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8* NJW 2001, Heft 14 Beilage listischerweise davon ausgehen mçssen, dass Privatkunden meist nur ein geringes E-Mail-Aufkommen haben und nur sporadisch çberprçfen, ob Nachrichten eingegangen sind. Art. 11 I zweiter Spiegelstrich E-Commerce-Richtlinie 48 erklårt die Bestellung und die Empfangsbeståtigung als ¹eingegangen``, wenn die Parteien, fçr die sie bestimmt sind, sie abrufen kænnen. Ungeklårt ist, ob darunter der im deutschen Recht maûgebliche Begriff des Zugangs zu verstehen ist. Art. 1 Nr. 5 des aktuellen Entwurfs eines Formvorschriftengesetzes 49 sieht eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Willenserklårung unter Anwesenden vor. Der Entwurf lautet insoweit: ¹In § 147 Abs. 4 Satz 2 werden hinter den Wærtern ,mittels Fernsprechers` die Wærter ,oder einer sonstigen technischen Einrichtung` eingefçgt.`` Damit dçrfte allerdings nicht die Ûbersendung von E- Mails gemeint sein, sondern nur der Nachrichtenaustausch in der Situation, dass Sender und Empfånger als Person gleichzeitig am Rechner arbeiten. Denn das durch eine technische Einrichtung çbermittelte Angebot muss weiterhin ¹von Person zu Person`` und somit in direkter Kommunikation erfolgen. Ein telefonisches Vertragsangebot, das auf einen Anrufbeantworter gesprochen wird, ist unter Abwesenden und nicht unter Anwesenden erfolgt, weil es an der direkten menschlichen Kommunikation fehlt; nichts anderes kann bei Bestellungen per Internet gelten, wenn der Erklårungsempfånger nicht ± wie bei einem ¹Chat`` ± telefonåhnlich mit dem Erklårenden kommuniziert. b) Beweisprobleme. Der allgemeine Grundsatz, wonach derjenige die tatbestandlichen Voraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, der sich zur Begrçndung seiner Rechtsposition darauf stçtzt, gilt auch fçr online abgegebene Willenserklårungen. Insoweit besteht zur Zeit noch ein gesetzgeberisches Regelungsdefizit, weil das Signaturgesetz 50 die materiellrechtlichen und prozessualen Folgen einer digitalen Signierung elektronisch çbersandter Dokumente nicht im Einzelnen festgelegt, sondern lediglich einen organisatorisch-technischen Rahmen geschaffen hat, bei dessen Einhaltung gem. § 1 I SigG digitale Signaturen einer bestimmten Person zuzuordnen sind, und die Signatur als sicher vor Fålschung sowie signierte Daten als sicher vor Verfålschung gelten kænnen. Die Lçcke soll durch das bereits erwåhnte Formvorschriftengesetz 51 geschlossen werden. Im IuKDG-Evaluierungsbericht 52 hatte die Bundesregierung den weiteren Fortgang an die Verabschiedung der EG-Richtlinie zu den elektronischen Signaturen geknçpft. Die Signaturrichtlinie 53 ist nach Art. 13 I bis 18. 7. 2001 umzusetzen. Dies soll durch ein Gesetz çber Rahmenbedingungen fçr elektronische Signaturen geschehen 54 . Da nach gegenwårtigem Stand der Technik unverschlçsselte und nicht digital signierte E-Mails geradezu beliebig manipulierbar sind, ist im Streitfall unter Anwendung des § 286 ZPO durch Augenschein in einen vorgelegten Ausdruck, durch Zeugenvernehmung bezçglich des Zugangs der E-Mail oder auch durch Sachverståndigengutachten ein Beweis nur selten zu erbringen 55 . Rechtsprechung zur Beweiskraft durch Sende- oder Empfangsprotokolle von E-Mails liegt gegenwårtig nicht vor. Die umfangreiche Rechtsprechung zu Beweisfragen bei umstrittenen Telefonrechnungen oder auch Btx-Anbietervergçtungen spielt hier keine Rolle wegen der vællig anders gearteten technischen Gegebenheiten 56 und soll deshalb hier nicht dargestellt werden. c) Irrtumsanfechtung. Bei elektronisch çbermittelten Willenserklårungen gelten die allgemeinen Regeln der §§ 119 f. BGB çber die Anfechtung bei Inhalts- oder Erklårungsirrtçmern. Die forensische Bedeutung der Irrtumsanfechtungs-Tatbestånde wird im Regelungsbereich des