WOLFGANG SCHILD Rechtsanwalt

WOLFGANG SCHILD
Rechtsanwalt
Zulassung: � Adresse � Fon / Fax � Internet � Telefonzeiten Bankverbindung
Amtsgericht Köln,
Landericht Köln,
Oberlandesgericht Köln
A. Text § 104a AufenthG
(1) Einem geduldeten Ausländer soll abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 eine Aufent-
haltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1. Juli 2007 seit mindestens acht Jahren oder,
falls er zusammen mit einem oder mehreren minderjährigen ledigen Kindern in häuslicher Ge-
meinschaft lebt, seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit
einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er
1. über ausreichenden Wohnraum verfügt,
2. über hinreichende mündliche Deutschkenntnisse im Sinne der Stufe A2 des Gemein-
samen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen verfügt,
3. bei Kindern im schulpflichtigen Alter den tatsächlichen Schulbesuch nachweist,
4. die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände
getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich
hinausgezögert oder behindert hat,
5. keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese
auch nicht unterstützt und
6. nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde,
wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen
wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylverfahrensgesetz nur
von Ausländer begangen werden können, grundsätzlich außer Betracht bleiben.
Wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert, wird
die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 erteilt. Im Übrigen wird sie nach Satz 1 erteilt;
sie gilt als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5; die §§ 9 und 26 Abs. 4 finden keine An-
wendung. Von den Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 kann bis zum 1. Juli 2008 abgesehen
werden. Von den Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 wird abgesehen, wenn der Ausländer sie
wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung oder aus Al-
tersgründen nicht erfüllen kann.
(2) Dem geduldeten volljährigen ledigen Kind eines geduldeten Ausländers, der sich am 1. Juli
2007 seit mindestens acht Jahren oder, falls er zusammen mit einem oder mehreren minderjäh-
rigen ledigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebt, seit mindestens sechs Jahren, ununter-
brochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im
Hohenstaufenring 63
Eingang Lindenstraße
50674 Köln
Fon:
Fax:
Mobil:
J:\in\kommentierung104a__wfzczxwu0bikg8o56lo7au11gx094854_in.rtf
0221-240 68 38
0221-240 83 45
0179-527 39 81
e-Mail:
web:
info@ra-schild.de
www.ra-schild.de
montags – donnerstags
09.30 – 12.00 Uhr
In Notfällen durchgehend:
0179-527 39 81
Dresdner Bank
Blz: 370 800 40
Kto: 09 633 340 00

Bundesgebiet aufgehalten hat, kann eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 erteilt
werden, wenn er es bei der Einreise minderjährig war und gewährleistet erscheint, dass es sich
auf Grund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse der
Bundesrepublik Deutschland einfügen kann. Das Gleiche gilt für einen Ausländer, der sich als
unbegleiteter Minderjähriger seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet
oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat
und bei dem gewährleistet erscheint, dass er sich auf Grund seiner bisherigen Ausbildung und
Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann.
(3) Hat ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied Straftaten im Sinne des Ab-
satzes 1 Satz 1 Nr. 6 begangen, führt dies zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser
Vorschrift für andere Familienmitglieder. Satz 1 gilt nicht für den Ehegatten eines Ausländers,
der Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 6 begangen hat, wenn der Ehegatte die Vor-
aussetzungen des Absatzes 1 im Übrigen erfüllt und es zur Vermeidung einer besonderen Här-
te erforderlich ist, ihm den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen. Sofern im Ausnahmefall Kinder
von ihren Eltern getrennt werden, muss ihre Betreuung sichergestellt sein.
(4) Die Aufenthaltserlaubnis kann unter der Bedingung erteilt werden, dass der Ausländer an
einem Integrationsgespräch teilnimmt oder eine Integrationsvereinbarung abgeschlossen wird.
Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.
(5) Die Aufenthaltserlaubnis wird mit einer Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2009 erteilt. Sie soll
um weitere zwei Jahre als Aufenthaltserlaubnis verlängert werden, wenn der Lebensunterhalt
des Ausländers bis zum 31. Dezember 2009 überwiegend eigenständig durch Erwerbstätigkeit
gesichert war oder wenn der Ausländer mindestens seit dem 1. April 2009 seinen Lebensunter-
halt nicht nur vorübergehend eigenständig sichert. Für die Zukunft müssen in beiden Fällen
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Lebensunterhalt überwiegend gesichert sein
wird. Im Falle des Absatzes 1 Satz 4 wird die Aufenthaltserlaubnis zunächst mit einer Gültigkeit
bis zum 1. Juli 2008 erteilt und nur verlängert, wenn der Ausländer bis dahin nachweist, dass er
die Voraussetzung des Satzes 1 Nr. 2 erfüllt. § 81 Abs. 4 AufenthG findet keine Anwendung.
(6) Bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis kann zur Vermeidung von Härtefällen von
Absatz 5 abgewichen werden. Dies gilt bei
1. Auszubildenden in anerkannten Lehrberufen oder in staatlich geförderten Berufsvorbe-
reitungsmaßnahmen,
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 2

