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36* NJW 2001, Heft 14 Beilage årztekammern und mit ihnen die Rechtsprechung haben es zunåchst als wettbewerbswidrig angesehen, wenn ein Zahnarzt im Internet fçr seine Praxis wirbt, indem er die Praxis beschreibt, zahnårztliche Behandlungen anbietet und Empfehlungen fçr zum Verkauf angebotene Zahnpflegeartikel gibt 379 . Am 18. 10. 2000 kam es zu einer Einigung zwischen der Landeszahnårztekammer und dem Zahnarzt, wonach die Klage zurçckgenommen und auch das Berufsgerichtsverfahren beendet wurde. Es ist zu erwarten, dass damit die Kammern keine Einwendungen mehr gegen eine sachbezogene Internet-Pråsentation åhnlich den fçr Rechtsanwålte geltenden Maûståben erheben werden. Dem gegençber hålt es das OLG Kæln fçr eine jedenfalls aufgrund der Pråsentationsform berufswidrige, gem. § 1 UWG zu unterlassende Werbung, wenn sich ein Zahnarzt im Internet çber ein virtuelles Praxisschild und mit vorgeschaltetem Foto von sich mit seinem Namen, seiner Fachbezeichnung ¹Kieferorthopådie``, seiner Adresse nebst Telefon- und Telefaxnummer, einem Lageplan des Praxisstandortes sowie einer Aufzåhlung seiner Mitgliedschaften in zahlreichen Berufsorganisationen vorstellt. 8. Internet-Apotheken Seit 8. 6. 2000 betreibt eine in den Niederlanden ansåssige Apotheke den Vertrieb von Medikamenten. Kunden kænnen çber das Internet Bestellungen aufgeben 380 .Ob dieser Vertrieb an in Deutschland wohnhafte Verbraucher rechtlich zulåssig ist, war Gegenstand zweier Antråge auf Erlass einer einstweiliger Verfçgung. Das LG Frankfurt a. M. gab den Antrågen mit im Wesentlichen gleich lautenden Urteilen statt 381 . Die internationale Zuståndigkeit ergebe sich aus § 5 Nr. 3 EuGVÛ. Der gewerbliche Versandhandel via Internet sei mit §§ 43 I und 73 I AMG nicht vereinbar. Die Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6 a AMG sei nicht einschlågig. Auûerdem verletze die Versandhandelståtigkeit die Vorschriften der §§ 88 II Alt. 2, 3 a und 10HWG. Im Versandhandelsverbot fçr Arzneimittel sei ein Verstoû gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gem. Art. 28 EGV nicht zu sehen; nichts Anderes gelte bezçglich der E-Commerce-Richtlinie, da das Werbeverbot durch Art. 1 III der Richtlinie gerechtfertigt sei. 9. Unverlangte E-Mail-Werbung Die unverlangte Zusendung von E-Mails findet in groûem Umfang statt und wird je nach subjektiver Betrachtungsweise als Belåstigung oder als innovative Werbeform 382 empfunden. Die Vorteile fçr die Werbetreibenden liegen auf der Hand. Der gleiche Werbeinhalt kann an beliebig viele Empfånger gesandt werden, wobei auf eine Datenbank mit E-Mail Adressen zugegriffen werden kann; solche Adressenlisten werden zum Kauf angeboten. Der Versand verursacht im Verhåltnis zum Telefax nahezu keinerlei Kosten 383 . Auûerdem kænnen attraktivere Inhalte wie z. B. Bilder, Musik- und Videoclips integriert werden. Aus der Sicht des Empfångers besteht deshalb die nahe liegende Gefahr einer Ûberschwemmung mit unerwçnschten Werbematerialien. Es fragt sich daher, ob die Rechtsprechung des BGH 384 , wonach unverlangte Telefax-Werbung unzulåssig ist, auf E-Mails anwendbar ist. Eine hæchstrichterliche Rspr. hierzu liegt nicht vor; jedoch hat der BGH zur unverlangten Werbung im frçheren Btx-System entschieden, dass diese Werbemethode, wenn ein gewisser