作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

“公平与公正待遇”条款或者间接征收概念中适用的各种推理方法更为可行且更为连贯和普
遍。比例分析方法的广泛运用说明对不同的国内法制度、跨国及国际仲裁庭进行广泛且有启
发的比较法研究和分析(即比例性)是可能的。
此外,与目前的判例相比,比例原则可能在某些方面为国际投资争端中的决定提供了一
个更严格的制度。它要求仲裁员对相抵触的法律诉求予以估量、权衡及考虑替代方法等,并
且为其裁决提供合理的理由。当然,人们也可能批评比例分析为法官造法提供了正当理由并
由此产生了“法官型政府”。但是与目前国际投资法中使用的一些应对价值取舍难题的替代
方法相比,比例分析方法更为完善。如果没有比例分析,间接征收概念将面临如“只要我看
到,我就知道”式的缺乏合理性分析的危险。 91 同样,公平与公正待遇标准的一些子领域会
对仲裁员的主观评价(一个衡平的标准,而不是具有规范内容的法律标准)敞开大门,以此
来替代法治标准下对投资者的期待利益和公共利益的关系所采取的结构性分析和平衡。就此
而言,比例原则能比那些难懂的权衡标准提供更大的可预见性,这在强调比例原则的程序或
形式方面(而非某些国内法院采取的更为实质性的形式)时尤其如此。
在投资条约仲裁中,比例分析和类似的平衡方法在适用上的基本问题是比例分析与准据
法之间的关系,特别是与所适用的国际法之间的关系。 92 该问题的起点是对适用的条约进行
善意的解释。大多数投资条约的突出特点是,它们对于投资者的权利作出的规定并没有全面
地处理这些权利与国家持续的监管权力之间的关系。缔约国通常并不希望这些监管权力受到
严重阻碍,通过参照上下文并按照条约的目的和宗旨善意地理解适用的条约文本,就会发现
对条约的解释需要在投资者保护与国家监管权力之间取得一个平衡。为了使条约解释能够适
用于具体争端,解释者可能也需要依赖缔约方之间所适用的其他相关国际法律规则(如《维
也纳条约法公约》第 31.3(c)条,以及一般的法律原则。通过这种方式,比例原则的适用
能够符合对投资条约的实质条款的解释与适用,并成为其形式之一。
投资条约仲裁庭(至少默示的)对投资条约的制度性规定也予以解释和适用,这些规定
主要是仲裁庭设立和运作的依据。就像本文第一部分与第二部分提到的那样,这些规定不仅
包括仲裁庭的制度设计与工作范围,还为仲裁庭工作中不可回避的治理职能提供了基础。这
些条约规定的文本与仲裁庭治理作用的关系通常比较松散,并且对它的解释也需要考虑上下
文、目的、宗旨以及其他有关材料。这也包括涉及司法决策机构的作用和职责的一般法律原
则,以及涉及仲裁庭程序适当问题的全球行政法原则,但是涵盖范围较广的法律原则,例如
比例原则,也可能有助于这些仲裁庭在其组织条约项下评价国家行为时落实其合理的作用和
功能。对于仲裁庭的解释功能(即文本解释)与治理功能间的关系,还有一些复杂的问题本
文没有进行详细论述。此处的重点是在仲裁程序中必须全面和公平的权衡投资者保护与其他
合法公共利益之间的冲突,因为缔约国加入某一特定的国际投资条约并不意味着其需要舍弃
其他的公共利益。因此,比例分析为平衡不同利益提供了一个理性的程序,这本身也是对投
资条约的合理解释。 93 在此背景下,本部分简要介绍了比例分析在国内与国际仲裁和争端解
决中的发展与传播情况,分析了其方法论结构,并研究了仲裁庭在一些具体国际投资争端中
对这种推理方法的运用。
(一)比例分析的发展与传播
91 FORTIER and DRYMER, 见前注 79, p. 293。
92 在仲裁庭分析或适用国内法律时,可能直接涉及对国内法某一特定领域适用比例分析或者其他平衡方
法,但这并非本文讨论的重点。
93 See MTD v. Chile, 见前注 27, para. 113; Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, para. 297。