作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

种全球治理结构。依靠公开的并得到广泛研究的裁决, 国际投资仲裁庭正在为界定全球行政
法的具体原则和设定国家内部行政程序的标准提供帮助。 2 同样,当评价政府在投资者保护
与其他重要的公共目的之间的平衡(即采用比例原则来分析)时,国际投资仲裁发挥着一种
审查机制的功能。此外,仲裁庭对此类平衡作出的事后决定可能会影响之后的仲裁庭的行为,
并且影响国家和投资者的预期行为。
大多数仲裁员通常都是在这些投资仲裁的首要和直接的功能框架(即解决投资者与国家
之间因涉外投资活动所产生的具体个别争端)内撰写裁决和公开评论的。但是,国际投资仲
裁裁决的重要影响不仅限于针对特定争端中的当事方。在适用许多投资条约中措辞相似且语
义宽泛的国际标准时,国际投资仲裁庭通过解释使这些标准具体化,并扩大或限制其含义,
从而为大多数国家进一步界定了良好治理和法治的全球标准,这些标准被外国投资者用来对
抗东道国。 3 仲裁庭还对更广泛的公共利益和公共政策以及仲裁庭自身合法性和方法上的正
当性有所解释,以此来审查国家的行为。
仲裁庭加强或创立的标准,反映了公共权力行使中的一般原则,该原则不仅适用于国家
行为,经过时间的推移和必要的变通还可适用于仲裁庭本身的活动。国际投资仲裁由此发展
成为全球治理的一种形式。这些仲裁庭在全球行政空间内行使着权力。仲裁庭直接行使权力
的范围包括:支持投资者或国家而作出的实体裁决,对事实作出的裁定,对法律意见书、费
用和利息、时间、和解谈判需要的中止程序等相关事项作出的决定。更为根本的是,仲裁庭
是作为一个整体行使着权力,他们影响指引国家行为的全球行政法律机构的发展,影响贸易
法和人权等子领域中的习惯国际法和方法,他们用自己的方式在不同的投资者和公共利益间
权衡,从而对公共政策与国家及投资者的未来行为产生影响。在公共或行政领域,任何重大
权力的行使都要求其具备合法性。这不仅适用于仲裁庭和仲裁员,以及指定仲裁员的机构和
仲裁撤销委员会的作为(或不作为),而且适用于国际投资仲裁制度这一整体。而对国际投
资仲裁制度适用全球行政法,将成为解决合法性问题的关键因素。
MUCHLINSKI, Federico ORTINO and Christoph SCHREUER, eds., The Oxford Handbook of International
Investment Law (2008). 这类仲裁与纯粹基于合同的仲裁不同,后者适用的法律、东道国对仲裁的同意以及
仲裁规则均取决于投资方和东道国的合同而非国际条约。尽管本文的焦点是投资条约仲裁,但许多观察结
论经过适当修改也可以适用于那些完全独立于国际条约的、以合同为基础的国际投资仲裁。对于上述结论
能否以及如何适用于纯粹的国际投资合同仲裁这一问题,本文不予论述。不过,一个有效的国际投资合同
的存在可能对于本文中的条约分析与制度分析有修正性的影响。因此,国际投资仲裁庭如何处理投资条约
仲裁中公法的含意,如比例原则的分析或公平与公正待遇的含意,较之基于东道国与投资者间的合同关系
所涉及的程度有所不同。例如,国际投资合同通常针对缔约方相互之间的权利和义务有更为明确、详细的
规则,这些合同对于条约规则以及习惯国际法的具体适用也可能有所指示。本文对这些问题不做论述。
2 纽约大学法学院国际法与正义研究所(IILJ)的全球行政法研究项目网站 www.iilj.org/GAL,该网站包含
了一系列工作文件、大量的文献以及世界范围内其他学者文章的链接。该项目的第一批文献中有三本期刊
论文集: Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH, Richard STEWART and Jonathan WIENER, eds., The
Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems (Summer-Autumn 2005, nos. 3-4),
pp. 1-385; Nico KRISCH and Benedict KINGSBURY, eds., Global Governance and Global Administrative Law in
the International Legal Order, 17 Eur. J. Int’l L. (2006) pp. 1-278; and the Global Administrative Law symposium
in 37 NYU Journal of International Law and Politics (2005, no. 4). 由 IILJ 及其合作机构召开会议的文件等后续
出版物包括:San Andres University in Buenos Aires, Res Public Argentina (2007-3), 7-141; University of Cape
Town, Acta Juridica (2009); the Centre for Policy Research in New Delhi (即将出版); Tsinghua Law School in
Beijing (即将出版); and the University of Geneva, International Organizations Law Review (即将出版).
3 参见 David SCHNEIDERMAN, Constitutionalizing Economic Globalization (2008).