Grad der Belåstigung erreicht wird, unzulåssig ist 385 . Je mehr die kommerzielle Nutzung des Internet und die Versendung von E-Mails um sich greifen, um so stårker tritt ein Belåstigungseffekt in den Vordergrund, weil dem Empfånger der Werbung Kosten und Zeitaufwand durch das unfreiwillige Herunterladen selbst dann entstehen, wenn er Werbenachrichten ohne Lesen des vollen Textes anhand des Betreffs und der Absenderangaben sofort læscht. Es kann sogar der fçr den Empfang von E-Mails zur Verfçgung stehende Plattenspeicher durch Wer- bung verbraucht werden, so dass erwçnschte Nachrichten nicht mehr ankommen. Die Auffassung, Werbung sei wettbewerbswidrig (§ 1 UWG), wenn der Absender nicht das Einverståndnis des Empfångers vermuten kann, erscheint deshalb richtig. Gegen unerlaubte Werbung kann daher durch konkurrierende Betriebe oder berechtigte Vereinigungen wettbewerbsrechtlich vorgegangen werden. Auch das Recht des einzelnen Adressaten, gegen unverlangte Werbung vorzugehen, wird in einer Reihe von Entscheidungen bejaht. Soweit in den Entscheidungen die Anspruchsgrundlage genannt wird, wird entweder auf § 1 UWG abgestellt oder ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 I BGB oder ein Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch entspr. § 1004 BGB bejaht. Soweit hierzu in den Urteilen Ausfçhrungen zu finden sind, wird als verletztes Rechtsgut i. S. des § 823 I BGB in der Regel das allgemeine Persænlichkeitsrecht386 oder das Recht am eingerichteten und ausgeçbten Gewerbebetrieb387 genannt388 . Auch wird die ¹negative Informationsfreiheit`` als geschçtztes Rechtsgut diskutiert389 . Gegenteiliger Ansicht sind das AG Kiel390 und das LG Kiel391 . Nach deren Auffassung verletzt die unerwçnschte Zusendung von E-Mail-Werbung an einen Betreiber einer privaten Homepage kein Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB. Ebenso wenig liegt ein Eingriff in das allgemeine Persænlichkeitsrecht nach § 823 I BGB oder ein Verstoû gegen die ¹negative Informationsfreiheit`` vor. Das AG Kiel unterstellt, dass der Empfånger der Werbung diese ohne vollståndigen Download allein aus der çbertragenen Liste heraus læschen kænne und deshalb der Aufwand sowohl der Datençbertragung als auch des Durchsehens eingegangener Mails gering sei. Allerdings dçrfte entgegen der Ansicht des AG Kiel auch heute noch die Zahl der Provider eher gering sein, die dem Kunden auf dessen PC zunåchst lediglich die Betreff-Zeile der eingegangenen E-Mails çbertrågt und erst in einem weiteren Schritt nach Eingabe eines entsprechenden Befehls 379) LG Trier, WRP 1996, 1231 = CR 1997, 81, Berufung: OLG Koblenz, NJW 1997, 1932 = CR 1997, 343 = ZIP 1997, 377 = WRP 1997, 478 (einstweilige Vfg.); LG Trier, CR 1998, 303, nicht rkr. (Hauptsachverfahren). 380) ¹www.0800DocMorris.com``. 381) LG Frankfurt a. M, ZIP 2000, 2080; EWiR § 1 UWG 1/01, 39 (Hoeren). Das LG Berlin wies dagegen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfçgung zurçck (103 O 192/00), da der Apotheker sich auf die Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6 a AMG berufen kænne. 382) So Zehentmeier, BB 2000, 940. 383) Das gilt auch fçr den Empfang, wenn man auf die einzelne E- Mail abstellt, vgl. Jankowski, K&R 2000, 499. 384) BGH, NJW 1996, 660= BB 1996, 131 = GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100. 