2. Familien mit Kindern, die nur vorübergehend auf ergänzende Sozialleistungen ange-
wiesen sind,
3. Alleinerziehenden mit Kindern, die vorübergehend auf Sozialleistungen angewiesen
sind, und denen eine Arbeitsaufnahme nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 des Zweiten Sozialge-
setzbuches nicht zumutbar ist,
4. erwerbsunfähigen Personen, deren Lebensunterhalt einschließlich einer erforderlichen
Betreuung und Pflege in sonstiger Weise ohne Leistungen der öffentlichen Hand dau-
erhaft gesichert ist, es sei denn, die Leistungen beruhen auf Beitragszahlungen,
5. Personen, die am 1. Juli 2007 das 65. Lebensjahr vollendet haben, wenn sie in ihrem
Herkunftsland keine Familien haben, dafür aber im Bundesgebiet Angehörige (Kinder
oder Enkel) mit dauerhaftem Aufenthalt bzw. deutscher Staatsangehörigkeit haben und
soweit sichergestellt ist, dass für diesen Personenkreis keine Sozialleistungen in An-
spruch genommen werden.
(7) Die Länder dürfen anordnen, dass aus Gründen der Sicherheit der Bundesrepublik Deutsch-
land eine Aufenthaltserlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 Staatsangehörigen bestimmter Staa-
ten zu versagen ist. Zur Wahrung der Bundeseinheitlichkeit bedarf die Anordnung des Einver-
nehmens mit dem Bundesministerium des Innern.
B. Rechtsgrundlagen
Es sind vier Rechtsgrundlagen zu unterscheiden:
1. Aufenthaltserlaubnis auf Probe (§ 104a Abs. 1 S. 1 AufenthG)
2. Altfall-Aufenthaltserlaubnis nach (§ 23 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 104a Abs. 1 S. 2 AufenthG)
3. Altfall-Aufenthaltserlaubnis für volljährige Kinder Geduldeter (§ 23 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §
104a Abs. 2 S. 1 AufenthG)
4. Altfall-Aufenthaltserlaubnis für Ausländer, die als unbegleitete Minderjährige eingereist
sind (§ 23 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 104a Abs. 2 S. 2 AufenthG)
Die Rechtsgrundlagen werden wie vorstehend im Ausländerzentralregister ausgeschlüsselt
(Bundesminister des Innern, Hinweise zum Richtlinienumsetzungsgesetz – im Weiteren: BMI -
RdZiff. 327)
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 3

C. Voraussetzungen
I. Antragsfrist?
Nach Auffassung des BMI muss der Antrag bis spätestens zum 01.07.2008 gestellt werden. Der
Antragsstichtag ergebe sich aus § 104a Abs. 5 S. 4 AufenthG. Nach dieser Vorschrift müsse
der Antragsteller bis spätestens zum 01.07.2008 nachweisen, dass er die Anforderungen an die
hinreichenden Deutschkenntnisse erfüllt. Stelle ein Ausländer erst danach den Antrag, könne er
den Sprachnachweis nicht mehr rechtzeitig erbringen und erfülle bereits deshalb die gesetzli-
chen Anforderungen nicht (BMI -, RdZiff. 325).
Die Rechtsauffassung des BMI ist falsch.
§ 104a Abs. 5 S. 4 AufenthG steht in Zusammenhang mit § 104a Abs. 1 S. 4 AufenthG. § 104a
Abs. 1 S. 4 AufenthG („Von den Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 kann bis zum 1. Juli 2008
abgesehen werden.“) enthält lediglich eine befristete Absehungsbefugnis der Ausländerbehör-
de: die Ausländerbehörde ist ermächtigt, Aufenthaltserlaubnisse auch dann zu erteilen, wenn
der Ausländer nicht über zureichende Deutschkenntnisse verfügt. Diese Befugnis endet mit
Ablauf des 1.7.2008. Folge: Ab dem 2.7.2008 darf die Ausländerbehörde nicht mehr von zurei-
chenden Deutschkenntnissen absehen. Vielmehr sind ab dann zureichende Deutschkenntnisse
Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. § 104a Abs. 5 S. 4 AufenthG („Im
Falle des Absatzes 1 Satz 4 wird die Aufenthaltserlaubnis zunächst mit einer Gültigkeit bis zum
1. Juli 2008 erteilt und nur verlängert, wenn der Ausländer bis dahin nachweist, dass er die
Voraussetzung des Satzes 1 Nr. 2 erfüllt.“) ordnet nun für den Fall des § 104a Abs. 1 S. 4 Auf-
enthG – das ist der Fall, in dem die Ausländerbehörde von ihrer Absehungsbefugnis Gebrauch
macht und die Aufenthaltserlaubnis erteilt, obwohl der Ausländer noch nicht über zureichende
Deutschkenntnisse verfügt - zweierlei an, zum einen, dass in den Fällen des § 104a Abs. 1 S. 4
AufenthG diese Aufenthaltserlaubnis zunächst nur bis zum 1.7.2008 erteilt wird und zum ande-
ren, dass diese Aufenthaltserlaubnis nur verlängert werden darf, wenn der Ausländer bis dahin
nachweist, dass er über zureichende Deutschkenntnisse verfügt. Letztere Regelung ist mit Blick
auf § 8 Abs. 1 AufenthG („Auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis finden dieselben Vor-
schriften Anwendung wie auf die Erteilung.“) erforderlich. Gelingt der Nachweis nicht, ist der
Verlängerungsantrag abzulehnen und der Ausländer darauf angewiesen, die Aufenthaltserlaub-
nis erneut zu beantragen. Hierzu muss er dann über Deutschkenntnisse verfügen. § 104a Abs.
5 S. 4 AufenthG steht einem solchen Antrag nicht entgegen.
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 4

