作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

员会为避免裁决被撤销而对推理过程的质量或说服力制定相对合理的标准,在其最近的决定
中却并没有将推理过程的要求置于公共理性,协商民主以及合法性的大背景之下。相反,他
们主要关注争端当事方能否接受其推理,至于推理是否更多的为听众所理解(例如立法机关、
法院、受裁决影响国家的公众以及利益可能受裁决影响的不相关国家的公众、无关的投资者、
保险公司以及其他利益相关者),这并非必要。 180
正如本文开头部分所指出,全球行政法实现全球治理过程的涵义之一就是裁决的推理和
投资仲裁争端中的司法判例应该反映法律的公共性特点,它不能仅针对仲裁的各方,使他们
了解裁决的判决理由,而且应当针对没有代表和未参与仲裁的利益相关者的参与情况和利
益。特别是,当影响到国际投资法和仲裁的一般原则时,仲裁中的推理必须要应对这些更广
泛的体制性问题。这并不意味着必须对每个这样的问题都作出肯定的陈述,因为谨慎、细心
和简约都是仲裁和司法所需的优点。然而,推理过程应该是透明的,其不仅是从当事方的角
度出发,而且应着眼于更广泛的受众,包括非参加国,投资团体和那些可能被针对外国投资
活动的决定影响的群体。这一点尤其重要,因为在实践中,先例对投资裁决的影响是真实存
在的。
人们有时认为投资仲裁庭通常不具有先例的权威,因为仲裁庭只能决定手中的现有案
件,而且每个案件都是新的情况,因此仲裁庭无需担心自己的先前裁决对被申请国将来行为
的调整性影响,更不用说对其他的国家了。 181 无论前述观念从法理上,还是从减少各个仲裁
的裁决之间的差距和冲突并且消除合法性问题的理论机制方面来说有多少优点,这都不是当
前的实践做法。如果在决定如何处理特定的外国投资时不考虑关于这类具体问题的仲裁裁
决,那么国家及其法律顾问的做法就是轻率的。在国家实践的变化之中,如国家起草新的投
资条约或者修改现有条约时,对投资条约裁决的关注也十分明显。例如,公平与公正待遇及
间接征收概念的宽泛解释使得美国在最近缔结的一些双边投资条约和自由贸易协定中使用
了更为严格的措辞。 182 因此,在一定意义上,各国认为先前判例已具备事实上的规制力。
180 尽管给出理由不意味着没有任何缺漏,但推理必须使“读者能有所遵循”,参见 CMS Gas Transmission
Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/8), Decision of the Ad Hoc Committee on the
Application for Annulment of the Argentine Republic of 25 September 2007, para. 97; 另见 Wena Hotels Ltd. v.
Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), Decision on the Application by the Arab Republic of Egypt
for Annulment of the Arbitral Award of 28 January 2002, para. 81。
181 例如,在 RosInvestCo v. Russia 案中,仲裁庭在不接受先例时采取了这一策略,这些先例与最惠国待遇
条款(MFN)能否引入更广泛的管辖权相关,这是东道国基于其与第三国之间的投资条约所作出的。参见
RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation (SCC Case No. V 079/2005), Award on Jurisdiction, October 2007,
para. 137 (由于关于 MFN 条款的解释存在公开的异议:
“经过对其他仲裁庭关于 MFN 条款的裁决与其他条约的仲裁意见的研究,仲裁庭认为没有必要对这些
决定进行详细论述。仲裁庭同意当事人的观点,即从前述决定中确实可以得出不同的结论,这取决于
在允许推论的情况下如何评价仲裁条款与 MFN 条款的不同措辞以及它们的相似之处。然而,由于本
仲裁庭的主要职能是对当前案件作出裁决,而不是进一步发展 MFN 条款对争端解决规定的可适用性
的一般论述,所以本庭认为:本案 BIT 中的 MFN 条款与仲裁条款中的混合措辞与其他裁决中涉及的
任何条约的措辞都不相同。”)。
182 例如,为了与先前条约中的宽泛用语相区别,《美国—多米尼加共和国—中美洲之间的自由贸易协定》
(www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/Section_Index. html)第 10 章第 5.2(a)项规定“公平与
公正待遇的义务包括:不得拒绝刑事、民事或行政司法程序中的正义,这些是与世界主要法律制度中的程