Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 5. Auflage, 2009, Fall

Fall 13
Rechtsfolgen der negativen Publizitätswirkung des Handelsregisters – ,,Rosinentheorie“ –
Kaufmannseigenschaft eines Kommanditisten – Grundsatz der Firmenbeständigkeit –
Einwilligung in die Firmenfortführung bei Ausscheiden des Erben des Firmengründers
Ausgangsfälle
BGH, Urt. v. 1. 12. 1975 (II ZR 62/75) = BGHZ 65, 309 = NJW 1976, 569 = BB 1976, 154 = DB 1976, 331 = JZ 1976, 213 =
MDR 1976, 295 = WM 1976, 130.
BGH, Urt. v. 2. 6. 1966 (VII ZR 292/64) = BGHZ 45, 282 = NJW 1966, 1960.
BGH, Urt. v. 9. 7. 1984 (II ZR 231/83) = BGHZ 92, 79 = NJW 1985, 59 = BB 1984, 1962 = DB 1984, 2459 = WM 1984,
1425 = ZIP 1984, 1343 = JZ 1986, 150 m. Anm. Schlüter.
Friederike A ist die Nichte von Franz A. Dieser war Inhaber eines 1898 als ,,A'sche Buch- und
Kunsthandlung“ gegründeten Unternehmens, das er seit 1928 unter der Firma ,,Universitäts-
Buchhandlung Franz A“ betrieb. Friederike A führte ab 1963 das Unternehmen als Erbin des Franz
A unter der bisherigen Firma als KG fort, nachdem sie den B als weiteren persönlich haftenden
Gesellschafter und den C als Kommanditisten aufgenommen hatte. Nach dem Gesellschaftsvertrag
und dem Inhalt des Handelsregisters waren die beiden persönlich haftenden Gesellschafter
Friederike A und B nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Wirkung
vom 1. Oktober 2007 schied Friederike A wegen persönlicher Schwierigkeiten mit B aus der
Gesellschaft aus; dies wurde jedoch erst im November 2008 in das Handelsregister eingetragen und
bekannt gemacht. Im Januar 2008 bestellte B im Namen der KG Waren bei der D-GmbH. Die
damalige finanzielle Situation der KG war angespannt; daher verbürgte sich der vermögende
Kommanditist C telefonisch gegenüber dem Geschäftsführer der D-GmbH für die Zahlung der
Verbindlichkeiten aus den Warenlieferungen. Da die KG zum Fälligkeitstermin nicht zahlte, möchte
die D-GmbH wissen, ob sie Friederike A oder den Kommanditisten C in Anspruch nehmen kann.
Die D-GmbH macht geltend, Friederike A hafte ihr, weil deren Ausscheiden aus der Gesellschaft bei
Bestellung und Lieferung der Waren aus dem Kaufvertrag noch nicht im Handelsregister
eingetragen gewesen sei. Friederike A wendet ein, die D-GmbH müsse sich, wenn sie sich auf das
Handelsregister berufe, auch entgegenhalten lassen, dass sie – Friederike A –, wäre sie noch
persönlich haftende Gesellschafterin gewesen, als Gesamtvertreterin bei Abschluss der Kaufverträge
hätte mitwirken müssen und dass, da dies nicht geschehen sei, die Verträge unwirksam wären.
Außerdem möchte Friederike A wissen, ob sie nicht verlangen könne, dass der KG verboten werde,
weiterhin unter der Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ zu firmieren. Denn sie möchte
,,ihren“ Namen ,,A“ für den Aufbau eines eigenen Unternehmens verwenden und nicht mit der
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ geschäftlich in Verbindung gebracht werden. Am
Geschäftslokal der KG hängt ein Schild ,,Universitäts- Buchhandlung Franz A KG“; außerdem
werden Prospekte vertrieben, in denen werbend auf die ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“
hingewiesen wird.
Fragen:
1. Kann die D-GmbH Friederike A und den C in Anspruch nehmen?
2. Hat Friederike A gegen die KG einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des

Namens ,,Franz A“ in der von ihr geführten Firma?

Gliederung
Frage 1:
Ansprüche der D-GmbH
I. Anspruch der D-GmbH gegen Friederike A auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2
BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB
1. Nach außen wirksame KG besteht
2. Gesellschaftsverbindlichkeit
3. Gesellschafterin der KG nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB
a) Ausscheiden der Friederike A bereits am 1. Oktober 2007
b) Wirkung des § 15 Abs. 1 HGB
4. Problematik des teilweisen Berufens auf den Registerinhalt
a) Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten
b) Handelsregisterinhalt als Einheit
c) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen
II. Anspruch der D-GmbH gegen C aus der Bürgschaft nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 S.
1, 433 Abs. 2 BGB
1. Bestehen einer Hauptschuld
2. Wirksame Bürgschaftserklärung
a) Kaufmannseigenschaft des persönlich haftenden Gesellschafters
b) Keine Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten
c) Kritik der Literatur
d) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen
e) Lehre vom Unternehmensrecht – ein anderer Ansatz
Frage 2:
Anspruch der Friederike A gegen die KG auf Unterlassung des Firmenbestandteils ,,Franz A“
nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB
I. Grundsatz der Firmenwahrheit
II. Grundsatz der Firmenbeständigkeit
III. Einwilligungserfordernis des § 24 Abs. 2 HGB bei Ausscheiden des namensgebenden
Gesellschafters
1. Grundsätzlich nur der eigene Name erfasst
2. Ausnahmefall der neu gegründeten Gesellschaft
3. Ablehnung der BGH-Auffassung aufgrund der geänderten Rechtslage
IV. Kein unbefugter Firmengebrauch
Ergänzende Hinweise

Das Prinzip der positiven Publizität nach § 15 Abs. 3 HGB
(a) Dogmatische Einordnung
(b) Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB
(c) Veranlassungsprinzip
(d) Keine Wirkung zu Ungunsten Minderjähriger
(e) Keine Geltung im Unrechtsverkehr

Lösung Frage 1
Ansprüche der D-GmbH
I. Anspruch der D-GmbH gegen Friederike A auf Kaufpreiszahlung nach
§§ 433 Abs. 2 BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB
Die D-GmbH könnte gegen Friederike A einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2
BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB haben.
1. Nach außen wirksame KG besteht
Eine nach außen wirksame KG ist vorhanden nach §§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 1 HGB.
2. Gesellschaftsverbindlichkeit
Weitere Voraussetzung für eine Haftung der Friederike A nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 HGB
ist, dass eine Gesellschaftsverbindlichkeit entstanden ist (Grundsatz der akzessorischen Haftung
der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft). Dies könnte eine Kaufpreisschuld der KG
gegenüber der D-GmbH sein.
Die D-GmbH, nach § 35 Abs. 1 GmbHG vertreten durch ihren Geschäftsführer, und die KG,
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter B nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 126 Abs.
1 HGB, könnten einen Kaufvertrag geschlossen haben. Dieser Vertrag konnte aber nur mit der KG
zustande kommen, wenn B nach §§ 161 Abs. 2, 125 HGB, 164 Abs. 1 S. 1 BGB Vertretungsmacht
hatte. Vor dem Ausscheiden der Friederike A war im Gesellschaftsvertrag echte Gesamtvertretung
durch Friederike A und B nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 2 HGB vereinbart, die auch in das
Handelsregister eingetragen war (siehe § 107 HGB 1 ). Nach dem Ausscheiden der Friederike A
könnte B als einziger Komplementär der KG alleinvertretungsberechtigt geworden sein (siehe § 125
Abs. 1 HGB). Zwar führt bei zwei Gesamtvertretern der Fortfall des einen Gesellschafters nicht
automatisch zur Alleinvertretungsmacht des anderen. 2 Denn grundsätzlich beabsichtigten die
Gesellschafter eben keine Alleinvertretung durch einen Gesellschafter, wie sich aus der
abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung ergibt. Anders ist die Sachlage aber zu
beurteilen, wenn nur ein Komplementär in der KG verbleibt. Einerseits ergibt sich aus der
zwingenden Vorschrift des § 170 HGB, dass keine Gesamtvertretung mit dem Kommanditisten
möglich ist, weil dieser nicht organschaftlicher Vertreter einer KG sein kann. Andererseits erfordert
das bei allen Personenhandelsgesellschaften geltende Prinzip der Selbstorganschaft, wonach
mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter organschaftliche Vertretungsmacht haben muss,
dass der letzte verbleibende Komplementär vertretungsberechtigt bleiben muss. Der verbleibende
Komplementär muss also Alleinvertretungsmacht erhalten, um die Handlungsfähigkeit der KG zu
erhalten. 3 Folglich ist B mit dem Ausscheiden der Friederike A alleinvertretungsberechtigt
1
Durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation vom 12. 12. 2001 (BGBl. I S. 3422) wurde § 124 Abs.
4 HGB gestrichen und durch § 107 Alt. 4 BGB ersetzt.
2
E/B/J/S/Hillmann, § 125 HGB, Rn. 25; Großkomm/Habersack, § 125 HGB, Rn. 43; Hueck, Recht der OHG, S. 289.
3
BGHZ 41, 367, 369; Großkomm/Habersack, § 125 HGB, Rn. 43; MünchKomm/K. Schmidt, § 125 HGB, Rn. 52; Tiedke, DB 1979, 245; für
die Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft wird insbesondere darauf hingewiesen, dass einzelne Mitgliedschaftsrechte nicht