II. Aufenthalt
1. Aufenthaltsstatus: Duldung
Nach der zutreffenden Auffassung des BMI genügt es, wenn die Voraussetzungen zur Erteilung
einer Duldung vorliegen. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Ausländer im Besitz einer Dul-
dung befindet (BMI, Rz. 326).
2. Voraufenthalt
§ 104a Abs. 1 AufenthG setzt voraus, dass sich der Ausländer
„… ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen im Bundesgebiet … aufgehalten hat.“
a) ununterbrochener tatsächlicher Voraufenthalt
Der Norm ist zunächst zu entnehmen, dass der tatsächliche Aufenthalt ununterbrochen gewe-
sen sein muss.
Nach Auffassung des Innenministers NRW sollen Ausreisen unschädlich sein,
• wenn sie aus einem ihrer Natur nach vorübergehenden Grund erfolgen (z.B. Transportbeglei-
tungen oder Auslandsaufenthalte wegen eines Visumantrags)
• und wenn Ausreise und Wiedereinreise von vornherein im Zusammenhang mit demselben
Zweck stehen
• und wenn sie kurzzeitig (= insgesamt bis zu drei Monate) sind
Derartige Unterbrechungen sollen den Inlandsaufenthalt auch dann nicht unterbrechen, wenn
sie unerlaubt oder der Ausländerbehörde zunächst nicht bekannt waren. Unerlaubte Auslands-
aufenthalte oder Wiedereinreisen sollen ggf. im Rahmen der Ausschlussgründe zu prüfen sein
(IM NRW - 1.1.2).
Dem IM-NRW kann gefolgt werden, soweit er vertritt, dass Ausreisen unter bestimmten Voraus-
setzungen den Aufenthalt im Bundesgebiet nicht unterbrechen. Es wird allerdings im Einzelfall
zu prüfen sein, ob längere Auslandsaufenthalte als drei Monate gleichwohl unschädlich sind.
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 5

) Aufenthaltsstatus während des tatsächlichen Voraufenthaltes
Der Aufenthalt muss nach dem Wortlaut der Norm „ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit
einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen erlaubt“ gewesen sein.
Die grammatikalische Auslegung ergibt, dass es nicht ausreicht, wenn der Aufenthalt lediglich in
tatsächlicher Hinsicht ununterbrochen war und in irgendeinem Zeitraum geduldet, gestattet oder
mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen erlaubt war. Nach Wortlaut und
grammatikalischem Sinn der Norm werden nur solche Ausländer begünstigt, deren Aufenthalt
durchgehend entweder geduldet und/oder gestattet und/oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus
humanitären Gründen erlaubt war. Hieraus folgt nicht nur, dass Zeiten, in denen der Aufenthalt
zwischenzeitlich etwa aus anderen Gründen erlaubt war, nicht auf die Aufenthaltsdauer anzu-
rechnen sind, sondern, dass solche Zeiten den geduldeten, gestatteten oder mit Aufenthaltser-
laubnis aus humanitären Gründen erlaubten Aufenthalt unterbrechen (so auch IM NRW, a.a.O.,
1.1.2).
c) Aufenthaltsdauer
§ 104a AufenthG unterscheidet
• Fallgruppen mit 8-jährigem Voraufenthalt
• Fallgruppen mit 6-jährigem Voraufenthalt
• Fallgruppen ohne Voraufenthalt
aa) § 104a Abs. 1 S. 1 AufenthG: bis zum 01.07.2007- 8 Jahre ununterbrochener Aufenthalt
Der Tatbestand wird von jedem Ausländer erfüllt, der sich am Stichtag 1.7.2007 acht Jahre lang
ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im
Bundesgebiet aufgehalten hat. Ehegatten bzw. Lebenspartner werden nicht einbezogen, son-
dern müssen die Aufenthalts-Voraussetzungen in eigener Person erfüllen (IM-NRW 1.6.2).
bb) bis zum 01.07.2007 - 6 Jahre ununterbrochener Aufenthalt
i) § 104a Abs. 1 S. 1 AufenthG: Ausländer in häuslicher Gemeinschaft mit mj. ledigem Kind
Wortlaut / grammatikalische Auslegung ergeben nicht, dass der Ausländer zum Stichtag in
häuslicher Gemeinschaft mit mindestens einem minderjährigen ledigen Kind lebt. Es mag etwas
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 6