Fernabsatzgesetz gering sein, da dem Verbraucher ein Widerrufs- oder Rçckgaberecht zusteht, dessen Ausçbung im Gegensatz zur Irrtumsanfechtung keiner Begrçndung bedarf und keine Schadensersatzansprçche auslæst. Eingabefehler (z. B. Tippfehler) rechtfertigen die Anfechtung nach § 119 I BGB wegen Erklårungsirrtums, wenn der Irrtum unveråndert in eine Willenserklårung eingeht, die so zum Empfånger gesandt wird. Auch bei der automatisierten Erklårung liegt im Falle einer fehlerhaften Bedienung ein beachtlicher Irrtum in der Erklårungshandlung vor 57 . Gleiches muss auch bei ¹Klickfehlern`` gelten: Der Besteller klickt mit der Maus versehentlich auf ein falsches Feld, ein falsches Produkt, und bestellt damit etwas anderes als gewollt 58 . Nach Art. 11 II E-Commerce-Richtlinie 59 stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass ± auûer im Fall abweichender Vereinbarungen zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind ± der Diensteanbieter dem Nutzer angemessene, wirksame und zugångliche technische Mittel zur Verfçgung stellt, mit denen er Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren kann. Nach Art. 10I lit. a hat der Diensteanbieter çber die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss fçhren, klar, verståndlich und unzweideutig zu informieren. Die erforderliche Umsetzung in deutsches Recht wird Regelungen enthalten mçssen, in welchem Umfang Korrekturmæglichkeiten bei Tippfehlern bzw. ¹Klickfehlern`` noch vor der Absendung von Bestellungen anzubieten sind und welche Sanktionen bei Verstoû des Diensteanbieters gegen diese Verpflichtung eintreten. Viele E-Commerce-Anbieter sehen schon heute vor, dass Kunden ausgewåhlte Angebote zunåchst in einen ¹virtuellen Warenkorb`` legen, indem sie bei dem einzelnen Produkt mit der Maus einen entsprechenden Button anklicken; abgesandt wird die elektronische Bestellung erst, wenn der Kunde eine Tabelle mit dem von ihm gerade gefçllten ¹Warenkorb`` vor Augen hat und dort einen Bestellbutton anklickt. Diese Pråsentationsmethode in Verbindung mit einem Hinweis zur Bedeutung des zuletzt anzuklickenden Bestellbuttons 48) S. o. Fuûn. 41. 49) RegE eines Ges. z. Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Rechtsverkehr v. 6. 9. 2000; vgl. o. Fuûn. 3. 50) Ges. z. digitalen Signatur (Signaturgesetz ± SigG), Art. 3 des Gesetzes zur Regelung der Rahmenbedingungen fçr Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienste- Gesetz ± luKDG) v. 22. 7. 1997, BGBl I, 1870. 51) S. o. Fuûn. 49. 52) Bericht der BReg. çber die Erfahrungen und Entwicklungen bei den neuen Informations- und Kommunikationsdiensten im Zusammenhang mit der Umsetzung des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG) v. 18. 6. 1999, BT-Dr 14/1191, Absch. 2.7, S. 20. 53) Richtlinie des Europåischen Parlaments und des Rates çber gemeinsame Rahmenbedingungen fçr elektronische Signaturen v. 13. 12. 1999, ABlEG Nr. L 13/12 v. 19. 1. 2000; Abdruck in Beil. zu NJW 2000, H. 36, 13. Vgl. hierzu: Geis, MMR 2000, 667; Roûnagel, K&R 2000, 314. 54) Zu digitalen Signaturen und Verschlçsselungen sowie zur Rechtsentwicklung aufgrund der Signatur-Richtlinie vgl. unten Absch. 3. 55) Waltl, in: Loewenheim/Koch (Hrsg.), Praxis des Online-Rechts, 1998, S. 179, 184. 56) Dort werden die einzelnen Verbindungen bzw. die einzelnen Abrufe entgeltpflichtiger Btx-Seiten konkret vom Netzbetreiber erfasst und gespeichert, was bei der Internet-Nutzung fçr den Netzbetreiber weder zulåssig noch mæglich ist. 57) OLG Hamm, NJW 1993, 2321; zust. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl. (2000), § 119 Rdnr. 10; a. A. Kæhler, AcP 182, 135. 58) Ebenso: Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371 [373] m. w. Nachw. 59) S. o. Fuûn. 41.