geworden. Das Erlöschen der Gesamtvertretung ist zwar eine eintragungspflichtige Tatsache nach
§§ 161 Abs. 2, 107 HGB. Die Eintragung hat aber lediglich deklaratorische Bedeutung 4 , so dass die
KG wirksam durch die Erklärung des B verpflichtet worden ist.
3. Gesellschafterin der KG nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB
Weitere Voraussetzung für die Haftung der Friederike A nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1
HGB ist, dass sie zum Zeitpunkt der Bestellung der Waren im Januar 2008 noch Gesellschafterin
der KG war.
a) Ausscheiden der Friederike A bereits am 1. Oktober 2007
Friederike A schied jedoch bereits am 1. Oktober 2007 aus. Das Ausscheiden des Gesellschafters
einer KG ist eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nach §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2
HGB. Diese Eintragung in das Handelsregister hat jedoch nur deklaratorische Bedeutung, deshalb ist
das Ausscheiden der Friederike A aus der KG materiellrechtlich wirksam.
b) Wirkung des § 15 Abs. 1 HGB
Friederike A könnte jedoch der D-GmbH ihr Ausscheiden aus der KG nicht entgegenhalten, wenn
die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 HGB erfüllt wären. Ihr Ausscheiden war bei Bestellung der
Waren weder im Handelsregister eingetragen noch öffentlich bekannt gemacht. Es handelte sich
hierbei, wie dargelegt, um eine einzutragende Tatsache nach §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2 HGB. Die
D-GmbH hatte von dieser Veränderung in der personellen Zusammensetzung der KG auch keine
positive Kenntnis. Das Ausscheiden der Friederike A war in deren Angelegenheit einzutragen, so
dass sie der D-GmbH nach § 15 Abs. 1 HGB ihr Ausscheiden nicht entgegenhalten kann. Friederike
A würde demnach gegenüber der D-GmbH für die Kaufpreisschuld der KG persönlich und
unbeschränkt nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB iVm. 15 Abs. 1 HGB haften.
4. Problematik des teilweisen Berufens auf den Registerinhalt
Dieses Ergebnis ist höchst umstritten, weil einerseits – soweit es die Alleinvertretungsmacht des B
betrifft – auf die wahre Rechtslage abgestellt wird und andererseits – soweit es die
Gesellschafterstellung der Friederike A betrifft – die Fiktion des § 15 Abs. 1 HGB eingreift. Würdigt
man nämlich den Handelsregisterinhalt als einheitlichen und stellt also insgesamt auf die
Handelsregistereintragungen ab, so scheidet eine Haftung der Friederike A aus, weil aufgrund der
noch nicht gelöschten ursprünglichen Gesamtvertretungsregelung nach dem Handelsregisterinhalt B
allein keine Vertretungsmacht für die KG besaß. Stellt man demgegenüber insgesamt auf die
Rechtslage ohne Berücksichtigung des Rechtsscheins des Handelsregisters ab, so ist die KG zwar
wirksam durch den nunmehr alleinvertretungsberechtigten B vertreten worden, materiellrechtlich
war Friederike A zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr Gesellschafterin der KG. Auch wenn man
insgesamt auf die wahre Rechtslage abstellt, ist somit eine Haftung der Friederike A nicht gegeben.
von der Gesellschafterstellung abgespalten werden dürfen (§§ 717 BGB, 105 Abs. 3 HGB). Die Gesellschafter müssten auch vor der
Einmischung Dritter in die Gesellschaftsangelegenheiten geschützt werden, da nur die Gesellschafter die Haftung für
Gesellschaftsverbindlichkeiten treffe (siehe umfassend K. Schmidt, GesellschaftsR, § 14 II 2, S. 409 ff.; Hopt, GesellschaftsR, Rn. 441 f.).
4 Zur deklaratorischen Wirkung von Handelsregistereintragungen siehe umfassend Fall 12.

Es ist fraglich, ob das durch § 15 Abs. 1 HGB begründete Wahlrecht, sich auch auf die wahre
Rechtslage berufen zu können, dem Dritten auch ermöglicht, dass er sich teilweise auf die wahre
Rechtslage (Alleinvertretungsmacht des B) und teilweise auf § 15 Abs. 1 HGB berufen kann
(Fiktion des Nichtausscheidens der Friederike A).
a) Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten
Der BGH 5 und ein Teil des Schrifttums 6 gestehen dem Dritten auch eine teilweise Ausübung des
Wahlrechts zu (Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten). Die Anwendung des § 15 Abs. 1 HGB
ergibt sich nach Auffassung des BGH bereits aus schlichter Gesetzesanwendung, die nicht durch
die Prüfung von Alternativsachverhalten rückgängig gemacht werden könne. 7 Die Vorschrift des §
15 Abs. 1 HGB setze gerade nicht voraus, dass das Handelsregister tatsächlich eingesehen werde.
Folglich könne auch nicht dahingehend argumentiert werden, bei Einsichtnahme in das
Handelsregister wäre dem Dritten auch die ihm ungünstige Tatsache (vorliegend die
Gesamtvertretungsregelung) bekannt geworden. Das Gesetz lasse nämlich gerade die Möglichkeit,
sich anhand des Handelsregisters zu informieren, als Grundlage für den Vertrauensschutz nach § 15
Abs. 1 HGB ausreichen, so dass es auf eine Einsichtnahme in das Handelsregister nicht ankommen
könne. 8 Diese Auffassung stellt folglich den Charakter des § 15 Abs. 1 HGB als abstrakte
Vertrauensschutznorm bzw. typisierten Rechtsscheintatbestand in den Vordergrund. 9
b) Handelsregisterinhalt als Einheit
Die Gegenauffassung 10 lehnt ein Wahlrecht, wonach sich der Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB teilweise
auf die fiktive Rechtslage, teilweise auf die wahre Rechtslage berufen könne, ab. Die
,,Rosinentheorie“ des BGH, 11 nach der sich der Dritte gleichzeitig aus der durch das
Handelsregister bezeugten und aus der wahren Rechtslage, die für ihn in ihrer Gesamtkombination
günstigsten Tatbestandsstücke wie Rosinen herauspicken könne, übersehe, dass der
Handelsregisterinhalt nur in seiner Gesamtheit gewürdigt werden könne. Folglich müsse sich
derjenige, der sich hinsichtlich einer Tatsache auf den Handelsregisterinhalt berufe, entsprechend
dem Gesamtinhalt des Handelsregisters behandeln lassen. Ein ,,gespaltenes Vertrauen“ hinsichtlich
des Handelsregisterinhalts könne es nicht geben. Der Dritte kann sich nicht eine ihm günstige
Rechtslage ,,zusammenstücken“. 12 Der entscheidende Gesichtspunkt gegen die Auffassung des
BGH sei, dass der Dritte nach der Lösung des BGH besser stehe, als wenn die scheinbare Rechtslage
der Wirklichkeit entspräche. Denn die Regelung des § 15 Abs. 1 HGB sei Ausdruck des allgemeinen
5
BGHZ 65, 309, 310 f.
6
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 54; Röhricht/v. Westphalen/Ammon, § 15 HGB, Rn. 21; K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4c–d, S. 399 ff.;
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 13; Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, § 3, Rn. 33; im Ergebnis auch
Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 27, der zwar der Kritik der Gegenmeinung die Berechtigung nicht abspricht, aber das Ergebnis des BGH
mit der Begründung rechtfertigt, dass der Konflikt zwischen der akzessorischen Gesellschafterhaftung und der eine Haftungsbeschränkung
bewirkenden vertraglichen Vertretungsregelung zugunsten der Haftung des Gesellschafters zu entscheiden sei.
7
So BGHZ 65, 309, 310 f.; zustimmend K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4c, S. 401.
8
BGHZ 65, 309, 311; siehe auch OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20, 25; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 9; Gemeinschaftskomm/Ensthaler, §
15 HGB, Rn. 14; Kreutz, Jura 1982, 626, 637.
9
Siehe dazu Fall 15.
10
Großkomm/Brüggemann, Anh. zu § 5 HGB, Rn. 42; Hübner, HandelsR, Rn. 153; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 26; Steinbeck, HandelsR, § 11,
Rn. 16; John, ZHR 140 (1976), 236, 254; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 86; jeweils mit abweichender Begründung Tiedtke, DB 1979, 245,
247; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 10 f.; Reinicke, JZ 1985, 272, 276 f.
11
Einprägsames Schlagwort von John, ZHR 140 (1976), 236, 254.
12 Großkomm/Brüggemann, Anhang zu § 5 HGB, Rn. 42.

