作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

近来几乎所有的 ICSID 和 NAFTA 的管辖权决定和对案情的裁决都引用了 ICSID 的裁
决。最近的一项对投资仲裁庭引用先前裁决 183 的定量研究在阅读了新近的裁决后证实了一个
强烈的倾向,即“对所谓的次要渊源的援引,其中包括司法判例和仲裁裁决,而仲裁裁决是
占主导地位的”。 184 对先前裁决的引用是很重要的,而先前裁决对以后的裁决也会起到一定
的影响,投资仲裁庭作出的关于先前裁决价值的论述中也表明了这一观点。虽然他们也强调
缺乏遵循先例的法律依据,但他们却不可遏止地在先前裁决中寻求指导。 185 例如,在 El Paso
v. Argentina 案中,仲裁庭表明将“遵循和先前裁决同样的路线”,因为当事人双方在其书面
诉状和口头辩论中已很大程度上依赖于先例。 186 争端当事方依赖先例解决争端的方式由此暗
示了一种趋势,即仲裁庭作出裁决并不是通过抽象地解释 BIT 对案件作出裁决,而是将其
置于已经存在的投资条约裁决所论述的内容和结构之中。 187
序正义原则是一致的。”另见《美国—新加坡自由贸易协定》(2003 年 1 月 15 日签订,2004 年 1 月 1 日生
效)第 15.6 条,本款涉及关于间接征收概念范围的换文,其声明善意的一般监管不必然构成可补偿的间接
征收。关于投资仲裁和投资条约实践关系的更多论述见 UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement and
Impact on Investment Rulemaking (2007) pp. 71-89。
183 Jeffrey P. COMMISSION, “Precedent in Investment Treaty Arbitration – A Citation Analysis of a Developing
Jurisprudence”, 24 J. Int’l Arb. (2007) p. 129 at pp. 142-154.
184 同上,at p. 148。 他的结论表明“ICSID 仲裁庭对 ICSID 先前裁决的引用明显增多”(同上,at. p. 149)。
在 1990 到 2001 年间,ICSID 每个仲裁庭平均引用了两个之前 ICSID 的裁决或决定,而在 2002 年至 2006
年间,则增加到了七个之多。关于管辖权的 ICSID 裁决甚至引用之前裁决多达九个。同样的趋势也出现在
ICSID 下附属机构和非 ICSID 投资协定的仲裁裁决中。(见表 3-5,同上,at pp. 149-150)。
185 另见 Gabriele KAUFMANN-KOHLER, “Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?”, 23 Arb. Int’l
(2007) p. 357。
186 El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/15), Decision on
Jurisdiction of 27 April 2006, para. 39. 另见 AES Corporation v. The Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/02/17), Decision on Jurisdiction of 26 April 2005, para. 18 (指出:投资者像援引先例那样不同程度地依赖
先前的投资裁决,并且声明阿根廷对于仲裁庭管辖权的异议是没有实际意义的,因为相同的或者类似的案
例对于此类管辖权异议已经给出了确定的答案”)。
187 关于先例的援引、适用以及证明偏离先例正当的期望的出现,参见 Appellate Body Report, Japan – Taxes
on Alcoholic Beverages WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopted 4 October 1996, p. 14 (指出
“已通过的专家组报告是 GATT 法律的一个重要组成部分。它们常常被此后的专家组所考虑。它们在 WTO
成员中产生了合法期待,因此在与它们有关的任何争端中都应当予以考虑。但是除了解决争端各方之间的
具体争端以外,它们没有约束力。”). Similarly Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh (ICSID
Case No. ARB/05/07), Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007,
para. 67
“仲裁庭认为其不受先前裁决的约束,同时也认为其必须对国际仲裁庭先前的决定予以适当考虑。本
庭认为,面对相反却都令人信服的论据,其有责任采用在许多相似的案件中所确定的解决方案。本
庭同时认为,面对既定条约的细节及案件的事实情况,其有责任促进投资法律的和谐发展,从而满
足国家社会与投资者对于法治确定性的合法期待。”
另见 International Thunderbird Gaming v. Mexico,见前注 37, Thomas Wälde 的个别意见, para. 16 (指
出:尽管仲裁裁决自身尚不能构成有约束力的先例,但持续一致的推理路径发展了特定条约义务的
特定解释和原则,这一点应该予以重视。如果一个权威性判例已出现,那么它将具有习惯国际法的