Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren

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Leseprobe zu
Korinth
Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Auflage
2007, 572 S., Lexikonformat, gbd,
ISBN 978-3-504-42636-1
Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln
www.otto-schmidt.de

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 62 I
Alternativ:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen
Entscheidung im Verfahren … Ca …/… weiter in der Filiale … zu beschäftigen.
Ergänzende Begründung
Arbeitsvertraglich ist nur eine Beschäftigung in dieser Filiale möglich, weil (näher
ausführen).
Unterschrift
VI. Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses
1. Abgrenzung vom Weiterbeschäftigungsanspruch
Die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung
der Bezüge kann in verschiedenen Situationen vorkommen: So
kann der Arbeitgeber eine Veranlassung sehen, den Arbeitnehmer aufgrund
bestimmter Vorkommnisse im Betrieb zunächst zu suspendieren,
damit die Vorfälle geklärt werden können. Die Nichtzuweisung von Arbeit
kann in Einzelfällen auch aus reiner Schikane geschehen. Am häufigsten
ist jedoch der Fall, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach
einer erfolgten fristgemäßen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
von der Arbeitsleistung freistellt.
Terminologisch muss man zwischen dem Beschäftigungsanspruch und
dem Weiterbeschäftigungsanspruch unterscheiden. Von einem Beschäftigungsanspruch
spricht man dann, wenn das Arbeitsverhältnis unstreitig
fortbesteht oder – in Ausnahmefällen – das diesbezügliche Bestreiten
des Arbeitgebers offensichtlich unbegründet ist 1 . Ein Weiterbeschäftigungsanspruch,
und zwar in der Form des allgemeinen wie des betriebsverfassungsrechtlichen
Weiterbeschäftigungsanspruchs, kommt für die
Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht oder in sonstigen Fällen,
in denen der Arbeitgeber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
bestreitet.
1 LAG Hamburg v. 3.9.1994 – 3 Sa 72/94.
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I Rz. 63 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
2. Grundsätze
63 Der Arbeitnehmer hat im unbestritten bestehenden Arbeitsverhältnis
grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung 1 . Rechtsgrundlage
des Beschäftigungsanspruches sind die §§ 611, 613 BGB
i.V.m. § 242 BGB. Dieser wird ausgefüllt durch die Wertentscheidung
der Art. 1, 2 und 12 GG. Danach ist die tatsächliche Beschäftigung im
Arbeitsleben neben der reinen Vergütungszahlung ein wesentliches Element
bei der sozialen Wertschätzung des Arbeitnehmers. Eine Freistellung
auch im Rahmen eines tarifvertraglich angelegten unfreiwilligen
Vorruhestandes greift gravierend in das Grundrecht des Arbeitnehmers
aus Art. 12 GG ein 2 .
64 Voraussetzung für den Beschäftigungsanspruch ist das Bestehen eines
Arbeitsvertrages. Der Anspruch auf Abschluss eines solchen reicht
nicht aus 3 . Bei einem rechtskräftigen Urteil, das die Willenserklärung
des Arbeitgebers ersetzt, ist dies mE jedoch anders, da aufgrund dieser
Entscheidung das Bestehen eines Arbeitsvertrages feststeht 4 . Die Beschäftigungspflicht
besteht auch dann, wenn der Arbeitsvertrag zwar
abgeschlossen, aber noch nicht in Vollzug gesetzt wurde. Hat der Betriebsrat
jedoch seine gemäß § 99 BetrVG notwendige Zustimmung zur
Einstellung nicht erteilt, besteht ein Beschäftigungshindernis 5 . Dieses
kann der Arbeitgeber grundsätzlich dem Beschäftigungsanspruch entgegenhalten,
auch wenn er das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht
einleitet. Etwas anderes kann gelten, wenn die Zustimmungsverweigerung
offensichtlich unbegründet ist oder gar auf einem kollusiven Zusammenwirken
zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruht.
65 Der Anspruch ist auf eine vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Die
Zuweisung anderer Tätigkeiten stellt keine Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs
dar. Darüber hinaus steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch
zu, mit bestimmten Tätigkeiten nicht beschäftigt zu werden, etwa
solchen, die seiner Gewissensentscheidung zuwiderlaufen oder vom
Arbeitsvertragsinhalt nicht gedeckt sind. Ein solcher Unterlassungs-
1 St. Rspr. des BAG, s. nur Beschluss des Großen Senats des BAG v. 27.2.1985 –
GS 1/84; Überblick über die Grundzüge bei Stück, AuA 2005, 704.
2 BAG v. 27.2.2002 – 9 AZR 562/00 unter B II 4a der Entscheidungsgründe zum
TV Ruhestand beim Südwestrundfunk.
3 BAG v. 28.9.1983 – 5 AZR 255/81 – LAG Schl.-Holst. v. 25.3.1985 – 5 Sa 65/85,
Erman/Edenfeld, § 611 Rz. 354, MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 15.
4 AA zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht LAG Köln v. 3.7.1992 – 13 Sa 130/92
sowie ohne Begründung Erman/Edenfeld, 11. Aufl., § 611 Rz. 354.