Prinzips der Vertrauenshaftung und damit Teil der allgemeinen Rechtsscheinhaftung. 13 Allen Fällen
der Rechtsscheinhaftung ist aber gemein, dass der auf den Rechtsschein (die Registerpublizität)
Vertrauende nicht besser gestellt werden kann, als er nach seinem Vertrauen verdiente. Sein
Vertrauen soll ihn mithin nicht über den Rechtsschein hinaus privilegieren. Entscheidend sei nicht,
dass § 15 Abs. 1 HGB unabhängig davon eingreife, ob das Register eingesehen wurde oder nicht,
sondern dass der Handelsregisterinhalt stets ein einheitlicher sei und dass er nur mit seinem
jeweiligen Gesamtbestand geeignet sei, eine Publizitätswirkung zu erzeugen. 14
c) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen
Diese Auslegung des § 15 Abs. 1 HGB findet aber im Wortlaut des Gesetzes keinen Rückhalt.
Grundsätzlich ist die Norm nur so anzuwenden, dass sich der Dritte ihm ungünstige Tatsachen nicht
entgegenhalten lassen muss. Er kann sich aber immer auf die wahren Tatsachen berufen, wenn ihm
dies günstig erscheint. Deshalb ist nicht der gesamte Registerinhalt für ihn bindend, sondern er ist in
seinem Vertrauen auf das Schweigen des Handelsregisters bezüglich der für ihn günstigen Tatsachen
geschützt. 15 Dies zeigt auch die durchgeführte systematische Lösung des Falles. 16 Es ist also nicht
erforderlich, die in § 15 Abs. 1 HGB gezogenen Grenzen der Schutzwirkung durch Auslegung zu
verändern, wenn sie tatbestandsmäßig normiert sind 17 und im Gesamtzusammenhang eine stimmige
Lösung ergeben. 18 Letztlich ist dies ein Problem der Verteilung des Insolvenzrisikos. Dabei ist der
Rechtsverkehr nach handelsrechtlichen Grundsätzen mehr zu schützen als der ausgeschiedene
Gesellschafter. Friederike A muss sich also nach §§ 15 Abs. 1, 161 Abs. 2, 128 S. 1, 143 Abs. 2
HGB so behandeln lassen, als sei sie noch Gesellschafterin der KG.
Ergebnis:
Die D-GmbH hat gegen Friederike A einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2
BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128, 143 Abs. 2, 15 Abs. 1 HGB.
II. Anspruch der D-GmbH gegen C aus der Bürgschaft nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 S. 1,
433 Abs. 2 BGB
Die D-GmbH könnte gegen den Kommanditisten C einen Anspruch nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1
S. 1, 433 Abs. 2 BGB haben.
1. Bestehen einer Hauptschuld
Das setzt zunächst wegen des Grundsatzes der Akzessorietät der Bürgschaft eine bestehende
Hauptschuld voraus. 19 Dies könnte eine Kaufpreisschuld der KG nach § 433 Abs. 2 BGB aus
Warenlieferungen sein. Die KG ist durch ihren alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter B
wirksam verpflichtet worden (§§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 124 Abs. 1 HGB, 164 Abs. 1 S. 1 BGB).
13
Siehe Reinicke, JZ 1985, 272, 276.
14
Großkomm/Brüggemann, Anhang zu § 5 HGB, Rn. 42; John, ZHR 140 (1976), 236, 254.
15
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 13.
16
So auch K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4d, S. 401 f.
17
BGHZ 65, 309, 311.
18
Siehe K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4d, S. 401 f., denn auch die KG haftet nach §§ 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB ebenso wie
B nach §§ 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 HGB. Zwar ist diese Lösung des Falles systematisch, aber dennoch eher bedenklich.
Der Gesetzeswortlaut lässt jedoch keinen Spielraum, daher ist es Sache des Gesetzgebers dies neu zu regeln.
19
Jauernig/Stadler, § 767 BGB, Rn. 3.

Zwar ist im Handelsregister entgegen der materiellen Rechtslage Gesamtvertretung nach § 125 Abs.
2 HGB zwischen Friederike A und B eingetragen (vgl. § 125 Abs. 2 HGB). Dies kann der D-GmbH
aber nicht entgegengehalten werden, denn § 15 Abs. 1 HGB wirkt immer nur zugunsten des
Dritten, nicht aber zu seinem Nachteil. 20 Vorliegend ist also eine wirksame Verpflichtung der KG
zur Kaufpreiszahlung entstanden.
2. Wirksame Bürgschaftserklärung
Weiter müsste eine wirksame Bürgschaftserklärung des C vorliegen. Dazu müsste das
Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB erfüllt sein. Vorliegend erklärte C nur telefonisch, dass er
sich für die Kaufpreisforderung der D-GmbH verbürge. Damit ist die Bürgschaftserklärung aber
grundsätzlich nicht wirksam abgegeben. Ausnahmsweise könnte aber die Schriftform der
Bürgschaftserklärung wegen der Sonderbestimmung des § 350 HGB entbehrlich sein.
Voraussetzung hierfür ist, dass die Bürgschaft für den Kommanditisten C ein Handelsgeschäft nach
§§ 350, 343 Abs. 1 HGB ist. Handelsgeschäfte sind nach § 343 Abs. 1 HGB die Geschäfte eines
Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören. Umstritten ist, ob der Kommanditist
durch die bloße Beteiligung an der KG Kaufmann wird. Kaufmann im Sinne des
Handelsgesetzbuches ist grundsätzlich nur, wer ein Handelsgewerbe ,,betreibt“ (§ 1 Abs. 1 HGB).
Aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der OHG (§ 124 Abs. 1 HGB) und der KG (§§ 161,
124 Abs. 1 HGB), die diese einer juristischen Person annähern, liegt die Annahme nahe, dass nur die
Gesellschaft das Handelsgewerbe ,,betreibt“ und daher nur diese Kaufmann ist. Denn nur die
Handelsgesellschaft – und nicht der einzelne Gesellschafter – ist Trägerin des Unternehmens und
damit Kaufmann. 21
a) Kaufmannseigenschaft des persönlich haftenden Gesellschafters
Der BGH hat gleichwohl für persönlich haftende Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften
unter Bezugnahme auf das Gesamthandsprinzip entschieden, dass diese Kaufleute sind. 22 Die OHG
und die KG seien trotz ihrer starken rechtlichen Verselbständigung (siehe § 124 HGB) keine
juristischen Personen, sondern Träger der Rechte und Pflichten seien die Gesellschafter selbst in
ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Daraus ergibt sich nach Auffassung des BGH, dass die
Gesellschafter einer OHG und der Komplementär einer KG stets Kaufleute seien und sie ein
Handelsgewerbe betrieben. 23 Im Hinblick auf die persönliche Haftung nach § 128 S. 1 HGB bzw.
nach §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB erscheint diese Auffassung überzeugend, weil die Wirkungen der
von der Gesellschaft eingegangenen Geschäfte auch die persönlich haftenden Gesellschafter voll
treffen. Ohnehin finden nach § 343 HGB handelsrechtliche Vorschriften nicht auf Privatgeschäfte
Anwendung – wozu beispielsweise auch die Bürgschaft für eine Gesellschaftsschuld gehören kann –
, sondern nur auf solche Geschäfte, die mit dem Betrieb der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. 24
Rechtsdogmatische Bedenken daraus, dass nur dasjenige Rechtssubjekt Kaufmann sein kann, in
20 BGHZ 55, 267, 273; 65, 309, 310; K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4b, S. 397; Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 26 f.
21 K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 1b, S. 90; ders., ZIP 1986, 1510, 1511.
22 BGHZ 34, 293, 296 f.; 45, 282, 284; ebenso die hL.: Hübner, HandelsR, Rn. 37; Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 32; Canaris,
HandelsR, § 2, Rn. 20; Steinbeck, HandelsR, § 8, Rn. 13; aA. MünchKomm/K. Schmidt, § 1 HGB, Rn. 67; Zöllner, DB 1964, 795, 796; Lieb,
DB 1967, 759, 761 ff.; nach Großkomm/Ulmer, § 105 HGB, Rn. 80 kommt den Gesellschaftern zwar keine Kaufmannseigenschaft zu,
allerdings sollen die Kaufmannsvorschriften unter bestimmten Bedingungen auf die Gesellschafter analog anwendbar sein.
23 BGHZ 34, 293, 296 f.
24 BGH BB 1968, 1053.

