作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

5 个月至搬迁时止的要求,并且命令投资者立即停止经营活动。 139
在对上述事实适用间接征收概念时,仲裁庭将其分析分为两步。第一步,仲裁庭确定该
项国家措施是否足以使无需补偿的监管转变为应予补偿的间接征收。仲裁庭认为这取决于两
个因素:一个暂时性因素与一个永久性因素。首先,对于有关财产利益的干预不应当仅是过
渡性的;其次,该干预必须导致财产价值的完全损害。由于垃圾填埋场的设施不能用于其他
的目的,并且由于现存的污染使其不能被出售, 140 因此,不续签许可证的效果已经相当于征
收。
仲裁庭并没有就此结束分析。在第二步中,仲裁庭只是将不予续签经营许可证的效果当
作区分监管与间接征收的因素之一。根据仲裁庭的观点,采取这种方法的原因源于一个原则,
即国家在其警察权力范围内行使主权权力,可能会对服从其权力的投资者造成经济损害,因
为不论其行为是否存在争议,管理者都没有赋予他们获得任何补偿的权利。” 141 据此,仲裁
庭认为双边投资条约原则上并不排除某项国家监管权力,即便其文本对于该权力的存在没有
作出明确规定。因此,BIT 仅要求某具体国家措施对私人财产权的影响应当与国家警察权力
的行使成比例。更为关键的是,仲裁庭因此认为即使条约的措辞没有明确提到警察权力这一
例外,财产权也理应受到国家警察权力的约束和限制。
按照基本权利推理的理论结构,仲裁庭运用了综合的比例检验来权衡相冲突的利益,以
便确定合法的监管在何种情况下会转变为间接征收。仲裁庭这样做主要是为了协调各类受影
响的权利和利益。 142 从这个角度来看,只有国家措施对财产权利造成了不成比例的限制时,
才构成需要补偿的间接征收。仲裁庭因此指出:
“为了确定这些措施是否具有征收的特征,仲裁庭将考虑这类行为或措施对要保护的
公共利益和法律赋予的投资保护造成的影响是否符合比例,因为这种影响的大小对于
确定比例原则起着关键的作用。当对公共政策、社会利益以及保护利益的行为都造成
影响的问题进行界定时,尽管仲裁庭的分析是建立在对国家应有的尊重之上,但这并
不妨碍本庭根据墨西哥—西班牙 BIT 第 5 条第(1)款对国家的行为进行审查从而确定
该行为采取的方法对于其目标以及被剥夺经济利益和合法期待利益的当事人而言是否
合理。在强加给外国投资者的费用和负担与任何通过征收措施实现的目标之间必须有
一个合理的比例关系。为了对前述费用和负担进行评价,计算被国家行为剥夺的所有
权大小以及确定是否对该剥夺给予了补偿是非常重要的。” 143
139 See Tecmed,同上,paras. 45, 110 et seq。
140 Tecmed,同上,para. 117。
141 Tecmed,同上,paras. 118 et seq。
142 “协调”(Konkordanz)或“实际协调”(praktische Konkordanz)是由德国宪法学家柯纳德·海塞创造
的,它指的是一种调解的概念或方法,指不同基本权利间的平衡。在两种基本权利相冲突的情形下,“协调”
追求的是在不放弃任何一方的情况下保持两种权利的和谐。这个概念否定将一种基本权利看做比其他权利
要更高级。与区别对待两种权利来达成和谐不同,“协调”的任务是要运用比例分析在基本权利的背景下对
不同的权利和利益予以权衡,从而为不同的权利提供最大程度的有效保护。参见 Konrad HESSE, Grundzüge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, no. 72, 20th edn. (1995)。这一概念已被德国宪法法院认
定为一项指导原则,见 BVerfGE 41, 29; BVerfGE 77, 240; BVerfGE 81, 298; BVerfGE 83, 130; BVerfGE 108,
282。该概念也见于法国宪法委员会的宪法判例中 CC décision no. 94-352 DC, 18 Jan. 1995, available at :
www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1994/94352dc.htm。
143 Tecmed, 见前注 24, para. 122。