anderes gewünscht oder beabsichtigt sein. Dies geben Wortlaut und grammatikalischer Sinn
der Vorschrift aber nicht her.
Der Begriff der „häuslichen Gemeinschaft“ fordert (im Unterschied zum Begriff „familiäre Le-
bensgemeinschaft“) nicht das Bestehen der Elternschaft oder des Sorgerechts. Es mag etwas
anderes gewünscht sein. Der Begriff gibt dies aber nicht her.
iii) § 104a Abs. 2 S. 2 AufenthG: Ausländer, der sich als unbegleiteter Minderjähriger seit min-
destens sechs Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hat.
Es genügt, wenn der Ausländer bis zum 1.7.2007 sechs Jahre (ununterbrochen geduldet, ges-
tattet pp) im Bundesgebiet als unbegleiteter Minderjähriger gelebt hat. Eintritt der Volljährigkeit
vor oder nach dem Stichtag ist unschädlich (so auch BMI, a.a.O., Rz. 341; IM NRW, a.a.O.,
2.2).
c) keine Anforderungen an die Aufenthaltsdauer
aa) Minderjähriges Kind, das in häuslicher Gemeinschaft mit einem Ausländer lebt: Das Kind
wird einbezogen (so auch BMI, a.a.O. Rz. 339; IM NRW, a.a.O., 1.6.1). Die Einbeziehung setzt
voraus, dass der Ausländer alle Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs.
1 AufenthG erfüllt.
bb) Volljähriges Kind eines Ausländers, der sich am Stichtag 8 bzw. – falls der Ausländer in
häuslicher Gemeinschaft mit einem minderjährigen Kind lebt - 6 Jahre ununterbrochen im Bun-
desgebiet aufgehalten hat, wenn es bei der Einreise minderjährig war (§ 104a Abs. 2 S. 1 Auf-
enthG; so auch BMI, a.a.O., Rz. 340; IM NRW, a.a.O., 2.1). Das volljährige Kind braucht selbst
keine Voraufenthaltsvoraussetzungen zu erfüllen.
Der Norm ist nach Wortlaut und grammatikalischem Sinn nicht zu entnehmen, dass das Kind
vor oder an dem Stichtag eingereist sein oder seine bisherige Ausbildung im Bundesgebiet
gehabt haben muss. Es mag etwa anderes gewünscht sein. Wortlaut und grammatikalischer
Sinn geben dies aber nicht her.
III. Integrationsvoraussetzungen
1. Sicherung des Lebensunterhalts
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 7

Der Lebensunterhalt ist gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Kran-
kenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs.
3 S. 1 AufenthG). Gefordert ist ein Einkommen, das perspektivisch auf Dauer bezogen wird.
Dies ist zu bejahen, wenn der Ausländer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht. Bei
befristeten Arbeitsverhältnissen kommt es darauf an, ob eine Anschlussbeschäftigung zu erwar-
ten ist (so zutreffend IM-NRW 1.2.2.2 unter Hinweis auf Nr. 2.3.2 der Vorläufigen Anwendungs-
hinweise des BMI). Kindergeld, Erziehungsgeld, sowie Mittel, die auf Beitragsleistungen beru-
hen (Arbeitslosengeld I, Leistungen aus der Kranken- oder Rentenversicherung) sind lebensun-
terhaltssicherndes Einkommen. Besteht ein Anspruch auf Bezug von Leistungen nach SGB II
oder SGB XII oder auf Wohngeld, wird der Lebensunterhalt nicht vollständig eigenständig gesi-
chert (so zutreffend IM-NRW 1.2.2.1).
a) Der Ausländer sichert den Lebensunterhalt nicht
In diesem Fall
aa) wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 S. 1 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis
auf Probe erteilt (§ 104a Abs. 1 S. 3 AufenthG), wenn der Ausländer ansonsten alle zu erfüllen-
den Voraussetzungen nach § 104a Abs. 1 AufenthG erfüllt.
Nach Auffassung des IM-NRW ist bei Erwerbsunfähigen und solchen Ausländern, die bis zum
31.12.2009 das 65. Lebensjahr vollenden werden, bereits bei Antragstellung zu prüfen, ob vor-
aussichtlich die Verlängerungsvoraussetzungen vorliegen werden. Dabei sind die Ausnahme-
tatbestände nach Absatz 6 Satz 2 Nr. 4 und 5 zu berücksichtigen (IM-NRW 5.1.1).
Persönliche Anmerkung:
Der Ausschluss von Menschen, die etwa wegen Krankheit oder Alters nur beschränkt leistungsfähig oder leistungsunfä-
hig sind, enttarnt die Altfallregelung. Es handelt sich nicht um eine Regelung mit humanitären Ansprüchen, sondern um
eine solche, die der Maxime folgt: Wenn wir diese Leute schon nicht loswerden, dann suchen wir uns zumindest dieje-
nigen heraus, die uns zu irgendetwas nütze sind und machen deren Potentiale nutzbar. Für die besonders Hilfsbedürfti-
gen dagegen soll der Zustand der Perspektivlosigkeit erhalten bleiben. Die systematische Zuordnung des § 104a Auf-
enthG zum 5. Abschnitt des 2. Kapitels des Aufenthaltsgesetzes (Aufenthalt aus … humanitären … Gründen) dürfte
verfehlt sein.
bb) kann die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 S. 1 AufenthG erteilt werden, wenn der
Ausländer das bei der Einreise minderjährige, im Zeitpunkt der Entscheidung volljährige Kind
eines geduldeten Ausländers ist, der sich am Stichtag seit mindestens acht bzw. seit sechs
Jahren geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen auf-
gehalten hat, gewährleistet erscheint, dass er sich auf Grund seiner bisherigen Ausbildung und
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 8

Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann
(§ 104a Abs. 2 S. 1 AufenthG) und gemäß § 5 Abs. 3 AufenthG vom Erfordernis der Lebensun-
terhaltssicherung abgesehen werden kann.
bb) kann die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 S. 1 AufenthG erteilt werden, wenn der
Ausländer sich bis zum Stichtag seit mindestens sechs Jahren als unbegleiteter Minderjähriger
geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen aufgehalten
hat, gewährleistet erscheint, dass er sich auf Grund seiner bisherigen Ausbildung und Lebens-
verhältnisse in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann (§ 104a
Abs. 2 S. 2 AufenthG) und gemäß § 5 Abs. 3 AufenthG vom Erfordernis der Lebensunterhalts-
sicherung abgesehen werden kann.
b) Der Ausländer sichert den Lebensunterhalt
In diesem Fall wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 S. 1 AufenthG erteilt (§ 104a Abs.
1 S. 2 AufenthG, Rechtsfolgenverweisung).
Der Unterhalt von Ehegatten muss gesichert sein, entweder durch eigenes Einkommen
und/oder durch Einkommen des Ausländers. Hat der Ehegatte kein oder ein seinen Lebensun-
terhalt nicht vollständig sicherndes Einkommen und reicht das Einkommen des Ausländers
nicht aus, auch den Lebensunterhalt des Ehegatten zu sichern, kann dem Ehegatten die Auf-
enthaltserlaubnis nicht nach § 23 Abs. 1 S. 1 AufenthG erteilt werden.
2. hinreichender Wohnraum (§ 104a Abs. 1 Ziff. 1 AufenthG)
Liegt auch vor, wenn der Ausländer in einer kommunalen Gemeinschaftsunterkunft unterge-
bracht ist (so zutreffend IM NRW, 1.1.4.1)
2. Zureichende Deutschkenntnisse (§ 104a Abs. 1 Ziff. 2 AufenthG)
a) Umfang und Nachweis der Sprachkenntnis
Gefordert werden Sprachkenntnisse der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenz-
rahmens für Sprache.
Es genügen mündliche Sprachkenntnisse. Schriftliche Sprachkenntnisse (lesen, schreiben) sind
nicht gefordert und können daher nicht verlangt werden.
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 9

Die Sprachkenntnisse gelten in der Regel als nachgewiesen, wenn der Ausländer bereits in der
Vergangenheit einfache Gespräche bei einer Ausländerbehörde ohne Zuhilfenahme eines Dol-
metschers führen konnte (so zutreffend IM NRW, a.a.O., 1.1.4.2). Das gelegentlich anzutreffen-
de Verlangen von Ausländerbehörde, gleichwohl etwa Bescheinigungen einer Volkshochschule
vorzulegen, ist rechtswidrig.
Die Sprachkenntnisse gelten in der Regel ferner als nachgewiesen, wenn der Ausländer meh-
rere Jahre eine deutsche Schule mit Erfolg besucht oder eine Berufsausbildung im Bundesge-
biet abgeschlossen hat oder bereits aussagekräftige Bescheinigungen z.B. einer Volkshoch-
schule vorliegen (so zutreffend IM NRW, a.a.O., 1.1.4.2).
b) Absehungsbefugnis
aa) Von dem Erfordernis hinreichender deutscher Sprachkenntnisse kann abgesehen werden
(§ 104a Abs. 1 S. 4 AufenthG), d.h. die Ausländerbehörde ist ermächtigt, die Aufenthaltserlaub-
nis auch dann zu erteilen, wenn der Ausländer noch nicht über hinreichende deutsche Sprach-
kenntnisse verfügt. Die Absehungsbefugnis steht nicht im Belieben der Ausländerbehörde oder
des Ausländers, sondern ist an die Voraussetzung geknüpft, dass hinreichende Deutschkennt-
nisse tatsächlich nicht vorliegen.
bb) Die Absehungsbefugnis ist befristet bis zum 1.7.2008 (§ 104a Abs. 1 S. 4 AufenthG), d.h.
ab dem 1.7.2008 ist die Ausländerbehörde nicht mehr ermächtigt, die Aufenthaltserlaubnis auch
dann zu erteilen, wenn zureichende deutsche Sprachkenntnisse nicht vorliegen.
cc) Liegen die Voraussetzungen der Absehungsbefugnis vor und macht die Ausländerbehörde
von der Absehungsbefugnis Gebrauch, d.h. erteilt sie die Aufenthaltserlaubnis, obwohl der Aus-
länder nicht über zureichende Deutschkenntnisse verfügt, darf die Aufenthaltserlaubnis nur bis
zum 1.7.2008 erteilt und nur verlängert werden, wenn der Ausländer bis dahin nachweist, dass
er zwischenzeitlich zureichende Deutschkenntnisse erworben hat (§ 104a Abs. 5 S. 4 Auf-
enthG).
Der Nachweis zwischenzeitlich erworbener hinreichender Deutschkenntnisse unterliegt keinen
höheren Anforderungen als der Nachweis hinreichender Deutschkenntnisse bei Antragstellung.
Misslingt der Nachweis, darf die Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert werden. Der Ausländer ist
dann gehalten, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erneut zu beantragen und den Nachweis
hinreichender Deutschkenntnisse im Rahmen dieses Antragsverfahrens zu erbringen.
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 10