5 Herbert/Oberrath, NZA 2001, 121, 128.
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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 67 I
anspruch ergänzt notwendigerweise den Beschäftigungsanspruch 1 . Die
Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Ausübung der Tätigkeit zu verweigern,
steht dem Anspruch nicht entgegen. Angesichts des Prognoserisikos
des Arbeitnehmers hinsichtlich der Rechtswirksamkeit einer vom
Arbeitgeber bei einer schlichten Verweigerung der Anweisung ausgesprochenen
Kündigung erscheint es sachgerecht, den Anspruch auf
vertragsgemäße Beschäftigung mit einem Anspruch zu flankieren, dem
Arbeitnehmer keine vertragswidrigen Weisungen zu erteilen. Angesichts
der Herleitung des Beschäftigungsanspruchs aus dem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht erscheint es aber angebracht, den Anspruch
auf die Fälle zu beschränken, in denen sich die rechtswidrige Weisung
zugleich als ein konkreter Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht
darstellt. Ist eine solche Weisung bereits erteilt worden,
kommt ein Beseitigungsanspruch entsprechend § 1004 BGB in Betracht.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung erfordert aber einen Verfügungsgrund
für diesen Anspruch auf Nichtzuweisung einer bestimmten
Tätigkeit (s. dazu unter Direktionsrecht, I Rz. 50).
3. Beschäftigungspflicht bei Betriebsübergang
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn ein Betriebsübergang iSv.
§ 613a BGB behauptet wird 2 . Aufhebungsverträge, verbunden mit einer
Verpflichtung des Betriebserwerbers zur Neueinstellung, stellen eine
Umgehung des § 613a BGB dar und sind unwirksam, wenn sie lediglich
die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem
Erhalt des Arbeitsplatzes bezwecken (Arbeitnehmer erhält sofort
ein Angebot zur Weiterarbeit beim Betriebserwerber, dieser will nur den
„sozialen Besitzstand“ nicht wahren). Ist der Aufhebungsvertrag hingegen
auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb
gerichtet, liegt keine Nichtigkeit vor 3 . Solange hier die Wirksamkeit
des Aufhebungsvertrages nicht wegen Anfechtung, Wegfalls der
Geschäftsgrundlage oder aus einem anderen Grunde beseitigt worden
ist, besteht kein Fortsetzungsanspruch gegen den Betriebsübernehmer.
Mithin kann auch kein Verfügungsanspruch im Eilverfahren bestehen.
Ein Beschäftigungsanspruch gegen den Betriebsveräußerer besteht
grundsätzlich auch denn, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses widersprochen hat. Ausnahmen bestehen nur
dann, wenn eine Beschäftigung unmöglich ist oder in den engen Aus-
1 LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000 unter III 3b dd der Entscheidungsgründe;
aA LAG München v. 1.12.2004 – 5 Sa 913/04.
2 LAG Hamburg v. 3.9.1994 – 3 Sa 72/94.
3 BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97.
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I Rz. 68 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
nahmefällen der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit 1 . Dabei ist nicht auf
den Beschäftigungsbetrieb abzustellen, sondern auf das Unternehmen.
Dies ergibt sich aus der Wertung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG,
wonach die Kündigung auch dann unwirksam ist, wenn der Arbeitnehmer
auf einem anderen freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb
desselben Unternehmens beschäftigt werden kann. Der Beschäftigungsanspruch
steht im inneren Zusammenhang mit dem Bestandsschutz
des Arbeitsverhältnisses. Daher müssen die Wertungen des Kündigungsrechts
auch auf diesen Bereich übertragen werden 2 . Umgekehrt
hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Beschäftigung bei einem anderen
Unternehmen desselben Konzerns, wenn der Betrieb geschlossen
wird, in dem er bislang beschäftigt war 3 .
68 Ein Beschäftigungsanspruch gegen den Betriebserwerber besteht bei einem
unstreitig erfolgten Betriebsübergang. Er ist auch dann gegeben,
wenn es zu einem zunächst nicht beabsichtigten Betriebsübergang erst
während des Laufs der Kündigungsfrist der vom Veräußerer ausgesprochenen
Kündigung kommt. Auf deren Wirksamkeit kommt es für den
Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht an 4 .
4. Besonderheiten im gekündigten Arbeitsverhältnis
69 Der Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich auch nach Ausspruch
einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 5 . Dem
kann ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers entgegenstehen
(s. dazu unter Interessenabwägung, I Rz. 77). Der Arbeitgeber
hat auch grundsätzlich die Möglichkeit, den Urlaub einseitig in
der Kündigungsfrist gewähren. Der Arbeitnehmer hat kein Recht, die
Annahme dieses Urlaubs zu verweigern, um einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung
gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG zu erwerben 6 . Eine Ausnahme
kann nur dann gelten, wenn der Urlaub bereits vor der Kündigung für
einen Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist gewährt worden ist.
Wenn der Arbeitnehmer im Vertrauen darauf bereits Dispositionen ge-
1 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; s. zu den Einzelheiten I Rz. 80.
2 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; s. hierzu auch BAG v. 27.2.2002 – 9
AZR 562/00 unter B II 4b der Entscheidungsgründe, worin der Eingriff der Tarifparteien
in Art. 12 Abs. 1 GG für gerechtfertigt angesehen wurde, weil Wertentscheidungen
des KSchG berücksichtigt wurden.
