作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

先例的重要性在 NAFTA 的 Waste Management v. Mexico 案裁决中尤为明显,该裁决自
身就综合了 NAFTA 的先例,其目前已成为 NAFTA 的公平与公正待遇标准和其他 BITs 中的
类似标准的经典案例。与“遵循先例”(stare decisis)的风格类似,仲裁庭通过参照先前 NAFTA
的裁决从而界定了公平与公正待遇标准并指出:
“总的来说,S.D. Myers 案、Mondev 案、ADF 案 与 Loewen 案都表明,如果某个国家行
为是任意的、极不公平、不公正或特殊的、歧视性的,并使得申请人遭受到地域或种族
歧视,或者是缺乏正当程序而造成了违反司法正当性的结果(可能是在司法程序中明显
缺乏自然正义或在行政程序中完全缺乏透明度和公正性),那么这一有害于申请人的行
为违反了公平与公正待遇的最低待遇标准”。 188
因此,仲裁庭主要从先前的裁决中总结出公平与公正待遇的含义,并据此对该标准进行
定义,而不是根据其自身对《北美自由贸易协定》文本的解释。因此,在 Waste Management
案中,仲裁法庭本身更注重于从具体案件的事实中衍生出的标准。 189
一旦承认仲裁庭的法律解释和推理对于以后的仲裁庭和国家,以及在缔约国和非缔约国
中裁决的合法性来说都是一个很重要的实践问题,那么推理过程在实践中的问题也就随之显
现了。问题之一便是仲裁庭在应对投资保护的模糊标准(如公平与公正待遇)时只是简单地
对规范标准进行摘要和抽象,并由此确定案件事实是否符合这些标准,而这些对标准的摘要
抽象可能是从先前仲裁庭的类似论述中得出的,这些论述本身就缺乏深入的分析和正当的依
据。 190 尽管这可能符合 ICSID 仲裁撤销委员会近来制定的最低要求, 191 但是在这种模式下
仲裁庭可能无法证明其是如何将公平与公正待遇的抽象解释建立在经过审慎讨论和评价的
法律形式之上的。因此,他们无从反驳的是,他们仅仅是根据仲裁员的主观标准和个人偏好
决定裁决的内容。
第二个问题是仲裁庭在解释诸如公平与公正待遇之类的抽象概念时未能阐明其所作出
的规范性假设,而是通过对法律问题简单地处理,更多地通过断言,而非法律论证和推理,
将自己限制在对案件事实的大量陈述之中。一个例子便是 Eastern Sugar B.V. v. Czech
Republic 案的部分裁决,该案涉及国内有关食糖配额分配法律的变化违反了荷兰—捷克共和
国的双边投资条约争端。 192 该裁决用 100 多段的文字详尽叙述了对违反公平与公正待遇标准
提出的申诉的相关事实, 193 但是在并未明确指出该标准的法律意义和规范内容,甚至没有提
及仲裁“先例” 和条约解释的相关渊源(包括相关的国际法学术著作)的情况下,就认定
捷克政府违反了这一标准。该案的终局裁决只是将公平与公正待遇的规范内容置于一个极为
宽泛的框架之中。仲裁庭认为,违反公平与公正待遇“并不仅仅是由于公然和粗暴干预导致
的,也并非每一次法律有缺陷或者一国未能全面正确实施法律时都会引入这一标准”。 194 然
性质并必须受到遵守)。另见同上注, paras. 129-130。
188 Waste Management v. Mexico, 见前注 44, para. 98。
189 Waste Management,同上 paras. 99 et seq。
190 例见 S.D. Myers v. Canada, 见前注 45, para. 134。
191 见前注 180。
192 Eastern Sugar B.V. v. The Czech Republic (SCC Case No. 88/2004), Partial Award of 27 March 2007.
193 Eastern Sugar,同上,paras. 222-343。
194 Eastern Sugar,同上,para. 272。