作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

Mexico 案中,仲裁庭解释说“合法期待的概念涉及的是缔约一方的行为使投资者或投资本
身产生了合理和正当的期待,并依赖该行为而行动,例如,NAFTA 缔约方不能兑现这些期
待将使投资者或投资遭受损失。” 37
该理论在范围和适用性上的各种限制还需要进一步检验。一般来说,这种期待可能只有
通过东道国所作出的明示或默示的陈述产生(包括代理、追认和其他与国家有关的机构,他
们同时也受制于有限的规则)。 38 此外,投资者在一般情况下对东道国未来行为的预期并不
能当然地转变为对于特殊情况下东道国行为的“合法期待”,并且在很多情况下,这种预期
应当包含东道国将采取某些监管措施的可能性。国家是承担公共职责的管理者。仲裁庭在
“Eureko v. Poland”案中的意见可能体现了这样的观点,即如果有很好的理由来证明不能满
足投资者期待的原因,那么违反该期待可能并没有违反公平与公正待遇。 39 同样,在“Saluka
v. Czech Republic” 案中,仲裁庭特别提醒过于字面理解投资者期待的危险,因为这将“强
加给东道国不适当和不切实际的义务。” 40 相反,仲裁庭认为如果符合比例原则,那么对于
投资者合法期待的违背是可能的,也是合法的。因为“一方面,违反公平与公正待遇的决定
需要对申请人的合法与合理期待予以权衡,另一方面,也需要对被申请人的合法监管利益予
以权衡”。 41 在此背景下,合法期待的概念需要审慎的比较法分析以及一套完善方法论的应
用。尽管为实现这些目标的理论研究进程已经开始,但还需要进一步的努力。
(三)行政正当程序与拒绝司法
正如习惯国际法所一直承认,且许多仲裁庭在适用投资条约时所决定的那样,公平与公
正待遇包含着正当程序要素:具体而言就是指行政和司法正当程序。 42 公平与公正待遇原则
注 22, para. 185; CMS v. Argentina, 见前注 22, para. 279; Eureko B.V. v. Republic of Poland, Partial Award of 19
August 2005, paras. 235, 241.
37 .International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States (UNCITRAL/NAFTA), Award of
26 Jan. 2006, para. 147 (内部引文省略).
38 关于期待与政府行为之间的关系,参见 ADF v. United States, 见前注 36, para. 189,仲裁庭认为该案没有
违反 NAFTA 第 1105.1 条,在该案中,申请人主张现有的判例法表明一个机构必须给予豁免成文法律规定
的当地成分要求,声称“投资者关于其所引用的判例法的关联性与可适用性的任何期待都不是基于美国联
邦政府的授权机构的误导性陈述而做出的,相反,可能是基于投资者收到的美国私人法律顾问的法律建议
做出的”。
39 See Eureko v. Poland, 见前注 36, paras. 232 et seq.
40 Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, para. 304.
41 Saluka v. Czech Republic, 见前注 33, para. 306.
42 迄今为止,在投资仲裁中,国家立法者并没有受制于任何正当程序的概念。但是,正当程序的要求在征
收立法方面是存在的,因为大多数 BITs 明确规定东道国应保证给予受影响的投资者正当程序。See Rudolf
DOLZER and Margrete STEVENS, Bilateral Investment Treaties (1995) p. 106 et seq