作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

庭基于审查国家行为的治理任务而作出的实际行为的问题,特别是对法院和仲裁庭行使审查
职能时所确立的治理方法(例如比例分析)的比较研究。
三、国际投资条约仲裁中的比例原则:仲裁庭作为东道国行使监管权力的审查
机构
人们质疑投资仲裁庭对国家行使权力,通常包括对投资者权利条款在用语上太过开放的
批评。人们也会对仲裁庭削弱了国家作为保护公共利益的监管者的作用予以关注,而不论这
些监管是出于环境保护、人权或应对紧急事件,还是仅仅为了保护财产权利和经济利益,这
在国家通过抽象和一般规定履行监管者职能时尤其如此。因为投资条约只对与投资者和投资
有关的国家义务予以框架性规定,却并没有制定清晰的文本标准规定如何限制或背离此义务
以符合其他重要利益的公共监管目的,投资条约仲裁庭因此日益意识到运用比例原则进行分
析的必要,本部分将对这一问题进行探讨。
在不同的原则和合法公共目的相互抵触和冲突的情形下,比例分析是一种法律解释和决
策方法。这种方法的特点是其并非以“全有或全无的方式”为区分原则,而是允许一种“或
多或少”的模式。 85 法律规则“在事实和法律框架内有着固定的点”,即法律规则是一种“符
合或不符合”的模式。 86 与之相反,法律原则在实践中的不同点在于其目标是“要求在事实
和法律可能的范围内最大程度地实现某事”。 87 正如倡导比例原则的德国著名学者所指出的:
“规则之间的冲突是在有效性层面发生的”,而“原则之间的冲突是在重要性方面发生的。”
88 相比之下,尽管欧洲一体化进程对英美法系的方法有影响,但美国的法官们以及那些历史
上受过英国影响的法律体系对比例分析的热情已有所减退。 89
除了要面对重大的问题,支持运用比例原则的理由也是很充分的。比例分析有助于投资
保护标准概念的适用,当国家的监管空间留有余地时,比例分析在一定程度上也可以融入到
间接征收及公平与公正待遇的概念中。 90 比例原则由此来平衡外国投资者的利益、一般的财
产权利以及相互冲突的公共利益。比例分析容易成为为特定司法价值正名的方法,但当先进
的法院和仲裁庭在国内和国际案件中运用比例分析来应对开放性概念与困难的平衡时,其比
85 Ronald DWORKIN, Takings Rights Seriously (1978) p. 24.
86 Robert ALEXY, A Theory of Constitutional Rights (1986; transl. Julian Rivers, OUP 2002) pp. 47-48.
87 Robert ALEXY, On the Structure of Legal Principles, 13 Ratio Juris (2000) p. 294 at p. 295. 另见 ALEXY,
见前注 86, p. 47, 指出原则是“鉴于法律与事实的可能性,要求最大程度地实现某事”的规范。
88 ALEXY,同上,p. 50。
89 关于美国宪法中,特别是刑法第八次修正案中比例性要求的范围,参见 Alice RISTROPH, “Proportionality
as a Principle of Limited Government”, 55 Duke L. J. (2005) p. 263 with further references; see also on the
hesitance in US constitutional law to accept proportionality as a general principle Vicki C. JACKSON,
“Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening up the Conversation on ‘Proportionality’,
Rights And Federalism”, 1 U. Pa. J. Const. L. (1999) p. 583。
90 这限制了比例分析作为一个法律工具的范围和适用。因此,国家作为国际投资合同的当事人的情况通常
不会被包括在内。关于国家权力在作为国际投资合同当事人能力的限制,参见 Stephan SCHILL, “Enabling
Private Ordering – Function, Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties”, 18 Minn.
J. Int’l L. (2009) p. 1. 此外,关于财产利益与非财产利益的冲突,已有明确的优先决定控制规则,在此情况
下,通常并不遵循比例推理和分析。而当国家为了保护某些非经济利益而采取一般立法或行政管理手段对
财产权利实施再分配或者干预时,会更多的适用比例分析。