Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 5. Auflage, 2009, Fall
Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 5. Auflage, 2009, Fall Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 5. Auflage, 2009, Fall
Fall 13 Rechtsfolgen der negativen Publizitätswirkung des Handelsregisters – ,,Rosinentheorie“ – Kaufmannseigenschaft eines Kommanditisten – Grundsatz der Firmenbeständigkeit – Einwilligung in die Firmenfortführung bei Ausscheiden des Erben des Firmengründers Ausgangsfälle BGH, Urt. v. 1. 12. 1975 (II ZR 62/75) = BGHZ 65, 309 = NJW 1976, 569 = BB 1976, 154 = DB 1976, 331 = JZ 1976, 213 = MDR 1976, 295 = WM 1976, 130. BGH, Urt. v. 2. 6. 1966 (VII ZR 292/64) = BGHZ 45, 282 = NJW 1966, 1960. BGH, Urt. v. 9. 7. 1984 (II ZR 231/83) = BGHZ 92, 79 = NJW 1985, 59 = BB 1984, 1962 = DB 1984, 2459 = WM 1984, 1425 = ZIP 1984, 1343 = JZ 1986, 150 m. Anm. Schlüter. Friederike A ist die Nichte von Franz A. Dieser war Inhaber eines 1898 als ,,A'sche Buch- und Kunsthandlung“ gegründeten Unternehmens, das er seit 1928 unter der Firma ,,Universitäts- Buchhandlung Franz A“ betrieb. Friederike A führte ab 1963 das Unternehmen als Erbin des Franz A unter der bisherigen Firma als KG fort, nachdem sie den B als weiteren persönlich haftenden Gesellschafter und den C als Kommanditisten aufgenommen hatte. Nach dem Gesellschaftsvertrag und dem Inhalt des Handelsregisters waren die beiden persönlich haftenden Gesellschafter Friederike A und B nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 schied Friederike A wegen persönlicher Schwierigkeiten mit B aus der Gesellschaft aus; dies wurde jedoch erst im November 2008 in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht. Im Januar 2008 bestellte B im Namen der KG Waren bei der D-GmbH. Die damalige finanzielle Situation der KG war angespannt; daher verbürgte sich der vermögende Kommanditist C telefonisch gegenüber dem Geschäftsführer der D-GmbH für die Zahlung der Verbindlichkeiten aus den Warenlieferungen. Da die KG zum Fälligkeitstermin nicht zahlte, möchte die D-GmbH wissen, ob sie Friederike A oder den Kommanditisten C in Anspruch nehmen kann. Die D-GmbH macht geltend, Friederike A hafte ihr, weil deren Ausscheiden aus der Gesellschaft bei Bestellung und Lieferung der Waren aus dem Kaufvertrag noch nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Friederike A wendet ein, die D-GmbH müsse sich, wenn sie sich auf das Handelsregister berufe, auch entgegenhalten lassen, dass sie – Friederike A –, wäre sie noch persönlich haftende Gesellschafterin gewesen, als Gesamtvertreterin bei Abschluss der Kaufverträge hätte mitwirken müssen und dass, da dies nicht geschehen sei, die Verträge unwirksam wären. Außerdem möchte Friederike A wissen, ob sie nicht verlangen könne, dass der KG verboten werde, weiterhin unter der Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ zu firmieren. Denn sie möchte ,,ihren“ Namen ,,A“ für den Aufbau eines eigenen Unternehmens verwenden und nicht mit der ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ geschäftlich in Verbindung gebracht werden. Am Geschäftslokal der KG hängt ein Schild ,,Universitäts- Buchhandlung Franz A KG“; außerdem werden Prospekte vertrieben, in denen werbend auf die ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ hingewiesen wird. Fragen: 1. Kann die D-GmbH Friederike A und den C in Anspruch nehmen? 2. Hat Friederike A gegen die KG einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des
- Seite 2 und 3: Namens ,,Franz A“ in der von ihr
- Seite 4 und 5: Das Prinzip der positiven Publizit
- Seite 6 und 7: geworden. Das Erlöschen der Gesamt
- Seite 8 und 9: Prinzips der Vertrauenshaftung und
- Seite 10 und 11: dessen Namen das Unternehmen betrie
- Seite 12 und 13: Lösung Frage 2 Anspruch der Friede
- Seite 14 und 15: Geschäftsinhabers enthält, bei ei
- Seite 16 und 17: Fall in der Gesellschaftsfirma ersc
- Seite 18 und 19: (b) Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3
<strong>Fall</strong> 13<br />
Rechtsfolgen der negativen Publizitätswirkung des Handelsregisters – ,,Rosinentheorie“ –<br />
Kaufmannseigenschaft eines Kommanditisten – Grundsatz der Firmenbeständigkeit –<br />
Einwilligung in die Firmenfortführung bei Ausscheiden des Erben des Firmengründers<br />
Ausgangsfälle<br />
BGH, Urt. v. 1. 12. 1975 (II ZR 62/75) = BGHZ 65, 309 = NJW 1976, 569 = BB 1976, 154 = DB 1976, 331 = JZ 1976, 213 =<br />
MDR 1976, 295 = WM 1976, 130.<br />
BGH, Urt. v. 2. 6. 1966 (VII ZR 292/64) = BGHZ 45, 282 = NJW 1966, 1960.<br />
BGH, Urt. v. 9. 7. 1984 (II ZR 231/83) = BGHZ 92, 79 = NJW 1985, 59 = BB 1984, 1962 = DB 1984, 2459 = WM 1984,<br />
1425 = ZIP 1984, 1343 = JZ 1986, 150 m. Anm. Schlüter.<br />
Friederike A ist die Nichte von Franz A. Dieser war Inhaber eines 1898 als ,,A'sche Buch- und<br />
Kunsthandlung“ gegründeten Unternehmens, das er seit 1928 unter der Firma ,,Universitäts-<br />
Buchhandlung Franz A“ betrieb. Friederike A führte ab 1963 das Unternehmen als Erbin des Franz<br />
A unter der bisherigen Firma als KG fort, nachdem sie den B als weiteren persönlich haftenden<br />
Gesellschafter und den C als Kommanditisten aufgenommen hatte. Nach dem Gesellschaftsvertrag<br />
und dem Inhalt des Handelsregisters waren die beiden persönlich haftenden Gesellschafter<br />
Friederike A und B nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Wirkung<br />
vom 1. Oktober 2007 schied Friederike A wegen persönlicher Schwierigkeiten mit B aus der<br />
Gesellschaft aus; dies wurde jedoch erst <strong>im</strong> November 2008 in das Handelsregister eingetragen und<br />
bekannt gemacht. Im Januar 2008 bestellte B <strong>im</strong> Namen der KG Waren bei der D-GmbH. Die<br />
damalige finanzielle Situation der KG war angespannt; daher verbürgte sich der vermögende<br />
Kommanditist C telefonisch gegenüber dem Geschäftsführer der D-GmbH für die Zahlung der<br />
Verbindlichkeiten aus den Warenlieferungen. Da die KG zum Fälligkeitstermin nicht zahlte, möchte<br />
die D-GmbH wissen, ob sie Friederike A oder den Kommanditisten C in Anspruch nehmen kann.<br />
Die D-GmbH macht geltend, Friederike A hafte ihr, weil deren Ausscheiden aus der Gesellschaft bei<br />
Bestellung und Lieferung der Waren aus dem Kaufvertrag noch nicht <strong>im</strong> Handelsregister<br />
eingetragen gewesen sei. Friederike A wendet ein, die D-GmbH müsse sich, wenn sie sich auf das<br />
Handelsregister berufe, auch entgegenhalten lassen, dass sie – Friederike A –, wäre sie noch<br />
persönlich haftende Gesellschafterin gewesen, als Gesamtvertreterin bei Abschluss der Kaufverträge<br />
hätte mitwirken müssen und dass, da dies nicht geschehen sei, die Verträge unwirksam wären.<br />
Außerdem möchte Friederike A wissen, ob sie nicht verlangen könne, dass der KG verboten werde,<br />
weiterhin unter der Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ zu firmieren. Denn sie möchte<br />
,,ihren“ Namen ,,A“ für den Aufbau eines eigenen Unternehmens verwenden und nicht mit der<br />
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ geschäftlich in Verbindung gebracht werden. Am<br />
Geschäftslokal der KG hängt ein Schild ,,Universitäts- Buchhandlung Franz A KG“; außerdem<br />
werden Prospekte vertrieben, in denen werbend auf die ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“<br />
hingewiesen wird.<br />
Fragen:<br />
1. Kann die D-GmbH Friederike A und den C in Anspruch nehmen?<br />
2. Hat Friederike A gegen die KG einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des
Namens ,,Franz A“ in der von ihr geführten Firma?