385) BGHZ 103, 203 = NJW 1988, 1670. Zur Telefax-Werbung: BGH, NJW 1996, 660= BB 1996, 131 = DB 1996, 573 = DZWir 1996, 162 = GRUR 1996, 208 = MDR 1996, 381 = WM 1996, 216 = WRP 1996, 100. Zur Btx-Werbung s. auch BGH, NJW 1992, 2235 ± Btx Werbung II. 386) BGH, NJW 1999, 1864 = ZIP 1999, 846 = MMR 1999, 477 m. Anm. Schmittmann = CR 1999, 567 = DuD 1999, 414 zur Telefonwerbung. 387) Zuletzt: AG Charlottenburg, MMR 2000, 775. Zum Schutz des eingerichteten und ausgeçbten Gewerbebetriebs gegençber den Medien vgl. BGHZ 138, 311 = NJW 1998, 2141 = MMR 1998, 608 mit Anm. Hoeren. 388) LG Traunstein, NJW-CoR 1997, 494 = MMR 1998, 53; LG Ellwangen, MMR 1999, 675 m. Anm. Schmittmann; AG Brakel, NJW 1998, 3209 = MMR 1998, 492; LG Augsburg, NJW-CoR 1999, 52 sowie NJW 2000, 593: allg. Persænlichkeitsrecht; LG Berlin, CR 1998, 623; LG Berlin, NJW 1998, 3208: keine Angabe = MMR 1998, 491 = CR 1998, 499 m. Anm. Schmittmann = K&R 1998, 304; LG Berlin, MMR 1999, 43 m. Anm. Westerwelle = CR 1999, 187 = NJW-CoR 1999, 52 L: Eingriff in den Gewerbebetrieb des Rechtsanwalts; ebenso LG Berlin, NJW-RR 2000, 1229 = MMR 2000, 441 = CR 2000, 622; LG Berlin, MMR 2000, 704: allgemeines Persænlichkeitsrecht und negative Informationsfreiheit. 389) Fikentscher/Mællers, NJW 1998, 1337 (1343); LG Berlin, NJWE-WettbR 2000, 91 = NJW-CoR 1998, 431 = CR 1998, 623. 390) AG Kiel, MMR 2000, 51 = K&R 2000, 201 m. Anm. Vehslage. 391) LG Kiel, MMR 2000, 704 = MDR 2000, 1331 m. Anm. Hårting = K&R 2000, 514 (Berufungsurteil zu AG Kiel, MMR 2000, 51).
Beilage NJW 2001, Heft 14 37* den entsprechenden Inhalt 392 . Øuûerst zweifelhaft ist die Auffassung des Gerichts, dass der E-Mail-Empfånger sich einen solchen Provider suchen mçsse, um die Nachteile unerwçnschter umfangreicher Mailings zu vermeiden. Im Berufungsurteil ist das LG Kiel auf diese Erwågungen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zurçck gekommen, sondern hat ausfçhrlich Art. 10 Fernabsatz-Richtlinie als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB geprçft sowie datenschutzrechtliche Ûberlegungen angestellt, hieraus jedoch mangels ausdrçcklicher Annahmeverweigerung keine Rechtswidrigkeit hergeleitet. Werde in einer unverlangt çbersandten E-Mail ein nach § 145 BGB rechtlich bindendes Angebot zum Abschluss eines Vertrags gemacht, liege keine bloûe Werbung sondern eine rechtlich zulåssige Erklårung vor. Nach Auffassung des LG Braunschweig ist die Zusendung von Werbe-E-Mails ohne vorhergehende Aufforderung entsprechend den in der Fernabsatz-Richtlinie393 (FARL) enthaltenen Wertungen nur dann sittenwidrig, wenn der Empfånger die Werbung offenkundig abgelehnt hat, nicht jedoch bereits wegen einer unzumutbaren Inanspruchnahme der Ressourcen des Empfångers. Dem Empfånger von Werbe-E-Mails, die dieser nach dem Besuch einer Homepage erhålt, sei zuzumuten, an den Versender der Werbung eine E-Mail zu senden, mit der er sich aus dem weiteren Versand austrågt394 . Das LG Berlin (15. Zivilkammer) hat Zweifel, ob die Fernabsatz-Richtlinie çberhaupt auf die unerlaubte Zusendung von Werbe-E-Mails anwendbar ist395 , und sieht in der unaufgeforderten Zusendung von Werbe-E-Mails an Gewerbetreibende wegen der entstehenden Kosten fçr den Empfånger einen unzulåssigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeçbten Gewerbebetrieb. Darçber hinaus hålt die 16. Zivilkammer