3 Ruhl/Kassebohm, NZA 1995, 497, 500; vgl. BAG v. 14.10.1982 – 2 AZR
568/80, SAE 1984, 139 u. v. 22.5.1986 – 2 AZR 612/85, SAE 1987, 129 zu den
kündigungsrechtlichen Wertungen.
4 LAG Köln v. 3.8.2001 – 11 Sa 215/01; s. weiter LAG Hamm v. 9.6.2006 – 19 Sa
881/06.
5 BAG v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75 u. v. 26.5.1977 – 2 AZR 632/76.
6 LAG Köln v. 16.3.2000 – 10/11 Sa 1280/99.
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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 71 I
troffen hat, kann er die Annahme des Urlaubs verweigern 1 . Wenn der
Arbeitgeber ohne weitere Angaben lediglich die Freistellung vornimmt,
muss er Urlaubsabgeltung leisten, auch wenn die Freistellung unwiderruflich
erfolgt ist. Eine solche Freistellung ist keine Erfüllungshandlung
iSv. § 7 Abs. 1 BUrlG 2 .
5. Vertraglicher Ausschluss der Weiterbeschäftigung
a) Individualvereinbarung
In einem individuell ausgehandelten Arbeitsvertrag kann wirksam vereinbart
werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der
Dauer der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung
freistellen kann 3 . Der Arbeitgeber hat dann ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB, das er nach billigem Ermessen
ausüben kann. Trotz einer generellen Wirksamkeit der Freistellungsklausel
kann die konkrete Ausübung daher unwirksam sein 4 . Die
vertragliche Vereinbarung kann auch vorsehen, dass dies unter Anrechnung
auf Urlaubsansprüche erfolgt 5 .
Die Vereinbarung einer Suspendierungsmöglichkeit ohne Entgeltfortzahlung
ist jedoch mE auch in individuell ausgehandelten Verträgen unwirksam.
Dies käme von den Rechtsfolgen her einer fristlosen außerordentlichen
Kündigung gleich. Eine solche Klausel wäre daher eine
Umgehung zwingenden Gesetzesrechts (§ 626 Abs. 1 BGB). Unzulässig
ist es auch, eine Art außerordentlicher Kündigung zweiter Klasse auszusprechen,
bei der lediglich eine gesteigerte soziale Rechtfertigung iSv.
§ 1 Abs. 2 KSchG, nicht hingegen die Voraussetzungen für eine außerordentlich
Kündigung vorliegen. Ist der Tatbestand von § 626 Abs. 1
BGB erfüllt, kann der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung verbunden
mit einer Suspendierung unter Fortzahlung der Bezüge erklären 6 . Nur
in extremen Ausnahmefällen kann es an einem ordnungsgemäßen Angebot
der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer fehlen, wenn dieser
etwa die Arbeit unter Beschimpfungen und Drohungen anbietet 7 . Meist
geht es aber hier nur um die Zeit bis zum Zugang der fristlosen Kündigung.
1 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 36.
2 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 6.
3 LAG Köln v. 20.8.1998 – 6 Sa 241/98; Sächs. LAG v. 12.6.2003 – 2 Sa 715/02
für leitende Angestellte.
4 Beckmann, NZA 2004, 1131, 1132.
5 HWK/Thüsing, § 611 BGB Rz. 175.
6 Vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706.
7 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 56; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706.
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I Rz. 72 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
72 Gegen die Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber
nicht den Einwand des böswilligen Unterlassens von Zwischenverdienst
einwenden 1 .
73 Zulässig ist ein gerichtlicher Vergleich, nach dem für einen bestimmten
Zeitraum (zB die Kündigungsfrist bei Umwandlung der außerordentlichen
in eine ordentliche Kündigung) aus tatsächlichen Gründen kein
Annahmeverzug des Arbeitgebers und daher kein Entgeltanspruch des
Arbeitnehmers bestand.
b) Formularvertrag
74 Eine formularvertragliche Klausel, die dem Arbeitgeber ohne weitere
Voraussetzungen ein Freistellungsrecht gibt, ist unwirksam2 . Seit
Inkrafttreten der Schuldrechtsreform ist streitig3 , ob und ggf. unter welchen
Voraussetzungen die Parteien des Arbeitsvertrages wirksam vereinbaren
können, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch
einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung
freistellen kann4 . M.E. ist eine Formularklausel, die die Freistellungsbefugnis
nur von dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung abhängig
macht, unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken
einer Regelung iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Zwar
gibt es keine gesetzliche Fixierung der Beschäftigungspflicht, aber der
Anspruch wird von der Rechtsprechung hergeleitet aus §§ 611 Abs. 1,
613 BGB iVm. § 242 BGB, wobei dieser ausgefüllt wird durch die Wertentscheidungen
der Art. 1 und 2 GG5 . Daher gibt es ein Leitbild iSv. § 307
Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses
abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden
muss. Der Arbeitgeber muss also die berechtigten Interessen (unten I
Rz. 77 ff.) in der Freistellungsklausel aufnehmen. Da er bei deren Vorliegen
den Arbeitnehmer aber ohnehin ausnahmsweise freistellen kann,
dürfte eine solche Klausel keine entscheidende Bedeutung mehr haben6 .
1 LAG Köln v. 27.4.2005 – 7 Sa 1282/04.
2 LAG München v. 7.5.2004 – 5 Sa 297/03, das allerdings eine m.E. unzulässige
geltungserhaltende Reduktion vornimmt.