Beilage NJW 2001, Heft 14 9* als nunmehr wirksame Willenserklårung dçrfte der Intention des Richtlinie entsprechen. d) Datençbermittlungsfehler. Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Ûbermittlung rechtsgeschåftlicher Willenserklårungen çber das Internet existiert bislang nicht. In Betracht kommen hierbei die folgenden Konstellationen: ± Die Ûbertragung scheitert, die Willenserklårung kommt beim Empfånger nicht an; ± es kommt zu Fehlern wåhrend der Datençbertragung, so dass der Inhalt der elektronisch çbersandten Erklårung verfålscht ankommt. Der Inhalt wird durch Ûbertragungsfehler zufållig so abgewandelt, dass fçr den Empfånger der Fehler nicht erkennbar ist; ± durch Fehler bei der Datençbertragung kommt nur ¹Datenmçll`` an. Das Fehlen einschlågiger Rechtsprechung låsst sich unschwer damit erklåren, dass es sich im Wesentlichen um ein Scheinproblem handelt. Scheitert die Datençbertragung, so liegt kein Zugang der Erklårung beim Empfånger vor, so dass das Vertragsverhåltnis nicht zustande kommt. Dies ergibt sich daraus, dass der Zugang einer empfangsbedçrftigen Willenserklårung gem. § 130I 1 BGB voraussetzt, dass die Willenserklårung in den Machtbereich des Empfångers gelangt und die Kenntnisnahme unter normalen Umstånden zu erwarten ist. Bei einer elektronischen Ûbermittlung der Erklårung kann dies nicht eintreten, wenn wåhrend der Datençbertragung vom Sender zum Empfånger durch eine technische Stærung die Erklårung im ¹Nirvana`` des Internet verschwindet. Noch nicht befasst war die Rechtsprechung bislang mit der im Internet in der Regel gegebenen technischen Besonderheit, dass E-Mails und sonstige çber das Netz çbertragene Nachrichten håufig nicht direkt zum Empfånger gelangen, sondern auf dem Mail-Server60 des Providers zwischengespeichert werden bis zu einem Abruf durch den Berechtigten. Der in der Literatur håufig diskutierte Fall 61 , dass durch einen Fehler bei der Ûbertragung die çbermittelten Daten fçr den Empfånger unerkennbar abgewandelt ankommen, liegt auûerdem jeglicher Wahrscheinlichkeit. Denn man kann davon ausgehen, dass selbst bei einem Fehler in der Ûbertragung nur eines einzelnen Bit das Empfangsergebnis als ¹Datenschrott`` ankommt, also als eine Menge unverståndlicher Zeichen. Im seltenen Ausnahmefall greift die Anfechtung nach § 120BGB ein. Der Referentenentwurf des Formvorschriftengesetzes 62 sieht vor, § 120BGB dahin gehend zu ergånzen, dass das veraltete Wort ¹Anstalt`` durch den allgemeineren Begriff der ¹Einrichtung`` ersetzt wird. Eine inhaltliche Ønderung der Rechtslage tritt hierdurch nicht ein. Der Entwurf vom 31. 5. 1999 hatte noch die elektronische Ûbermittlung ausdrçcklich erwåhnt 63 . e) Computerfehler. Anders ist die Rechtslage bei Computerfehlern zu beurteilen. Beruht eine Willenserklårung auf einer fehlerhaften Programmierung eines Computers, die eine unrichtige Erklårung automatisch generiert, wird eine Anfechtung in der Regel nicht in Betracht kommen, weil Irrtçmer im Vorfeld der Willenserklårung nach § 119 I BGB unbeachtlich sind, selbst wenn diese sich spåter im Inhalt einer Willenserklårung niederschlagen. Das gilt auch fçr den Fall fehlerhafter Computerprogrammierung, die zu einer Falschberechnung ausgewiesener Preise fçhrt, ohne dass die Berechnungsgrundlage offen gelegt wurde, sog. verdeckter oder interner Kalkulationsirrtum 64 . Das gleiche wird gelten, wenn die Vertragserklårung darauf beruht, dass veraltetes Datenmaterial verwendet wurde, so dass die automatisch generierte Erklårung auf fehlerhaftem Datenmaterial beruht. Dies liegt in der Sphåre des Dateninhabers, der sich deshalb auf einen Irrtum nicht berufen kann 65 . 