作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

投资,因为实际上在每一个投资条约关系中都含有同样的或类似的条款,因此情况会变得更
为复杂。仲裁庭对于此类条款的解释可能影响国家及其立法机关和行政机构今后的行为,以
及投资者的预期和选择,或许还会影响与投资有关问题的其他主体。换句话说,投资仲裁庭
作出的公开裁决的影响不仅仅限于受投资条约调整的正在处理的争端。在国际投资条约仲裁
中对先例重要性的研究和对先例的普遍适用,以及投资条约本身的措辞中,尤其可以看见这
种情况。 178
仲裁庭对于全球行政法原则(这些原则适用于仲裁庭的工作)的遵守能够对产生并且/
或者增强投资条约仲裁的合法性产生作用。反之,无视这些原则将为严重批评仲裁庭的工作
提供理由。本文第二部分内容主要通过对外国投资者享有的公平与公正待遇义务的解释,分
析了仲裁庭的判例如何为国家界定一个基于良好治理和法治标准的制度框架。通过研究从公
平与公正待遇中得出的国家良好行政行为的要求,并将这些研究作为权衡国家行为合理性的
标准,也适当地提醒人们仲裁庭自身有时也没有符合他们认为公平与公正待遇应有的透明
度、可预见性、说明裁决理由以及利益受影响者参与的要求。当然,仲裁庭并不是国家,在
适用条约时不能在形式上和国家实行同样的标准。然而,随着全球行政法的不断发展,国际
投资仲裁庭对国家适用的各种要求,也日益成为适用于其自身运行的法律措施的指标。
对于国际投资仲裁庭来说,最关键的全球行政法原则显然包括:正当程序、合法性、在
裁决过程中杜绝偏见或者任意性。由一个可信的独立机制充分审查仲裁庭工作的规定,虽然
因其会带来程序拖延和较高成本而难以成型,但其在将来是不可避免的。当对仲裁员的指定
受到合理质疑或者有人主张仲裁员与案件有直接利益冲突时,由仲裁员或者任命机构独立理
性地对裁决进行审查是非常必要的,而且这在某种程度上已经存在。独立性对合法性是非常
重要的,这是因为人们要求仲裁庭解决问题并说明其决定和裁决的理由,而这在对仲裁庭裁
决进行实质性审查时也是如此。人们期待民主国家的法院就其判决给出令人信服的法律依
据,部分是因为法院本身并不直接对公众负责。如果公众足够地相信第三方,那么仲裁当然
可以建立在信赖之上,即便没有指明太多规则,也不要求更多的论证,公众也可能愿意将决
策权交予第三方。当是,当投资者与国家之间的关系恶化到需要寻求仲裁解决时,前述情况
还是比较少见的。当缺少这种信任或对合法性的更多关注时,适用的法律规则通常由政治程
序加以严密规定,争端解决机构给出的理由也具有更大的意义,因为其做出的裁决必须与预
先规定的法律相一致。本文的下一部分将对于仲裁庭“说理”的实践与规范以及近期国际投
资仲裁中仲裁庭援引其他仲裁庭裁决的现象进行探讨。
(二)系统性合法的要素——充分分析和考虑其他裁决
作为对争议双方的理由和事实主张的回应,推理过程是重要的。对于可能反复作为被告
的国家以及那些非诉讼当事人,推理过程也很重要。因为推理过程是仲裁裁决的一部分,随
着仲裁庭日益遵循普通法的法理,并适用大量基于投资仲裁先例的推理结构,仲裁裁决将指
导今后的行为,也将为更广泛的受众塑造规范性的期待。这种对观念和结构的影响就是投资
仲裁庭作为监管者的核心所在。
因此,不论是对于非选举仲裁庭的合法性,还是对于国家将来的行政与监管行为和监管
影响来说,仲裁裁决的推理都相当重要。《ICSID 公约》第 48.3 条明确规定“裁决应当说明
其所根据的理由。 179 然而,这并没有真正说明要求给出推理过程的目的。而且,裁决撤销委
178 参见下注 183 及附带文本。
179 根据《ICSID 公约》第 52.1(5)条,未陈述裁决所依据的理由也构成取消 ICSID 裁决的理由之一。同
样,其他仲裁规则也明确规定裁决必须说明理由, 例如,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 32.3 条(然
而此处也规定双方当事人可以同意不陈述理由)。