作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

(六)公平与公正待遇要求对国家法律和行政的影响
上述公平与公正待遇的五个要素与政府机构、国家法院和立法机关行使公共权力相关。
它们被用来作为国家政府行为的评价标准,但并非由国内法庭实施。国际条约设立的仲裁庭
用它们作为一国政府行为的评价标准,这是一个典型的行政法职能。尽管上述五个要素在许
多国内法律中也有相应的规定,但“公平与公正待遇”本身在大多数国家的行政法或宪法法
律中并不是一个直接适用的法律标准。然而,在各种扩散与影响进程的作用下,这一国际标
准及其具体组成部分可能随着时间的推移对各国的具体法律和行政行为产生影响。
上述情况也出现在其他国际组织,例如世界银行或者联合国贸易与发展会议援引投资条
约标准和判例对特定国家的法律和体制改革提供建议的时候。同样,仲裁案件中败诉各国的
政府机构可能会试图影响行政决策的结构和进程。这些进程,以及随着更多的人熟悉仲裁判
例和国际法其他领域在类似问题上的发展而带来的普遍渗透,可能将对国内法下给予外国投
资者或其他主体的程序性权利和补偿,甚至行政自由裁量权的行使和审查产生影响。
关于行政程序,特别是对经营许可证的签发,吊销以及续签而言,公平与公正待遇通常
要求国家行政机关给予外国投资者一个陈述案情的公平机会,使他们合理全面地进行诉讼程
序并出具对他们做出决定的理由。例如,在涉及 NAFTA 的 Metalclad v. Mexico 案中,行政
诉讼中公平审理的权利和参与权利起到了作用,仲裁庭以投资者没能充分参与为由认定东道
国违反了公平与公正待遇。仲裁庭认为应当给予投资者参与当地市议会会议的机会,该会议
讨论的是是否对投资者的垃圾填埋场签发建筑许可证。 65 同样,在 Tecmed v. Mexico 案中,
仲裁庭强调在一个关于不予续签垃圾填埋场的经营许可证的行政程序中,听证上的公平是公
平与公正待遇的一部分。仲裁庭还指出公平与公正待遇标准要求国家行政机关应当对外国投
资者的请求作出决定。 66
公平与公正待遇要求可能促使国家行政机构说明其所作出决定的理由并使其决定立足
于充分的事实证据。这可能潜在的影响了适用 NAFTA 的裁决,例如在 Metalclad v. Mexico
案中,仲裁庭认定墨西哥违反了公平与公正待遇标准,因为市议会拒绝签发建筑许可证的决
定并不是基于“建筑方面或物理设施的缺陷”的考虑, 67 其动机主要是出于当地居民对于该
垃圾填埋场的态度。仲裁庭认为,该决定缺乏市政建设法项下合法性标准的相关证据的支持。
提供充分证据的要求还衍生出作出最终决定前应当进行事实调查并核实证据的义务。另外,
要求说明理由的目的在于促进对于一个行政决定的法律审查。 68
自由裁量权的行使也可能受到公平与公正待遇要求的调整。例如,如果一个国家行政机
关一贯容忍某一特定的非法行为,公平与公正待遇就将对其只针对相同行为的外国投资者的
干预施加限制。 69 同样,投资者的合法期待能够对行政机关的自由裁量权设定界限。例如,
65 仲裁庭特别指出“不予续签许可证的决定是在一个市议会上作出的, Metalclad 公司没有接到任何的通知
和邀请,也没有任何机会参加”。参见 Metalclad v. Mexico, 见前注 23, para. 91。
66 See Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 161 et seq. 关于公平与公正待遇下听证公平要素的详细论述,见
Todd G. WEILER, “NAFTA Article 1105 and the Principles of International Economic Law”, 42 Columbia J.
Transnat’l L. (2003) p. 35 at p. 79 et seq.。
67 Metalclad v. Mexico, 见前注 23,para. 93。
68 See Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 123。
69 Cf. Steffen HINDELANG, “‘No Equals in Wrong?’ The Issue of Equality in a State of Illegality – Some
Thoughts to Encourage Discussion”, 7 J. World Inv. & Trade (2006) p. 883.