dessen Namen das Unternehmen betrieben wird, also die Gesellschaft, nicht aber der
Gesellschafter, müssten dagegen zurücktreten. 25
b) Keine Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten
Dagegen wird die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten vom BGH und der überwiegenden
Auffassung im Schrifttum abgelehnt. 26 Der BGH führt zur Begründung aus, dass die KG nicht mit
dem Namen des Kommanditisten geführt werde (siehe § 19 Abs. 2 und 4 HGB a.F., heute wohl § 18
Abs. 2 HGB n.F.), außerdem hafte der Kommanditist für die Verbindlichkeiten nur mit seiner
Einlage (§ 171 Abs. 1 HGB), von Geschäftsführung (§ 164 Abs. 1 HGB) und Vertretung (§ 170
HGB) sei er ausgeschlossen und es bestehe für den Kommanditisten schließlich kein
Wettbewerbsverbot (§ 165 HGB). Nach Auffassung des BGH könne bei einer derart beschränkten
Rechtsstellung nicht mehr davon gesprochen werden, dass der Kommanditist die Geschäfte der
Gesellschaft mitbetreibe oder dass dies der persönlich haftende Gesellschafter für ihn und in seinem
Namen tue. 27
c) Kritik der Literatur
In der Literatur 28 werden aber Bedenken gegen diese Ausführungen geltend gemacht. Denn auch bei
einem persönlich haftenden Gesellschafter könne durch vertragliche Abrede die Aufnahme seines
Namens in die Firma ausgeschlossen sein. Überdies hafte der Kommanditist bis zu seiner
Eintragung in das Handelsregister nach § 176 HGB unbeschränkt persönlich. Die herrschende
Auffassung müsse sich daher die sinnwidrige Frage stellen, ob die Kaufmannseigenschaft des
Kommanditisten insoweit zeitlich beschränkt sein solle bis zum Zeitpunkt der Eintragung in das
Handelsregister. 29 Dass der Kommanditist nach § 170 HGB von der organschaftlichen Vertretung
der Gesellschaft zwingend ausgeschlossen ist, könne deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch
sonst der Inhaber des Unternehmens von dessen Vertretung zwingend ausgeschlossen sein kann, wie
zB. der geschäftsunfähige Inhaber oder der Gemeinschuldner. 30
d) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen
Gleichwohl ist im Ergebnis der vorherrschenden Auffassung zu folgen, denn die Anknüpfung des
Handelsgesetzbuches an den Begriff des Kaufmanns zwingt dazu, auch hinsichtlich der
Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten zu typisieren. Die Rechtssicherheit verlangt hier nach
einer eindeutigen Festlegung der Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten, weil der
Handelsverkehr bei der Vielzahl von unterschiedlichen gesellschaftsvertraglichen Regelungen
25 BGHZ 34, 293, 296; aA. Landwehr, JZ 1967, 198, 203; Lieb, DB 1967, 759, 761 f.
26 BGHZ 45, 282, 285; NJW 1980, 1572, 1574; 1982, 569, 570; Baumbach/Hopt, § 161 HGB, Rn. 5; Hübner, HandelsR, Rn. 37;
Großkomm/Schilling, § 161 HGB, Rn. 12; Canaris, HandelsR, § 2, Rn. 21; Steinbeck, HandelsR, § 8, Rn. 13; Westermann,
PersonengesellschaftsR, Rn. 859.
27 BGHZ 45, 282, 285.
28 Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 35; ähnlich Landwehr, JZ 1967, 198, 201 f.; Lieb, DB 1967, 759, 761. Die beiden letztgenannten
Autoren gehen davon aus, dass Kommanditisten ebenso wie Komplementäre nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Kaufleute sind
(,,Gemeinschaftskaufleute“). Wiederum anders Ballerstedt (JuS 1963, 253, 259): Er bejaht die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten
bezüglich seiner gesellschaftlichen Teilhabe am gemeinsamen Zweck und an der gemeinschaftlichen Firma der Personenhandelsgesellschaft.
29 Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 35.
30 Siehe zur umfassenden Kritik Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 35.

hinsichtlich der Rechtsstellung des Kommanditisten auf klare Rechtsgrundlagen angewiesen ist. 31
Regelmäßig haftet der Kommanditist aber nur mit seiner Einlage und die gesetzliche Regelung sieht
den Kommanditisten – wie die oben zitierten Vorschriften über die Rechtsstellung des
Kommanditisten belegen – als bloß kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter an. Die bloß
kapitalmäßige Beteiligung begründet aber keine Kaufmannseigenschaft. 32 Ob die Übernahme der
Bürgschaft gegenüber der D-GmbH zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kommanditisten
gehörte (siehe § 343 Abs. 1 HGB), kann daher dahingestellt bleiben, weil es schon daran fehlt, dass
der Kommanditist Kaufmann ist. 33
e) Lehre vom Unternehmensrecht – ein anderer Ansatz
Einen grundsätzlich anderen Ansatz zur Auslegung des § 350 HGB vertritt die von K. Schmidt
vertretene Lehre vom Unternehmensrecht. 34 Die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft seien –
gleich, ob geschäftsführend oder nicht geschäftsführend, und gleich, ob unbeschränkt haftend oder
nicht – nicht selbst Träger des Unternehmens der Gesellschaft. Kaufmannseigenschaft besitze
grundsätzlich nur die Gesellschaft. Folglich sind Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften
nach dieser Auffassung nie Kaufleute. Das schließe aber nicht aus, unter bestimmten
Voraussetzungen Rechtsgeschäfte von Gesellschaftern den für Handelsgeschäfte geltenden Regeln –
also der Vorschrift des § 350 HGB – zu unterstellen. Seitdem rechtstatsächlich der Einzelkaufmann
im kaufmännischen Bereich zur Seltenheit geworden sei, sei eine unmittelbare Anwendung des §
350 HGB nur noch in seltenen Fällen möglich, so dass jedenfalls der geschäftsführende und
vertretungsberechtigte Gesellschafter – obwohl nicht selbst Träger des Unternehmens und damit
nicht Kaufmann – einem Kaufmann gleichgestellt werden müsse. Vieles spreche dafür, auch einen
geschäftsleitenden Kommanditisten dem § 350 HGB zu unterwerfen. 35 Obwohl Karsten Schmidt
seine Auslegung de lege lata für möglich hält, 36 erscheint dies nicht zulässig, weil § 350 HGB
ausdrücklich ein Handelsgeschäft voraussetzt und damit zwingende Voraussetzung der
Anwendbarkeit die Kaufmannseigenschaft des Bürgen ist (§ 343 Abs. 1 HGB).
Ergebnis:
Die D-GmbH hat keinen Anspruch gegen den Kommanditisten C nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1,
433 Abs. 2 BGB.
31
Es könnte zB. für die Bejahung der Kaufmannseigenschaft eines Kommanditisten ausreichen, dass diesem entgegen § 170 HGB, der nur die
organschaftliche Vertretung regelt, rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Prokura) eingeräumt worden ist. Dann müsste der Rechtsverkehr
aber immer zuerst das Handelsregister einsehen, bevor er mit einem Kommanditisten verhandelt.
32
Diese Betrachtungsweise entspricht der Ablehnung der Kaufmannseigenschaft des ,,Stillen“ bei stiller Gesellschaft (§ 230 HGB); siehe dazu
nur Baumbach/Hopt, § 1 HGB, Rn. 50.
33
§ 350 HGB ist auch unanwendbar, weil Rechtsgeschäfte eines Gesellschafters und damit auch Bürgschaften nicht zur Unternehmenssphäre
der Gesellschaft gehören, sondern zur Privatsphäre des Gesellschafters. Die Übernahme einer Sicherheit durch den Gesellschafter gehöre zur
Privatsphäre, denn die Beteiligten gingen gerade davon aus, zusätzlich zur Gesellschaft einen weiteren (privaten) Schuldner zu erhalten (so
BGH BB 1968, 1053; siehe auch Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 33; Baumbach/Hopt, § 105 HGB, Rn. 22 f.).
34
K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 1b, S. 90 f., § 18 I 1d aa, S. 519 f.; ders., ZIP 1986, 1510, 1512; MünchKomm/K. Schmidt, § 105 HGB, Rn. 14;
Großkomm/Ulmer, § 105 HGB, Rn. 77; zustimmend, was die Notwendigkeit einer geänderten Auslegung des § 350 HGB angeht, aber anders
in der dogmatischen Begründung Canaris, HandelsR, § 24, Rn. 12.
35
K. Schmidt, HandelsR, § 18 I 1d aa, S. 519 f.; ders., ZIP 1986, 1510, 1515. K. Schmidt bezieht sich auf ein Urteil des BGH, in dem zu
entscheiden war, ob der Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer sog. Einpersonen-GmbH (siehe dazu umfassend
Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 GmbHG, Rn. 49 ff.) eine formfreie Bürgschaft (§ 350 HGB) abgeben konnte. Der BGH entschied auf der
Linie seiner bisherigen Rspr., dass die Kaufmannseigenschaft allein dem Rechtssubjekt zukomme, in dessen Namen das Unternehmen
betrieben werde, also der GmbH. Der Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer GmbH sei dagegen nicht selbst Kaufmann (BGH NJW-
RR 1987, 42, 43).
36
K. Schmidt, ZIP 1986, 1510, 1517.

