作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

“没有投资者会期待其投资时的有利环境会保持完全不变。为了确定对外国投资者的
期待造成的损害是否正当与合理,必须对东道国为了公共利益而对国内问题进行监管
的合法权利加以考虑。
因此,要决定捷克共和国是否违反了第 3.1 条,一方面需要权衡申请人的合法与合理
的期待,另一方面也要权衡被申请人合法的监管利益。
受条约保护的外国投资者都会期待捷克共和国善意的实施其政策,即只要政策对投资产
生了影响,那么该政策必须合理正当并且其行为没有明显违反一致性、透明度以及中立
和非歧视的要求。尤其是,任何对于外国投资者的差别待遇不应当基于不合理的区分和
要求,其必须与理性的政策之间具有合理的关系,而非是出于对其他非外商投资的偏
好。” 158
仲裁庭在 Saluka 案中的方法也被其他许多仲裁庭所认同。 159 然而更广泛的是,仲裁庭
越来越多地将公平与公正待遇同合理性概念和比例性概念联系起来,以控制东道国对外国投
资干预的允许程度。仲裁庭在 Pope & Talbot v. Canada 案中对于某行政机构行为合理性的评
价, 160 以及 Eureko v. Poland 案中仲裁庭关于不能满足投资者期待的理由是否充分的分析,
可以看作是在公平与公正待遇标准的具体解释与适用中引入了合理性的一般概念。 161
当仲裁庭审查行政自由裁量权的行使是否符合公平与公正待遇标准时,与比例性有关的
分析同样也可能发挥作用。在 Middle East Cement Shipping and Handling Co S.A. v. Egypt 案
中, 162 涉及到扣押与拍卖申请人的船舶以偿还投资者对某国家实体的欠款。本案的关键问题
是拍卖的程序是否有效实施,尤其是扣押通知是否已充分作出。 163 由于申请人并不在船上,
政府根据其具有争议性的法律,以对船舶出具扣押通知书的形式作出了通知。然而,仲裁庭
认为埃及当局错误地行使了自由裁量权,因为其是使用缺席通知而没有去申请人的本地地址
直接通知申请人。在解释希腊——埃及 BIT 中征收条款的正当程序规定时,仲裁庭依据公
平与公正待遇原则指出:“像扣押和拍卖申请人船舶这样重要的事项应当以直接联系的方式
158 Saluka,同上,paras. 305 et seq。
159 例见 BG Group Plc. v. The Republic of Argentina (UNCITRAL), Final Award of 24 December 2007, para. 298:
“必须在投资者决定投资时所处的法律和经济框架下对东道国的义务进行审查。但如同阿根廷政府所
称,这并不意味着对法律制度的冻结。相反,为了适应变化的经济、政治和法律情况,国家仍需保留
其监管权力。正如其他仲裁庭在处理类似事项时指出,‘……还必须考虑东道国为了公共利益对其国
内问题进行监管的合法权力’。”
(引用 Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, para. 304)。 另见 Feldman v. Mexico 见前注 30, para. 112 (指
出“政府在行使监管权力时,为了应对变化的经济情况或者变化的政治、经济或者社会因素而经常改
变其法律法规。这可能导致某种经济活动盈利减少或不能继续进行。”)。
160 See Pope & Talbot v. Canada, 见前注 51, paras. 123, 125, 128, 155, 另见 MTD v. Chile, 见前注 27, para.
161 See Eureko v. Poland, 见前注 36, paras. 232 et seq. 另见前注 39 中的论述与附带文本。
162 Middle East Cement Shipping and Handling Co S.A. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/99/6),
Award of 12 April 2002.
163 这个问题引申出扣押是否违反了正当程序要求,即埃及—德国 BIT 中禁止不予补偿的直接与间接征收的
规定,以及是否有违公平与公正待遇原则。