作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

作出通知…而不论是否存在通过挂号信和回执进行通知的法律义务或实践”。 164
虽然没有明确表述,但上述论证暗含着一个比例式分析,该分析对投资保护的重要性、
所追求的合法政府利益、以及在通知上存在限制较少但同样有效的方法这一事实进行了权
衡。
(四)投资仲裁中的比例分析与推理
比例分析正日益得到投资仲裁庭的适用,其适用方法与许多国内法律秩序和其他国际争
端解决制度(如欧共体/欧盟,欧洲人权法院或者 WTO)相类似。比例分析首先涉及的就是
决定东道国的措施是否构成间接征收或违反了公平与公正待遇的某些方面。然而,比例分析
也受到了公开的批评,其认为比例分析在平衡相冲突的权利和利益方面,赋予了法官作出受
“政策驱动”的裁决的权力,批评还认为比例分析鼓励对原则的重视要高于规则。
这种批评在国内背景下可能不算太大的问题,因为国内立法机关有权力(至少对于将来
的判决)推翻法院关于行政和立法标准的决定。然而,在投资条约背景下,双边投资条约的
修订是一个程序和效果上都很缓慢的过程,它需要缔约国双方的一致同意。此外,大部分投
资条约都没有一套修改的制度程序来针对投资仲裁庭的解释,例如根据 NAFTA 自由贸易委
员会,缔约国可以通过该机构共同颁布对于投资争端规则和标准的权威解释。 165 虽然对比例
分析的适用在宪法性权利方面与投资条约项下投资者的权利方面存在相似之处,但与特设的
或临时的投资条约仲裁庭相比,那些国家宪法法院和依据条约设立的国际法院,例如欧洲法
院与欧洲人权法院,有着更好的制度来承担这一责任。
然而正如本文所述,在涉及重要公共利益的情形下,投资条约仲裁庭已经在行使着治理
职能并适用着非常开放性的标准。鉴于这一现实,连同其他仲裁庭的制度性监督与审查,以
及学术界、智库与非政府组织的严格审查这样的松散控制结构,对比例方法的采用在最低限
度上建立了标准和框架,以用来确保仲裁庭根据相关原则考虑相关利益,并且根据既定的框
架对这些利益予以权衡。这可能会使仲裁庭作出更好和更有说服力的论证,并使对仲裁庭的
评价、批评和责任变得更加清晰,因为在比例原则的框架和方法下,每一个决定都必须是合
理的。在广泛总结案件事实之后便基于“只要我看到,我就知道”式的推理对一国措施是否
违反公平与公正待遇或者是否构成征收而作出的唐突决定,该决定当然不具有清晰的法律推
理,而与这种方法相比,比例分析作为一种平衡投资保护与相互抵触的利益的理性方法,似
乎更为可取。
比例分析的优点还在于其能够开放适用于不同的政治理论以及不同的投资保护上的偏
好。 166 有些人主张仲裁庭应当更全面的考虑受裁决结果影响的非缔约方的与投资无关的利
益,另一些人则主张缩紧国家干预外国投资的法律体制,比例分析对于这两类主张都有吸引
力。此外,比例分析的方法论结构可能使仲裁员变得更加负责,因为他们必须详细地说明其
164 Middle East Cement Shipping v. Egypt, 见前注 162, para. 143。
165 参见 NAFTA 第 1131(2)条。关于这一条款的解释,参见 NAFTA Free Trade Commission, Notes of
Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, 31 July 2001, available at
www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/NAFTA-Interpr.aspx?lang=en。同样,
美国 BIT 新范本也规定了一个类似的以条约为基础的机构。见美国 2004 年 BIT 范本 30(3) 条:“缔约方的
联合声明,为了本条的目的,每一方都应通过其指定的代表行事,声明他们对于本条约规定的解释对于仲
裁庭有约束力,仲裁庭所作出的任何决定和裁决应当与联合声明保持一致。”
166 Cf. ANDENAS and ZLEPTNIG, 见前注 95, p. 371 at p. 387, drawing on the work of Paul Craig on judicial
review of agency decisions in the United Kingdom。