Lösung Frage 2
Anspruch der Friederike A gegen die KG auf Unterlassung des Firmenbestandteils ,,Franz A“
nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB
Friederike A könnte gegen die KG einen Anspruch nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB auf Unterlassung der
Verwendung des Firmenbestandteils ,,Franz A“ in der von der KG geführten Firma ,,Universitäts-
Buchhandlung Franz A KG“ haben. 37 Voraussetzung hierfür ist, dass ein anderer eine Firma
unbefugt gebraucht und Friederike A dadurch in ihren Rechten verletzt würde. Unbefugt
gebraucht iSd. § 37 Abs. 2 HGB wird eine Firma dann, wenn sie gegen die Vorschriften der §§ 18
ff. HGB verstößt. Verstöße gegenüber anderen Vorschriften (zB. § 15 MarkenG, §§ 3, 5 UWG, § 12
BGB) sind insoweit unbeachtlich. 38
I. Grundsatz der Firmenwahrheit
Die KG bildete vorliegend eine Personenfirma. Diese muss wie auch Sach- und Phantasiefirmen
grundsätzlich folgende drei Funktionen erfüllen:
(1) Funktion der Unterscheidungskraft und der damit einhergehenden Kennzeichnungswirkung,
(2) Funktion der Ersichtlichkeit der Gesellschaftsverhältnisse und
(3) Funktion der Offenlegung der Haftungsverhältnisse.
Nach dem geltenden Recht soll jede Firma, die diese drei Kriterien erfüllt, grundsätzlich
eintragungsfähig sein. 39 Weiter ist bei der Firmenbildung das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2
HGB zu beachten. Es bezieht sich auf sämtliche Firmenbestandteile. 40
37
Rechtslage vor der Handelsrechtreform: Die KG hätte vor der Handelsrechtsreform unter ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ ohne
Rechtsformzusatz firmiert. Dies war firmenrechtlich nach hM. vom Grundsatz der Firmenbeständigkeit gedeckt (§§ 22, 24 HGB), der
wiederum eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit darstellt (dazu umfassend Fall 5). Das äußere Erscheinungsbild der Firma
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ ließ zwar nur die Existenz eines einzigen Inhabers vermuten; unter dieser Firma verbarg sich aber eine
Mehrzahl von haftenden Personen, was dem auf die Firma vertrauenden Publikum nur vorteilhaft sein konnte, da ein stärkeres
Haftungspotential vorhanden war, als durch die Firmierung zum Ausdruck gebracht wurde (hM. BGHZ 62, 216, 224 f.; OLG Düsseldorf
NJW 1960, 2148, 2149; 1960, 2289, 2290 f.; Großkomm/Hüffer, § 22 HGB, Rn. 77 und 79; Bokelmann, Das Recht der Firmen- u.
Geschäftsbezeichnungen, Rn. 745; Gierke/Sandrock, Handels- u. WirtschaftsR, § 17 III 3c, S. 253). AA. Canaris, HandelsR, 22. Aufl., § 11 I
2d, S. 175 f.; Wiedemann, ZGR 1975, 354, 358 f.; Lindacher, BB 1977, 1676, 1680 f.; Vollmer, JA 1984, 333, 339; Wiek, JuS 1981, 105, 107
f. Diese Autoren nahmen entgegen der Rspr. des BGH eine Pflicht zur Offenlegung mit dem Hinweis darauf an, dass die Täuschungsgefahr
bei Weglassen eines Rechtsformzusatzes daraus herzuleiten sei, dass es für den auf die Firma vertrauenden Verkehr von Interesse sei zu
erfahren, ob er es mit einer einzigen natürlichen Person als Unternehmer zu tun habe, die selbständig die Fäden der Geschäftspolitik in der
Hand halte, oder ob eine Gruppe von Personen Einfluss auf das Geschäftsgebaren nehmen könne. – Bei Firmenfortführung
einzelkaufmännischer Unternehmen durch eine AG oder GmbH waren schon früher die §§ 4 Abs. 2, 279 Abs. 2 AktG, 4 Abs. 1 S. 3, Abs. 2
GmbHG (alle a.F.) zu beachten. Danach war ein zwingend vorgeschriebener Rechtsformzusatz bei Firmenfortführung erforderlich
(Einzelkaufmann-Firma: ,,Armin Stahl, Eisenwaren“; GmbH als Firmenfortführer: ,,Armin Stahl-Eisenwaren-GmbH“). Heute stellt sich diese
Problematik nicht mehr, da nach § 19 HGB für alle Rechtsformen ein Zusatz obligatorisch ist. Dadurch soll dem Anliegen des Rechtsverkehrs
Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse eines Unternehmens trotz der Zulassung von Sach- und
Phantasiefirmen transparent sind (Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 37 f.). So ist bei der Firma
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ kein Irrtum über die Haftungsverhältnisse zu befürchten.
38
MünchKomm/Krebs, § 37 HGB, Rn. 42 mwN.
39
Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 36.
40
Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 52. Anders vor der Handelsrechtsreform: Der § 18 Abs. 2 HGB a.F.
normierte lediglich ein Irreführungsverbot für Firmenzusätze.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Irreführungsverbots könnte darin liegen, dass die KG in der
Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ den Namen einer Person führen will, die in keiner
Verbindung mehr zu der Gesellschaft steht. Nach der Streichung des § 19 Abs. 4 HGB a.F., nach
dem die Firma einer Personenhandelsgesellschaft nur die Namen der persönlich haftenden
Gesellschafter beinhalten durfte, ist streitig, ob auch fremde Personennamen in die Firma
aufgenommen werden dürfen.
Nach der weitestgehenden Auffassung kann eine Personenfirma auch den Namen eines
Nichtgesellschafters beinhalten. 41 Die Gefahr einer Irreführung sei nicht gegeben. Die Tatsache, ob
der Namensgeber in irgendeiner sonstigen Beziehung zum betreffenden Unternehmen stehe, sei kein
verkehrswesentliches geschäftliches Verhältnis. 42 Demnach käme allenfalls eine Täuschung über
die persönlichen Haftungsverhältnisse in Betracht. Aber auch eine solche Täuschung sei nicht
gegeben. Weder bei den Kapitalgesellschaften noch bei den Personenhandelsgesellschaften könne
der Verkehr aus der Firma auf eine persönliche Haftung der genannten Personen schließen, bei
letzteren deshalb nicht, da die Möglichkeit der Firmenfortführung trotz Inhaber- und
Gesellschafterwechsel bestehe und da auch die Aufnahme der Namen der Kommanditisten möglich
sei, die gerade nicht persönlich haften. 43
Zutreffend ist zwar, dass der Verkehr bei der Firma einer Personenhandelsgesellschaft anders als bei
einem Einzelhandelskaufmann nicht auf die Haftungsverhältnisse und die unternehmenslenkenden
Gesellschafter schließen kann. Allerdings wird der Verkehr aus einem Personennamen in der Firma
darauf schließen, dass der Namensgeber in irgendeiner Weise mit dem Unternehmen verbunden ist,
und sei es nur als kapitalstiftender Kommanditist oder als früherer Beteiligter an der Gesellschaft.
Wird ein Name einer rechtlich nicht mit der Gesellschaft verbundenen Person in der Firma
verwendet, führt dies zu einer Irreführung des Verkehrs. 44 Dass es sich dabei auch um ein
verkehrswesentliches geschäftliches Verhältnis handelt, ergibt sich schon daraus, dass die
Verwendung des Namens irgendeines Dritten allein den Sinn haben kann, den Verkehr über die
Unternehmensstruktur zu täuschen. 45 Da ,,Franz A“ nicht der Name eines Gesellschafters ist, hätte
das Registergericht nach § 18 Abs. 2 HGB eine solche durch die KG angemeldete Firma nicht in das
Handelsregister eintragen dürfen.
II. Grundsatz der Firmenbeständigkeit
Eine Ausnahme hiervon machen die §§ 22 Abs. 1, 24 Abs. 1 HGB nach dem Grundsatz der
Firmenbeständigkeit. 46 Hiernach darf die Firma, auch wenn sie den Namen des bisherigen
41
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 168 f.; ähnlich LG Wiesbaden NJW-RR 2004, 1106, das davon ausgeht, dass allenfalls die
Verwendung des Namens einer überregional bekannten Persönlichkeit irreführend sein könnte.
42
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 168; Heidinger, DB 2005, 815, 819.
43
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 169.
44
LG Frankfurt GmbHR 2002, 966; Röhricht/v. Westphalen/Ammon/Ries, § 19 HGB, Rn. 24; Canaris, HandelsR, § 11, Rn. 6; Hofmann,
HandelsR, D IV 1a aa, S. 94; die Auffassung (E/B/J/S/Zimmer, § 18 HGB, Rn. 11; Bokelmann, GmbHR 1998, 57, 59; Jung, ZIP 1998, 677,
681), dass auch nach der Handelsrechtsreform nur die Namen der persönlich haftenden Gesellschafter in die Firma aufgenommen werden
dürfen, ist abzulehnen, da sie die Liberalisierung durch die Handelsrechtsreform geradezu ignoriert.
45
Canaris, HandelsR, § 11, Rn. 6; Hofmann, HandelsR, D IV 1a aa, S. 93.
46
Rechtslage vor der Handelsrechtsreform: Da die Namen anderer Personen als der persönlich haftenden Gesellschafter nach § 19 Abs. 4 HGB
a.F. in die Firma einer KG nicht aufgenommen werden durften, stellt sich beim Ausscheiden des Gesellschafters, der seinen Namen zur
Neubildung der Firma der KG aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 19 Abs. 2 HGB a.F. zur Verfügung gestellt hatte, die Frage, ob
dieser seinen in der Firma enthaltenen Namen ,,mitnehmen“ durfte. Dies regelte auch vor der Handelsrechtsreform grundsätzlich § 24 Abs. 2
HGB.