3 S. die Nachweise bei HWK/Thüsing, § 622 BGB Rz. 176 ff.
4 Bejahend zur alten Rechtslage LAG Hamburg v. 10.6.1994 – 6 Sa 42/94; ebenso
für Freistellungsklausel unter Anrechnung auf Urlaub LAG Köln v. 20.2.2006 –
14 (10) 1394/05.
5 ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05.
6 S. auch ArbG Berlin v. 4.2.2005 – 9 Ga 1155/05, wo eine solche Formularklausel
auch dann für unwirksam gehalten wird, wenn sie nur gegenüber Führungskräften
und außertariflichen Mitarbeitern verwandt wird; ArbG Frankfurt/M v.
19.11.2003 – 2 GA 251/03; aA ArbG Stralsund v. 11.8.2004 – 3 Ga 7/04; aA Krause,
NZA-Beilage 1/2005, 51, 63, der eine gewisse Typisierung für zulässig hält.
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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 78 I
Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. Insbesondere
kann die Freistellungsbefugnis nicht während der Dauer des Verfügungsverfahrens
dadurch in die Zulässigkeit „hineinwachsen“, dass
der dann noch verbleibende Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
zu kurz ist, um ein Beschäftigungsinteresse zu begründen 1 . Die
Kürze der Kündigungsfrist kann mE ohnehin nur in Ausnahmefällen
der einstweiligen Verfügung entgegenstehen, jedoch bestimmt nicht in
den Fällen, in denen der Arbeitgeber durch sein rechtswidriges Verhalten
de facto erreicht hat, dass der Arbeitnehmer für eine erhebliche Zeit
der Kündigungsfrist nicht beschäftigt worden ist.
Auch bei einer wirksamen Freistellungsklausel unterliegt die konkrete
Freistellung einer Überprüfung auf die Einhaltung billigen Ermessens
iSv. § 315 BGB 2 .
Der Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG bei
Freistellungen, da es sich nicht um Versetzungen iSv. § 99 BetrVG handelt
3 .
c) Interessenabwägung
Grundsätzlich besteht somit ein Verfügungsanspruch, es sei denn, überwiegende
und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers stehen dem
im Rahmen einer Interessenabwägung entgegen 4 . Der Arbeitgeber hat
sein Interesse an der Nichtbeschäftigung im Sinne einer Einwendung
vorzubringen und ist für deren Bestehen darlegungs- und beweispflichtig
5 . In einer abschließenden Interessenabwägung müssen die wechselseitig
vorgebrachten Argumente abgewogen werden. Bei einem non liquet
ist der Verfügungsanspruch gegeben.
Es muss ein über das Beendigungsinteresse hinausgehender 6 sachlicher
Grund vorliegen, nicht hingegen ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB 7 .
1 So aber LAG München v. 7.5.2004 – 5 Sa 297/03.
2 LAG Hamm v. 3.2.2004 – 19 Sa 120/04, wobei jedoch m.E. die Frage der allgemeinen
Zulässigkeit der Klausel mit der Ausübung billigen Ermessens im
Einzelfall unzulässigerweise vermengt wird.
3 BAG v, 28.3.2000 – 1 ABR 17/99; Sibben, NZA 1998, 1266.
4 Vgl. BAG v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75; LAG Berlin v. 9.1.1997 – 14 Ta 19/96,
n.v.; ArbG Leipzig v. 8.8.1996 – 18 Ga 37/96, BB 1997, 366 m. Anm. Keßler.
5 LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03 u.v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92, NZA-RR
1993, 1130; aA LAG Hamm v. 18.2.1998 – 3 Sa 297/98, NZA 1998, 422; s. zu
den dogmatischen Einzelheiten Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 52.
6 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 53.
7 Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 547; aA (wichtiger Grund) LAG Köln v.
21.3.2001 – 6 Ta 46/01.
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I Rz. 79 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
Die arbeitgeberseitigen Interessen an der Nichtbeschäftigung können
vielfältiger Natur sein.
aa) Betriebsbedingt
79 Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers kann durch organisatorische Maßnahmen
weggefallen sein1 . Hier entfällt der Beschäftigungsanspruch
aber nur dann, wenn es dem Arbeitgeber auch nicht möglich ist, dem
Arbeitnehmer durch Direktionsrecht einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen2
. Der Unternehmerentscheidung kommt hier nicht dieselbe
Bedeutung zu wie beim Kündigungsentschluss, denn es geht um die
Einschränkung vertraglicher Rechte innerhalb eines fortbestehenden
Arbeitsverhältnisses3 . Es ist nicht ausreichend, dass der Arbeitgeber die
Tätigkeiten schon einem anderen Arbeitnehmer übertragen hat4 . Auch
sonstige Unternehmerentscheidungen, wie etwa der Wegfall einer Führungsposition,
können rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie mit der Intention
getroffen werden, den Beschäftigungsanspruch zu untergraben5 .
80 Eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann es beim Beschäftigungsanspruch
anders als beim Weiterbeschäftigungsanspruch kaum geben.
