Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren

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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 71 I troffen hat, kann er die Annahme des Urlaubs verweigern 1 . Wenn der Arbeitgeber ohne weitere Angaben lediglich die Freistellung vornimmt, muss er Urlaubsabgeltung leisten, auch wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt ist. Eine solche Freistellung ist keine Erfüllungshandlung iSv. § 7 Abs. 1 BUrlG 2 . 5. Vertraglicher Ausschluss der Weiterbeschäftigung a) Individualvereinbarung In einem individuell ausgehandelten Arbeitsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Dauer der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freistellen kann 3 . Der Arbeitgeber hat dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB, das er nach billigem Ermessen ausüben kann. Trotz einer generellen Wirksamkeit der Freistellungsklausel kann die konkrete Ausübung daher unwirksam sein 4 . Die vertragliche Vereinbarung kann auch vorsehen, dass dies unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche erfolgt 5 . Die Vereinbarung einer Suspendierungsmöglichkeit ohne Entgeltfortzahlung ist jedoch mE auch in individuell ausgehandelten Verträgen unwirksam. Dies käme von den Rechtsfolgen her einer fristlosen außerordentlichen Kündigung gleich. Eine solche Klausel wäre daher eine Umgehung zwingenden Gesetzesrechts (§ 626 Abs. 1 BGB). Unzulässig ist es auch, eine Art außerordentlicher Kündigung zweiter Klasse auszusprechen, bei der lediglich eine gesteigerte soziale Rechtfertigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, nicht hingegen die Voraussetzungen für eine außerordentlich Kündigung vorliegen. Ist der Tatbestand von § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, kann der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung verbunden mit einer Suspendierung unter Fortzahlung der Bezüge erklären 6 . Nur in extremen Ausnahmefällen kann es an einem ordnungsgemäßen Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer fehlen, wenn dieser etwa die Arbeit unter Beschimpfungen und Drohungen anbietet 7 . Meist geht es aber hier nur um die Zeit bis zum Zugang der fristlosen Kündigung. 1 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 36. 2 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 6. 3 LAG Köln v. 20.8.1998 – 6 Sa 241/98; Sächs. LAG v. 12.6.2003 – 2 Sa 715/02 für leitende Angestellte. 4 Beckmann, NZA 2004, 1131, 1132. 5 HWK/Thüsing, § 611 BGB Rz. 175. 6 Vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706. 7 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 56; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706. 231 70 71
I Rz. 72 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht 72 Gegen die Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht den Einwand des böswilligen Unterlassens von Zwischenverdienst einwenden 1 . 73 Zulässig ist ein gerichtlicher Vergleich, nach dem für einen bestimmten Zeitraum (zB die Kündigungsfrist bei Umwandlung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung) aus tatsächlichen Gründen kein Annahmeverzug des Arbeitgebers und daher kein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestand. b) Formularvertrag 74 Eine formularvertragliche Klausel, die dem Arbeitgeber ohne weitere Voraussetzungen ein Freistellungsrecht gibt, ist unwirksam2 . Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform ist streitig3 , ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Parteien des Arbeitsvertrages wirksam vereinbaren können, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freistellen kann4 . M.E. ist eine Formularklausel, die die Freistellungsbefugnis nur von dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung abhängig macht, unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken einer Regelung iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Zwar gibt es keine gesetzliche Fixierung der Beschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird von der Rechtsprechung hergeleitet aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB iVm. § 242 BGB, wobei dieser ausgefüllt wird durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG5 . Daher gibt es ein Leitbild iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss. Der Arbeitgeber muss also die berechtigten Interessen (unten I Rz. 77 ff.) in der Freistellungsklausel aufnehmen. Da er bei deren Vorliegen den Arbeitnehmer aber ohnehin ausnahmsweise freistellen kann, dürfte eine solche Klausel keine entscheidende Bedeutung mehr haben6 . 1 LAG Köln v. 27.4.2005 – 7 Sa 1282/04. 2 LAG München v. 7.5.2004 – 5 Sa 297/03, das allerdings eine m.E. unzulässige geltungserhaltende Reduktion vornimmt. 3 S. die Nachweise bei HWK/Thüsing, § 622 BGB Rz. 176 ff. 4 Bejahend zur alten Rechtslage LAG Hamburg v. 10.6.1994 – 6 Sa 42/94; ebenso für Freistellungsklausel unter Anrechnung auf Urlaub LAG Köln v. 20.2.2006 – 14 (10) 1394/05. 5 ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05. 6 S. auch ArbG Berlin v. 4.2.2005 – 9 Ga 1155/05, wo eine solche Formularklausel auch dann für unwirksam gehalten wird, wenn sie nur gegenüber Führungskräften und außertariflichen Mitarbeitern verwandt wird; ArbG Frankfurt/M v. 19.11.2003 – 2 GA 251/03; aA ArbG Stralsund v. 11.8.2004 – 3 Ga 7/04; aA Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 63, der eine gewisse Typisierung für zulässig hält. 232
Seite 1 und 2: Weitere Informationen unter www.ott
Seite 3 und 4: I Rz. 63 Die einstweilige Verfügun
Seite 5: I Rz. 68 Die einstweilige Verfügun
Seite 17 und 18: I Rz. 232 Die einstweilige Verfügu

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