Gliederung<br />
Frage 1:<br />
Ansprüche der D-GmbH<br />
I. Anspruch der D-GmbH gegen Friederike A auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2<br />
BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB<br />
1. Nach außen wirksame KG besteht<br />
2. Gesellschaftsverbindlichkeit<br />
3. Gesellschafterin der KG nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB<br />
a) Ausscheiden der Friederike A bereits am 1. Oktober 2007<br />
b) Wirkung des § 15 Abs. 1 HGB<br />
4. Problematik des teilweisen Berufens auf den Registerinhalt<br />
a) Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten<br />
b) Handelsregisterinhalt als Einheit<br />
c) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen<br />
II. Anspruch der D-GmbH gegen C aus der Bürgschaft nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 S.<br />
1, 433 Abs. 2 BGB<br />
1. Bestehen einer Hauptschuld<br />
2. Wirksame Bürgschaftserklärung<br />
a) Kaufmannseigenschaft des persönlich haftenden Gesellschafters<br />
b) Keine Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten<br />
c) Kritik der Literatur<br />
d) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen<br />
e) Lehre vom Unternehmensrecht – ein anderer Ansatz<br />
Frage 2:<br />
Anspruch der Friederike A gegen die KG auf Unterlassung des Firmenbestandteils ,,Franz A“<br />
nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB<br />
I. Grundsatz der Firmenwahrheit<br />
II. Grundsatz der Firmenbeständigkeit<br />
III. Einwilligungserfordernis des § 24 Abs. 2 HGB bei Ausscheiden des namensgebenden<br />
Gesellschafters<br />
1. Grundsätzlich nur der eigene Name erfasst<br />
2. Ausnahmefall der neu gegründeten Gesellschaft<br />
3. Ablehnung der BGH-Auffassung aufgrund der geänderten Rechtslage<br />
IV. Kein unbefugter Firmengebrauch<br />
Ergänzende Hinweise
Das Prinzip der positiven Publizität nach § 15 Abs. 3 HGB<br />
(a) Dogmatische Einordnung<br />
(b) Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB<br />
(c) Veranlassungsprinzip<br />
(d) Keine Wirkung zu Ungunsten Minderjähriger<br />
(e) Keine Geltung <strong>im</strong> Unrechtsverkehr
Lösung Frage 1<br />
Ansprüche der D-GmbH<br />
I. Anspruch der D-GmbH gegen Friederike A auf Kaufpreiszahlung nach<br />
§§ 433 Abs. 2 BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB<br />
Die D-GmbH könnte gegen Friederike A einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2<br />
BGB iVm. 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB haben.<br />
1. Nach außen wirksame KG besteht<br />
Eine nach außen wirksame KG ist vorhanden nach §§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 1 HGB.<br />
2. Gesellschaftsverbindlichkeit<br />
Weitere Voraussetzung für eine Haftung der Friederike A nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 HGB<br />
ist, dass eine Gesellschaftsverbindlichkeit entstanden ist (Grundsatz der akzessorischen Haftung<br />
der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft). Dies könnte eine Kaufpreisschuld der KG<br />
gegenüber der D-GmbH sein.<br />
Die D-GmbH, nach § 35 Abs. 1 GmbHG vertreten durch ihren Geschäftsführer, und die KG,<br />
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter B nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 126 Abs.<br />
1 HGB, könnten einen Kaufvertrag geschlossen haben. Dieser Vertrag konnte aber nur mit der KG<br />
zustande kommen, wenn B nach §§ 161 Abs. 2, 125 HGB, 164 Abs. 1 S. 1 BGB Vertretungsmacht<br />
hatte. Vor dem Ausscheiden der Friederike A war <strong>im</strong> Gesellschaftsvertrag echte Gesamtvertretung<br />
durch Friederike A und B nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 2 HGB vereinbart, die auch in das<br />
Handelsregister eingetragen war (siehe § 107 HGB 1 ). Nach dem Ausscheiden der Friederike A<br />
könnte B als einziger Komplementär der KG alleinvertretungsberechtigt geworden sein (siehe § 125<br />
Abs. 1 HGB). Zwar führt bei zwei Gesamtvertretern der Fortfall des einen Gesellschafters nicht<br />
automatisch zur Alleinvertretungsmacht des anderen. 2 Denn grundsätzlich beabsichtigten die<br />
Gesellschafter eben keine Alleinvertretung durch einen Gesellschafter, wie sich aus der<br />
abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung ergibt. Anders ist die Sachlage aber zu<br />
beurteilen, wenn nur ein Komplementär in der KG verbleibt. Einerseits ergibt sich aus der<br />
zwingenden Vorschrift des § 170 HGB, dass keine Gesamtvertretung mit dem Kommanditisten<br />
möglich ist, weil dieser nicht organschaftlicher Vertreter einer KG sein kann. Andererseits erfordert<br />
das bei allen Personenhandelsgesellschaften geltende Prinzip der Selbstorganschaft, wonach<br />
mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter organschaftliche Vertretungsmacht haben muss,<br />
dass der letzte verbleibende Komplementär vertretungsberechtigt bleiben muss. Der verbleibende<br />
Komplementär muss also Alleinvertretungsmacht erhalten, um die Handlungsfähigkeit der KG zu<br />
erhalten. 3 Folglich ist B mit dem Ausscheiden der Friederike A alleinvertretungsberechtigt<br />
1<br />
Durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation vom 12. 12. 2001 (BGBl. I S. 3422) wurde § 124 Abs.<br />
4 HGB gestrichen und durch § 107 Alt. 4 BGB ersetzt.<br />
2<br />
E/B/J/S/Hillmann, § 125 HGB, Rn. 25; Großkomm/Habersack, § 125 HGB, Rn. 43; Hueck, Recht der OHG, S. 289.<br />
3<br />
BGHZ 41, 367, 369; Großkomm/Habersack, § 125 HGB, Rn. 43; MünchKomm/K. Schmidt, § 125 HGB, Rn. 52; Tiedke, DB 1979, 245; für<br />
die Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft wird insbesondere darauf hingewiesen, dass einzelne Mitgliedschaftsrechte nicht
geworden. Das Erlöschen der Gesamtvertretung ist zwar eine eintragungspflichtige Tatsache nach<br />
§§ 161 Abs. 2, 107 HGB. Die Eintragung hat aber lediglich deklaratorische Bedeutung 4 , so dass die<br />
KG wirksam durch die Erklärung des B verpflichtet worden ist.<br />
3. Gesellschafterin der KG nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB<br />
Weitere Voraussetzung für die Haftung der Friederike A nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1<br />
HGB ist, dass sie zum Zeitpunkt der Bestellung der Waren <strong>im</strong> Januar 2008 noch Gesellschafterin<br />
der KG war.<br />
a) Ausscheiden der Friederike A bereits am 1. Oktober 2007<br />
Friederike A schied jedoch bereits am 1. Oktober 2007 aus. Das Ausscheiden des Gesellschafters<br />
einer KG ist eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nach §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2<br />
HGB. Diese Eintragung in das Handelsregister hat jedoch nur deklaratorische Bedeutung, deshalb ist<br />
das Ausscheiden der Friederike A aus der KG materiellrechtlich wirksam.<br />
b) Wirkung des § 15 Abs. 1 HGB<br />
Friederike A könnte jedoch der D-GmbH ihr Ausscheiden aus der KG nicht entgegenhalten, wenn<br />
die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 HGB erfüllt wären. Ihr Ausscheiden war bei Bestellung der<br />
Waren weder <strong>im</strong> Handelsregister eingetragen noch öffentlich bekannt gemacht. Es handelte sich<br />
hierbei, wie dargelegt, um eine einzutragende Tatsache nach §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2 HGB. Die<br />
D-GmbH hatte von dieser Veränderung in der personellen Zusammensetzung der KG auch keine<br />
positive Kenntnis. Das Ausscheiden der Friederike A war in deren Angelegenheit einzutragen, so<br />
dass sie der D-GmbH nach § 15 Abs. 1 HGB ihr Ausscheiden nicht entgegenhalten kann. Friederike<br />
A würde demnach gegenüber der D-GmbH für die Kaufpreisschuld der KG persönlich und<br />
unbeschränkt nach §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB iVm. 15 Abs. 1 HGB haften.<br />
4. Problematik des teilweisen Berufens auf den Registerinhalt<br />
Dieses Ergebnis ist höchst umstritten, weil einerseits – soweit es die Alleinvertretungsmacht des B<br />
betrifft – auf die wahre Rechtslage abgestellt wird und andererseits – soweit es die<br />
Gesellschafterstellung der Friederike A betrifft – die Fiktion des § 15 Abs. 1 HGB eingreift. Würdigt<br />
man nämlich den Handelsregisterinhalt als einheitlichen und stellt also insgesamt auf die<br />
Handelsregistereintragungen ab, so scheidet eine Haftung der Friederike A aus, weil aufgrund der<br />
noch nicht gelöschten ursprünglichen Gesamtvertretungsregelung nach dem Handelsregisterinhalt B<br />
allein keine Vertretungsmacht für die KG besaß. Stellt man demgegenüber insgesamt auf die<br />
Rechtslage ohne Berücksichtigung des Rechtsscheins des Handelsregisters ab, so ist die KG zwar<br />
wirksam durch den nunmehr alleinvertretungsberechtigten B vertreten worden, materiellrechtlich<br />
war Friederike A zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr Gesellschafterin der KG. Auch wenn man<br />
insgesamt auf die wahre Rechtslage abstellt, ist somit eine Haftung der Friederike A nicht gegeben.<br />
von der Gesellschafterstellung abgespalten werden dürfen (§§ 717 BGB, 105 Abs. 3 HGB). Die Gesellschafter müssten auch vor der<br />
Einmischung Dritter in die Gesellschaftsangelegenheiten geschützt werden, da nur die Gesellschafter die Haftung für<br />
Gesellschaftsverbindlichkeiten treffe (siehe umfassend K. Schmidt, GesellschaftsR, § 14 II 2, S. 409 ff.; Hopt, GesellschaftsR, Rn. 441 f.).<br />
