作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

背离。 201 尽管它屡次同意 CMS 案的裁决,甚至引用该案裁决来支持其对于双边投资条约的
实质性义务的解释,包括公平与公正待遇和间接征收概念, 202 但它没有提到,根据国际法
CMS 案裁决关于必要性概念在根本上是不同的。相反,仲裁庭在 LG&E 案中作出了自己的
裁决,没有反驳 CMS 案裁决中提出的反对运用必要性的观点。反过来,仲裁庭在 Enron 案
中又援引并赞同 LG&E 案关于解释实质性待遇标准的决定, 203 但基本上遵循了 CMS 案中关
于必要性抗辩的裁决,并没有采用或提到仲裁庭在 LG&E 案中的矛盾立场。 204 然而,达成
一个投资者和各国都接受的公正的判例的最好办法,就是仲裁庭应以审慎的方式清楚列明其
采用方法和反驳现有抗辩的论据,以达到正确解释投资法与国际法原则上令人信服的结果。
五、结论:国际投资仲裁制度中公共视角和治理视角的规范性依据在操作中存在
的问题
本文认为,国际投资仲裁是全球治理的一种形式。仲裁庭有助于为国家针对投资者的行
为确立适当的标准,并且作为一个审查机构来评价政府在投资者利益与公共利益之间取得的
平衡。当然,这些仲裁庭受它们所依据的法律的限制,包括作为其设立基础的条约、国家法
律、合同和其他法律文件的规定。它们也是一个规范性法律体制的一部分,该体制包括更广
泛的习惯国际法结构,一般法律原则,以及其他条约和国际决定。所有这些因素都影响着他
们的工作。但是这些观点并没有详尽说明这些仲裁庭如何行使职责,以及在评价整个国际投
资仲裁制度时的规范性重要事项是什么。
相反,对一个很少被持续考虑到的问题的关注是十分必要的:即现行的国际投资仲裁制
度在什么基础上能具备规范性的正当依据?通说认为它的正当依据是因为它维护了国家促
进投资流动的意愿。如果它确实做到了这一点,那也仅仅是阐述了仲裁庭在履行义务与解决
争端时所具有的一般功能性概念,对于仲裁庭行使更广泛的治理职能来说,其充其量只是一
个无关紧要的理由。而当国际投资仲裁制度作为一种治理形式,它的规范性正当依据便形成
了全球行政法并受其约束,并且很可能与全球行政法职能的某个基本规范概念相一致。对于
监管有效性,社会福利,民主和正义的考虑等都可能包含在这些依据之内。人们对下面两个
问题有可能引发争论:即全球行政法是否应当或是否实际上能够实现切实可靠的承诺,对整
个社会福利或被忽视的经济与社会利益的公平与公正待遇有所促进;或者全球行政法是否应
当更为谨慎地关注如何加强有序的管理和问责性。在考虑了这些影响深远的问题后,可以发
现全球治理行政法包括三个基本规范性概念,且这三个基本规范性概念与作为治理形式的国
201 LG&E v. Argentina, 见前注 135, paras. 226-266; 对照 CMS v. Argentina, 见前注 22, paras. 323-331,
353-394;See for a more detailed comparison of both decisions SCHILL, 见前注 147, p. 265; see also August
REINISCH, “Necessity in International Investment Arbitration – An Unnecessary Split of Opinions in Recent
ICSID Cases? Comments on CMS v. Argentina and LG&E v. Argentina”, 8 J. World Inv. & Trade (2007), p. 191;
Michael WAIBEL, “Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS and LG&E”, 20 Leiden J. Int’l L. (2007)
p. 637.
202 LG&E v. Argentina, 见前注 135, paras. 125, 128, 171。
203 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/3), Award of
22 May 2007, paras. 260, 262, 263, 274.
204 Enron,同上,paras. 288-345. On these cases see Jürgen KURTZ, “Adjudging the Exceptional at International
Law: Security, Public Order and Financial Crisis”, IILJ Working Paper 2008/6 , available at :
http://iilj.org/publications/documents/2008-6.Kurtz.pdf。