des LG Berlin unaufgeforderte E-Mails an Geschåftsadressen auch dann fçr unzulåssig, wenn sie nur versandt werden, weil sich der Empfånger oder Dritte in eine Mailingliste des Absenders eingetragen hat396 ; die Beweislast dafçr, dass die Eintragung in die Liste tatsåchlich vom Inhaber des E-Mail- Accounts erfolgt ist, trage der Betreiber des Newsletters. Der BGH hat in seiner Entscheidung ¹Telefonwerbung VI``397 in einem obiter dictum zutreffend ausgefçhrt, die Richtlinie 97/7/EG enthalte nur eine Mindestregelung, die den Mitgliedstaaten grds. einen weiter gehenden Schutz der Verbraucher frei stelle. Dieser Schutz kann nicht nur durch den Erlass oder das Aufrechterhalten neuer verbraucherschçtzender gesetzlicher Bestimmungen bewirkt werden, sondern auch durch das Aufrechterhalten einer bisherigen innerstaatlichen Rechtsprechung. Rçckschlçsse von einem mangelhaften Schutz des Empfångers unverlangter Werbung durch die Fernabsatz- Richtlinie auf das Nichtbestehen einer Verletzung eines Schutzgesetzes i. S. von § 823 II BGB und damit auf eine nicht vorhandene Rechtswidrigkeit der Werbemaûnahme398 sind deshalb unzulåssig399 . Unzutreffend sind aus den gleichen Grçnden auch die Ûberlegungen des LG Braunschweig400 zu den Wertungen der Fernabsatz-Richtlinie. Ebenfalls sind die Erwågungen des LG Berlin zur Frage der Anwendbarkeit der Fernabsatz-Richtinie401 obsolet. Ob die Fernabsatz-Richtlinie in Einklang steht mit der bisherigen deutschen Rechtsprechung zur Wettbewerbswidrigkeit unverlangter Werbung, war Gegenstand gesetzgeberischer Ûberlegungen anlåsslich der Umsetzung in nationales Recht durch das Fernabsatzgesetz. Art. 10Fernabsatz-Richtlinie enthålt Beschrånkungen der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken in Marketing und Vertragsanbahnung. Lediglich die Kommunikation mit Automaten als Gespråchspartner402 sowie der Telefax-Einsatz bedçrfen der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers. Im Ûbrigen sollen die Mitgliedstaaten dafçr Sorge tragen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, nur dann verwendet werden dçrfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Das grundsåtzliche Verbot fçr Voice-Mailund Telefax-Werbung wird als ¹Opt-in``-Læsung bezeichnet im Gegensatz zur ¹Opt-Out``-Læsung z. B. fçr E-Mails. Im Gesetzgebungsverfahren wurde kein Umsetzungsbedarf gesehen, weil Art. 10Fernabsatz-Richtlinie lediglich einen Mindeststandard vorsieht. Die Mitgliedstaaten dçrfen gemåû Art. 14 S. 1 Fernabsatz-Richtlinie Bestimmungen erlassen oder aufrecht erhalten, die ein hæheres Schutzniveau fçr den Verbraucher sicher stellen, also çber Opt-out hinaus gehen. Folgt man dieser Ansicht, so ist die Rechtsprechung, die ein Absenken des Schutzniveaus aufgrund der Fernabsatz-Richtlinie fçr geboten erachten, unzutreffend. Darçber hinaus gehend sieht die E-Commerce-Richtlinie im Rahmen der Ausgestaltung der Opt-Out-Læsung die Schaffung von sog. ¹Robinson-Listen`` vor. Nach dem Vorbild traditioneller Werbemethoden soll fçr den Verbraucher die Mæglichkeit geschaffen werden, seine generelle Ablehnung unverlangter E-Mail-Werbung durch Eintragung in eine solche Liste zum Ausdruck zu bringen. Gegen das Erfordernis, aufgrund Art. 10 FARL das gegenwårtige Schutzniveau der deutschen Rechtsprechung zu senken, spricht auch Erwågungsgrund 17 S. 3 