4 Zur deklaratorischen Wirkung von Handelsregistereintragungen siehe umfassend <strong>Fall</strong> 12.
Es ist fraglich, ob das durch § 15 Abs. 1 HGB begründete Wahlrecht, sich auch auf die wahre<br />
Rechtslage berufen zu können, dem Dritten auch ermöglicht, dass er sich teilweise auf die wahre<br />
Rechtslage (Alleinvertretungsmacht des B) und teilweise auf § 15 Abs. 1 HGB berufen kann<br />
(Fiktion des Nichtausscheidens der Friederike A).<br />
a) Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten<br />
Der BGH 5 und ein Teil des Schrifttums 6 gestehen dem Dritten auch eine teilweise Ausübung des<br />
Wahlrechts zu (Prinzip der Meistbegünstigung des Dritten). Die Anwendung des § 15 Abs. 1 HGB<br />
ergibt sich nach Auffassung des BGH bereits aus schlichter Gesetzesanwendung, die nicht durch<br />
die Prüfung von Alternativsachverhalten rückgängig gemacht werden könne. 7 Die Vorschrift des §<br />
15 Abs. 1 HGB setze gerade nicht voraus, dass das Handelsregister tatsächlich eingesehen werde.<br />
Folglich könne auch nicht dahingehend argumentiert werden, bei Einsichtnahme in das<br />
Handelsregister wäre dem Dritten auch die ihm ungünstige Tatsache (vorliegend die<br />
Gesamtvertretungsregelung) bekannt geworden. Das Gesetz lasse nämlich gerade die Möglichkeit,<br />
sich anhand des Handelsregisters zu informieren, als Grundlage für den Vertrauensschutz nach § 15<br />
Abs. 1 HGB ausreichen, so dass es auf eine Einsichtnahme in das Handelsregister nicht ankommen<br />
könne. 8 Diese Auffassung stellt folglich den Charakter des § 15 Abs. 1 HGB als abstrakte<br />
Vertrauensschutznorm bzw. typisierten Rechtsscheintatbestand in den Vordergrund. 9<br />
b) Handelsregisterinhalt als Einheit<br />
Die Gegenauffassung 10 lehnt ein Wahlrecht, wonach sich der Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB teilweise<br />
auf die fiktive Rechtslage, teilweise auf die wahre Rechtslage berufen könne, ab. Die<br />
,,Rosinentheorie“ des BGH, 11 nach der sich der Dritte gleichzeitig aus der durch das<br />
Handelsregister bezeugten und aus der wahren Rechtslage, die für ihn in ihrer Gesamtkombination<br />
günstigsten Tatbestandsstücke wie Rosinen herauspicken könne, übersehe, dass der<br />
Handelsregisterinhalt nur in seiner Gesamtheit gewürdigt werden könne. Folglich müsse sich<br />
derjenige, der sich hinsichtlich einer Tatsache auf den Handelsregisterinhalt berufe, entsprechend<br />
dem Gesamtinhalt des Handelsregisters behandeln lassen. Ein ,,gespaltenes Vertrauen“ hinsichtlich<br />
des Handelsregisterinhalts könne es nicht geben. Der Dritte kann sich nicht eine ihm günstige<br />
Rechtslage ,,zusammenstücken“. 12 Der entscheidende Gesichtspunkt gegen die Auffassung des<br />
BGH sei, dass der Dritte nach der Lösung des BGH besser stehe, als wenn die scheinbare Rechtslage<br />
der Wirklichkeit entspräche. Denn die Regelung des § 15 Abs. 1 HGB sei Ausdruck des allgemeinen<br />
5<br />
BGHZ 65, 309, 310 f.<br />
6<br />
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 54; Röhricht/v. Westphalen/Ammon, § 15 HGB, Rn. 21; K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4c–d, S. 399 ff.;<br />
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 13; Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, § 3, Rn. 33; <strong>im</strong> Ergebnis auch<br />
Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 27, der zwar der Kritik der Gegenmeinung die Berechtigung nicht abspricht, aber das Ergebnis des BGH<br />
mit der Begründung rechtfertigt, dass der Konflikt zwischen der akzessorischen Gesellschafterhaftung und der eine Haftungsbeschränkung<br />
bewirkenden vertraglichen Vertretungsregelung zugunsten der Haftung des Gesellschafters zu entscheiden sei.<br />
7<br />
So BGHZ 65, 309, 310 f.; zust<strong>im</strong>mend K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4c, S. 401.<br />
8<br />
BGHZ 65, 309, 311; siehe auch OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20, 25; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 9; Gemeinschaftskomm/Ensthaler, §<br />
15 HGB, Rn. 14; Kreutz, Jura 1982, 626, 637.<br />
9<br />
Siehe dazu <strong>Fall</strong> 1<strong>5.</strong><br />
10<br />
Großkomm/Brüggemann, Anh. zu § 5 HGB, Rn. 42; Hübner, HandelsR, Rn. 153; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 26; Steinbeck, HandelsR, § 11,<br />
Rn. 16; John, ZHR 140 (1976), 236, 254; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 86; jeweils mit abweichender Begründung Tiedtke, DB 1979, 245,<br />
247; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 10 f.; Reinicke, JZ 1985, 272, 276 f.<br />
11<br />
Einprägsames Schlagwort von John, ZHR 140 (1976), 236, 254.<br />
12 Großkomm/Brüggemann, Anhang zu § 5 HGB, Rn. 42.
Prinzips der Vertrauenshaftung und damit Teil der allgemeinen Rechtsscheinhaftung. 13 Allen Fällen<br />
der Rechtsscheinhaftung ist aber gemein, dass der auf den Rechtsschein (die Registerpublizität)<br />
Vertrauende nicht besser gestellt werden kann, als er nach seinem Vertrauen verdiente. Sein<br />
Vertrauen soll ihn mithin nicht über den Rechtsschein hinaus privilegieren. Entscheidend sei nicht,<br />
dass § 15 Abs. 1 HGB unabhängig davon eingreife, ob das Register eingesehen wurde oder nicht,<br />
sondern dass der Handelsregisterinhalt stets ein einheitlicher sei und dass er nur mit seinem<br />
jeweiligen Gesamtbestand geeignet sei, eine Publizitätswirkung zu erzeugen. 14<br />
c) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen<br />
Diese Auslegung des § 15 Abs. 1 HGB findet aber <strong>im</strong> Wortlaut des Gesetzes keinen Rückhalt.<br />
Grundsätzlich ist die Norm nur so anzuwenden, dass sich der Dritte ihm ungünstige Tatsachen nicht<br />
entgegenhalten lassen muss. Er kann sich aber <strong>im</strong>mer auf die wahren Tatsachen berufen, wenn ihm<br />
dies günstig erscheint. Deshalb ist nicht der gesamte Registerinhalt für ihn bindend, sondern er ist in<br />
seinem Vertrauen auf das Schweigen des Handelsregisters bezüglich der für ihn günstigen Tatsachen<br />
geschützt. 15 Dies zeigt auch die durchgeführte systematische Lösung des <strong>Fall</strong>es. 16 Es ist also nicht<br />
erforderlich, die in § 15 Abs. 1 HGB gezogenen Grenzen der Schutzwirkung durch Auslegung zu<br />
verändern, wenn sie tatbestandsmäßig normiert sind 17 und <strong>im</strong> Gesamtzusammenhang eine st<strong>im</strong>mige<br />
Lösung ergeben. 18 Letztlich ist dies ein Problem der Verteilung des Insolvenzrisikos. Dabei ist der<br />
Rechtsverkehr nach handelsrechtlichen Grundsätzen mehr zu schützen als der ausgeschiedene<br />
Gesellschafter. Friederike A muss sich also nach §§ 15 Abs. 1, 161 Abs. 2, 128 S. 1, 143 Abs. 2<br />
HGB so behandeln lassen, als sei sie noch Gesellschafterin der KG.<br />
Ergebnis:<br />
Die D-GmbH hat gegen Friederike A einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach §§ 433 Abs. 2<br />
BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128, 143 Abs. 2, 15 Abs. 1 HGB.<br />
II. Anspruch der D-GmbH gegen C aus der Bürgschaft nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 S. 1,<br />
433 Abs. 2 BGB<br />
Die D-GmbH könnte gegen den Kommanditisten C einen Anspruch nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1<br />
S. 1, 433 Abs. 2 BGB haben.<br />
1. Bestehen einer Hauptschuld<br />
Das setzt zunächst wegen des Grundsatzes der Akzessorietät der Bürgschaft eine bestehende<br />
Hauptschuld voraus. 19 Dies könnte eine Kaufpreisschuld der KG nach § 433 Abs. 2 BGB aus<br />
Warenlieferungen sein. Die KG ist durch ihren alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter B<br />
wirksam verpflichtet worden (§§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 124 Abs. 1 HGB, 164 Abs. 1 S. 1 BGB).<br />
13<br />
Siehe Reinicke, JZ 1985, 272, 276.<br />
14<br />
Großkomm/Brüggemann, Anhang zu § 5 HGB, Rn. 42; John, ZHR 140 (1976), 236, 254.<br />
15<br />
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 13.<br />
16<br />
So auch K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4d, S. 401 f.<br />
17<br />
BGHZ 65, 309, 311.<br />
18<br />
Siehe K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4d, S. 401 f., denn auch die KG haftet nach §§ 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB ebenso wie<br />
B nach §§ 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, 128 HGB. Zwar ist diese Lösung des <strong>Fall</strong>es systematisch, aber dennoch eher bedenklich.<br />
Der Gesetzeswortlaut lässt jedoch keinen Spielraum, daher ist es Sache des Gesetzgebers dies neu zu regeln.<br />
19<br />
Jauernig/Stadler, § 767 BGB, Rn. 3.
Zwar ist <strong>im</strong> Handelsregister entgegen der materiellen Rechtslage Gesamtvertretung nach § 125 Abs.<br />
2 HGB zwischen Friederike A und B eingetragen (vgl. § 125 Abs. 2 HGB). Dies kann der D-GmbH<br />
aber nicht entgegengehalten werden, denn § 15 Abs. 1 HGB wirkt <strong>im</strong>mer nur zugunsten des<br />
Dritten, nicht aber zu seinem Nachteil. 20 Vorliegend ist also eine wirksame Verpflichtung der KG<br />
zur Kaufpreiszahlung entstanden.<br />
2. Wirksame Bürgschaftserklärung<br />
Weiter müsste eine wirksame Bürgschaftserklärung des C vorliegen. Dazu müsste das<br />
Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB erfüllt sein. Vorliegend erklärte C nur telefonisch, dass er<br />
sich für die Kaufpreisforderung der D-GmbH verbürge. Damit ist die Bürgschaftserklärung aber<br />
grundsätzlich nicht wirksam abgegeben. Ausnahmsweise könnte aber die Schriftform der<br />
Bürgschaftserklärung wegen der Sonderbest<strong>im</strong>mung des § 350 HGB entbehrlich sein.<br />
Voraussetzung hierfür ist, dass die Bürgschaft für den Kommanditisten C ein Handelsgeschäft nach<br />
§§ 350, 343 Abs. 1 HGB ist. Handelsgeschäfte sind nach § 343 Abs. 1 HGB die Geschäfte eines<br />
Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören. Umstritten ist, ob der Kommanditist<br />
durch die bloße Beteiligung an der KG Kaufmann wird. Kaufmann <strong>im</strong> Sinne des<br />
Handelsgesetzbuches ist grundsätzlich nur, wer ein Handelsgewerbe ,,betreibt“ (§ 1 Abs. 1 HGB).<br />
Aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der OHG (§ 124 Abs. 1 HGB) und der KG (§§ 161,<br />
124 Abs. 1 HGB), die diese einer juristischen Person annähern, liegt die Annahme nahe, dass nur die<br />
Gesellschaft das Handelsgewerbe ,,betreibt“ und daher nur diese Kaufmann ist. Denn nur die<br />
Handelsgesellschaft – und nicht der einzelne Gesellschafter – ist Trägerin des Unternehmens und<br />
damit Kaufmann. 21<br />
a) Kaufmannseigenschaft des persönlich haftenden Gesellschafters<br />
Der BGH hat gleichwohl für persönlich haftende Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften<br />
unter Bezugnahme auf das Gesamthandsprinzip entschieden, dass diese Kaufleute sind. 22 Die OHG<br />
und die KG seien trotz ihrer starken rechtlichen Verselbständigung (siehe § 124 HGB) keine<br />
juristischen Personen, sondern Träger der Rechte und Pflichten seien die Gesellschafter selbst in<br />
ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Daraus ergibt sich nach Auffassung des BGH, dass die<br />
Gesellschafter einer OHG und der Komplementär einer KG stets Kaufleute seien und sie ein<br />
Handelsgewerbe betrieben. 23 Im Hinblick auf die persönliche Haftung nach § 128 S. 1 HGB bzw.<br />
nach §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB erscheint diese Auffassung überzeugend, weil die Wirkungen der<br />
von der Gesellschaft eingegangenen Geschäfte auch die persönlich haftenden Gesellschafter voll<br />
treffen. Ohnehin finden nach § 343 HGB handelsrechtliche Vorschriften nicht auf Privatgeschäfte<br />
Anwendung – wozu beispielsweise auch die Bürgschaft für eine Gesellschaftsschuld gehören kann –<br />
, sondern nur auf solche Geschäfte, die mit dem Betrieb der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. 24<br />
Rechtsdogmatische Bedenken daraus, dass nur dasjenige Rechtssubjekt Kaufmann sein kann, in<br />
20 BGHZ 55, 267, 273; 65, 309, 310; K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 4b, S. 397; Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 26 f.<br />
21 K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 1b, S. 90; ders., ZIP 1986, 1510, 1511.<br />
22 BGHZ 34, 293, 296 f.; 45, 282, 284; ebenso die hL.: Hübner, HandelsR, Rn. 37; Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 32; Canaris,<br />
HandelsR, § 2, Rn. 20; Steinbeck, HandelsR, § 8, Rn. 13; aA. MünchKomm/K. Schmidt, § 1 HGB, Rn. 67; Zöllner, DB 1964, 795, 796; Lieb,<br />
DB 1967, 759, 761 ff.; nach Großkomm/Ulmer, § 105 HGB, Rn. 80 kommt den Gesellschaftern zwar keine Kaufmannseigenschaft zu,<br />
allerdings sollen die Kaufmannsvorschriften unter best<strong>im</strong>mten Bedingungen auf die Gesellschafter analog anwendbar sein.<br />