Geschäftsinhabers enthält, bei einem Erwerb eines Unternehmens unter Lebenden oder von Todes
wegen bzw. bei einer Änderung im Gesellschafterbestand fortgeführt werden. Nach diesen
Grundsätzen könnte die KG trotz des Ausscheidens der Frederike A die zulässig gebildete Firma
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ weiterhin führen.
III. Einwilligungserfordernis des § 24 Abs. 2 HGB bei Ausscheiden des namensgebenden
Gesellschafters
Nach § 24 Abs. 2 HGB steht aber demjenigen, der seinen Namen in die Firma der KG eingebracht
hat, auch das Recht zu, ihn bei seinem Ausscheiden aus der KG wieder mit hinauszunehmen. Denn
zur Fortführung der Firma ist die ausdrückliche Einwilligung des Firmengründers oder seiner
Erben erforderlich. Das Gesetz entscheidet also den Interessenwiderstreit zwischen der Gesellschaft,
die daran interessiert sein muss, den in der Firma enthaltenen Vermögenswert (,,good will“) zu
erhalten, und dem Gesellschafter, der seinen Namen zur Firmenbildung der Gesellschaft gegeben hat
und diesen bei seinem Ausscheiden wieder mitnehmen möchte, durch § 24 Abs. 2 HGB zugunsten
des Namensrechts (§ 12 BGB) des Namensgebers. 47
Im Ausgangsfall wurde die Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ jedoch von Franz A und
nicht von dessen Nichte Friederike A gebildet. Diese war also nicht die sog. Firmengründerin,
sondern hat als Rechtsnachfolgerin des Franz A die Firma nur fortgeführt, indem sie diese in eine
von ihr mitbegründete KG eingebracht hat. Vorliegend wurde die Firma also nicht aus dem eigenen
Namen der Friederike A, sondern aus dem Namen ihres Rechtsvorgängers Franz A gebildet. Es ist
fraglich, ob § 24 Abs. 2 HGB auch dann anzuwenden ist, wenn jemand eine abgeleitete Firma, in der
zwar nicht sein Vorname, wohl aber sein Familienname mit einem anderen Vornamen enthalten ist,
einer Gesellschaft zur Verfügung stellt, oder ob das Tatbestandsmerkmal ,,dessen Namen“ iSd. § 24
Abs. 2 HGB nicht dahingehend ausgelegt werden muss, dass die Firma gerade aus dem Namen des
ausscheidenden Gesellschafters gebildet worden sein muss.
1. Grundsätzlich nur der eigene Name erfasst
Grundsätzlich muss sich an dem Gesetzeswortlaut ,,Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen
Name in der Firma enthalten ist“ (§ 24 Abs. 2 HGB), orientiert werden, so dass § 24 Abs. 2 HGB
nur dann Anwendung findet, wenn gerade der ausscheidende Gesellschafter seinen Namen zur
Firmenbildung hergegeben hat. 48 § 24 Abs. 2 HGB hat die Aufgabe, den Konflikt zwischen dem
Persönlichkeitsrecht des ausscheidenden Gesellschafters und dem Interesse der verbleibenden
Gesellschafter an der Erhaltung des mit der Firma verbundenen Wertes (,,good will“) zu lösen. Es
liegt aber insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Interesses, ein Geschäft mit unveränderter
Firma weiterzuführen, nicht im Interesse des Gesetzes, wenn jedes durch die Gleichheit des Namens
begründete Interesse genügen würde, um den Ausscheidenden gegenüber den anderen
Gesellschaftern ein stärkeres Recht an der Firma zu verleihen. Die bloße (zufällige)
Namensübereinstimmung zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter (Friederike ,,A“) und dem
Firmengründer (Franz ,,A“) kann daher nicht genügen. Denn sonst könnte jemand, der erst später in
die Gesellschaft eingetreten ist und nur rein zufällig den in der Firma enthaltenen Familiennamen
47 Ebenso Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 44.
48 So bereits RG JW 1891, 473 = Gruchot 36 (1892), 1152, 1155 f.; Großkomm/Hüffer, § 24 HGB, Rn. 16; E/B/J/S/Zimmer, § 24 HGB, Rn. 26;
K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2b cc, S. 369; Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 51.

führt, bei seinem Ausscheiden den übrigen Gesellschaftern die Weiterführung dieser Firma
verbieten.
Insbesondere im Fall des erbfallsbedingten Einrückens in die Gesellschafterposition des
namensgleichen Erblassers findet § 24 Abs. 2 HGB keine Anwendung. 49 Der Erbe hat bereits mit
der Fortführung des Handelsgeschäfts in die Beibehaltung der namensgleichen Personenfirma
eingewilligt und damit über die Firma disponiert. Zwar kann er dann aufgrund dieser Einwilligung
nach seinem späteren Ausscheiden in die Zwangslage kommen, sich bei Gründung eines eigenen
Unternehmens in dem Gebrauch seines Namens aus firmen- und wettbewerbsrechtlichen Gründen
mit Rücksicht auf das ältere Recht der Gesellschaft einschränken zu müssen. Dies rechtfertigt jedoch
nicht, ihm bei seinem Ausscheiden ein weiteres Mal die Befugnis zuzubilligen, über das Recht der
Gesellschaft zur Fortführung der ihr vom Erblasser verliehenen Firma zu disponieren. Da die dem
Erben vom Gesetz eingeräumte Verfügungsmacht über den in der Gesellschaftsfirma enthaltenen
Familiennamen diesen nicht selber zum Firmenstifter macht und mit ihrer Ausübung durch die
Firmenfortführung erlischt, steht der Erbe bei seinem späteren Ausscheiden aus der Gesellschaft
nicht anders da als sonstige Gesellschafter. Auch derjenige, der der Gesellschaft bei seinem Austritt
das Recht zur Weiterführung der Firma belassen hat, sieht sich bei einer späteren eigenen
Unternehmensgründung den Beschränkungen unterworfen, die aus der Existenz eines älteren
Handelsgeschäfts folgen, dessen Träger in seiner Firma rechtmäßig denselben Familiennamen führt.
Gleiches gilt für denjenigen, der nach der Firmengründung als namensgleiches Familienmitglied des
Firmenstifters zum Kreis der Gesellschafter hinzugestoßen ist. 50
2. Ausnahmefall der neu gegründeten Gesellschaft
Der BGH hat jedoch vor der Handelsrechtsreform die Auffassung vertreten, dass von diesem
Grundsatz eine Ausnahme zu machen sei, wenn der ausscheidende Gesellschafter den in der Firma
enthaltenen Familiennamen trage, er als Erbe des Firmengründers Gesellschafter geworden sei
und die ,,ererbte“ Firma in eine mit einem Dritten gegründete Gesellschaft eingebracht habe. 51
Diese Rechtsauffassung fußte auf § 19 Abs. 4 HGB a.F. Danach durften in die Firma einer
Personenhandelsgesellschaft keine anderen Namen als die der persönlich haftenden Gesellschafter
aufgenommen werden. Nach Auffassung des BGH gewährte § 24 Abs. 2 HGB dem Ausscheidenden
gerade deshalb das Recht, beim Ausscheiden seinen Namen von der Gesellschaft wieder
zurückzuziehen, weil wegen der zwingenden firmenrechtlichen Erfordernisse des § 19 HGB a.F. bei
der Gesellschaftsgründung einer der Gesellschafter notwendigerweise seinen Namen für die Firma
zur Verfügung stellen müsse. In diesem Fall gingen nach der Interessenbewertung des § 24 Abs. 2
HGB die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters vor, der die weitere Verwendung seines
Namens in der Firma der Gesellschaft auch nach Verlassen der Gesellschaft nicht dulden müsse.
Wenn der namensgleiche Angehörige und Erbe aus Anlass des Erbfalls eine Gesellschaft gründen
wolle, habe er zwar die Wahl, ob er der OHG oder KG seinen bürgerlichen Namen geben oder die
ererbte Firma als Gesellschaftsnamen verwenden wolle, die aber wiederum seinen Familiennamen
enthalte. Folglich nütze diese Wahlmöglichkeit dem Erben nichts, weil sein Familienname in jedem
49 BGHZ 100, 75, 80.
50 BGHZ 100, 75, 80.
51 BGHZ 92, 79, 82 f.; 100, 75, 78; NJW 1989, 1798, 1799; zustimmend vor der Handelsrechtsreform: Hüffer, ZGR 1986, 137, 143 f.;
Heymann/Emmerich, § 24 HGB, Rn. 12a; ablehnend Schlüter, Anm. zu BGH JZ 1986, 150, S. 151 f.; K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2b cc, S.
369.