Insbesondere ist sie nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber
ohne sein Verschulden an einem wirtschaftlich sinnvollen Einsatz
des Arbeitnehmers gehindert ist 6 . Die Entgeltfortzahlungspflicht
besteht ohnehin grundsätzlich bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses
fort. In aller Regel hat der Arbeitgeber aber die wirtschaftlichen
Belastungen durch die Entgeltzahlung auch bei einer Freistellung
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu tragen. Darin liegt der entscheidende
Unterschied zu der Wertung des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG,
wonach sich der Arbeitgeber von der betriebsverfassungsrechtlichen
Weiterbeschäftigungspflicht entbinden lassen kann, wenn die Weiterbeschäftigung
zu unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen führen
würde 7 . In diesem Fall verursacht die Weiterbeschäftigung erst die
Pflicht zur Entgeltzahlung und löst somit die möglicherweise unzumutbaren
wirtschaftlichen Belastungen aus. Somit kommt eine wirtschaftliche
Unzumutbarkeit nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber zur
1 Vgl. BAG v. 13.6.1990 – 5 AZR 350/89; LAG Hamm v. 15.1.1991 – 7 Ta 28/91
und LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95.
2 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05.
3 ArbG Berlin v. 25.1.2006 – 40 Ca 22605/05.
4 LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 182/92, Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51,
55.
5 LAG Hamm v. 5.5.1983 – 8 Sa 255/83; LAG Köln v. 23.8.2001 – 7 (13) Ta
190/01 – für die Auflösung eines Amtes.
6 So aber Erman/Edenfeld, 11. Aufl., § 611 Rz. 355.
7AARuhl/Kassebohm, NZA 1995, 497, 501.
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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 83 I
Ermöglichung der Beschäftigung unzumutbare Aufwendungen tätigen
müsste, also zB aufwendige technische Einrichtungen installieren
müsste, um den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen 1 .
Die Beschäftigungspflicht entfällt bei Betriebseinstellung vor Ablauf
der Kündigungsfrist 2 , sofern nicht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens besteht 3 . Der
Arbeitnehmer hat also keinen Anspruch darauf, dass der Betrieb nur zur
Erfüllung seines Beschäftigungsanspruchs bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
aufrechterhalten wird.
Der Insolvenzverwalter kann nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit
nach § 209 InsO aus insolvenzspezifischen Gründen berechtigt sein,
Teile der Belegschaft, für die der Beschäftigungsbedarf entfallen ist, ohne
Vergütungsanspruch von der Arbeitsleistung freizustellen 4 . Der Gesetzgeber
setzt das Bestehen eines Freistellungsrechts in §§ 55 Abs. 2,
209 Abs. 2 InsO voraus 5 . Dabei muss er billiges Ermessen iSv. § 315
BGB walten lassen. Die Freistellung ist jedoch unbillig und damit unwirksam,
wenn der Insolvenzverwalter nicht unverzüglich Maßnahmen
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergreift 6 .
Bei dem billigen Ermessen können auch soziale Gesichtspunkte wie Alter,
Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und besondere finanzielle
Interessen der Betroffenen von Bedeutung sein. In diesen Fällen kann
eine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung nur ergehen, wenn die
Auswahlentscheidung des Insolvenzverwalters willkürlich ist und besondere
Beschäftigungsinteressen dies zur Abwendung wesentlicher
Nachteile für die Betroffenen gebieten 7 . Die insolvenzrechtliche Freistellung
eines Betriebsratsmitgliedes kann nicht damit begründet wer-
1 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; vgl. weiter LAG München v.
1.8.2005 – 4 Ta 250/05.
2 LAG Hamm v. 18.9.2003 – 17 Sa 1275/03; s. hierzu bezogen auf die Schließung
der Staatlichen Schauspielbühnen Berlins die Entscheidung des Bezirks-Bühnenschiedsgerichts
Berlin v. 19.1.1994 – 78/93, zustimmend zitiert von Ruhl/
Kassebohm, NZA 1995, 497, 502.
3 S. hierzu ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05.
4 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05; umfassend LAG Hamm v. 27.9.2000
– 2 Sa 1178/00, jeweils für das Verfügungsverfahren; BAG v. 4.6.2003 – 10 AZR
586/02; kritisch hierzu LAG Hess. v. 6.6.2002 – 11 Sa 505/01 – bezogen auf die
Sozialauswahl, LAG Düsseldorf v. v. 4.12.2002 – 6 Sa 1411/02 – zur konkreten
Billigkeit und ArbG Berlin v. 18.6.1996 – 9 Ga 17108/96.
5 LAG Hamm v. 12.2.2001 – 4 Ta 277/00 und v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00; Moderegger,
ArbRB 2004, 188 mit dem Hinweis, dass dadurch die Vergütungspflicht
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht entfällt.
6 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 b) der Entscheidungsgründe.
7 LAG Hamm v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00.
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I Rz. 84 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
den, er habe im Wesentlichen Betriebsratstätigkeiten ausgeübt und
kaum Arbeitsleistung erbracht 1 . Meines Erachtens besteht in diesen
Fällen kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da es sich nicht um
eine vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit handelt,
sondern um die völlige Freistellung eines Teils der Arbeitnehmer 2 .
