作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

本部分对于国内与国际司法机构针对侵犯其他权利的国家行为而运用比例分析的情况
作了一个基本的说明,这样做的目的是为了反映出可能存在的一般性原则。不同的机构设置
以及不同的条约文本之间的区别是非常大的,所以人们不能将细节分析和背景假设从一个国
际条约机构照搬到另一个,对这一点的强调非常重要。
在国内法渊源方面,比例原则源自于界定国家与其公民之间关系的方法。该方法一方面
有助于解决个人权利与国家利益的冲突,另一方面也有助于解决个人利益间的相互冲突。比
例原则“在公共权力干预公民私人领域这一问题上施加了重要的限制” 94 ,并且“提供了一
种界定与限制政府监管自由的工具。 95 它有助于界定和平衡“公共”和“私人”间的关系,
前者以国家或相关社会团体的根本利益和施行的干预为代表,后者以相关的个人利益为代
表。
比例平衡是从德国行政法和宪法中诞生的一个概念,作为一种平衡权利和利益冲突的方
式,其随后被引入南美洲、中欧、东欧以及许多普通法国家。 96 德国宪法法院(德国联邦宪
法法院)创造性地在 Apothekenurteil 案中第一次对比例检验进行了阐述,该案中政府通过限
制医药许可证的数量以保障药品的供应,该许可证制度干预到了药剂师的职业自由。在解决
潜在的权利冲突时,德国宪法法院指出,个人权利与法律的公共目的必须予以平衡:
“宪法权利的目的应该是保护个人的自由,而监管的目的应该是确保对社会利益的充分
保护。自由选择职业的权利越是受到阻碍,个人因主张自由而产生的影响就会越大;而
自由执业带来的缺陷越多,对公众意愿的保护就越发紧迫。当试图以最有效的方法最大
限度的满足这两个需求时,解决的方法只能取决于审慎的权衡(Abwägung)这两个相对
甚至是相冲突的利益。” 97
加拿大最高法院在 Regina v. Oakes 案中也适用了一个非常类似的比例性检验。该案涉及
《毒品法》中的一项规定是否与《加拿大权利和自由宪章》相符合,前者确立了一个有争议
的推论,即只要发现一个人持有毒品即确定其正在贩卖并要因此承担刑事责任。最高法院以
其违反了宪章中的无罪推定为由推翻了该规定,法院的分析基于一个三步式的“比例检验”:
“第一,所采取的措施必须经过仔细的设计以实现有关目标。它们不能是武断的,不公
平的,也不能基于不合理的考虑。总之,它们必须与目标合理的联系起来。第二,即使
运用的方法在第一层意义上已与目标合理地联系,也应在最大程度上减少对有关权利或
自由的损害。第三,限制宪章权利和自由的措施产生的效力必须和‘十分重要’的目标
之间存在合理的比例关系。” 98
南非宪法法院在平衡个人权利与政府目的时也运用了比例性检验。在 State v.
94 Jürgen SCHWARZE, “The Principle of Proportionality and the Principle of Impartiality in European
Administrative Law”, 1 Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico (2003) p. 53.
95 Mads ANDENAS and Stefan ZLEPTNIG, “Proportionality: WTO Law in Comparative Perspective”, 42 Tex.
Int’l L. J. (2007) p. 371 at p. 383.
96 See on this and the following Alec STONE SWEET and Jud MATHEWS, Proportionality Balancing and
Global Constitutionalism, Yale Law School Faculty Scholarship Series No. 14 (2008). 此文也发表在 47
Columbia J. Transnat’l L. (2008) p. 72, 但本文中引用的是耶鲁版的页码。
97 BVerfGE 7, 377, 404-405.
98 R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103, 139.