c) Nichterforderlichkeit hinreichender Deutschkenntnisse
Hinreichende Deutschkenntnisse sind nicht erforderlich, wenn der Ausländer diese Vorausset-
zung wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Erkrankung oder Behinderung oder
aus Altersgründen nicht erfüllen kann (§ 104a Abs. 1 S. 5 AufenthG).
3. Nachweis Schulbesuch (§ 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG)
Hat ein Ausländer schulpflichtige Kinder, setzt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an ihn
voraus, dass er nachweist, dass diese die Schule besuchen. Eine positive Schulabschlussprog-
nose ist nicht gefordert (so auch IM NRW 1.1.4.3). Dies gilt auch dann, wenn sich der Auslän-
der auf einen achtjährigen Voraufenthalt berufen kann.
IV. Ausschlussgründe
Nach Auffassung des IM-NRW soll es bei den Ausschlussgründen des § 104a AufenthG einer
wertenden Gesamtbetrachtung des Einzelfalles bedürfen (IM NRW 1.1.5.1)
a) Täuschung der Ausländerbehörde (§ 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AufenthG)
… die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände ge-
täuscht …
Nach Auffassung des IM-NRW sollen nur solche Täuschungen relevant sein, denen einiges
Gewicht zukommt. Dabei soll die Kausalität zwischen der Täuschungshandlung und der Nicht-
beendigung des Aufenthaltes im Bundesgebiet ein bedeutendes, aber nicht zwingend entschei-
dendes Kriterium darstellen. Habe der Ausländer z.B. in einer Mehrzahl von Fällen getäuscht
oder eine Täuschung über mehrere Jahre aufrechterhalten, könne diesen Täuschungshandlun-
gen auch dann ein zum Ausschluss führendes Gewicht zukommen, wenn der Betreffende aus
anderen Gründen (z.B. wegen Weigerungshaltung von UNMIK) nicht hätte abgeschoben wer-
den können (IM NRW 1.1.5.1).
Erforderlich für einen Ausschluss ist in jedem Fall Vorsatz und, dass sich die Täuschung auf
aufenthaltsrechtlich relevante Umstände bezieht. Angaben betreffend die Identität und die
Staatsangehörigkeit dürften wegen § 5 Abs. 1 Ziff. 1a AufenthG immer aufenthaltsrechtlich rele-
vant sein.
b) Hinauszögern, behindern (§ 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AufenthG)
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 11

… oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert
oder behindert hat, …
Nach Auffassung des IM-NRW ist ein gezieltes und nachhaltiges Unterlaufen der Aufenthalts-
beendigung erforderlich, z.B. durch Untertauchen, Vernichten oder Unterdrücken von Urkun-
den, beharrliche Verweigerung der Mitwirkung bei der Passbeschaffung, widersetzliches Ver-
halten bei Vollstreckungsmaßnahmen (IM-NRW 1.1.5.1).
(aa) Sukzessive Asylanträge, Folgeanträge
Nach Auffassung des IM-NRW soll der Ausschlussgrund „vorsätzliches Hinauszögern der Auf-
enthaltsbeendigung“ auch im Falle sukzessiver Asylantragstellungen von Familienangehörigen
oder im Falle wiederholter Folgeanträge vorliegen können. Zu prüfen sei, ob die sukzessiven
Asylantragstellungen erkennbar von dem Motiv des zeitlichen Hinauszögerns der Aufenthalts-
beendigung getragen oder ob nach den Umständen des Einzelfalles die zeitlich auseinander
fallenden Asylantragstellungen der Familienmitglieder sachlich vertretbar waren. Bei wiederhol-
ten Folgeanträgen könne von einem vorsätzlichen Hinauszögern der Aufenthaltsbeendigung
insbesondere dann nicht ausgegangen werden, wenn von dem Ausländer bei der jeweiligen
Antragstellung Gründe angegeben worden seien, die in der Zusammenfassung den ernsthaften
Vortrag eines bisher nicht erwähnten bzw. nicht geprüften Schutzbedürfnisses erkennen ließen
(IM-NRW 1.1.5.1).
bb) Kirchenasyl
Ob die Inanspruchnahme des sog. Kirchenasyls als vorsätzliches Hinauszögern oder Behindern
zu werten sei, setzt nach Auffassung des IM-NRW eine Prüfung im Einzelfall voraus, da nur bei
einem gezielten und nachhaltigen Unterlaufen der Aufenthaltsbeendigung der Ausschluss der
Aufenthaltserlaubnis in Betracht komme (IM-NRW 1.1.5.1).
cc) Freiwilligkeitserklärung
Bei der Prüfung einer vorsätzlichen Behinderung durch Nichtabgabe der sog. Freiwilligkeitser-
klärung sei insbesondere die Frage der Zumutbarkeit der Abgabe der erforderlichen Erklärung,
die Motivlage für das Verhalten des Betroffenen sowie die Frage der Kausalität zwischen der
Nichtabgabe der Erklärung und dem Nichtvollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen in die
Betrachtung einzubeziehen. Sei der Betroffene seinen für die Aufenthaltsbeendigung erforderli-
chen Mitwirkungspflichten im Übrigen nachgekommen und weigere er sich lediglich, die Erklä-
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 12

