作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

尽管大多数投资条约并没有明确包括对财产保护的例外条款, 133 但是仲裁庭承认国家在
追求合法目的时只要合理的平衡了该目的与监管措施对投资的影响便有权限制私人财产权
利且无需补偿。因此,仲裁庭在 Tecmed v. Mexico 案中认为警察权力的例外构成了国际征
收法律的一部分:“国家在其警察权力范围内行使主权权力,可能会对服从其权力的投资者
造成经济损害,因为不论其行为是否存在争议,管理者都没有赋予投资者获得任何补偿的权
利。 134 ”同样,在 Methanex v. United States 案中,仲裁庭强调
“在一般国际法上,除非政府已向投资者明确承诺其将不采取特定的监管措施,否则出
于公共目的而采取的非歧视性监管措施(即按照正当程序作出并影响投资者的行为的
措施)将不被视作为征收且无需补偿”。 135
然而,仲裁庭并没有对“怎样进行平衡”这一问题作出深入解释。Tecmed v. Mexico 案
中仲裁庭在处理投资保护与相抵触的公共政策之间的紧张关系时采取的做法倒是充分体现
了其对比例分析的运用。在该案中,墨西哥当局没有续签垃圾填埋场的临时营业执照,而这
对于西班牙投资者在墨西哥子公司的业务至关重要。仲裁庭认为这构成了需要补偿的间接征
收。在关于间接征收与监管的区别的论证中,仲裁庭参照了《欧洲人权公约》第一附加议定
书第 1 条的相关判例,并运用和欧洲人权法院的判例相似的比例标准对相冲突的利益进行了
权衡。
有关机构拒绝续签垃圾填埋许可证的正当理由是经营者缺乏可靠性,尤其是填埋场含有
经处理过的生物和其他有毒废物,使其违反了经营许可证的规定并且超出了垃圾填埋场的能
力范围。 136 但是仲裁庭认为其中的政治性考虑因素是决定性的。 137 其指出,只是在 1997 年
年底当地居民发起了大规模的抗议之后,该机构才打算通过拒绝续签许可证来促使垃圾填埋
场早日搬迁。 138 在投资者已经同意搬迁垃圾填埋场的情况下,该机构仍然拒绝了投资者续签
133 例如这些通常包含在美国双边投资条约中的安全例外条款与类似的非排除措施条款会引发特殊的问题,
这也不是本文要解决的。例如,见美国与埃及在 1986 年 3 月 11 日签订,于 1992 年 6 月 27 日生效的《美
国——埃及相互鼓励和保护投资条约》第 10.1 条, (规定“本条约并不排除任一缔约方或其机构为维护其
公共秩序和道德,履行其现有的国际法律义务,保护其自身安全利益,或者是为了履行其未来国际义务而
采取任何必要措施,但该措施与其未来国际义务必须是适当的”)。关于这些条款的观点,参见 José E.
ALVAREZ and Kathryn KHAMSI, “The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the
Investment Regime” in Karl P. SAUVANT, ed., 1 Yearbook on International Investment Law and Policy
2008/2009 p. 379. 不同的观点,参见 William BURKE-WHITE and Andreas von STADEN, “Investment
Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in
Bilateral Investment Treaties”, 48 Va. J. Int’l L. (2008) p. 307。
134 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 119。
135 Methanex Corporation v. United States of America (UNCITRAL/NAFTA) Final Award of 3 August 2005, Part
IV - Chapt. D - para. 7. 类似地, International Thunderbird Gaming v. Mexico (UNCITRAL/NAFTA), 见前注
37, para. 127; Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, paras. 254-262; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp.,
LG&E International Inc. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/1), Decision on Liability of 3 October
2006, paras. 194-197; Feldman v. Mexico, 见前注 30, paras. 103-106。
136 Tecmed, 见前注 24, paras. 99 et seq。
137 Tecmed,同上,paras. 127 et seq。
138 Tecmed,同上,paras. 106 et seq。