23 BGHZ 34, 293, 296 f.<br />
24 BGH BB 1968, 1053.
dessen Namen das Unternehmen betrieben wird, also die Gesellschaft, nicht aber der<br />
Gesellschafter, müssten dagegen zurücktreten. 25<br />
b) Keine Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten<br />
Dagegen wird die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten vom BGH und der überwiegenden<br />
Auffassung <strong>im</strong> Schrifttum abgelehnt. 26 Der BGH führt zur Begründung aus, dass die KG nicht mit<br />
dem Namen des Kommanditisten geführt werde (siehe § 19 Abs. 2 und 4 HGB a.F., heute wohl § 18<br />
Abs. 2 HGB n.F.), außerdem hafte der Kommanditist für die Verbindlichkeiten nur mit seiner<br />
Einlage (§ 171 Abs. 1 HGB), von Geschäftsführung (§ 164 Abs. 1 HGB) und Vertretung (§ 170<br />
HGB) sei er ausgeschlossen und es bestehe für den Kommanditisten schließlich kein<br />
Wettbewerbsverbot (§ 165 HGB). Nach Auffassung des BGH könne bei einer derart beschränkten<br />
Rechtsstellung nicht mehr davon gesprochen werden, dass der Kommanditist die Geschäfte der<br />
Gesellschaft mitbetreibe oder dass dies der persönlich haftende Gesellschafter für ihn und in seinem<br />
Namen tue. 27<br />
c) Kritik der Literatur<br />
In der Literatur 28 werden aber Bedenken gegen diese Ausführungen geltend gemacht. Denn auch bei<br />
einem persönlich haftenden Gesellschafter könne durch vertragliche Abrede die Aufnahme seines<br />
Namens in die Firma ausgeschlossen sein. Überdies hafte der Kommanditist bis zu seiner<br />
Eintragung in das Handelsregister nach § 176 HGB unbeschränkt persönlich. Die herrschende<br />
Auffassung müsse sich daher die sinnwidrige Frage stellen, ob die Kaufmannseigenschaft des<br />
Kommanditisten insoweit zeitlich beschränkt sein solle bis zum Zeitpunkt der Eintragung in das<br />
Handelsregister. 29 Dass der Kommanditist nach § 170 HGB von der organschaftlichen Vertretung<br />
der Gesellschaft zwingend ausgeschlossen ist, könne deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch<br />
sonst der Inhaber des Unternehmens von dessen Vertretung zwingend ausgeschlossen sein kann, wie<br />
zB. der geschäftsunfähige Inhaber oder der Gemeinschuldner. 30<br />
d) Auseinandersetzung mit den vertretenen Auffassungen<br />
Gleichwohl ist <strong>im</strong> Ergebnis der vorherrschenden Auffassung zu folgen, denn die Anknüpfung des<br />
Handelsgesetzbuches an den Begriff des Kaufmanns zwingt dazu, auch hinsichtlich der<br />
Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten zu typisieren. Die Rechtssicherheit verlangt hier nach<br />
einer eindeutigen Festlegung der Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten, weil der<br />
Handelsverkehr bei der Vielzahl von unterschiedlichen gesellschaftsvertraglichen Regelungen<br />
25 BGHZ 34, 293, 296; aA. Landwehr, JZ 1967, 198, 203; Lieb, DB 1967, 759, 761 f.<br />
26 BGHZ 45, 282, 285; NJW 1980, 1572, 1574; 1982, 569, 570; Baumbach/Hopt, § 161 HGB, Rn. 5; Hübner, HandelsR, Rn. 37;<br />
Großkomm/Schilling, § 161 HGB, Rn. 12; Canaris, HandelsR, § 2, Rn. 21; Steinbeck, HandelsR, § 8, Rn. 13; Westermann,<br />
PersonengesellschaftsR, Rn. 859.<br />
27 BGHZ 45, 282, 28<strong>5.</strong><br />
28 Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 35; ähnlich Landwehr, JZ 1967, 198, 201 f.; Lieb, DB 1967, 759, 761. Die beiden letztgenannten<br />
Autoren gehen davon aus, dass Kommanditisten ebenso wie Komplementäre nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Kaufleute sind<br />
(,,Gemeinschaftskaufleute“). Wiederum anders Ballerstedt (JuS 1963, 253, 259): Er bejaht die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten<br />
bezüglich seiner gesellschaftlichen Teilhabe am gemeinsamen Zweck und an der gemeinschaftlichen Firma der Personenhandelsgesellschaft.<br />
29 Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 3<strong>5.</strong><br />
30 Siehe zur umfassenden Kritik Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 3<strong>5.</strong>
hinsichtlich der Rechtsstellung des Kommanditisten auf klare Rechtsgrundlagen angewiesen ist. 31<br />
Regelmäßig haftet der Kommanditist aber nur mit seiner Einlage und die gesetzliche Regelung sieht<br />
den Kommanditisten – wie die oben zitierten Vorschriften über die Rechtsstellung des<br />
Kommanditisten belegen – als bloß kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter an. Die bloß<br />
kapitalmäßige Beteiligung begründet aber keine Kaufmannseigenschaft. 32 Ob die Übernahme der<br />
Bürgschaft gegenüber der D-GmbH zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kommanditisten<br />
gehörte (siehe § 343 Abs. 1 HGB), kann daher dahingestellt bleiben, weil es schon daran fehlt, dass<br />
der Kommanditist Kaufmann ist. 33<br />
e) Lehre vom Unternehmensrecht – ein anderer Ansatz<br />
Einen grundsätzlich anderen Ansatz zur Auslegung des § 350 HGB vertritt die von K. Schmidt<br />
vertretene Lehre vom Unternehmensrecht. 34 Die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft seien –<br />
gleich, ob geschäftsführend oder nicht geschäftsführend, und gleich, ob unbeschränkt haftend oder<br />
nicht – nicht selbst Träger des Unternehmens der Gesellschaft. Kaufmannseigenschaft besitze<br />
grundsätzlich nur die Gesellschaft. Folglich sind Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften<br />
nach dieser Auffassung nie Kaufleute. Das schließe aber nicht aus, unter best<strong>im</strong>mten<br />
Voraussetzungen Rechtsgeschäfte von Gesellschaftern den für Handelsgeschäfte geltenden Regeln –<br />
also der Vorschrift des § 350 HGB – zu unterstellen. Seitdem rechtstatsächlich der Einzelkaufmann<br />
<strong>im</strong> kaufmännischen Bereich zur Seltenheit geworden sei, sei eine unmittelbare Anwendung des §<br />
350 HGB nur noch in seltenen Fällen möglich, so dass jedenfalls der geschäftsführende und<br />
vertretungsberechtigte Gesellschafter – obwohl nicht selbst Träger des Unternehmens und damit<br />
nicht Kaufmann – einem Kaufmann gleichgestellt werden müsse. Vieles spreche dafür, auch einen<br />
geschäftsleitenden Kommanditisten dem § 350 HGB zu unterwerfen. 35 Obwohl Karsten Schmidt<br />
seine Auslegung de lege lata für möglich hält, 36 erscheint dies nicht zulässig, weil § 350 HGB<br />
ausdrücklich ein Handelsgeschäft voraussetzt und damit zwingende Voraussetzung der<br />
Anwendbarkeit die Kaufmannseigenschaft des Bürgen ist (§ 343 Abs. 1 HGB).<br />
Ergebnis:<br />
Die D-GmbH hat keinen Anspruch gegen den Kommanditisten C nach §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1,<br />
433 Abs. 2 BGB.<br />
31<br />
Es könnte zB. für die Bejahung der Kaufmannseigenschaft eines Kommanditisten ausreichen, dass diesem entgegen § 170 HGB, der nur die<br />
organschaftliche Vertretung regelt, rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Prokura) eingeräumt worden ist. Dann müsste der Rechtsverkehr<br />
aber <strong>im</strong>mer zuerst das Handelsregister einsehen, bevor er mit einem Kommanditisten verhandelt.<br />
32<br />
Diese Betrachtungsweise entspricht der Ablehnung der Kaufmannseigenschaft des ,,Stillen“ bei stiller Gesellschaft (§ 230 HGB); siehe dazu<br />
nur Baumbach/Hopt, § 1 HGB, Rn. 50.<br />
33<br />
§ 350 HGB ist auch unanwendbar, weil Rechtsgeschäfte eines Gesellschafters und damit auch Bürgschaften nicht zur Unternehmenssphäre<br />
der Gesellschaft gehören, sondern zur Privatsphäre des Gesellschafters. Die Übernahme einer Sicherheit durch den Gesellschafter gehöre zur<br />
Privatsphäre, denn die Beteiligten gingen gerade davon aus, zusätzlich zur Gesellschaft einen weiteren (privaten) Schuldner zu erhalten (so<br />
BGH BB 1968, 1053; siehe auch Großkomm/Brüggemann, § 1 HGB, Rn. 33; Baumbach/Hopt, § 105 HGB, Rn. 22 f.).<br />
34<br />
K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 1b, S. 90 f., § 18 I 1d aa, S. 519 f.; ders., ZIP 1986, 1510, 1512; MünchKomm/K. Schmidt, § 105 HGB, Rn. 14;<br />
Großkomm/Ulmer, § 105 HGB, Rn. 77; zust<strong>im</strong>mend, was die Notwendigkeit einer geänderten Auslegung des § 350 HGB angeht, aber anders<br />
in der dogmatischen Begründung Canaris, HandelsR, § 24, Rn. 12.<br />
35<br />
K. Schmidt, HandelsR, § 18 I 1d aa, S. 519 f.; ders., ZIP 1986, 1510, 151<strong>5.</strong> K. Schmidt bezieht sich auf ein Urteil des BGH, in dem zu<br />
entscheiden war, ob der Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer sog. Einpersonen-GmbH (siehe dazu umfassend<br />
Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 GmbHG, Rn. 49 ff.) eine formfreie Bürgschaft (§ 350 HGB) abgeben konnte. Der BGH entschied auf der<br />
Linie seiner bisherigen Rspr., dass die Kaufmannseigenschaft allein dem Rechtssubjekt zukomme, in dessen Namen das Unternehmen<br />
betrieben werde, also der GmbH. Der Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer GmbH sei dagegen nicht selbst Kaufmann (BGH NJW-<br />
