Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren

I Rz. 63 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
2. Grundsätze
63 Der Arbeitnehmer hat im unbestritten bestehenden Arbeitsverhältnis
grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung 1 . Rechtsgrundlage
des Beschäftigungsanspruches sind die §§ 611, 613 BGB
i.V.m. § 242 BGB. Dieser wird ausgefüllt durch die Wertentscheidung
der Art. 1, 2 und 12 GG. Danach ist die tatsächliche Beschäftigung im
Arbeitsleben neben der reinen Vergütungszahlung ein wesentliches Element
bei der sozialen Wertschätzung des Arbeitnehmers. Eine Freistellung
auch im Rahmen eines tarifvertraglich angelegten unfreiwilligen
Vorruhestandes greift gravierend in das Grundrecht des Arbeitnehmers
aus Art. 12 GG ein 2 .
64 Voraussetzung für den Beschäftigungsanspruch ist das Bestehen eines
Arbeitsvertrages. Der Anspruch auf Abschluss eines solchen reicht
nicht aus 3 . Bei einem rechtskräftigen Urteil, das die Willenserklärung
des Arbeitgebers ersetzt, ist dies mE jedoch anders, da aufgrund dieser
Entscheidung das Bestehen eines Arbeitsvertrages feststeht 4 . Die Beschäftigungspflicht
besteht auch dann, wenn der Arbeitsvertrag zwar
abgeschlossen, aber noch nicht in Vollzug gesetzt wurde. Hat der Betriebsrat
jedoch seine gemäß § 99 BetrVG notwendige Zustimmung zur
Einstellung nicht erteilt, besteht ein Beschäftigungshindernis 5 . Dieses
kann der Arbeitgeber grundsätzlich dem Beschäftigungsanspruch entgegenhalten,
auch wenn er das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht
einleitet. Etwas anderes kann gelten, wenn die Zustimmungsverweigerung
offensichtlich unbegründet ist oder gar auf einem kollusiven Zusammenwirken
zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruht.
65 Der Anspruch ist auf eine vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Die
Zuweisung anderer Tätigkeiten stellt keine Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs
dar. Darüber hinaus steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch
zu, mit bestimmten Tätigkeiten nicht beschäftigt zu werden, etwa
solchen, die seiner Gewissensentscheidung zuwiderlaufen oder vom
Arbeitsvertragsinhalt nicht gedeckt sind. Ein solcher Unterlassungs-
1 St. Rspr. des BAG, s. nur Beschluss des Großen Senats des BAG v. 27.2.1985 –
GS 1/84; Überblick über die Grundzüge bei Stück, AuA 2005, 704.
2 BAG v. 27.2.2002 – 9 AZR 562/00 unter B II 4a der Entscheidungsgründe zum
TV Ruhestand beim Südwestrundfunk.
3 BAG v. 28.9.1983 – 5 AZR 255/81 – LAG Schl.-Holst. v. 25.3.1985 – 5 Sa 65/85,
Erman/Edenfeld, § 611 Rz. 354, MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 15.
4 AA zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht LAG Köln v. 3.7.1992 – 13 Sa 130/92
sowie ohne Begründung Erman/Edenfeld, 11. Aufl., § 611 Rz. 354.
5 Herbert/Oberrath, NZA 2001, 121, 128.
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