作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

仲裁庭在其平衡过程中所考虑的具体方面包括投资者的合法期待、东道国追求的监管利
益的重要性、限制的程度和影响以及有关投资者的其他情况(例如所经营的公司先前对于经
营许可证条款的违反)。 144 此外,仲裁庭在评价比例性时也非常关注采取的措施是否对投资
者造成了特殊和不公平的影响。 145 综上所述,仲裁庭认为政府不予续签许可证不当地限制了
申请人的财产权利,因此构成了间接征收。仲裁庭特别强调经营公司先前的违规程度是微小
的,因此政府不能以此作为不予续签经营许可证的理由。
此外,仲裁庭列举了一些其认为合理的财产权限制措施,从而对比例分析的一般方法予
以了补充。例如用来消除公共安全威胁的强制措施,该措施一般直接针对威胁公共安全的个
人,但在紧急情况下也会针对没有造成公共安全威胁的第三方。 146 所以,那些为了防止危险
而采取的财产权干预措施是符合国际法的,而且不一定需要进行补偿。
在 LG&E v. Argentina 案中,仲裁庭也采用了类似的比例分析。该案涉及阿根廷在其 2001
年—2002 年经济危机的情况下所通过的紧急措施。这些措施包括把以美元计价的债务和索
赔变成以阿根廷比索计价,以及影响外国投资在天然气和电力领域享有的关税担保。LG&E
公司根据美国—阿根廷的 BIT 提出申诉,认为这些措施严重影响了其在阿根廷经营天然气
业务的子公司的股权价值,因此构成了间接征收。 147
但是,仲裁庭认为本案没有构成间接征收,因为其认定一项措施必须对投资产生了较高
程度的干预才构成间接征收。仲裁庭认为,由股东提出的间接征收之诉的假定条件是“政府
的措施已经使外国所有者的财产利益归于无效了。当权利人不能再控制其投资或者不能决定
其投资的日常经营时,可以认定其所有权或收益权已归于无效。” 148 仲裁庭进一步强调,可
以被认定为间接征收的干预通常都是永久性的措施。 149
此外,仲裁庭认可 Tecmed v. Mexico 案中仲裁庭的方法,并运用了该案仲裁庭关于比例
性和平衡的论证,以区分无需补偿的合法监管与需要补偿的间接征收。仲裁庭指出:
“现在的问题在于究竟是应该只考虑措施产生的影响,还是也应考虑采取措施的背景与
东道国的目的。本庭认为:为了证明一项措施具有征收的性质,必须对该措施的原因和
影响进行一个平衡的分析。不要将政府采取征收措施的权力同其制定政策的权利予以混
淆,这是十分重要的。‘前述决定是重要的,因为在国际仲裁庭的眼中,它是对一项监
管措施(通常是指那些导致资产或权利减少的国家警察权力的行使)与实质性剥夺了资
144 Tecmed,同上,paras. 149 et seq。
145 Tecmed,同上,para. 122. 这个观点来自于德国一个关于限制利息的重要判例,即财产所有者是否要为了
一般的公共利益而作出一项特殊的牺牲(“ 特殊受害者”)。参见 WÄLDE and KOLO, 见前注 126, p. 811 at p.
845 et seq。
146 Tecmed, 见前注 24, para. 136。
147 See LG&E v. Argentina, 见前注 135, para. 177. 关于此案的裁决及其与 CMS v. Argentina 的比较分析,见
Stephan SCHILL, “International Investment Law and the Host State’s Power to Handle Economic Crises”, 24 J.
Int’l Arb. (2007) p. 265。
148 LG&E v. Argentina, 见前注 135, para. 188 (citing CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic
(UNCITRAL), Partial Award of 13 September 2001, para. 604 and Pope & Talbot, Inc. v. The Government of
Canada (UNCITRAL), Interim Award of 26 June 2000, para. 100).
149 LG&E v. Argentina, 见前注 135, para. 193. 另见 LG&E v. Argentina, para. 191 (引用 Pope & Talbot, 见前注
148, paras. 101 et seq.) (指出“如果投资还能继续运营,即使利润下降了,也不能算作是对投资者经营能力
的干预。只有实质性的影响才能提起征收补偿请求”。)。