RR 1987, 42, 43).<br />
36<br />
K. Schmidt, ZIP 1986, 1510, 1517.
Lösung Frage 2<br />
Anspruch der Friederike A gegen die KG auf Unterlassung des Firmenbestandteils ,,Franz A“<br />
nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB<br />
Friederike A könnte gegen die KG einen Anspruch nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB auf Unterlassung der<br />
Verwendung des Firmenbestandteils ,,Franz A“ in der von der KG geführten Firma ,,Universitäts-<br />
Buchhandlung Franz A KG“ haben. 37 Voraussetzung hierfür ist, dass ein anderer eine Firma<br />
unbefugt gebraucht und Friederike A dadurch in ihren Rechten verletzt würde. Unbefugt<br />
gebraucht iSd. § 37 Abs. 2 HGB wird eine Firma dann, wenn sie gegen die Vorschriften der §§ 18<br />
ff. HGB verstößt. Verstöße gegenüber anderen Vorschriften (zB. § 15 MarkenG, §§ 3, 5 UWG, § 12<br />
BGB) sind insoweit unbeachtlich. 38<br />
I. Grundsatz der Firmenwahrheit<br />
Die KG bildete vorliegend eine Personenfirma. Diese muss wie auch Sach- und Phantasiefirmen<br />
grundsätzlich folgende drei Funktionen erfüllen:<br />
(1) Funktion der Unterscheidungskraft und der damit einhergehenden Kennzeichnungswirkung,<br />
(2) Funktion der Ersichtlichkeit der Gesellschaftsverhältnisse und<br />
(3) Funktion der Offenlegung der Haftungsverhältnisse.<br />
Nach dem geltenden Recht soll jede Firma, die diese drei Kriterien erfüllt, grundsätzlich<br />
eintragungsfähig sein. 39 Weiter ist bei der Firmenbildung das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2<br />
HGB zu beachten. Es bezieht sich auf sämtliche Firmenbestandteile. 40<br />
37<br />
Rechtslage vor der <strong>Handelsrecht</strong>reform: Die KG hätte vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform unter ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ ohne<br />
Rechtsformzusatz firmiert. Dies war firmenrechtlich nach hM. vom Grundsatz der Firmenbeständigkeit gedeckt (§§ 22, 24 HGB), der<br />
wiederum eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit darstellt (dazu umfassend <strong>Fall</strong> 5). Das äußere Erscheinungsbild der Firma<br />
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ ließ zwar nur die Existenz eines einzigen Inhabers vermuten; unter dieser Firma verbarg sich aber eine<br />
Mehrzahl von haftenden Personen, was dem auf die Firma vertrauenden Publikum nur vorteilhaft sein konnte, da ein stärkeres<br />
Haftungspotential vorhanden war, als durch die Firmierung zum Ausdruck gebracht wurde (hM. BGHZ 62, 216, 224 f.; OLG Düsseldorf<br />
NJW 1960, 2148, 2149; 1960, 2289, 2290 f.; Großkomm/Hüffer, § 22 HGB, Rn. 77 und 79; Bokelmann, Das Recht der Firmen- u.<br />
Geschäftsbezeichnungen, Rn. 745; Gierke/Sandrock, Handels- u. WirtschaftsR, § 17 III 3c, S. 253). AA. Canaris, HandelsR, 22. Aufl., § 11 I<br />
2d, S. 175 f.; Wiedemann, ZGR 1975, 354, 358 f.; Lindacher, BB 1977, 1676, 1680 f.; Vollmer, JA 1984, 333, 339; Wiek, JuS 1981, 105, 107<br />
f. Diese Autoren nahmen entgegen der Rspr. des BGH eine Pflicht zur Offenlegung mit dem Hinweis darauf an, dass die Täuschungsgefahr<br />
bei Weglassen eines Rechtsformzusatzes daraus herzuleiten sei, dass es für den auf die Firma vertrauenden Verkehr von Interesse sei zu<br />
erfahren, ob er es mit einer einzigen natürlichen Person als Unternehmer zu tun habe, die selbständig die Fäden der Geschäftspolitik in der<br />
Hand halte, oder ob eine Gruppe von Personen Einfluss auf das Geschäftsgebaren nehmen könne. – Bei Firmenfortführung<br />
einzelkaufmännischer Unternehmen durch eine AG oder GmbH waren schon früher die §§ 4 Abs. 2, 279 Abs. 2 AktG, 4 Abs. 1 S. 3, Abs. 2<br />
GmbHG (alle a.F.) zu beachten. Danach war ein zwingend vorgeschriebener Rechtsformzusatz bei Firmenfortführung erforderlich<br />
(Einzelkaufmann-Firma: ,,Armin Stahl, Eisenwaren“; GmbH als Firmenfortführer: ,,Armin Stahl-Eisenwaren-GmbH“). Heute stellt sich diese<br />
Problematik nicht mehr, da nach § 19 HGB für alle Rechtsformen ein Zusatz obligatorisch ist. Dadurch soll dem Anliegen des Rechtsverkehrs<br />
Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse eines Unternehmens trotz der Zulassung von Sach- und<br />
Phantasiefirmen transparent sind (Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 37 f.). So ist bei der Firma<br />
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ kein Irrtum über die Haftungsverhältnisse zu befürchten.<br />
38<br />
MünchKomm/Krebs, § 37 HGB, Rn. 42 mwN.<br />
39<br />
Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 36.<br />
40<br />
Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444 vom 29. 8. 1997, S. 52. Anders vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform: Der § 18 Abs. 2 HGB a.F.<br />
normierte lediglich ein Irreführungsverbot für Firmenzusätze.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Irreführungsverbots könnte darin liegen, dass die KG in der<br />
Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ den Namen einer Person führen will, die in keiner<br />
Verbindung mehr zu der Gesellschaft steht. Nach der Streichung des § 19 Abs. 4 HGB a.F., nach<br />
dem die Firma einer Personenhandelsgesellschaft nur die Namen der persönlich haftenden<br />
Gesellschafter beinhalten durfte, ist streitig, ob auch fremde Personennamen in die Firma<br />
aufgenommen werden dürfen.<br />
Nach der weitestgehenden Auffassung kann eine Personenfirma auch den Namen eines<br />
Nichtgesellschafters beinhalten. 41 Die Gefahr einer Irreführung sei nicht gegeben. Die Tatsache, ob<br />
der Namensgeber in irgendeiner sonstigen Beziehung zum betreffenden Unternehmen stehe, sei kein<br />
verkehrswesentliches geschäftliches Verhältnis. 42 Demnach käme allenfalls eine Täuschung über<br />
die persönlichen Haftungsverhältnisse in Betracht. Aber auch eine solche Täuschung sei nicht<br />
gegeben. Weder bei den Kapitalgesellschaften noch bei den Personenhandelsgesellschaften könne<br />
der Verkehr aus der Firma auf eine persönliche Haftung der genannten Personen schließen, bei<br />
letzteren deshalb nicht, da die Möglichkeit der Firmenfortführung trotz Inhaber- und<br />
Gesellschafterwechsel bestehe und da auch die Aufnahme der Namen der Kommanditisten möglich<br />
sei, die gerade nicht persönlich haften. 43<br />
Zutreffend ist zwar, dass der Verkehr bei der Firma einer Personenhandelsgesellschaft anders als bei<br />
einem Einzelhandelskaufmann nicht auf die Haftungsverhältnisse und die unternehmenslenkenden<br />
Gesellschafter schließen kann. Allerdings wird der Verkehr aus einem Personennamen in der Firma<br />
darauf schließen, dass der Namensgeber in irgendeiner Weise mit dem Unternehmen verbunden ist,<br />
und sei es nur als kapitalstiftender Kommanditist oder als früherer Beteiligter an der Gesellschaft.<br />
Wird ein Name einer rechtlich nicht mit der Gesellschaft verbundenen Person in der Firma<br />
verwendet, führt dies zu einer Irreführung des Verkehrs. 44 Dass es sich dabei auch um ein<br />
verkehrswesentliches geschäftliches Verhältnis handelt, ergibt sich schon daraus, dass die<br />
Verwendung des Namens irgendeines Dritten allein den Sinn haben kann, den Verkehr über die<br />
Unternehmensstruktur zu täuschen. 45 Da ,,Franz A“ nicht der Name eines Gesellschafters ist, hätte<br />
das Registergericht nach § 18 Abs. 2 HGB eine solche durch die KG angemeldete Firma nicht in das<br />
Handelsregister eintragen dürfen.<br />
II. Grundsatz der Firmenbeständigkeit<br />
Eine Ausnahme hiervon machen die §§ 22 Abs. 1, 24 Abs. 1 HGB nach dem Grundsatz der<br />
Firmenbeständigkeit. 46 Hiernach darf die Firma, auch wenn sie den Namen des bisherigen<br />
41<br />
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 168 f.; ähnlich LG Wiesbaden NJW-RR 2004, 1106, das davon ausgeht, dass allenfalls die<br />
Verwendung des Namens einer überregional bekannten Persönlichkeit irreführend sein könnte.<br />
42<br />
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 168; Heidinger, DB 2005, 815, 819.<br />
43<br />
MünchKomm/Heidinger, § 18 HGB, Rn. 169.<br />
44<br />
LG Frankfurt GmbHR 2002, 966; Röhricht/v. Westphalen/Ammon/Ries, § 19 HGB, Rn. 24; Canaris, HandelsR, § 11, Rn. 6; Hofmann,<br />
HandelsR, D IV 1a aa, S. 94; die Auffassung (E/B/J/S/Z<strong>im</strong>mer, § 18 HGB, Rn. 11; Bokelmann, GmbHR 1998, 57, 59; Jung, ZIP 1998, 677,<br />
681), dass auch nach der <strong>Handelsrecht</strong>sreform nur die Namen der persönlich haftenden Gesellschafter in die Firma aufgenommen werden<br />
dürfen, ist abzulehnen, da sie die Liberalisierung durch die <strong>Handelsrecht</strong>sreform geradezu ignoriert.<br />
45<br />
Canaris, HandelsR, § 11, Rn. 6; Hofmann, HandelsR, D IV 1a aa, S. 93.<br />
46<br />
Rechtslage vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform: Da die Namen anderer Personen als der persönlich haftenden Gesellschafter nach § 19 Abs. 4 HGB<br />
a.F. in die Firma einer KG nicht aufgenommen werden durften, stellt sich be<strong>im</strong> Ausscheiden des Gesellschafters, der seinen Namen zur<br />
Neubildung der Firma der KG aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 19 Abs. 2 HGB a.F. zur Verfügung gestellt hatte, die Frage, ob<br />
dieser seinen in der Firma enthaltenen Namen ,,mitnehmen“ durfte. Dies regelte auch vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform grundsätzlich § 24 Abs. 2<br />
HGB.
