作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

是否有利于此目的的实现。因此决策者面临的工作分为两部分,但是这两个部分为国家措施
设置的标准很容易达到,这在国际投资仲裁中尤为如此。第一部分是查明所采取的措施是否
符合合法目的。因此,非法目的在此阶段就可以被排除出去,因为它们从定义上就构成对相
关权利和利益的不当干预。
在国际投资仲裁中,大部分国家行为的公共目的都是合法的,只有在少数案件中才有必
要基于比较的方法或国际条约的承认来评价目的的合法性。那些明显为了纯粹私利的腐败行
为,或者诸如危害人类罪等明显违反强行法的国家行为,显然不是出于合法目的。但总体而
言,很少有国家措施不符合某政府合法目的。
在确定目的的合法性之后,决策者在第二部分必须确定所采取的措施是否有利于前述目
的的实现。这就需要在“措施与目的之间确立因果关系”。 119 决策者因此必须确定所采取的
措施能否促进既定目标的实现。同样,只有极少的措施不能通过适当性检验,因为政府的善
意行为通常不会采取对实现既定目标完全无效的手段。
2 必要性
比例分析的第二步涉及到必要性的检验。其题中之义即确定是否存在其他对有关权利和
利益侵犯较少并且同样能够实现既定目标却没有侵犯其他受保护利益的手段。必要性要求不
存在同样有效但限制更少的措施。 120 这需要回答两个问题:第一,是否存在限制更少的措施?
第二,该措施是否同样有效且合理可行?这种检验的背景同样也出现在决策者平衡相互冲突
的原则取得的最佳结果中。 121 如果相关权利原则上受到保护,那么就没有任何正当理由允许
国家超出必要的范围侵犯这些权利,因为还有其他同样有效的替代方法实现同样的目的。
3 狭义上的比例原则
比例分析的最后一步涉及到国家措施对相关权利和利益的影响同政府目的的重要性之
间的平衡。狭义上的比例原则要求政府措施不超出所追求的目标并且对每一个原则都要进行
相对的权衡。 122 对某个原则的违背或损害程度必须与其他原则的重要程度成正比。” 123 狭义
比例原则要求对所有相关因素予以考虑,如成本收益分析,相关权利和利益的重要性,干预
的强度(较大或较小),干预时间的长短(永久性或暂时性),是否存在效果较小但对相关权
利限制较少的替代措施等等。
必要性的分析最终可能会允许严格限制一项权利以保护某个微小的公共利益,因此第三
个步骤是十分重要的。 124 此外,与那些更受欢迎的标准相比,前述推理的主要优点在于其要
求法官或决策者将目的与相关权利的重要性联系起来,从而创造性地解决问题。它要求决策
者对那些可能取得更优结果的替代性政策予以积极地考虑,而不是仅仅评价其合理性,尽管
后一种标准在政府制定政策时更受欢迎,但是其对相关权利的保护也更少。
然而,这并不是说决策者应该用自己的偏好代替政府的选择,它仅仅意味着决策者应当
考虑国家或政府的政策目标及其推理是否处于一个框架之内,该框架建立在对不同的、相互
119 Jan H. JANS, “Proportionality Revisited”, 27 Legal Issues of Econ. Integration (2000) p. 239 at p. 240.
120 同上。
121 .Cf. Robert ALEXY, A Theory of Constitutional Rights, p. 399.
122 ALEXY, 见前注 87, 13 Ratio Juris p. 294, at p. 298。
123 ALEXY, 见前注 86, p. 102。
124 Rupprecht von KRAUSS, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit
des Mittels im Verwaltungsrecht (1955) p. 15 (指出“如果措施的合法性是唯一的要件(即最小限度的审查方
法),那么一个微小的公共利益也能导致对权利的严重损害,而这却并不违法。”)。