2. Verbraucher- und Kundenschutz a) AGB-Gesetz. Der Diensteanbieter wird regelmåûig bestrebt sein, åhnlich dem klassischen Versandhandel die eigenen Verkaufsbedingungen in das Vertragsverhåltnis einzubeziehen, und zwar auch und gerade bei Bestellungen durch den Verbraucher. Bei Vertragsschlçssen zwischen Unternehmer und Verbraucher66 liegt die wichtigste Hçrde in den Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 AGBG. Bestellt der Kunde çber das Internet nicht aus einem ihm vorliegenden Versandhauskatalog, sondern aufgrund einer nur elektronisch auf der Website des Waren- oder Dienstleistungsanbieters enthaltenen Warenpråsentation, so mçssen die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 2 AGBG online erfçllt werden. Unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung zum Fernabsatz im klassischen Versandhandel und bei Btx-Angeboten ist dies nicht problemlos mæglich, andererseits aber bei richtiger Gestaltung der Website ohne erheblichen Aufwand zu erreichen. (1) Ausdrçcklicher Hinweis. Ausdrçcklich ist der nach § 2 I Nr. 1 AGBG erforderliche Hinweis auf die Geschåftsbedingungen, wenn er so angeordnet und gestaltet ist, dass er von einem Durchschnittskunden auch bei flçchtiger Betrachtung nicht çbersehen werden kann67 . Auf den ausdrçcklichen Hinweis kann verzichtet werden, wenn dieser nur unter unverhåltnismåûigen Schwierigkeiten mæglich wåre. Die grafische Darstellung im Internet und insbesondere im WWW-Dienst ermæglicht jedoch zahlreiche problemlos realisierbare Varianten, Geschåftsbedingungen wiederzugeben und auf sie hinzuweisen, weshalb kein Anlass besteht, auf diese gesetzliche Anforderung zu verzichten68 . Problematisch ist die Einbeziehung insbesondere dann, wenn der Verbraucher seine Bestellung per E-Mail ohne ausdrçckliche Bezugnahme auf die Lieferbedingungen aufgibt. Selbst wenn die Website des Anbieters die AGBs online verfçgbar hålt, wird man auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH69 als Mindestvoraussetzung verlangen mçssen, dass sich aus der Bestellung irgend ein Hinweis auf die Geschåftsbedingungen des Lieferanten ergibt70 . Bei der Gestaltung einer Website låsst sich diese Anforderung ohne besondere Schwierigkeiten erfçllen: Das Angebot sollte auf ein Bestellformular hinfçhren, das ± åhnlich wie es bei gedruckten Formularen çblich ist ± eine Bezugnahme auf die Geschåfts- 60) Vgl. o. 1 a). 61) Zuletzt: Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371 (373) m. w. Nachw. 62) S. o. Fuûn. 49. 63) Dieser Entwurf hatte folgenden neuen Wortlaut des § 120BGB vorgesehen: ¹Eine Willenserklårung, welche durch die zur kærperlichen, elektronischen oder sonstigen Ûbermittlung verwendete Person oder Einrichtung unrichtig çbermittelt worden ist, kann unter der gleichen Voraussetzung angefochten werden wie nach § 119 eine irrtçmlich abgegebene Willenserklårung.`` 64) BGH, NJW-RR 1987, 1307; OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1990, 692. 65) AG Frankfurt a. M., NJW-RR 1990, 116; LG Frankfurt a. M., NJW-RR 1988, 1331; NJW-RR 1997, 1273. 66) Vgl. die durch das Fernabsatzgesetz neu ins BGB aufgenommene Definition des Verbrauchers und des Unternehmers in §§ 13 f. BGB; im immer håufiger anzutreffenden anglizistisch und von Kçrzeln geprågten Jargon ¹B2C-Geschåft`` (Business to Consumer) genannt, im Gegensatz zum ¹B2B-Geschåft`` (¹Business to Business``). 67) BGH, NJW-RR 1987, 112. 68) Ebenso Spindler, in: Spindler (Hrsg.), VertragsR der Internet Provider, 2000, S. 221 Rdnr. 27. 69) NJW 1988, 2106 (2108), wonach es gleichgçltig ist, ob das Angebot im Rechtssinne vom AGB-Verwender oder vom Verwendungsgegner abgegeben wird. 70) Zum herkæmmlichen Versandhandel wird çberwiegend die zutr. Meinung vertreten, dass der bloûe Abdruck der AGB in einem Katalog nicht ausreicht, vgl. LG Mçnster, VersR 1980, 100; LG Berlin, MDR 1980, 404; zust. Palandt/Heinrichs (o. Fuûn. 57), § 2 AGBG Rdnr. 5; a. A. OLG Mçnchen, NJW-RR 1999, 1358, 1361.
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