作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

提起仲裁程序,这能产生有益的改革效果。 78 纳米比亚的一个法院在涉及到纳米比亚与德国
的 BIT 的案件中,基于不适当的磋商和其他程序性理由,认为政府计划对缺席方的德有农
场采取的征收措施违法。对此问题进行的系统研究是必要的,其有可能影响国家实践和政策。
无论如何,仲裁庭作出的公开和深入分析的判决对之后的政府治理有所影响;这一现实也使
得仲裁员有责任将判决建立在对案件问题的深入了解和具体问题的细致分析之上。
(七)公平与公正待遇标准在适用方法上的改革
公平与公正待遇标准的模糊性使得仲裁庭在对其进行解释和说明时遇到了重要问题。由
于涉及国家行政行为的原则在其职能上缺乏任何成熟的概念,仲裁裁决只能在曲折中发展。
因此仲裁裁决的推理在法律分析方面经常很薄弱,有时甚至无法令人信服。仲裁庭自身经常
局限于援引同样无说服力的先例或者以一种不确定的方式来阐述 BITs 的目的和宗旨,而对
于这些具体的解释是如何基于国际法上完善的条约解释方法作出的,裁决中没有任何更深入
的理由。最终,这些缺陷将危及到公平与公正待遇的适当性,使其成为与东道国行为的可预
见性相冲突的概念。
此外,判例还产生了一些使受害国不能普遍接受且几乎肯定不会被国内适用程序所采纳
的结果和附带意见,而对于东道国的行为有宽泛溯及力的“只要我看到,我就知道”( I will
know it when I see it)式的监管,一些裁决不仅认同而且可能加以赞赏。 79 然而,可预见性的
适用对东道国和外国投资者来说是至关重要的,他们都需要事先知道何种措施将引起国家的
国际责任,并且相应地,还需要事先知道公平与公正待遇标准对何种政治和行政风险予以保
护,以及与此相反,何种风险由投资者承担或应单独投保。
要具体说明“公平与公正待遇”对政府行政机构的实际要求是什么,就需要一种解释与
适用“公平与公正待遇”条款的方法,该方法要比仲裁庭通常采用的方法更为全面。与其依
赖于对先前仲裁裁决的一连串抽象引用(一种几乎没有用处的做法,尤其是当争端涉及新的
情况时)或以抽象的方式假定公平与公正待遇的内容却没有充分的正当理由,仲裁庭更应当
运用一种对国内和国际法在良好行政上都有借鉴的比较方法,并以此作为国际条约法和法律
决策的解释学的一部分。仲裁庭因此应当对主要的国内法律制度以及国际法律和国际组织中
的主要方法进行一个比较分析,以便掌握这些规定公共权力行使的法律制度的共同特征。
这种对于国内法的比较分析可能至少在两个方面对仲裁庭的判例产生影响。第一,它可
能使投资仲裁庭积极地从公平与公正待遇具体情形解释的国内法治标准中推断出机构性和
程序性要求。例如,对国内法律制度以及他们的法治概念的比较分析可以用来证明外国投资
者必须履行的行政程序标准的正当性。 80 第二,对国内法项下的法治含义的比较分析可以为
国家根据公平与公正待遇标准针对外国投资者的行为提供正当理由。如果类似的行为由于符
合他们对于国家法治的理解而被国内法律制度普遍接受,例如在紧急情况下国家下令修改私
人抵押借款合同中取消抵押物赎回权的规定,那么投资仲裁庭可将这类裁决作为对一般法律
原则的表述,转换到国际投资条约的层面上来。
78 Xiuli HAN, “The Application of the Principle of Proportionality in Tecmed v. Mexico”, 6 Chinese J. Int’l L.
(2007) p. 635, 指出了这样的迹象,主要是关于间接征收。
79 对间接征收概念的背景比较,见 Yves FORTIER and Stephen L. DRYMER, “Indirect Expropriation in the
Law of International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor”, 19 ICSID Rev. – For. Inv. L. J.
(2004) p. 293。
80 See della CANANEA,见前注 75, p. 563 at p. 575 (解释道,为了对 WTO 成员国行使公共权力时对其施加
法律要素的程序规则,WTO 上诉机构在 Shrimp-Turtle 案中已采纳国内法律秩序的一些一般或‘全球性’
的行政法原则)。