作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

裁决的正当理由。比例分析因此可以成为一个加强政府行为和仲裁庭活动的问责性和正当性
的工具。
总之,尽管存在犹豫的原因,但是比例原则有助于构建国家与外国投资者之间以及国家
与投资仲裁庭之间的关系。对比例原则的使用可能增强了那些受规则支配的法律机构的合法
性。一项关于越来越多的国内法院和国际法院运用比例分析的研究指出:“通过运用比例原
则,宪法法官掌握了应对这些基本合法性问题的一致、切实可行的方法。” 167 关于国际投资
条约法律制度合法性的强烈关注促使人们将比例分析作为一种标准方法大加运用。这能进一
步促使投资仲裁庭认识并满足针对其在全球监管治理中的地位提出的要求。
四、应对国际投资仲裁制度的合法性要求:全球行政法的作用
仲裁庭在为东道国针对外国投资者的行为制定标准以及在审查东道国是否违反这些标
准时行使着重大的权力。正如本文第二部分与第三部分所示,当作为治理制度的一部分时,
这种权力也被扩大了。许多学者和实务工作者指出应当关注这些权力运行的合法性,甚至有
人声称“合法性危机”已经或不久就会发生。 168 本部分第一节内容着眼于增强合法性的要求
与前文所述的国际投资仲裁的治理功能之间的联系,并且建议进行一些在很大程度上能够被
决策者自身所执行的改革。通过使得仲裁庭以及其他机构的做法更加符合适用的新兴全球行
政法的原则,这些改革能够增强合法性。本部分第二节内容认为,在进行这项改革中一个特
别重要的要素是仲裁庭、仲裁庭任命和监管机构应当确保仲裁庭在法律解释,分析与推理上
的质量和深度。
(一)国际投资仲裁庭作为超越国家的监管者:区分不同的合法性问题
民主社会的人们习惯于这样一种观念,即在公共事务方面的权力行使,尤其是由公共机
构或者经国家授权可处理公共事务的机构行使公共权力时应当合法。这种观念对于在公共领
域内行使权力的国际投资仲裁庭同样适用:它们审查国家过去的行为,它们有助于对国家将
来的行为设置限制,他们也在影响全人类的事项以及对这些人们的管理方式上确定了立场。
仲裁庭在全球行政空间内运行并行使着权力,全球行政空间在很大程度上是通过国家间的协
议建立的,这些协议包括投资条约和《ICSID 公约》,解决投资争端国际中心以及 1958 年的
《纽约公约》。因此,对这些国际投资仲裁庭的公共合法性以及正当性的要求与适用于商事
仲裁的要求有所差别,而且往往差别显著。公司之间普通的跨国商事仲裁在合法性要求方面
是一种不同的争端解决形式。然而,投资条约仲裁面对的合法性要求源于其对于东道国行为
的控制,其所针对的东道国行为是在公共领域实施的而不是在私人领域实施的,而商事仲裁
案例通常只对争端当事人与其利益相关者具有重要意义,尽管这些案例有时也具有先例甚至
是系统性的影响。 169
167 STONE SWEET and MATHEWS, 见前注 96, p. 5。
168 参见文章引用的前注 7。
169 关于投资仲裁与普通商事仲裁之间的区别,参见 Gus VAN HARTEN and Martin LOUGHLIN, “Investment
Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law”, 17 Eur. J. Int’l L. (2006) p. 121 at p. 139 et seq.;
Stephan SCHILL, “Arbitration Risk and Effective Compliance: Cost-Shifting in Investment Treaty Arbitration”, 7
J. World Inv. & Trade (2006) p. 653, at pp. 676-679.商事仲裁的相关经验对于经济主体的判断有系统性影响,
即决定在将来的合同中是否应当包括仲裁条款以及应该使用哪一个仲裁机构和仲裁规则。Loukas
MISTELIS, Crina BALTAG, Stavros BREKOULAKIS, Corporate Attitudes and Practice: Recognition and
Enforcement of Foreign Awards (2008); Loukas MISTELIS, “International Arbitration: Corporate Attitudes and