ung zur freiwilligen Ausreise zu unterschreiben, so komme diese Weigerung (nur) dann als
Ausschlussgrund gemäß Absatz 1 Satz 1 Ziffer 4 in Betracht, wenn sie für die Verhinderung /
nachhaltige Verzögerung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ursächlich war.
Diese Auffassung ist mit der geltenden Gesetzeslage nicht zu vereinbaren.
Die Freiwilligkeitserklärung beinhaltet den Ausdruck des auf einem freien Willen beruhenden
Ausreisewunsches. Das bundesdeutsche Ausländerrecht generiert bei Vorliegen der Voraus-
setzungen aber keinen Wunsch zur Ausreise, sondern eine Pflicht zur Ausreise. Der Betroffene
ist verpflichtet, auszureisen. Er ist nicht verpflichtet, ausreisen zu wollen. Die Abgabe einer
Freiwilligkeitserklärung ist in den Fällen, in denen ein Ausländer zwar bereit ist, sich der Ausrei-
sepflicht zu beugen, sich die Ausreise aber nicht wünscht, die Abgabe einer schriftlichen Lüge.
Ausländer sind zur Abgabe einer schriftlichen Lüge nicht verpflichtet. Soweit eine Ausreise oder
Abschiebung wegen der Weigerung der Abgabe einer schriftlichen Lüge scheitert, ist dies nicht
dem betroffenen Ausländer zu Last zu legen. Dieser verhält sich rechtstreu. Problemursache ist
das Erfordernis der Freiwilligigkeitserklärung. Lösungsversuche haben an der Problemursache,
also am Erfordernis der Freiwilligkeitserklärung anzusetzen. Die Bundesrepublik mag sich auf
diplomatischem Wege etwa mit der iranischen Regierung darüber einigen, dass diese die Ertei-
lung von Pässen oder Passersatzpapieren fortan nicht mehr von der Abgabe einer Freiwillig-
keitserklärung abhängig macht.
c) Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen oder deren Unterstüt-
zung (§ 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AufenthG)
Nach Auffassung des IM-NRW soll dieser Ausschlussgrund erfüllt werden, wenn entsprechende
Erkenntnisse Anlass zu Sicherheitsbedenken geben. Es sei nicht erforderlich, dass ein Auswei-
sungsgrund nach § 54 Nr. 5 AufenthG vorliegt (IM-NRW 1.1.5.2).
d) Straftaten (§ 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 6 AufenthG)
Irrelevant sind Verurteilungen wegen fahrlässiger Straftaten, Verurteilungen wegen vorsätzli-
cher Straftaten nach dem StGB zu Geldstrafen von bis zu 50 Tagessätzen und Verurteilungen
wegen vorsätzlicher Straftaten nach § 95 AufenthG, § 92 AuslG und § 85 AsylVfG zu Geldstra-
fen von bis zu 90 Tagessätzen.
Ist der Ausländer wegen vorsätzlicher Straftaten nach dem StGB zu Geldstrafen von insgesamt
weniger als 50 Tagessätzen und dazu wegen vorsätzlicher Straftaten nach dem AufenthG /
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 13