Fall in der Gesellschaftsfirma erscheine (siehe § 19 Abs. 2 und 4 HGB a.F.). 52 Der namensgleiche
Erbe befinde sich daher in der gleichen Zwangslage wie der Erblasser, denn in jedem Falle, ob der
namensgleiche Erbe die Firma weiterführe oder nicht, werde sein Familienname in die Firma der zu
gründenden Gesellschaft aufgenommen. Weil daher die Zwangslage des namensgleichen
Angehörigen und Erben der des Firmengründers entspreche, müsse das Einwilligungserfordernis des
§ 24 Abs. 2 HGB ausnahmsweise im Ausgangsfall auch auf den ausscheidenden namensgleichen
Angehörigen und Erben erstreckt werden, denn in beiden Fällen könne von einer freiwilligen
Preisgabe und einer beim späteren Ausscheiden nicht mehr schutzwürdigen ,,Kommerzialisierung“
des Namens keine Rede sein. 53 § 24 Abs. 2 HGB musste also im vorliegenden Fall grundsätzlich
seinem Normzweck entsprechend angewandt werden. Dieser Rechtsprechung folgend hätte
Friederike A der Verwendung des Namens ,,Franz A“ in der von der KG geführten Firma
zustimmen müssen.
3. Ablehnung der BGH-Auffassung aufgrund der geänderten Rechtslage
Die vom BGH aufgestellte Ausnahme kann nach der Handelsrechtsreform allerdings keine
Gültigkeit mehr haben. Da § 19 Abs. 4 HGB a.F. gestrichen wurde und damit bei der
Personenhandelsgesellschaft Phantasiefirmen möglich sind, ergibt sich für den Erben die dargestellte
Zwangslage nicht mehr. Der Fall unterscheidet sich insofern nicht mehr von dem schlichten Eintritt
des Erben in eine vorhandene Gesellschaft. Da Friederike A bei der Gründung der KG bereits ein
erstes Mal über die Firma ,,Franz A“ verfügt hat, kann ihr die Disposition über die Firma nicht ein
zweites Mal zur Verfügung stehen. So muss also in Zukunft § 24 Abs. 2 HGB wortlautgetreu
ausgelegt werden. 54 ,,Dessen Name“ ist nur der Name desjenigen, der ihn als seinen eigenen Namen
in die Personenfirma eingebracht hat. 55
IV. Kein unbefugter Firmengebrauch
Somit wurde die Firma durch die KG nicht unbefugt gebraucht.
Ergebnis Frage 2:
Friederike A hat gegen die KG keinen Anspruch nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB auf Unterlassung der
Verwendung der Firmenbestandteile ,,Franz A“ in der Firma „Universitäts-Buchhandlung Franz A
KG“. 56
52 BGHZ 92, 79, 83; Hüffer, ZGR 1986, 137, 143.
53 BGHZ 92, 79, 83. Zustimmend Hüffer, ZGR 1986, 137, 143. Der BGH nimmt nicht ausdrücklich dazu Stellung, ob es sich um eine analoge
Anwendung des § 24 Abs. 2 HGB handelt. Dies muss aber bejaht werden, weil grundsätzlich der Wortlaut des § 24 Abs. 2 HGB mit dem RG
(JW 1891, 473 = Gruchot 36 (1892), 1152, 1155) nur dahin verstanden werden kann, dass der ausscheidende Gesellschafter auch der
Namensstifter gewesen sein muss.
54 Ebenso Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 51; im Ergebnis ebenso K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2a cc, S. 369, der aber darauf abstellt, dass man
den Familiennamen ,,A“ bereits grundsätzlich nicht als ,,ihr“ Name (dh. als Namen der Friederike A) im Sinne von § 24 Abs. 2 HGB
auffassen könne; in der neueren Kommentarliteratur wird bisher nur unreflektiert auf BGHZ 92, 79 verwiesen (siehe MünchKomm/
Heidinger, § 24 HGB, Rn. 17; E/B/J/S/Zimmer, § 24 HGB, Rn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Ammon/Ries, § 24 HGB, Rn. 20, ebenso Hübner,
HandelsR, Rn. 215).
55 Canaris (HandelsR, § 10, Rn. 56) will außerdem beim Ausscheiden eines Kommanditisten eine Ausnahme machen. In diesem Fall finde § 24
Abs. 2 HGB keine Anwendung. Der Kommanditist sei vor der Handelsrechtsreform dem Mitglied einer Kapitalgesellschaft gleichzustellen
gewesen, weil die Aufnahme des Namens in die Firma nicht erforderlich (und überhaupt nur in Ausnahmefällen erlaubt gewesen) sei. Deshalb
dürfe er heute nicht besser stehen als der Kapitalgesellschafter, auf den § 24 Abs. 2 HGB heute keine Anwendung finde. Diese Auffassung ist
allerdings nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen. § 24 Abs. 2 HGB muss aufgrund der Liberalisierung des Firmenrechts auf alle
Personalfirmen von Gesellschaften Anwendung finden.
56 Rechtslage vor der Handelsrechtsreform: Nach der alten Rechtslage musste der Rechtsprechung des BGH zugestimmt werden. Der Erbe, der

Ergänzende Hinweise
Das Prinzip der positiven Publizität nach § 15 Abs. 3 HGB
Das Prinzip der negativen Publizität in § 15 Abs. 1 HGB bietet nur einen eingeschränkten Verkehrsschutz, weil es nicht den
guten Glauben an den Inhalt des Registers oder der Bekanntmachung schützt, also keine positive Publizitätswirkung
entfaltet. 57 Bis zur Verankerung des Prinzips der positiven Publizität in § 15 Abs. 3 HGB im Jahre 1969 war die allgemeine
Rechtsscheinhaftung 58 Grundlage des Vertrauensschutzes bei unrichtigem Registerinhalt. Gewohnheitsrechtlich galten zwei
ungeschriebene ,,Ergänzungssätze“ zu § 15 Abs. 1 HGB: Wer eine ihn betreffende unrichtige Eintragung im Handelsregister
zurechenbar veranlasst, kann an dieser von einem gutgläubigen Dritten festgehalten werden. Wer eine ihn betreffende
unrichtige Eintragung schuldhaft nicht beseitigt, muss sich gutgläubigen Dritten gegenüber, die in berechtigtem Vertrauen
auf die Eintragung gehandelt haben, so behandeln lassen, als sei die Eintragung richtig. 59
(a) Dogmatische Einordnung
Dogmatisch lässt sich § 15 Abs. 3 HGB, ebenso wie § 15 Abs. 1 HGB, als typisierter Rechtsscheintatbestand begreifen. 60 §
15 Abs. 3 HGB geht zurück auf Art. 3 VI der ersten Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung
des Gesellschaftsrechts in den (damals) sechs Mitgliedstaaten. 61 In der Gerichtspraxis ist diese Norm aber bisher ohne
Bedeutung geblieben, was in bemerkenswertem Widerspruch zu der Fülle von Streitfragen steht, die § 15 Abs. 3 HGB in der
Literatur aufgeworfen hat. 62
Die Grundfrage der Rechtsprobleme zu § 15 Abs. 3 HGB geht dahin, ob die Vorschrift restriktiv entsprechend den dargelegten
hergebrachten Rechtsscheingrundsätzen interpretiert werden soll oder ob eine dem Wortlaut entsprechende weite Auslegung
erfolgen muss. 63
sich in einer Zwangslage befand, in jedem Fall seinen eigenen Nachnamen für die Firma zur Verfügung stellen zu müssen, musste auch bei
seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft über diesen Namen verfügen können. Insofern war § 24 Abs. 2 HGB zugunsten der Friederike A
anwendbar.
Es stellte sich dann aber das Problem, dass die Namensübereinstimmung sich nur auf den Familiennamen ,,A“ beschränkte, die Vornamen
(,,Friederike“ und ,,Franz“) aber voneinander abwichen. Der BGH hielt die Übereinstimmung des Nachnamens in Anknüpfung an frühere
Entscheidungen für ausreichend (BGHZ 8, 318, 321; 32, 103 ff.; 92, 79, 83; Hüffer, ZGR 1986, 137, 145; aA. Schlüter, Anm. zu BGH JZ
1986, 150, 151 f.). Dafür sprach, dass die Vorschrift unter anderem auch das Interesse des Namensträgers daran schützt, mit dem früheren
Gesellschaftsunternehmen nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dieser Schutzzweck wurde aber durch die Weiterverwendung auch
nur des Familiennamens teilweise verfehlt, weil der Betrieb der Gesellschaft der Familie und damit auch dem Namensträger als ihrem Mitglied
zugerechnet würde.
Weitere Voraussetzung des § 24 Abs. 2 HGB war wie heute eine ausdrückliche Einwilligung des Namensinhabers in die Firmenfortführung.
Erforderlich war jedoch auch vor der Handelsreform nicht, dass der Einwilligungsberechtigte sein Einverständnis mit der Firmenfortführung
durch die Verwendung bestimmter Begriffe zum Ausdruck brachte; vielmehr war und ist es ausreichend, aber zugleich notwendig, dass sein
entsprechender Wille eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt. Allein die Duldung der Firmenfortführung genügte, wie heute, in aller
Regel nicht. Nach diesen Grundsätzen hatte Friederike A also auch nicht in die Firmenfortführung eingewilligt.
Schließlich stellte sich dann im Rahmen des § 37 Abs. 2 HGB das Problem der Verletzung der eigenen Rechte. Als verletztes absolutes Recht
kam wie auch vor der Handelsrechtsreform allein das Recht am bürgerlichen Namen nach § 12 BGB in Betracht. Fraglich war, ob allein der
Gebrauch des Familiennamens bei unterschiedlichen Vornamen eine Verletzung des Namensrechts iSd. § 12 BGB zu begründen vermochte.
Nach vorzugswürdiger Auffassung der hM. (siehe BGHZ 8, 318, 320 ff.) verletzte der unbefugte Gebrauch des Familiennamens das absolut
geschützte Namensrecht mit der Folge, dass jeder Träger des Familiennamens unabhängig von seinem eigenen Vornamen auf Unterlassung
klagen konnte. Somit war Friederike A in ihrem Namensrecht nach § 12 BGB und damit nach § 37 Abs. 2 HGB in ihren Rechten verletzt und
konnte gem. §§ 37 Abs. 2 HGB iVm. 12 BGB von der KG verlangen, die Verwendung des Namens ,,Franz A“ in der von ihr geführten Firma
zu unterlassen (dazu ausführlich die Vorauflage Rn. 264 ff).
57
Bestellt zB. ein geschäftsunfähiger Prinzipal einen Prokuristen, so ist die Prokuraerteilung trotz Eintragung (§ 53 Abs. 1 HGB) nach § 105
Abs. 1 BGB unwirksam. § 15 Abs. 1 HGB schützt den gutgläubigen Dritten nicht in seinem Glauben, dass die Prokura wirksam erteilt worden
ist, denn dies wäre positive Publizität.
58
Siehe dazu umfassend Fall 15.
59
BGHZ 22, 234, 238; umfassend Kreutz, Jura 1982, 626, 632 f.; Hübner, HandelsR, Rn. 157; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 43;
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 80; Hopt, HandelsR, Rn. 195.
60
Hopt, HandelsR, Rn. 196; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 18; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 43.
61
Abl. Nr. L 65/8 vom 14. 3. 1968 = Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 85 ff. Hier findet sich auf S. 27 f. auch eine kurze Erläuterung
zu der Richtlinie und der Text des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie auf S. 89 ff.
62
Siehe dazu MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 82 mit Nachweisen von sieben Urteilen.
63 Siehe nur K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 1c, S. 405 f.

