作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

产或权利的事实征收进行区分的要素之一。’” 150
因此,仲裁庭认为国际投资条约通常并不排除东道国在公共利益方面的监管权力。相反,
它强调“国家有权采取具有社会或公共福利目的的措施”。 151 这一主张与一些国际法院和仲
裁庭的观点是一致的,即一般而言,一国对其善意的监管行为无需承担国际责任。 152 然而仲
裁庭同时认为:在特殊情况下,如果一项措施“明显有违比例”,即使其是为了公共利益而
实施的普遍监管也需要给予补偿。 153
近来的国家条约实践中也体现了类似的做法,例如美国近期的投资协议就包含对间接征
收概念的解释:“如果缔约一方计划并实施的非歧视监管行为是为了保护合法的公共福利目
标,如公共健康,安全与环境等,则不构成间接征收,除非其属于少数例外情况”。 154 这实
质上是在间接征收概念的运用中引入了比例原则,因而有助于平衡投资保护与相互抵触的公
共政策目的。
2 比例分析和公平与公正待遇条款
比例分析也可以适用于公平与公正待遇标准的一些子元素中。正如本文第二部分所述,
不同的仲裁庭认为“公平与公正待遇”标准应当包含法律体制的稳定性和可预见性、东道国
决策的一致性,对投资者信赖或“合法期待”的保护,程序上的正当程序与禁止拒绝司法,
透明度的要求,合理性与比例性概念。 155 而适用这些一般性主张通常都需要权衡相互抵触的
利益,需要确立审查、举证责任以及尊重程度的标准。
例如,对于投资者合法期待的保护既不要求国内法律体制对任何补偿的要求都作出相应
改变,也不要求其一成不变。相反,在实际适用公平与公正待遇的某些方面时,比例检验往
往是必要的。 156 因此,仲裁庭在 Saluka v. Czech Republic 案中特别提醒到过于字面的理解投
资者的期待是很危险的,因为这将会“强加给东道国不适当且不切实际的责任”。 157 仲裁庭
随后在广义的比例检验范围内对投资者的合法期待与东道国的利益进行了平衡,其指出:
150 LG&E v. Argentina, 见前注 135, para. 194 (引用 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 115).
151 LG&E v. Argentina,见前注 135, para. 195.
152 LG&E,同上,para. 196 (引用 American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the
United States, Vol. I (1987) Sect. 712, Commentary g, Too v. Greater Modesto Insurance Associates and The
United States of America, 见前注 132, 23 Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 378, 387 et seq. and The Oscar
Chinn Case (United Kingdom v. Belgium), Judgment No. 23 of 12 December 1934, PCIJ Series A/B, Case No. 63,
1934). Similarly, Sea-Land Service Inc. v. Iran, 见前注 132, 6 Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 149, 165; Sedco
Inc. v. NIOC and Iran, 见前注 132, 9 Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 248, 275 et seq.; Methanex v. United
States, 见前注 135, Part IV Chap. D, para. 7; International Thunderbird Gaming v. Mexico, 见前注 37, para. 123
et seq.; Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, paras. 253 et seq。
153 LG&E v. Argentina, 见前注 135, para. 195 (引用 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 122).
154 例见,美国—新加坡自由贸易协定,该协定于 2003 年 1 月 15 日签订,2004 年 1 月 1 日生效,与间接
征 收 概 念 的 范 围 的 变 化 有 关 , available at : www.ustr.gov/Trade_Agreements/
Bilateral/Singapore_FTA/Final_Texts/Section_Index.html。
155 见前文第 2 节 1—5。
156 间接征收概念与公平与公正待遇项下合法期待的保护的主要区别是前者需要对财产利益或权利实行干
预,而后者的范围更广并且能够包含某一监管或立法体制在持续运行中的期待。投资仲裁庭在关于其他问
题的案件中也使用不同类型的平衡检验,其中就包括对保护伞条款的解释。
157 Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, para. 304。