FARL, wonach die Mitgliedstaaten die geeigneten Maûnahmen ergreifen sollten, um die Verbraucher ohne Beeintråchtigung des Datenschutzes vor unerwçnschten Kontaktaufnahmen durch bestimmte Kommunikationsmittel zu schçtzen. Hierzu kommt das ausdrçckliche Wahlrecht der Mitgliedstaaten zwischen der Opt- In-Læsung und der Opt-Out-Læsung nach Art. 12 ISDN-Datenschutz-Richtlinie 403 . Fçr den Vorrang des nationalen Rechts spricht auch, dass Anhang II zur E-Commerce-Richtlinie insoweit eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip des Art. 3 vorsieht. Allerdings hat der BGH zur Zulåssigkeit vergleichender Werbung entschieden, ein Verhalten, das der europåische Gesetzgeber als grundsåtzlich zulåssig bezeichnet habe, kænne nicht als Verstoû gegen die guten Sitten angesehen werden 404 . Hier ging es jedoch um den Fall, dass die Richtlinie eine abschlieûende Regelung getroffen hat und nicht etwa wie Art. 14 FARL eine Mindestniveauklausel enthålt. Art. 22 E-Commerce-Richtlinie in Verbindung mit dem Anhang berechtigt die Mitgliedstaaten, strengere Maûnahmen gegen unverlangte Werbesendungen vorzusehen, mithin auch, wie die deutsche Rechtsprechung, unverlangte Werbung ganz zu untersagen 405 . Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb bislang keinen Umsetzungsbedarf im Hinblick auf § 1 UWG und die 392) Dies hångt damit zusammen, dass das seit Jahren eingefçhrte POP3-Protokoll (Post Office Protocol Version 3) die komplette Ûbertragung des Inhalts auf den E-Mail-Client vorsieht, wåhrend das neuere z. T. auch von kostenlosen E-Mail-Servern eingesetzte Protokoll IMAP4 (Interactive Mail Access Protocol Version 4) darauf aufbaut, dass der E-Mail-Server die Daten gespeichert hålt und nur auf Wunsch Kopien an den Client çbermittelt. Fçr werbebasierte Server hat dies den Vorteil, dass der Kunde bei jedem Aufruf von E-Mails das mit Werbung versehene Portal des Serverbetreibers aufrufen muss. Fçr den Nutzer besteht der Vorteil darin, leicht von beliebigen ans Internet angeschlossenen Rechnern ± und damit auch von WAP-Handys ohne integrierte Speichermæglichkeiten auf einer Festplatte ± jederzeit auf die eingegangenen E-Mails zugreifen zu kænnen. 393) Richtlinie 97/7/EG des Europåischen Parlaments und des Rates v. 20. 5. 1997 çber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlçssen im Fernabsatz, ABlEG Nr. L 144 v. 4. 6. 1997, S. 19; Abdruck in NJW 1998, 212. 394) LG Braunschweig, MMR 2000, 50 = NJW-CoR 2000, 235 L m. Anm. Rein = NJW-RR 2000, 924. 395) LG Berlin, MMR 2000, 441. 396) LG Berlin, K&R 2000, 517; nicht rkr., das KG fçr die Berufung unter Az.: 5 U 6727/00. 397) BGH, MMR 2000, 607 m. Anm. Hoffmann = WRP 2000, 722 = MDR 2000, 962 m. Anm. Vehslage = CR 2000, 596 = GRUR 2000, 818. 398) So aber LG Kiel, MMR 2000, 704. 399) Nåher: Verf., MMR 2000, 609. 400) Vgl. NJW-RR 2000, 924 = MMR 2000, 50 = NJW-CoR 2000, 235. 401) LG Berlin, NJW-RR 2000, 1229 = MMR 2000, 441. 402) Voice-Mail-System. 403) Richtlinie 97/66/EG des Europåischen Parlaments und des Rates v. 15. 12. 1997 çber die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphåre im Bereich der Telekommunikation, ABlEG L 24, S. 1. 404) BGH, NJW 1998, 2208 (2212). 405) Vgl. auch Mayer/Winkler, NJW-CoR 2000, 310; Schmitz, MMR 2000, 396 (404); Hoeren, MMR 1999, 192 (195).
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