Geschäftsinhabers enthält, bei einem Erwerb eines Unternehmens unter Lebenden oder von Todes<br />
wegen bzw. bei einer Änderung <strong>im</strong> Gesellschafterbestand fortgeführt werden. Nach diesen<br />
Grundsätzen könnte die KG trotz des Ausscheidens der Frederike A die zulässig gebildete Firma<br />
,,Universitäts-Buchhandlung Franz A KG“ weiterhin führen.<br />
III. Einwilligungserfordernis des § 24 Abs. 2 HGB bei Ausscheiden des namensgebenden<br />
Gesellschafters<br />
Nach § 24 Abs. 2 HGB steht aber demjenigen, der seinen Namen in die Firma der KG eingebracht<br />
hat, auch das Recht zu, ihn bei seinem Ausscheiden aus der KG wieder mit hinauszunehmen. Denn<br />
zur Fortführung der Firma ist die ausdrückliche Einwilligung des Firmengründers oder seiner<br />
Erben erforderlich. Das Gesetz entscheidet also den Interessenwiderstreit zwischen der Gesellschaft,<br />
die daran interessiert sein muss, den in der Firma enthaltenen Vermögenswert (,,good will“) zu<br />
erhalten, und dem Gesellschafter, der seinen Namen zur Firmenbildung der Gesellschaft gegeben hat<br />
und diesen bei seinem Ausscheiden wieder mitnehmen möchte, durch § 24 Abs. 2 HGB zugunsten<br />
des Namensrechts (§ 12 BGB) des Namensgebers. 47<br />
Im Ausgangsfall wurde die Firma ,,Universitäts-Buchhandlung Franz A“ jedoch von Franz A und<br />
nicht von dessen Nichte Friederike A gebildet. Diese war also nicht die sog. Firmengründerin,<br />
sondern hat als Rechtsnachfolgerin des Franz A die Firma nur fortgeführt, indem sie diese in eine<br />
von ihr mitbegründete KG eingebracht hat. Vorliegend wurde die Firma also nicht aus dem eigenen<br />
Namen der Friederike A, sondern aus dem Namen ihres Rechtsvorgängers Franz A gebildet. Es ist<br />
fraglich, ob § 24 Abs. 2 HGB auch dann anzuwenden ist, wenn jemand eine abgeleitete Firma, in der<br />
zwar nicht sein Vorname, wohl aber sein Familienname mit einem anderen Vornamen enthalten ist,<br />
einer Gesellschaft zur Verfügung stellt, oder ob das Tatbestandsmerkmal ,,dessen Namen“ iSd. § 24<br />
Abs. 2 HGB nicht dahingehend ausgelegt werden muss, dass die Firma gerade aus dem Namen des<br />
ausscheidenden Gesellschafters gebildet worden sein muss.<br />
1. Grundsätzlich nur der eigene Name erfasst<br />
Grundsätzlich muss sich an dem Gesetzeswortlaut ,,Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen<br />
Name in der Firma enthalten ist“ (§ 24 Abs. 2 HGB), orientiert werden, so dass § 24 Abs. 2 HGB<br />
nur dann Anwendung findet, wenn gerade der ausscheidende Gesellschafter seinen Namen zur<br />
Firmenbildung hergegeben hat. 48 § 24 Abs. 2 HGB hat die Aufgabe, den Konflikt zwischen dem<br />
Persönlichkeitsrecht des ausscheidenden Gesellschafters und dem Interesse der verbleibenden<br />
Gesellschafter an der Erhaltung des mit der Firma verbundenen Wertes (,,good will“) zu lösen. Es<br />
liegt aber insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Interesses, ein Geschäft mit unveränderter<br />
Firma weiterzuführen, nicht <strong>im</strong> Interesse des Gesetzes, wenn jedes durch die Gleichheit des Namens<br />
begründete Interesse genügen würde, um den Ausscheidenden gegenüber den anderen<br />
Gesellschaftern ein stärkeres Recht an der Firma zu verleihen. Die bloße (zufällige)<br />
Namensübereinst<strong>im</strong>mung zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter (Friederike ,,A“) und dem<br />
Firmengründer (Franz ,,A“) kann daher nicht genügen. Denn sonst könnte jemand, der erst später in<br />
die Gesellschaft eingetreten ist und nur rein zufällig den in der Firma enthaltenen Familiennamen<br />
47 Ebenso Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 44.<br />
48 So bereits RG JW 1891, 473 = Gruchot 36 (1892), 1152, 1155 f.; Großkomm/Hüffer, § 24 HGB, Rn. 16; E/B/J/S/Z<strong>im</strong>mer, § 24 HGB, Rn. 26;<br />
K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2b cc, S. 369; Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 51.
führt, bei seinem Ausscheiden den übrigen Gesellschaftern die Weiterführung dieser Firma<br />
verbieten.<br />
Insbesondere <strong>im</strong> <strong>Fall</strong> des erbfallsbedingten Einrückens in die Gesellschafterposition des<br />
namensgleichen Erblassers findet § 24 Abs. 2 HGB keine Anwendung. 49 Der Erbe hat bereits mit<br />
der Fortführung des Handelsgeschäfts in die Beibehaltung der namensgleichen Personenfirma<br />
eingewilligt und damit über die Firma disponiert. Zwar kann er dann aufgrund dieser Einwilligung<br />
nach seinem späteren Ausscheiden in die Zwangslage kommen, sich bei Gründung eines eigenen<br />
Unternehmens in dem Gebrauch seines Namens aus firmen- und wettbewerbsrechtlichen Gründen<br />
mit Rücksicht auf das ältere Recht der Gesellschaft einschränken zu müssen. Dies rechtfertigt jedoch<br />
nicht, ihm bei seinem Ausscheiden ein weiteres Mal die Befugnis zuzubilligen, über das Recht der<br />
Gesellschaft zur Fortführung der ihr vom Erblasser verliehenen Firma zu disponieren. Da die dem<br />
Erben vom Gesetz eingeräumte Verfügungsmacht über den in der Gesellschaftsfirma enthaltenen<br />
Familiennamen diesen nicht selber zum Firmenstifter macht und mit ihrer Ausübung durch die<br />
Firmenfortführung erlischt, steht der Erbe bei seinem späteren Ausscheiden aus der Gesellschaft<br />
nicht anders da als sonstige Gesellschafter. Auch derjenige, der der Gesellschaft bei seinem Austritt<br />
das Recht zur Weiterführung der Firma belassen hat, sieht sich bei einer späteren eigenen<br />
Unternehmensgründung den Beschränkungen unterworfen, die aus der Existenz eines älteren<br />
Handelsgeschäfts folgen, dessen Träger in seiner Firma rechtmäßig denselben Familiennamen führt.<br />
Gleiches gilt für denjenigen, der nach der Firmengründung als namensgleiches Familienmitglied des<br />
Firmenstifters zum Kreis der Gesellschafter hinzugestoßen ist. 50<br />
2. Ausnahmefall der neu gegründeten Gesellschaft<br />
Der BGH hat jedoch vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform die Auffassung vertreten, dass von diesem<br />
Grundsatz eine Ausnahme zu machen sei, wenn der ausscheidende Gesellschafter den in der Firma<br />
enthaltenen Familiennamen trage, er als Erbe des Firmengründers Gesellschafter geworden sei<br />
und die ,,ererbte“ Firma in eine mit einem Dritten gegründete Gesellschaft eingebracht habe. 51<br />
Diese Rechtsauffassung fußte auf § 19 Abs. 4 HGB a.F. Danach durften in die Firma einer<br />
Personenhandelsgesellschaft keine anderen Namen als die der persönlich haftenden Gesellschafter<br />
aufgenommen werden. Nach Auffassung des BGH gewährte § 24 Abs. 2 HGB dem Ausscheidenden<br />
gerade deshalb das Recht, be<strong>im</strong> Ausscheiden seinen Namen von der Gesellschaft wieder<br />
zurückzuziehen, weil wegen der zwingenden firmenrechtlichen Erfordernisse des § 19 HGB a.F. bei<br />
der Gesellschaftsgründung einer der Gesellschafter notwendigerweise seinen Namen für die Firma<br />
zur Verfügung stellen müsse. In diesem <strong>Fall</strong> gingen nach der Interessenbewertung des § 24 Abs. 2<br />
HGB die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters vor, der die weitere Verwendung seines<br />
Namens in der Firma der Gesellschaft auch nach Verlassen der Gesellschaft nicht dulden müsse.<br />
Wenn der namensgleiche Angehörige und Erbe aus Anlass des Erbfalls eine Gesellschaft gründen<br />
wolle, habe er zwar die Wahl, ob er der OHG oder KG seinen bürgerlichen Namen geben oder die<br />
ererbte Firma als Gesellschaftsnamen verwenden wolle, die aber wiederum seinen Familiennamen<br />
enthalte. Folglich nütze diese Wahlmöglichkeit dem Erben nichts, weil sein Familienname in jedem<br />
49 BGHZ 100, 75, 80.<br />
50 BGHZ 100, 75, 80.<br />
51 BGHZ 92, 79, 82 f.; 100, 75, 78; NJW 1989, 1798, 1799; zust<strong>im</strong>mend vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform: Hüffer, ZGR 1986, 137, 143 f.;<br />
Heymann/Emmerich, § 24 HGB, Rn. 12a; ablehnend Schlüter, Anm. zu BGH JZ 1986, 150, S. 151 f.; K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2b cc, S.<br />
369.
