作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

减少或暂停投资分配的威胁”。 51 同样,在“GAMI Investments, Inc. v. Mexico”案中,仲裁
庭从公平与公正待遇中引申出政府不仅应消极遵守此义务,还应积极执行现行的国家法律规
定。 52 在“Tecmed v. Mexico”案中,仲裁庭强调:东道国“在使用法律工具规范投资者行
为和投资时必须与这些工具通常所赋予的职能相符合”。 53
相反,在某些情况下,仲裁庭会将一国行政措施符合有关的国内法律规则作为没有违反
公平与公正待遇标准的依据。例如在“Noble Ventures v. Romania”案中,仲裁庭认定破产程
序“是依法启动和进行的,并没有违反法律”, 54 因此裁定其没有违反公平与公正待遇。同
样,在“ Lauder v. Czech Republic”案中,仲裁庭强调,违反公平与公正待遇通常不包括“监
管机构为执行法律而采取必要的行动”这一情况。 55 这一系列案件大多伴随着对民主的要求,
即公共权力依据法律获得授权并按照预先制定的程序性和实体性规则行使。因此违反国内法
律可能也违反了公平与公正待遇标准;但这并不意味着公平与公正待遇的国际法标准就是一
国法律规定的简单镜像。
(四)透明度
对于外国人和外国投资待遇相关的政府信息和决策程序的透明度,传统习惯国际法的发
展还很不完善。在更广义的国际法上,关于国家政府透明度的国际法律标准的制定和适用一
直是法律发展的一个重要方向。然而,无论是在世界贸易组织,还是产生了《奥胡斯公约》
(Aarhus Convention)这一典范的国际环境法,或者是在国际人权法中,这仍是国际法律实
践中富有挑战性的部分。许多国家,特别是转型期与发展中国家都努力履行在此方面的现有
义务,而且有些国家已经通过了宪法修正案(如智利)或立法,以加快官僚文化的改变与信
息提供的实际进程。此外,确定透明度要求的适当限制,例如隐私利益、商业机密或者国家
安全的保护,是十分复杂的。
因此,对于投资仲裁庭来说,根据并不明确的公平与公正待遇标准继续这一复杂的工作
并不容易,即使一些仲裁庭已经这样做了。因此,在“Metalclad v. Mexico”案中,仲裁庭
认为墨西哥违反了 NAFTA 第 1105 条,因为“墨西哥未能向 Metaclad 公司的经营计划和投
资提供一个透明且可预见的制度”。 56 加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院根据《不列颠哥伦
比亚国际仲裁法》行使管辖权时撤销了这份裁决所涉及的透明度要求。 57 仲裁庭声明:“为
实施、完成并成功地经营投资的目的而作出的所有相关法律规定……应当易于让所有受此影
响的投资者知道”,并且东道国必须“保证能够迅速的确定其正确立场并将之明确表示以使
得投资者确信其行为符合相关的法律,从而能够采取适当的行动”,尽管不列颠哥伦比亚省
51 Pope & Talbot, Inc. v. The Government of Canada (UNCITRAL/NAFTA), Award on the Merits of Phase 2 of
10 April 2001, para. 174 et seq.
52 GAMI Investments, Inc. v. The Government of the United Mexican States (UNCITRAL/NAFTA), Final Award
of 15 November 2004, para. 91:“正是在这个意义上,可以说一个政府未能执行或者遵守自己的法律并因此
给外国投资者带来不利影响,这有可能但并不是必然就违反了第 1105 条。”
53 Tecmed v. Mexico, 见前注 24, para. 154.
54 Noble Ventures v. Romania, Award of 12 October 2005, para. 178.
55 Lauder v. Czech Republic, 见前注 26, para. 297.
56 Metalclad v. Mexico, 见前注 23, para. 99 (黑体字为作者的强调)。
57 See Supreme Court of British Columbia, The United Mexican States v. Metalclad Corporation, 2001 BCSC
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