84 Bei einer unwirksamen insolvenzbedingten Freistellung besteht auch
ein Verfügungsgrund, der ausnahmsweise in den finanziellen Folgen der
Freistellung liegt 3 . Der Verfügungsgrund besteht aber nur, wenn ansonsten
eine wirtschaftliche Notlage einträte 4 .
bb) Personen- und verhaltensbedingt
85 Ansteckende Krankheiten können ein Recht zur Freistellung begründen.
86 Kann der Arbeitgeber eine Gefährdung der Wahrung von Betriebsgeheimnissen
durch den Arbeitnehmer glaubhaft machen, spricht dies
gegen eine Beschäftigungspflicht. Auch die Gefährdung des Betriebsfriedens
durch den Arbeitnehmer kann den Ausschluss der Weiterbeschäftigungspflicht
begründen, jedoch muss der Arbeitgeber hier eingehend
vortragen, worin diese bestehen soll und warum er dem nicht mit zumutbarem
Aufwand entgegentreten kann. Weiter ist es denkbar, dass
das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien derartig
zerrüttet ist, dass es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, den Arbeitnehmer
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen 5 . Dabei
kann auch die Stellung des Arbeitnehmers eine gewichtige Rolle spielen
(s.u. I Rz. 87 zu den leitenden Angestellten). Eine Freistellung ist
grundsätzlich auch gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer in der Kündigungsfrist
versucht, andere Arbeitnehmer für eine spätere Konkurrenztätigkeit
zu werben 6 . Dies gilt auch dann, wenn dabei keine sittenwidrigen
Methoden angewandt werden und/oder der Versuch erfolglos
bleibt. Weiter kann die Ankündigung des Arbeitnehmers, sich für die
von ihm als ungerechtfertigt empfundene Kündigung zu „revanchieren“,
dessen Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, wenn der Arbeitgeber
daraufhin befürchten muss, dass der Arbeitnehmer während
1 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 c) der Entscheidungsgründe.
2 Vgl. BAG v, 28.3.2000 – 1 ABR 17/99 – zum fehlenden MBR des BR gemäß § 99
BetrVG bei der Freistellung einzelner Arbeitnehmer.
3 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 d) der Entscheidungsgründe.
4 LAG Hamm v. 26.10.2005 – 2 Sa 1682/05.
5 MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 18.
6 Schmiedl, BB 2003, 1120,1123.
236

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 87 I
der Dauer der Kündigungsfrist schädigende Handlungen vornimmt, wie
etwa eine Manipulation am EDV-System.
cc) Führungskräfte – Außenwirkung der Beschäftigung
Es besteht kein Automatismus, dass Führungskräfte, auch wenn sie unter
§ 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG fallen, generell keinen Beschäftigungsanspruch
während der Kündigungsfrist hätten 1 . Dies folgt auch nicht
im Wege des Erst-Recht-Schlusses daraus, dass das Gericht auf Antrag
des Arbeitgebers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG das Arbeitsverhältnis
auflösen muss, auch wenn hierfür keine Begründung vorgetragen wird.
Dies hat keine Auswirkungen auf die Rechte dieser Arbeitnehmergruppe
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr sind auch hier
die Umstände des Einzelfalls abzuwägen 2 . So ist etwa die Beschäftigung
eines leitenden Arbeitnehmers, der über die Befugnis zur Einstellung
und Entlassung von Personal verfügt, an ein größeres Vertrauensverhältnis
gebunden als das eines einfachen Angestellten. Auch wenn ein
Arbeitnehmer in exponierter Stellung ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot
nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Konkurrenz wechseln
möchte, kann die Beschäftigung uU unzumutbar sein, insbesondere
bei einer langen Kündigungsfrist 3 . Gleiches wurde für eine
Büroleiterin entschieden, mit der der Arbeitgeber täglich eng zusammengearbeitet
hat 4 . Der Arbeitgeber muss aber mildere Mittel als die
vollständige Freistellung vorziehen, wenn diese ausreichen, um seine
Interessen zu wahren. Sieht der Arbeitsvertrag verschiedene Einsatzmöglichkeiten
vor und besteht die Gefahr der Weitergabe aktueller Firmeninterna
nur bei einer dieser Tätigkeiten, muss der Arbeitgeber ihm
andere vertragsgemäße Tätigkeiten zuweisen und kann ihn nicht vollkommen
freistellen. Umgekehrt muss der Arbeitnehmer hinnehmen,
dass er mit bestimmten Tätigkeiten nicht mehr betraut wird und uU
bestimmte Kompetenzen nicht mehr hat. Voraussetzung ist aber stets,
dass auch die ihm nunmehr übertragene Tätigkeit vom Arbeitsvertrag
umfasst ist. Eine Beschäftigung als GmbH-Geschäftsführer ist wegen
der gemäß § 38 GmbHG jederzeitigen Möglichkeit der Abberufung
nicht durchsetzbar. Liegt ein Arbeitsvertrag zugrunde, kann eine Beschäftigung
„als Angestellter“ begehrt werden. Dabei sollten die Einzel-
1 So aber Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 7. Aufl., Rz. IV 15; wie
hier: Beckmann, NZA 2004, 1131, 1134 f.
2 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 53.
3 LAG Hamm v. 3.11.1993 – 15 Sa 1592/93, HWK/Thüsing, § 611 BGB Rz. 173;
Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 547.
4 LAG Köln v. 13.5.2005 – 4 Sa 400/05.
237
87

I Rz. 88 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
heiten der begehrten Beschäftigung im Antrag möglichst präzise wiedergegeben
werden 1 .
