作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

人们可以通过“韦伯”式的方法理解和实现合法性,也可以通过民主选举程序或者合理
的替代程序以民主的方法理解和实现合法性。下面将会对这两种实现合法性的不同方法进行
简要介绍。马克思·韦伯认为法律与机构的合法性(即在强迫服从之外对权力的诉求)主要
来自于以下三个方面:惯例(例如一种被长期接受的行为方式)、有魅力的领导或者官僚机
构的理性。 170 在普通人看来,国际投资仲裁庭几乎没有惯例,他们很少依赖于公众形象和
其成员的个人魅力。因此,在韦伯式方法中,国际投资仲裁庭至少部分依赖于其设计和程序
上的合法性和合理性,以及仲裁庭在解释与证明其裁决时给出理由的质量和说服力。该问题
将在第二节进行讨论。
民主选举制度提供了一个不同且更详细的合法性方法。 171 记名投票民主选举的特点之一
在于它赋予选民以特殊的民主自由,使他们能够任意行使选举权从而参与政治表达。投票者
无须说明他们选择的理由,仅仅出于对当前政府的厌倦,他们就有权对其进行否决。 172 因此,
政府民主形式基本的合法性就是通过自主选民的投票选举而获得的。当选的领导人随后也可
以赋予他们所组建、掌管或支持的国际组织以合法性,其中也包括那些他们可以行使任意性
的政治权力(如将一个内阁部长或政府机构的负责人免职)的机构。然而,将这种民主合法
性扩展到正式的跨国机构是非常困难的,尤其是对于那些实力相对较弱且对这些机构的影响
力十分有限的弱小国家而言。 173
因此,国际投资仲裁庭的直接民主合法性是脆弱的。他们基于有关国家的同意,其要么
是通过 BIT 或区域性协定或《ICSID 公约》以公开的方式作出,要么是在具体问题上由一国
机构与投资者在合同中私下作出。然而,仅仅通过这样的授权通常还不足以为仲裁庭的决策
权提供足够的民主合法性。条约性的约定长期存在,它们并不受具有民主政治参与程序的机
构的监督,并且当投资者的仲裁请求已经作出且仲裁庭已经开始仲裁时,那些在民主国家中
赋予政府机构以基本合法性的选举程序很少能够发挥作用。而且,东道国常常自己决定对于
仲裁庭中某位仲裁员的任命而无须与作为申请人的投资者协商。
因此接下来的问题就是:行使公共权力的跨国机构(包括国际投资仲裁庭)的非选举机
制的合法性是什么?非选举机制的合法性对于各种跨国机构来说都是十分重要的,尤其是对
于那些拥有实际管理权力,能影响到私人、公司、国家以及其他组织的权利和义务的跨国机
构。实际上,对于合法性、有效性与行为正当性的关注,加上政治上的压力和抗议,许多跨
国机构已改变了他们的做法和观点,使其符合自身的合法性规则以及与公共事务有关的监管
机构和公共角色的作用。例如,巴塞尔委员会就商业银行监管问题采取新政策之前,在网上
Practices”, 15 Am. Rev. Int’l Arb. (2004) p. 525; Theodore EISENBERG, Geoffrey MILLER and Emily
SHERWIN, “Arbitration’s Summer Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and
Nonconsumer Contracts”, 41 U. Mich. J. L. Ref. (2008) p. 871. 对于仲裁庭来说,以合同为基础的国际投资仲
裁的公共合法性问题通常与以投资条约为基础的国际投资仲裁的情形是一样的。参见 José ALVAREZ, “Book
review”, 102 AJIL (2008) p. 909, at pp. 911-2。
170 Max WEBER, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology (Guenther Roth and Claus Wittich
eds., 1968).
171 See John FEREJOHN, “Accountability in a Global Context”, IILJ Working Paper 2007/5 (Global
Administrative Law Series)available at:http//iilj.org/publications/documents/2007-5 GAL Ferejohn.web.pdf.
172 同上,p. 20 et seq. (讲述了一个古希腊故事,即一个农民投票放逐阿里斯蒂德斯(Aristides),仅仅因为
该农民已经受够了把他称为“正义”)。
173 Grainne de BURCA, “Developing Democracy Beyond the State”, 46 Columbia J. Transnat’l L. (2008) p. 221.