作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

以及法律法规对进出口造成的附带影响。” 111
最后,比例原则在欧洲人权法院就《欧洲保护人权与基本自由公约》作出的判例中起着
关键作用,这尤其表现在处理公约赋予的个人权利与成员国的公共政策间的冲突的判例中。
例如,尽管公约在言论自由的限制问题上规定一国的措施必须符合“在民主社会所必须的”
这一条件,但是法院将该条件发展成和德国宪法中类似的比例分析原则。在著名的 Handyside
v. the United Kingdom 案(涉及因违反公共道德而对某书籍进行审查)中,法院认为在第十
章第二段中“‘必要的’一词,并不等同于‘必不可少的’,它也没有‘可接受的’……‘有用
的’,‘合理的’或‘可取的’这类词语的弹性”。 112 随后,在 Dudgeon v. the United Kingdom
案中,法院认定将特定同性恋行为列为犯罪的国家措施是“有失比例的”,因为其对隐私权
造成了干涉。 113 同时,法院对于公约所规定的几乎每一种权利都进行了比例式的平衡。 114
然而,正如在 Handyside 案中所表明的一样,法院允许成员国“在对‘必要性’包含的
迫切社会需求进行初步评估时”享有一定的“自由裁量权”, 115 国家首先决定什么是一个民
主社会所必要的措施,欧洲人权法院则对这种选择进行审查。裁量权的空间因所涉权利、政
府目标以及干预程度的不同而变化。与欧共体/欧盟对待比例原则的态度相似,斯特拉斯堡
法院认为比例分析不仅平衡个人权利与公共利益,而且还是欧洲人权法院与国内法律制度及
各种国家制度间的一个基本协调机制。 116
(二)比例分析的结构
比例原则意味着在特定政府行为的目标与为达此目标所采取的手段之间是一种手段与
目的关系。 117 当然,比例分析的不同形式和方法之间存在重大区别,例如在全面的比例分析
和程序性的比例分析之间就是如此,前者建立在审查者对影响平衡的政治决策所做的实质性
审查上,后者则基于对诸如较小或最小限制措施等方面所做的检验。 118 相冲突的权利与利益
之间的平衡取决于社会文化、特定机构的价值取向、解释学、核心法律文件、其他的法律材
料以及特定法律制度的目的。尽管存在这些差异,比例分析仍在整体上为决策者提供了一个
指导,其要求决策者处理特定问题并且确定国家采取措施时是否对所干预的权利和利益进行
了充分考虑。许多国内与国际法院在判例中的发展表明,比例原则应当包含三个元素:(1)
适当性原则,(2)必要性原则,(3)狭义上的比例原则。
1 政府合法目的的适当性
比例原则的第一步是分析国家或政府机构采取的措施是否服务于政府的合法目的以及
111 Appellate Body Report, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, para. 164,
WT/DS161/AB/R (11 December 2000).
112 Handyside v. United Kingdom, App. No. 5493/72 (Eur. Ct. H.R. December 7, 1976), para. 48.
113 Dudgeon v. United Kingdom, App. No. 7525/76 (Eur. Ct. H.R. 22 October 1981).
114 Julian RIVERS, “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge L. J. (2006) p. 174, at p.
182.它尤其对英国法院适用的更为宽松的合理性标准进行了严厉批判,见 STONE SWEET and MATHEWS,
见前注 96, pp. 51-53。
115 同上。
116 STONE SWEET and MATHEWS, 见前注 96, p. 53。
117 See EMILIOU, 见前注 101, pp. 23-24。
118 ANDENAS and ZLEPTNIG, 见前注 95, p. 388。