<strong>Fall</strong> in der Gesellschaftsfirma erscheine (siehe § 19 Abs. 2 und 4 HGB a.F.). 52 Der namensgleiche<br />
Erbe befinde sich daher in der gleichen Zwangslage wie der Erblasser, denn in jedem <strong>Fall</strong>e, ob der<br />
namensgleiche Erbe die Firma weiterführe oder nicht, werde sein Familienname in die Firma der zu<br />
gründenden Gesellschaft aufgenommen. Weil daher die Zwangslage des namensgleichen<br />
Angehörigen und Erben der des Firmengründers entspreche, müsse das Einwilligungserfordernis des<br />
§ 24 Abs. 2 HGB ausnahmsweise <strong>im</strong> Ausgangsfall auch auf den ausscheidenden namensgleichen<br />
Angehörigen und Erben erstreckt werden, denn in beiden Fällen könne von einer freiwilligen<br />
Preisgabe und einer be<strong>im</strong> späteren Ausscheiden nicht mehr schutzwürdigen ,,Kommerzialisierung“<br />
des Namens keine Rede sein. 53 § 24 Abs. 2 HGB musste also <strong>im</strong> vorliegenden <strong>Fall</strong> grundsätzlich<br />
seinem Normzweck entsprechend angewandt werden. Dieser Rechtsprechung folgend hätte<br />
Friederike A der Verwendung des Namens ,,Franz A“ in der von der KG geführten Firma<br />
zust<strong>im</strong>men müssen.<br />
3. Ablehnung der BGH-Auffassung aufgrund der geänderten Rechtslage<br />
Die vom BGH aufgestellte Ausnahme kann nach der <strong>Handelsrecht</strong>sreform allerdings keine<br />
Gültigkeit mehr haben. Da § 19 Abs. 4 HGB a.F. gestrichen wurde und damit bei der<br />
Personenhandelsgesellschaft Phantasiefirmen möglich sind, ergibt sich für den Erben die dargestellte<br />
Zwangslage nicht mehr. Der <strong>Fall</strong> unterscheidet sich insofern nicht mehr von dem schlichten Eintritt<br />
des Erben in eine vorhandene Gesellschaft. Da Friederike A bei der Gründung der KG bereits ein<br />
erstes Mal über die Firma ,,Franz A“ verfügt hat, kann ihr die Disposition über die Firma nicht ein<br />
zweites Mal zur Verfügung stehen. So muss also in Zukunft § 24 Abs. 2 HGB wortlautgetreu<br />
ausgelegt werden. 54 ,,Dessen Name“ ist nur der Name desjenigen, der ihn als seinen eigenen Namen<br />
in die Personenfirma eingebracht hat. 55<br />
IV. Kein unbefugter Firmengebrauch<br />
Somit wurde die Firma durch die KG nicht unbefugt gebraucht.<br />
Ergebnis Frage 2:<br />
Friederike A hat gegen die KG keinen Anspruch nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB auf Unterlassung der<br />
Verwendung der Firmenbestandteile ,,Franz A“ in der Firma „Universitäts-Buchhandlung Franz A<br />
KG“. 56<br />
52 BGHZ 92, 79, 83; Hüffer, ZGR 1986, 137, 143.<br />
53 BGHZ 92, 79, 83. Zust<strong>im</strong>mend Hüffer, ZGR 1986, 137, 143. Der BGH n<strong>im</strong>mt nicht ausdrücklich dazu Stellung, ob es sich um eine analoge<br />
Anwendung des § 24 Abs. 2 HGB handelt. Dies muss aber bejaht werden, weil grundsätzlich der Wortlaut des § 24 Abs. 2 HGB mit dem RG<br />
(JW 1891, 473 = Gruchot 36 (1892), 1152, 1155) nur dahin verstanden werden kann, dass der ausscheidende Gesellschafter auch der<br />
Namensstifter gewesen sein muss.<br />
54 Ebenso Canaris, HandelsR, § 10, Rn. 51; <strong>im</strong> Ergebnis ebenso K. Schmidt, HandelsR, § 12 III 2a cc, S. 369, der aber darauf abstellt, dass man<br />
den Familiennamen ,,A“ bereits grundsätzlich nicht als ,,ihr“ Name (dh. als Namen der Friederike A) <strong>im</strong> Sinne von § 24 Abs. 2 HGB<br />
auffassen könne; in der neueren Kommentarliteratur wird bisher nur unreflektiert auf BGHZ 92, 79 verwiesen (siehe MünchKomm/<br />
Heidinger, § 24 HGB, Rn. 17; E/B/J/S/Z<strong>im</strong>mer, § 24 HGB, Rn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Ammon/Ries, § 24 HGB, Rn. 20, ebenso Hübner,<br />
HandelsR, Rn. 215).<br />
55 Canaris (HandelsR, § 10, Rn. 56) will außerdem be<strong>im</strong> Ausscheiden eines Kommanditisten eine Ausnahme machen. In diesem <strong>Fall</strong> finde § 24<br />
Abs. 2 HGB keine Anwendung. Der Kommanditist sei vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform dem Mitglied einer Kapitalgesellschaft gleichzustellen<br />
gewesen, weil die Aufnahme des Namens in die Firma nicht erforderlich (und überhaupt nur in Ausnahmefällen erlaubt gewesen) sei. Deshalb<br />
dürfe er heute nicht besser stehen als der Kapitalgesellschafter, auf den § 24 Abs. 2 HGB heute keine Anwendung finde. Diese Auffassung ist<br />
allerdings nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen. § 24 Abs. 2 HGB muss aufgrund der Liberalisierung des Firmenrechts auf alle<br />
Personalfirmen von Gesellschaften Anwendung finden.<br />
56 Rechtslage vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform: Nach der alten Rechtslage musste der Rechtsprechung des BGH zugest<strong>im</strong>mt werden. Der Erbe, der
Ergänzende Hinweise<br />
Das Prinzip der positiven Publizität nach § 15 Abs. 3 HGB<br />
Das Prinzip der negativen Publizität in § 15 Abs. 1 HGB bietet nur einen eingeschränkten Verkehrsschutz, weil es nicht den<br />
guten Glauben an den Inhalt des Registers oder der Bekanntmachung schützt, also keine positive Publizitätswirkung<br />
entfaltet. 57 Bis zur Verankerung des Prinzips der positiven Publizität in § 15 Abs. 3 HGB <strong>im</strong> Jahre 1969 war die allgemeine<br />
Rechtsscheinhaftung 58 Grundlage des Vertrauensschutzes bei unrichtigem Registerinhalt. Gewohnheitsrechtlich galten zwei<br />
ungeschriebene ,,Ergänzungssätze“ zu § 15 Abs. 1 HGB: Wer eine ihn betreffende unrichtige Eintragung <strong>im</strong> Handelsregister<br />
zurechenbar veranlasst, kann an dieser von einem gutgläubigen Dritten festgehalten werden. Wer eine ihn betreffende<br />
unrichtige Eintragung schuldhaft nicht beseitigt, muss sich gutgläubigen Dritten gegenüber, die in berechtigtem Vertrauen<br />
auf die Eintragung gehandelt haben, so behandeln lassen, als sei die Eintragung richtig. 59<br />
(a) Dogmatische Einordnung<br />
Dogmatisch lässt sich § 15 Abs. 3 HGB, ebenso wie § 15 Abs. 1 HGB, als typisierter Rechtsscheintatbestand begreifen. 60 §<br />
15 Abs. 3 HGB geht zurück auf Art. 3 VI der ersten Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung<br />
des Gesellschaftsrechts in den (damals) sechs Mitgliedstaaten. 61 In der Gerichtspraxis ist diese Norm aber bisher ohne<br />
Bedeutung geblieben, was in bemerkenswertem Widerspruch zu der Fülle von Streitfragen steht, die § 15 Abs. 3 HGB in der<br />
Literatur aufgeworfen hat. 62<br />
Die Grundfrage der Rechtsprobleme zu § 15 Abs. 3 HGB geht dahin, ob die Vorschrift restriktiv entsprechend den dargelegten<br />
hergebrachten Rechtsscheingrundsätzen interpretiert werden soll oder ob eine dem Wortlaut entsprechende weite Auslegung<br />
erfolgen muss. 63<br />
sich in einer Zwangslage befand, in jedem <strong>Fall</strong> seinen eigenen Nachnamen für die Firma zur Verfügung stellen zu müssen, musste auch bei<br />
seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft über diesen Namen verfügen können. Insofern war § 24 Abs. 2 HGB zugunsten der Friederike A<br />
anwendbar.<br />
Es stellte sich dann aber das Problem, dass die Namensübereinst<strong>im</strong>mung sich nur auf den Familiennamen ,,A“ beschränkte, die Vornamen<br />
(,,Friederike“ und ,,Franz“) aber voneinander abwichen. Der BGH hielt die Übereinst<strong>im</strong>mung des Nachnamens in Anknüpfung an frühere<br />
Entscheidungen für ausreichend (BGHZ 8, 318, 321; 32, 103 ff.; 92, 79, 83; Hüffer, ZGR 1986, 137, 145; aA. Schlüter, Anm. zu BGH JZ<br />
1986, 150, 151 f.). Dafür sprach, dass die Vorschrift unter anderem auch das Interesse des Namensträgers daran schützt, mit dem früheren<br />
Gesellschaftsunternehmen nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dieser Schutzzweck wurde aber durch die Weiterverwendung auch<br />
nur des Familiennamens teilweise verfehlt, weil der Betrieb der Gesellschaft der Familie und damit auch dem Namensträger als ihrem Mitglied<br />
zugerechnet würde.<br />
Weitere Voraussetzung des § 24 Abs. 2 HGB war wie heute eine ausdrückliche Einwilligung des Namensinhabers in die Firmenfortführung.<br />
Erforderlich war jedoch auch vor der Handelsreform nicht, dass der Einwilligungsberechtigte sein Einverständnis mit der Firmenfortführung<br />
durch die Verwendung best<strong>im</strong>mter Begriffe zum Ausdruck brachte; vielmehr war und ist es ausreichend, aber zugleich notwendig, dass sein<br />
entsprechender Wille eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt. Allein die Duldung der Firmenfortführung genügte, wie heute, in aller<br />
Regel nicht. Nach diesen Grundsätzen hatte Friederike A also auch nicht in die Firmenfortführung eingewilligt.<br />
Schließlich stellte sich dann <strong>im</strong> Rahmen des § 37 Abs. 2 HGB das Problem der Verletzung der eigenen Rechte. Als verletztes absolutes Recht<br />
kam wie auch vor der <strong>Handelsrecht</strong>sreform allein das Recht am bürgerlichen Namen nach § 12 BGB in Betracht. Fraglich war, ob allein der<br />
Gebrauch des Familiennamens bei unterschiedlichen Vornamen eine Verletzung des Namensrechts iSd. § 12 BGB zu begründen vermochte.<br />
Nach vorzugswürdiger Auffassung der hM. (siehe BGHZ 8, 318, 320 ff.) verletzte der unbefugte Gebrauch des Familiennamens das absolut<br />
geschützte Namensrecht mit der Folge, dass jeder Träger des Familiennamens unabhängig von seinem eigenen Vornamen auf Unterlassung<br />
klagen konnte. Somit war Friederike A in ihrem Namensrecht nach § 12 BGB und damit nach § 37 Abs. 2 HGB in ihren Rechten verletzt und<br />
konnte gem. §§ 37 Abs. 2 HGB iVm. 12 BGB von der KG verlangen, die Verwendung des Namens ,,Franz A“ in der von ihr geführten Firma<br />
zu unterlassen (dazu ausführlich die Vorauflage Rn. 264 ff).<br />
57<br />
Bestellt zB. ein geschäftsunfähiger Prinzipal einen Prokuristen, so ist die Prokuraerteilung trotz Eintragung (§ 53 Abs. 1 HGB) nach § 105<br />
Abs. 1 BGB unwirksam. § 15 Abs. 1 HGB schützt den gutgläubigen Dritten nicht in seinem Glauben, dass die Prokura wirksam erteilt worden<br />
ist, denn dies wäre positive Publizität.<br />
58<br />
Siehe dazu umfassend <strong>Fall</strong> 1<strong>5.</strong><br />
59<br />
BGHZ 22, 234, 238; umfassend Kreutz, Jura 1982, 626, 632 f.; Hübner, HandelsR, Rn. 157; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 43;<br />
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 80; Hopt, HandelsR, Rn. 19<strong>5.</strong><br />
60<br />
Hopt, HandelsR, Rn. 196; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 18; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 43.<br />
61<br />
Abl. Nr. L 65/8 vom 14. 3. 1968 = Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 85 ff. Hier findet sich auf S. 27 f. auch eine kurze Erläuterung<br />
zu der Richtlinie und der Text des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie auf S. 89 ff.<br />
62<br />
Siehe dazu MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 82 mit Nachweisen von sieben Urteilen.<br />
