作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

的裁决在某些方面可能有争议,但其对此声明确实是提出了合理的质疑。 58 通过迫使他们重
新调整其优先事项和国家任务,以使其作为权威的咨询机构,甚至是事实上的外商投资项目
实施中的保险人,这种程度的声明确实可能导致行政机构的地位和作用得以重新界定。 59
“Tecmed v. Mexico”案中的裁决附带意见也表明了同样的问题,其将合法期待的要素
与推理中的透明度要求在论证中联系起来:
“外国投资者希望东道国的行为前后一致,并且与外国投资者的关系避免模糊并保持
完全透明,使投资者可以事先知道所有将规范其投资的规则和法规以及有关政策和行
政措施或指令的目标,从而能够规划其投资并遵守这些法规。” 60
然而,在“公平与公正待遇”标准下,一种对于透明度要求更严格的解读似乎更容易站
得住脚。事实上,在 Tecmed 案中,透明度主要适用于行政法的程序方面,例如给予充分理
由的规定 61 以及以可理解和可预见的方式采取行动的义务。 62 这些框架使外国投资者在行政
程序上的合理地位更加稳固。因此,尽管透明度目前还不是完善的附加性实体要求,但它也
是重要的。此外,它的具体作用十分重要,例如在与举证责任密切联系的程序上有助于解决
国内法律的不确定性。在此方面,比较法方法、详细的分析以及国际法其他领域的规范性标
准的运用非常重要。
(五)合理与比例原则
最后,投资仲裁庭将公平与公正待遇与合理性及比例性的概念联系起来。虽然合理性不
如比例原则在方法上的精确性,但其也可以和比例原则一样用来限制东道国干预外国投资者
被许可的范围。因此,在 Pope & Talbot v. Canada 案中,仲裁庭在认定不存在违反公平与公
正待遇时多次提到了行政机构行为的合理性。 63 合理性的要素还可以被运用到比例检验中,
例如 Tecmed v. Mexico 案的裁决意见指出:“对外国投资者施加的费用和负担应与任何运用
征收措施实现的目标保持一个合理的比例关系”。 64
58 Metalclad v. Mexico, 见前注 23, para. 76 (for both citations)。
59 Stephan SCHILL, “Revisiting a Landmark: Indirect Expropriation and Fair and Equitable Treatment in the
ICSID Case Tecmed”, 3 TDM (April 2006) p. 15.
60 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 154; similarly Maffezini v. Spain, para. 83。
61 See Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 123 (指出“行政决定必须基于正当的依据以便达到透明度的要求,
从而使不服此决定的个人可以用尽所有法律救济对该决定提出挑战”).。同样可见, Tecmed v. Mexico, para.
164.。
62 见 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 160 (指出“关于 INE 与 Cytrar 或 Tecmed 公司之间来往函件中垃
圾填埋场搬迁的附属声明……只要 Cytrar 公司的业务没有搬迁,就不能把该附属声明认为是墨西哥当局改
变其对于许可证范围的立场的意愿的一个明确清楚的表达,也不能将其认为是墨西哥当局对 Cytrar 公司作
出的一个明确、透明、清楚的警告,该警告是拒绝改变撤销 Cytrar 公司将其垃圾填埋场的业务搬迁至另一
个地方的许可证”)。
63 See Pope & Talbot v. Canada, 见前注 51, paras. 123, 125, 128, 155; 另见 MTD v. Chile, 见前注 27, para. 109
以及借鉴了 Schwebel 的专家意见。
64 Tecmed v. Mexico, 见前注 24,para. 122. 关于合理性问题的独立且详细的判例是可以作出的。参见 Olivier
CORTEN, L’utilisation du raisonnable par le juge international: discours juridique, raison et contradictions
(1997)。然而,本文的重点是比例原则,将在第三部分内容中对其予以广泛讨论。