(b) Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB
Voraussetzung des § 15 Abs. 3 HGB ist zunächst eine unrichtige Bekanntmachung. Umstritten ist, ob für den Fall richtiger
Bekanntmachung einer bloß fehlerhaften Eintragung § 15 Abs. 3 HGB entsprechend angewandt werden kann. Entgegen
einer teilweise bejahenden Auffassung 64 ist § 15 Abs. 3 HGB nicht auf sog. isolierte Eintragungsfehler anzuwenden. 65
Gegen eine analoge Anwendung spricht bereits der klare Wortlaut; außerdem ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass §
15 Abs. 3 HGB nicht für den Fall isolierter Eintragungsfehler gelten soll. 66 Anzuwenden sind daher allein die beiden
ungeschriebenen gewohnheitsrechtlichen Rechtssätze über falsche Eintragungen im Handelsregister.
Richtiger Auffassung nach liegt eine Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB auch dann vor, wenn gleichzeitig Eintragung und
Bekanntmachung unrichtig sind. 67 Ist nämlich die Tatsache nicht nur falsch bekannt gemacht, sondern auch bereits falsch
eingetragen worden, dann ist der durch sie erzeugte Rechtsschein stärker als im Falle einer nur falschen Bekanntmachung.
Darüber hinaus war es auch das Ziel des Gesetzgebers, nicht nur die Divergenz zwischen Eintragung und Bekanntmachung,
sondern auch den praktischen Hauptfall zu erfassen, dass die Bekanntmachung deshalb falsch ist, weil schon die Eintragung
nicht richtig war. 68
(c) Veranlassungsprinzip
Die dogmatisch umstrittenste – wenn auch wohl praktisch weniger wichtige – Frage bei der Auslegung des § 15 Abs. 3 HGB
ist, ob es sich um einen Fall der reinen Rechtsscheinhaftung handelt. Bezüglich der beiden gewohnheitsrechtlichen
Ergänzungssätze zu § 15 HGB war das Zurechenbarkeitserfordernis anerkannt, wobei lediglich umstritten war, ob insoweit das
Veranlassungs-, das Verschuldens- oder das Risikoprinzip maßgeblich war. 69 Die Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips
– welches auch den §§ 892, 2366 BGB zugrunde liegt – führt jedoch zu grob unbilligen Ergebnissen. Wenn zB. P irrtümlich
wegen eines Druckfehlers oder eines Versehens des Registergerichts als Prokurist des Beyer statt des Meyer bekannt gemacht
wird, müsste Beyer alle Rechtsgeschäfte, die P in seinem Namen abschließt, gegen sich gelten lassen. Eine Mindermeinung
nimmt derartige Konsequenzen in Kauf und bejaht unter Berufung auf den Wortlaut des § 15 Abs. 3 HGB die Haftung des bis
dahin völlig Unbeteiligten allein aufgrund des in der Bekanntmachung liegenden Rechtsscheins. Der unbeteiligte Dritte
könne bei Pflichtverletzung des Registergerichts Haftungsansprüche nach Art. 34 GG, § 839 BGB geltend machen. 70 Die
vorherrschende Auffassung geht dagegen zu Recht in Anlehnung an die Grundsätze der allgemeinen Rechtsscheinhaftung, die
eine Zurechenbarkeit eines Scheintatbestandes erfordern, davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 HGB durch
das Veranlassungsprinzip beschränkt wird. Daher wirke die Vorschrift nur zu Lasten desjenigen, der die unrichtige
Verlautbarung zumindest mittelbar, wenn auch durch einen richtigen Eintragungsantrag verursacht hat. Diese Auslegung
ergibt sich auch aus dem Wortlaut der Vorschrift: das Bekanntgemachte wirkt nach § 15 Abs. 3 HGB nur zu Lasten
desjenigen, ,,in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war“. Davon kann aber nur dann die Rede sein, wenn der
Betroffene wenigstens einen, wenn auch richtigen, Eintragungsantrag gestellt hat. 71
(d) Keine Wirkung zu Ungunsten Minderjähriger
Umstritten ist weiter, ob § 15 Abs. 3 HGB auch zuungunsten Minderjähriger und anderer nicht voll Geschäftsfähiger wirkt.
64
Bürck, AcP 171 (1971), 328, 338; Sandberger, JA 1973, 215, 219.
65
Ebenso Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 51; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 89; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 46; K. Schmidt,
HandelsR, § 14 III 2b, S. 407; Hübner, HandelsR, Rn. 160; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 99.
66
Regierungsbegründung zum Gesetz zur Durchführung der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie, BT- Drucks. 5/3862 vom 13. 2. 1969, S. 11.
67
K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 2 b und c, S. 407 f.; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 88; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 18;
Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 98; Hübner, HandelsR, Rn. 159; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 12 f.; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 46; aA.
Beuthien, NJW 1970, 2283, 2284, der bei falscher Eintragung und falscher Bekanntmachung nur die gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätze
angewendet wissen will.
68
Regierungsbegründung zum Gesetz zur Durchführung der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie, BT- Drucks. 5/3862 vom 13. 2. 1969, S. 11.
69
Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 51.
70
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 83 ff; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 102; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 16 ff.; Hofmann, JA 1980, 264,
270; ders., HandelsR, C V 3c bb, S. 76 f.; Gierke/Sandrock, Handels- und WirtschaftsR, § 11 III 3c g, S. 154 f.
71
Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 47 f.; E/B/J/S/Gerhlein, § 15 HGB, Rn. 33; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 19; Hopt, HandelsR, Rn.
197; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 51 ff; ders., Vertrauenshaftung, S. 165 f.; Hübner, HandelsR, Rn. 162; Steinbeck, HandelsR, § 11, Rn. 33;
Sandberger, JA 1973, 215, 218; Kreutz, Jura 1982, 626, 641. Wiederum anders Steckhan, DNotZ 1971, 211, 224 ff.; ders., NJW 1971, 1594,
1595; K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 2d, S. 409 f.: Als Alternative zum Veranlassungsprinzip der hM. sei es vorzugswürdig, den von § 15
Abs. 3 HGB betroffenen Personenkreis einzuschränken. § 15 Abs. 3 HGB belaste – auch ohne Antrag – all diejenigen, die registerpflichtige
Angelegenheiten hätten, also nur Kaufleute. Der Privatmann brauche § 15 Abs. 3 HGB nicht zu fürchten, auch wenn er unversehens,
beispielsweise als OHG-Gesellschafter, in einer Bekanntmachung erscheine. Denn er betreibe keine registerpflichtigen ,,Angelegenheiten“
iSd. § 15 Abs. 3 HGB.

Eine Auffassung sieht den Verkehrsschutz als vorrangig vor dem Minderjährigenschutz an. 72 Die Gegenmeinung geht dagegen
zu Recht davon aus, dass die Haftung nach § 15 Abs. 3 HGB auf den Gedanken der Zurechenbarkeit aufbaut und daher
konsequenterweise bei Geschäftsunfähigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit nicht eingreift, da insofern die
Zurechnungsfähigkeit fehlt. 73
(e) Keine Geltung im Unrechtsverkehr
Ebenso wie bei § 15 Abs. 1 HGB wird auch im Rahmen des § 15 Abs. 3 HGB die Zugehörigkeit des rechtsbegründenden
Vorgangs zum Geschäftsverkehr gefordert. Denn Rechtsscheinschutz scheidet da aus, wo nicht einmal abstrakter
Vertrauensschutz am Platze ist, also im reinen Unrechtsverkehr. 74
72
K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 3b, S. 410 f.; ders., JuS 1977, 209, 216 f.; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 92; Großkomm/Hüffer, § 15
HGB, Rn. 55.
73
Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 19; E/B/J/S/Gerhlein, § 15 HGB, Rn. 34; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 54; ders, Vertrauenshaftung, S. 166;
Hübner, HandelsR, Rn. 170 f.
74 Siehe nur K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 3a, S. 410.