作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

因此与民事和刑事司法的适当管理密切联系起来。 43 因此,在“Waste Management v. Mexico”
案中,仲裁庭将违反公平与公正待遇界定为“包括缺乏正当程序导致了违背司法正当性的结
果——例如在司法程序中明显缺乏自然正义或者是在行政程序中完全缺乏透明度和公正性
的情况。” 44 同样,在“ S.D. Myers v. Canada”案中,仲裁庭认为,除其他要素外,公平与公正
待遇还包括“国际法上正当程序的要求。” 45 在“ International Thunderbird Gaming v. Mexico ”
案中,仲裁庭认为一个政府机构的程序“应当经过适用于行政官员的正当程序和程序平等标
准的检验”。 46
有关正当程序的问题也反映在公平与公正待遇同禁止任意性 47 与歧视相联系的判例中。
例如,在“ Loewen v. United States”案中,仲裁庭顺带指出“违反国内法并且歧视外国诉讼当
事人的决定”违反了公平与公正待遇。 48 同样,在“ Waste Management v. Mexico ”案中,仲
裁庭认为“如果武断的、极不公平、不公正或者特殊的、实行差别对待并使申请人受到地区
或种族歧视的行为可归咎于国家,并有害于申请人,那么这类国家行为就违反了公平与公正
待遇。” 49
然而,将国际法标准与规制地法律相结合的正当程序的要求究竟要多明确,这一问题尚
缺乏一个完整的界定,而一些判例中国家违反国内法律的行为,可以作为重要的信息。因此,
在“Metalclad v. Mexico”案中,仲裁庭专注于当地市政府明显滥用建筑法的行为,将其作
为认定违反公平与公正待遇的一个要素。 50 同样,在“Pope & Talbot v. Canada”案中,仲裁庭
认为根据国内法律,某特定机构没有资格针对投资采取行政程序。仲裁庭声称:“在试图迫
使投资符合要求之前,SLD(本案涉及的加拿大某行政机构)应当消除对此问题的任何怀疑
并向投资者告知其行为的法律依据”,而不是依赖“赤裸裸的权力主张和不接受核查即取消、
43 关于国际法上拒绝司法问题更为全面的论述见 Jan PAULSSON, Denial of Justice in International Law
(2005)。最近,在美国的条约实践中明确提及将正当程序和拒绝司法的概念作为公平与公正待遇的一部分
。比如,在美国—多米尼亚共和国—中美洲之间的自由贸易协定中的第 10 章第 5.2(a)条规定,“依据世
界主要法律体系中纳入的正当程序原则,公平与公正待遇包括刑事、民事以及行政程序中的不能拒绝司法
的义务”。《多米尼亚共和国、中美洲与美国的自由贸易协定》,签订于 2004 年 8 月 5 日。available at
.
44 Waste Management v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/00/3), Award of 30 April 2004, para. 98.
45 .S.D. Myers v. Canada (UNCITRAL/NAFTA), Partial Award of 13 November 2000, para. 134.
46 .International Thunderbird Gaming v. Mexico, 见前注 37, para. 200.
47 尤其可参见 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States v. Italy), 见前注 32, p. 76, para. 128 (指出“任意
性与其说是违反了某一法律规则,还不如说其违反了法治。在 Asylum 案中,当谈到任意性行动取代了法
治时,仲裁庭也表达了这一观点。这是对法律正当程序的故意漠视,这种行为对司法正当性产生了震动,
甚至带来了冲击”。(内部引文省略))
48 Loewen v. United States, para. 135.
49 Waste Management v. Mexico, 见前注 44, para. 98; similarly Eureko v. Poland, para. 233 (指出国家“并非出
于正当理由,而是出于与歧视性的波兰政治与民族主义的相互作用相关联的完全任意的理由”,因此违反了
公平与公正待遇)。S.D. Myers v. Canada, 见前注 45, para. 266,仲裁庭在该案中也将国民待遇同公平与公正待
遇标准作了区分,其指出:“尽管……仲裁庭认为拒绝给予 NAFTA 中的国民待遇规定并不必然违反最低标
准规定,但多数仲裁庭都认为基于这一特殊事实,违反了 1102 条也必然违反了 1105 条”。
50 Metalclad v. Mexico, 见前注 23, para. 93.