88 Zu beachten ist auch die potentielle Außenwirkung der Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers. So kann dem Arbeitgeber die weitere Beschäftigung
unzumutbar werden, wenn die Kündigung etwa aufgrund
massiver Kundenbeschwerden erfolgte, die ihrerseits mit einem Abbruch
der Geschäftsbeziehungen für den Fall der Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers gedroht haben. Auch in Berufen, in denen es entscheidend
auf die Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer ankommt (Ärzte,
Pflegepersonal etc.) kann ein überwiegendes Nichtbeschäftigungsinteresse
des Arbeitgebers bestehen, wenn aufgrund vorangegangener Umstände
Zweifel an der Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers auftreten.
89 Kein hinreichenden Gründe sind hingegen;
– die vom Arbeitgeber behauptete Nichterreichung von Zielvorgaben2 ;
– die Behauptung, die Tätigkeit des Arbeitnehmers entspreche nicht
den aktuellen Anforderungen des Marktes3 ;
– die allgemeine, nicht durch konkrete Anhaltspunkte belegte Befürchtung,
der Arbeitnehmer werde zur Konkurrenz gehen4 ;
– die unternehmerische Entscheidung zur Freistellung; eine Parallele
zu einer die Kündigung rechtfertigenden unternehmerischen Entscheidung
kommt nicht in Betracht, da ansonsten der grundrechtlich
geschützte Beschäftigungsanspruch ausgehöhlt würde5 .
dd) Bühnenkünstler
90 Für den künstlerischen Bereich bestehen tarifvertragliche Regelungen 6 .
So bestimmt § 6 Abs. 1 des Normalvertrages (NV) Solo 7 , dass das Mitglied
angemessen zu beschäftigen ist. Die Beschäftigung muss sich im
Rahmen des Kunstfachs bzw. des vertraglich vereinbarten Rollengebiets
halten. Der Auftritt in zwei Rollen des Kunstfachs mit Premieren wird
als angemessen angesehen 8 . Ein Anspruch auf eine bestimmte Rolle be-
1 Beckmann, NZA 2004, 1131, 1135.
2 LAG Köln v. 20.3.2001 – 6 Ta 46/01.
3 ArbG Frankfurt/M. v. 8.10.1998 – 2 Ga 214/98.
4 LAG Nürnberg v. 12.3.1982 – 6 Sa 10/82.
5 LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03.
6 S. im Einzelnen MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 69 ff.; Ruhl/Kassebohm,
NZA 1995, 497
7 NV Solo, abgedruckt in: Loseblattsammlung Bühnen- und Musikrecht unter
IA2.
8 MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 71 unter Hinweis auf Vogel, Bühnenarbeitsrecht,
Rz. 102 und der dort nachgewiesenen Rechtsprechung des
BOSchG.
238

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 91 I
steht jedoch nur bei einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung 1 .
Zur angemessenen Beschäftigung iSd. NV Solo gehört auch die Teilnahme
an Proben und die Übertragung so genannter Ansehrollen 2 . Gemäß
§ 11 Abs. 2a NV Solo kann sich der Arbeitgeber nicht vertraglich das
Recht vorbehalten, durch einseitige Erklärungen das Mitglied unter
Kürzung oder Wegfall der vertraglichen Vergütung zu beurlauben. Ähnliche
Regelungen finden sich in § 4 Abs. 5, § 2 Abs. 2b NV Tanz und § 4
Abs. 4, § 2 Abs. 3b NV Chor. Allerdings kann der Arbeitgeber in Einzelfällen
berechtigt sein, die Arbeitspflicht vorübergehend zu suspendieren,
wenn der hinreichende Verdacht einer Pflichtverletzung besteht.
Schließlich kommt bei einer Kündigung wegen Versagens der künstlerischen
Leistungen eines Berufsmusikers gemäß § 42 Abs. 1b des Tarifvertrages
für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) ein Ausschluss des
Beschäftigungsanspruches während der sozialen Auslauffrist in Betracht.
Dabei ist auf der einen Seite zu beachten, dass ein Berufsmusiker
ein starkes Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung hat, da es für
ihn darum geht, seine beruflichen Fertigkeiten gerade im Zusammenspiel
zu erhalten. Auf der anderen Seite ist jedoch das arbeitgeberseitige
Interesse schützenswert, bei Auftritten vor Publikum eine einwandfreie
und den künstlerischen Ansprüchen genügende Orchesterleistung präsentieren
zu können. Wenn die künstlerische Gesamtwirkung des Orchesters
durch erhebliche Leistungsmängel eines einzelnen Mitgliedes
gestört wird, kommt eine Suspendierung für die Zeit bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist in Betracht 3 .
ee) Betriebsratsamt
Eine besondere Bedeutung kommt dem Betriebsratsamt des Arbeitnehmers
zu. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung eines
seiner Mitglieder, muss der Arbeitgeber gemäß § 103 BetrVG bei
den Gerichten für Arbeitssachen die Ersetzung der Zustimmung beantragen.