AuslG / AsylVfG verurteilt, so sollen die Straftaten insgesamt erst dann beachtlich sein, wenn
die Summe aller Geldstrafen 90 Tagessätze übersteigt (IM-NRW 1.1.5.3).
e) Erstreckung der Wirkung von Straftaten auf Familienangehörige, § 104a Abs. 3 Auf-
enthG
Die Norm ordnet an, dass für den Fall, dass ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Famili-
enmitglied Straftaten im Sinne des § 104a Abs. 1 S. 1 Nr. 6 AufenthG (s. vorstehend d) began-
gen hat, dies zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift für andere Famili-
enmitglieder führt (§ 104a Abs. 3 S. 1 AufenthG). Hat der Ehegatte eines straffälligen Auslän-
ders selbst keine relevanten Straftaten begangen und erfüllt er die Voraussetzungen des §
104a Abs. 1 AufenthG in eigener Person, soll ihm ein weiterer Aufenthalt gleichwohl nur ermög-
licht werden können, wenn dies zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist (§ 104a
Abs. 3 S. 2 AufenthG). Für betroffene Kinder im Alter zwischen 14 und 17 Jahren sieht § 104b
AufenthG einen Aufenthalt vor.
§ 104a Abs. 3 AufenthG erfasst ihrem Wortlaut nach Familien, nicht auch lebenspartnerschaftli-
che Gemeinschaften oder eheähnliche Lebensgemeinschaften. In Fällen solcher Gemeinschaf-
ten soll die Strafbarkeit eines Partners nach der Gesetzesbegründung regelmäßig im Rahmen
der Soll-Regelung des Absatzes 1 Satz 1 zu berücksichtigen sein (BMI, RdZiff. 342; a.A.: IM-
NRW bezogen auf Partner eheähnlicher Lebensgemeinschaften).
Anmerkungen:
Diese Vorschrift lehnt sich an die Regelung im IMK-Beschluss vom 17.11.2006 an und dürfte zu den dunkelsten Kapi-
teln der Altfallregelung zählen. Sie ordnet die Zufügung von Nachteilen ohne Rücksicht auf ein Verschulden oder sons-
tiges Vertretenmüssen an. Es geht um Sippenhaft (vom IM-NRW schamhaft als „Mithaftung“ umschrieben (IM-NRW
RdZiff. 3).
Die Erwägungen der Gesetzesbegründung zu dieser Norm, die vom BMI unverändert übernommen wurden (BMI RdZiff.
342) (Kinder teilen das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer Eltern, auf Grund der häuslichen Gemeinschaft sei ein
negativer Einfluss auf die übrigen Familienmitglieder nicht auszuschließen, dies gelte auch für das Verhältnis der Ge-
schwister untereinander, bei straffälligen Kindern sei der Ausschluss der Eltern im Hinblick auf ihre Aufsicht- und Erzie-
hungspflicht gerechtfertigt) zeichnen sich durch eine intellektuelle Schlichtheit aus, die ansonsten nur in einschlägigen
Boulevardblättern oder in Bierzelten ihren Ausdruck findet.
Die verfassungsrechtliche Haltbarkeit dieser Norm dürfte etwa mit Blick auf Art. 2 und 3 GG fraglich sein.
V. Weitere Vorschriften
1. Integrationsvereinbarung (§ 104a Abs. 4 AufenthG)
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 14

Nach § 104a Abs. 4 AufenthG kann die Aufenthaltserlaubnis unter der Bedingung erteilt wer-
den, dass der Ausländer an einem Integrationsgespräch teilnimmt oder eine Integrationsverein-
barung abgeschlossen wird. Diese Regelung soll den Ausländerbehörden die Möglichkeit der
individuellen Beratung und der Kontrolle der Integrationsfortschritte verschaffen. Wurde eine
Integrationsvereinbarung geschlossen, ist eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von der
Erfüllung der eingegangenen Integrationsverpflichtung abhängig (BMI RdZiff 345).
Die Befugnis zum Abschluss einer Integrationsvereinbarung ist inhaltlich durch § 104a Auf-
enthG beschränkt, d.h. sie eröffnet nicht die Möglichkeit, Bedingungen zu vereinbaren, die über
das hinausgehen, was durch § 104a AufenthG zur Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ver-
langt wird.
2. Ausschluss der Fiktionswirkung, § 104a Abs. 5 S. 5 AufenthG
Nach § 104a Abs. 5 S. 5 AufenthG ist § 84 Abs. 4 AufenthG ausgeschlossen. Ein Verlänge-
rungsantrag oder ein Antrag auf Erteilung einer anderen Aufenthaltserlaubnis bewirkt daher
nicht, dass der Aufenthaltstitel bis zur Entscheidung über den Verlängerungsantrag bzw. Antrag
als fortbestehend gilt.
VI. Gültigkeiten
Die Aufenthaltserlaubnis auf Probe wie die Altfall-Aufenthaltserlaubnisse werden, wenn bei
nicht zureichenden Deutschkenntnissen von der Absehungsbefugnis Gebrauch gemacht wird
und ansonsten alle Voraussetzungen erfüllt sind, bis zum 1.7.2008 (§ 104a Abs. 5 S. 4 Auf-
enthG), ansonsten bis zum 31.12.2009 (§ 104a Abs. 5 S. 1 AufenthG) erteilt.
VII. Familiennachzug
Ein Familiennachzug zu Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 S. 1 AufenthG
(Aufenthaltserlaubnis auf Probe) ist ausgeschlossen (§ 29 Abs. 3 S. 3 AufenthG).
Ein Familiennachzug zu Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 104a Abs. 1 S. 2, 23 Abs.
1 AufenthG (Altfall-Aufenthaltserlaubnis) ist unter den Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 S. 1
AufenthG möglich.
Wolfgang Schild
Rechtsanwalt
Hohenstaufenring 63
50674 Köln
Seite 15