作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

Makwanyane 案中,法院面临对死刑制度提出的挑战,其认为死刑侵犯了反对残忍、不人道
及有辱人格的惩罚的宪法权利。根据宪法法院院长 Chaskalson 的主导意见,法院决定以比
例分析为基础解决此冲突:“在一个民主社会,为了合理与必要的目的而限制宪法性权利涉
及到对相抵触价值的权衡并最终进行比例上的评价。” 99 法院认为需要考虑下列因素:
“在权衡的过程中,有关的考虑因素包括受限制权利的性质以及该权利对于一个以自由
和平等为基础的开放民主社会的重要性;限制该权利的目的以及该目的对于社会的重要
性;权利限制的范围与效力,尤其是在何处施加限制是必要的,其目标能否通过损害较
小的其他手段得以合理实现。” 100
作为一种划分和平衡国际法律秩序与国内公共政策的利益冲突的方法,比例原则也经常
被应用于国际法律制度中。例如,在欧共体/欧盟范围内,欧洲法院(ECJ)曾使用比例原则
来平衡欧共体的基本自由(货物、服务、劳动力及资本的自由流动)与成员国之间互相冲突
的合法利益。 101 在 Cassis de Dijon 案中,欧洲法院判决认为,《欧共体条约》第 28 条保护
的货物自由的流动,不仅可能被一个成员国的歧视性规定侵犯,还有可能受到那些限制了共
同体内部贸易的非歧视性规则的侵犯。然而,出于对基本自由理解的推论,法院同时承认:
如果该公共利益构成一项“强制性规定”,成员国可以据此限制货物的自由流动。法院认为:
“对于有关产品销售的国内法律的差异所造成的共同体内部流动障碍,在其范围内是应
当予以接受的,因为这些不同的规定可能是为了符合强制性规定,尤其是那些关于财
政监督的有效性、公众健康的保护、商业交易的公平以及消费者保护的规定”。 102
尽管法院将上述检验作为一个必要措施,该措施着眼于那些限制较少的替代方法,但该
措施与前述有关国内法院所采用的比例性检验非常类似。
同样,欧洲法院和欧盟初审法院要求应当运用比例原则的标准来评价欧共体针对成员国
采取的措施以及那些欧共体法律秩序下影响到个人的措施。例如,初审法院在一个关于审查
共同体行为的案件中解释道:
“作为欧共体的基本法律原则之一,比例原则要求欧共体机构所采取的措施在追求相关
立法设立的合法目标时,不得超过合理和必要的范围,而且当同时存在几个适当的措施
时,必须选择代价最小的那个,造成的损害也不得超过前述目标的比例”。 103
在欧洲法院的判例中,比例原则既被用来“协调权利与自由之间的紧张与冲突关系,也
99 State v Makwanyane & Another, 1995 (3) SA 391, 436 (CC).
100 同上。
101 另见 Evelyn ELLIS, ed., The Principle of Proportionality in the Laws of Europe (1999); on proportionality as a
principle in EU/EC law Nicholas EMILIOU, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative
Study (1996) p. 23 et seq.; Georg NOLTE, “General Principles of German and European Administrative Law – A
Comparison in Historic Perspective”, 191 Mod. L. Rev. (1994) p. 191; see also T. Jeremy GUNN, “Deconstructing
Proportionality in Limitations Analysis”, 19 Emory Int’l L. Rev. (2005) p. 465。
102 Cassis de Dijon, ECJ 120/78, Judgment of 20 Feb., 1979 – 见 [1979] ECR 649, para. 8。
103 Case T-13/99, Judgment of 23 November 2002 – Pfizer Animal Health SA v. Commission, [2002] ECR II-3305,
para. 411 (citing [1990] ECR I-4023, para. 13).