63 Siehe nur K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 1c, S. 405 f.
(b) Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB<br />
Voraussetzung des § 15 Abs. 3 HGB ist zunächst eine unrichtige Bekanntmachung. Umstritten ist, ob für den <strong>Fall</strong> richtiger<br />
Bekanntmachung einer bloß fehlerhaften Eintragung § 15 Abs. 3 HGB entsprechend angewandt werden kann. Entgegen<br />
einer teilweise bejahenden Auffassung 64 ist § 15 Abs. 3 HGB nicht auf sog. isolierte Eintragungsfehler anzuwenden. 65<br />
Gegen eine analoge Anwendung spricht bereits der klare Wortlaut; außerdem ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass §<br />
15 Abs. 3 HGB nicht für den <strong>Fall</strong> isolierter Eintragungsfehler gelten soll. 66 Anzuwenden sind daher allein die beiden<br />
ungeschriebenen gewohnheitsrechtlichen Rechtssätze über falsche Eintragungen <strong>im</strong> Handelsregister.<br />
Richtiger Auffassung nach liegt eine Unrichtigkeit iSd. § 15 Abs. 3 HGB auch dann vor, wenn gleichzeitig Eintragung und<br />
Bekanntmachung unrichtig sind. 67 Ist nämlich die Tatsache nicht nur falsch bekannt gemacht, sondern auch bereits falsch<br />
eingetragen worden, dann ist der durch sie erzeugte Rechtsschein stärker als <strong>im</strong> <strong>Fall</strong>e einer nur falschen Bekanntmachung.<br />
Darüber hinaus war es auch das Ziel des Gesetzgebers, nicht nur die Divergenz zwischen Eintragung und Bekanntmachung,<br />
sondern auch den praktischen Hauptfall zu erfassen, dass die Bekanntmachung deshalb falsch ist, weil schon die Eintragung<br />
nicht richtig war. 68<br />
(c) Veranlassungsprinzip<br />
Die dogmatisch umstrittenste – wenn auch wohl praktisch weniger wichtige – Frage bei der Auslegung des § 15 Abs. 3 HGB<br />
ist, ob es sich um einen <strong>Fall</strong> der reinen Rechtsscheinhaftung handelt. Bezüglich der beiden gewohnheitsrechtlichen<br />
Ergänzungssätze zu § 15 HGB war das Zurechenbarkeitserfordernis anerkannt, wobei lediglich umstritten war, ob insoweit das<br />
Veranlassungs-, das Verschuldens- oder das Risikoprinzip maßgeblich war. 69 Die Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips<br />
– welches auch den §§ 892, 2366 BGB zugrunde liegt – führt jedoch zu grob unbilligen Ergebnissen. Wenn zB. P irrtümlich<br />
wegen eines Druckfehlers oder eines Versehens des Registergerichts als Prokurist des Beyer statt des Meyer bekannt gemacht<br />
wird, müsste Beyer alle Rechtsgeschäfte, die P in seinem Namen abschließt, gegen sich gelten lassen. Eine Mindermeinung<br />
n<strong>im</strong>mt derartige Konsequenzen in Kauf und bejaht unter Berufung auf den Wortlaut des § 15 Abs. 3 HGB die Haftung des bis<br />
dahin völlig Unbeteiligten allein aufgrund des in der Bekanntmachung liegenden Rechtsscheins. Der unbeteiligte Dritte<br />
könne bei Pflichtverletzung des Registergerichts Haftungsansprüche nach Art. 34 GG, § 839 BGB geltend machen. 70 Die<br />
vorherrschende Auffassung geht dagegen zu Recht in Anlehnung an die Grundsätze der allgemeinen Rechtsscheinhaftung, die<br />
eine Zurechenbarkeit eines Scheintatbestandes erfordern, davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 HGB durch<br />
das Veranlassungsprinzip beschränkt wird. Daher wirke die Vorschrift nur zu Lasten desjenigen, der die unrichtige<br />
Verlautbarung zumindest mittelbar, wenn auch durch einen richtigen Eintragungsantrag verursacht hat. Diese Auslegung<br />
ergibt sich auch aus dem Wortlaut der Vorschrift: das Bekanntgemachte wirkt nach § 15 Abs. 3 HGB nur zu Lasten<br />
desjenigen, ,,in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war“. Davon kann aber nur dann die Rede sein, wenn der<br />
Betroffene wenigstens einen, wenn auch richtigen, Eintragungsantrag gestellt hat. 71<br />
(d) Keine Wirkung zu Ungunsten Minderjähriger<br />
Umstritten ist weiter, ob § 15 Abs. 3 HGB auch zuungunsten Minderjähriger und anderer nicht voll Geschäftsfähiger wirkt.<br />
64<br />
Bürck, AcP 171 (1971), 328, 338; Sandberger, JA 1973, 215, 219.<br />
65<br />
Ebenso Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 51; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 89; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 46; K. Schmidt,<br />
HandelsR, § 14 III 2b, S. 407; Hübner, HandelsR, Rn. 160; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 99.<br />
66<br />
Regierungsbegründung zum Gesetz zur Durchführung der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie, BT- Drucks. 5/3862 vom 13. 2. 1969, S. 11.<br />
67<br />
K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 2 b und c, S. 407 f.; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 88; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 18;<br />
Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 98; Hübner, HandelsR, Rn. 159; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 12 f.; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 46; aA.<br />
Beuthien, NJW 1970, 2283, 2284, der bei falscher Eintragung und falscher Bekanntmachung nur die gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätze<br />
angewendet wissen will.<br />
68<br />
Regierungsbegründung zum Gesetz zur Durchführung der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie, BT- Drucks. 5/3862 vom 13. 2. 1969, S. 11.<br />
69<br />
Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 51.<br />
70<br />
MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 83 ff; Brox/Henssler, HandelsR, Rn. 102; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 16 ff.; Hofmann, JA 1980, 264,<br />
270; ders., HandelsR, C V 3c bb, S. 76 f.; Gierke/Sandrock, Handels- und WirtschaftsR, § 11 III 3c g, S. 154 f.<br />
71<br />
Großkomm/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 47 f.; E/B/J/S/Gerhlein, § 15 HGB, Rn. 33; Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 19; Hopt, HandelsR, Rn.<br />
197; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 51 ff; ders., Vertrauenshaftung, S. 165 f.; Hübner, HandelsR, Rn. 162; Steinbeck, HandelsR, § 11, Rn. 33;<br />
Sandberger, JA 1973, 215, 218; Kreutz, Jura 1982, 626, 641. Wiederum anders Steckhan, DNotZ 1971, 211, 224 ff.; ders., NJW 1971, 1594,<br />
1595; K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 2d, S. 409 f.: Als Alternative zum Veranlassungsprinzip der hM. sei es vorzugswürdig, den von § 15<br />
Abs. 3 HGB betroffenen Personenkreis einzuschränken. § 15 Abs. 3 HGB belaste – auch ohne Antrag – all diejenigen, die registerpflichtige<br />
Angelegenheiten hätten, also nur Kaufleute. Der Privatmann brauche § 15 Abs. 3 HGB nicht zu fürchten, auch wenn er unversehens,<br />
beispielsweise als OHG-Gesellschafter, in einer Bekanntmachung erscheine. Denn er betreibe keine registerpflichtigen ,,Angelegenheiten“<br />
iSd. § 15 Abs. 3 HGB.
Eine Auffassung sieht den Verkehrsschutz als vorrangig vor dem Minderjährigenschutz an. 72 Die Gegenmeinung geht dagegen<br />
zu Recht davon aus, dass die Haftung nach § 15 Abs. 3 HGB auf den Gedanken der Zurechenbarkeit aufbaut und daher<br />
konsequenterweise bei Geschäftsunfähigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit nicht eingreift, da insofern die<br />
Zurechnungsfähigkeit fehlt. 73<br />
(e) Keine Geltung <strong>im</strong> Unrechtsverkehr<br />
Ebenso wie bei § 15 Abs. 1 HGB wird auch <strong>im</strong> Rahmen des § 15 Abs. 3 HGB die Zugehörigkeit des rechtsbegründenden<br />
Vorgangs zum Geschäftsverkehr gefordert. Denn Rechtsscheinschutz scheidet da aus, wo nicht einmal abstrakter<br />
Vertrauensschutz am Platze ist, also <strong>im</strong> reinen Unrechtsverkehr. 74<br />
72<br />
K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 3b, S. 410 f.; ders., JuS 1977, 209, 216 f.; MünchKomm/Krebs, § 15 HGB, Rn. 92; Großkomm/Hüffer, § 15<br />
HGB, Rn. 5<strong>5.</strong><br />
73<br />
Baumbach/Hopt, § 15 HGB, Rn. 19; E/B/J/S/Gerhlein, § 15 HGB, Rn. 34; Canaris, HandelsR, § 5, Rn. 54; ders, Vertrauenshaftung, S. 166;<br />
Hübner, HandelsR, Rn. 170 f.<br />
74 Siehe nur K. Schmidt, HandelsR, § 14 III 3a, S. 410.