Bis hierüber rechtskräftig entschieden ist, hat das betroffene Betriebsratsmitglied
grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch (zu dem
davon unabhängigen Anspruch auf Amtsausübung s. K Rz. 15). Dieser
entfällt nur dann, wenn der Weiterbeschäftigung überwiegende und
schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, die eine
Verhinderung der Beschäftigung geradezu gebieten. Dies wurde von der
Rechtsprechung angenommen bei dem objektiven Bestehen erheblicher
Gefahren für den Betrieb oder dort beschäftigte Personen oder eines
durch objektive Tatsachen gesicherten dringenden Verdachts einer strafbaren
Handlung oder einer sonstigen schweren Arbeitsvertragsverlet-
1 § 6 Abs. 3 NV Solo.
2 MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 71.
3 LAG Berlin v. 9.1.1997 – 14 Ta 19/96, n.v.
239
91

I Rz. 92 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
zung 1 . Eine Störung des Betriebsfriedens kommt mE jedoch nur dann in
Betracht, wenn sie erheblich ist 2 . Auch dann kommt eine einstweilige
Verfügung auf Zustimmung gem. § 103 BetrVG nicht in Betracht 3 .
ff) Allgemeine Interessenabwägung
92 Diese Interessen des Arbeitgebers sind dann in einer Gesamtschau gegen
ein möglicherweise bestehendes besonderes Beschäftigungsinteresse
des Arbeitnehmers abzuwägen. Der Arbeitnehmer kann aufgrund seiner
besonderen beruflichen Situation ein gesteigertes Interesse an der
Beschäftigung haben, wie zB das „Im-Geschäft-Bleiben“ im Verkaufsbereich,
den Erhalt bestimmter technischer oder handwerklicher Fähigkeiten
etc. In diesem Zusammenhang ist streitig, ob Bewerbungen aus
einem aktiven Arbeitsverhältnis erfolgversprechender sind als solche,
die während einer Freistellung erfolgen4 .
93 Ein Berufsfußballspieler kann seinen Anspruch auf Teilnahme am Training
durchsetzen, wenn er glaubhaft macht, dass auch durch die zeitweilige
Nichtteilnahme seine Chancen auf dem Markt erheblich sinken
würden 5 .
d) Verfügungsgrund
94 Es ist streitig, ob der Verfügungsgrund in diesen Fällen bereits dadurch
vorgegeben ist, dass der Verfügungsanspruch besteht und durch Zeitablauf
vereitelt wird, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung nicht per
einstweiliger Verfügung aufgegeben wird6 , oder ob der Arbeitnehmer
auch vortragen und glaubhaft machen muss, dass er wegen einer Notlage
auf die sofortige Erfüllung des Beschäftigungsanspruches dringend
1 LAG Köln v. 2.8.2005 – 1 Sa 952/05 unter 2a cc der Entscheidungsgründe; LAG
Hamm v. 21.9.2004 – 12 SaGa 1212/04 und v. 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01; 311;
LAG Sachsen v. 14.4.2000 – 3 Sa 298/00; LAG Sachsen v. 14.4.2000 – 3 Sa
298/00 – lässt es hingegen ausreichen, dass den Kündigungsgründen „einiges
Gewicht“ zukommt.
2 LAG Hamm v. 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – lässt bereits eine einfache Störung
ausreichen und nennt weiterhin betriebliche Ablaufstörungen; zur fortbestehenden
Wählbarkeit eines Arbeitnehmers s. BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04.
3 DKK/Kittner, § 103 Rz. 46.
4 Dafür ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05, dagegen LAG Köln v.
13.5.2005 – 4 Sa 400/05.
5 ArbG Solingen v. 16.1.1996 – 2 Ga 1/96; s. in diesem Zusammenhang zum
Rechtsweg LAG Köln v. 22.4.2002 – 8 (13) Ta 8/02.
6 So LAG Hess. v. 3.3.2005 – 9 SaGa 2286/04 – und v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga
1118/02, LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03 und v. 19.8.1992 – 5 Ta
185/92; Walker, Rz. 686; ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05.
240

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses Rz. 95 I
angewiesen ist, etwa um seine beruflichen Chancen zu erhalten 1 . Dabei
ist mE zu beachten, dass das Beschäftigungsinteresse, wie der Große Senat
des BAG definiert hat, ein ideelles ist. Etwaige Gegeninteressen des
Arbeitgebers sind bereits in die Interessenabwägung beim Verfügungsanspruch
einzubeziehen 2 . Besteht der Verfügungsanspruch, so bleibt für
die Verneinung des Verfügungsgrundes kein Raum mehr, da das beim
Anspruchsgrund als vorrangig befundene ideelle Interesse des Arbeitnehmers
an der Beschäftigung ansonsten durch Zeitablauf nicht mehr
realisierbar wäre. Einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es
nicht, da die einstweilige Verfügung gerade den Zweck hat, den endgültigen
Rechtsverlust durch die lange Dauer des Hauptsacheverfahrens zu
vermeiden 3 . Dies gilt insbesondere in Ausbildungsverhältnissen 4 . Weiter
ist auch hier zu beachten, dass die Anforderungen an den Verfügungsgrund
umso geringer sind, je schwerer und offensichtlicher die
drohende oder bestehende Rechtsverletzung ist 5 . Etwas anderes kann
gelten, wenn der Arbeitgeber nicht die Beschäftigung insgesamt ablehnt,
sondern nur zu den vom Arbeitnehmer gewünschten Bedingungen. Hier
muss der Arbeitnehmer eingehend vortragen, warum die Beschäftigung
mit einer anderen als der zuvor innegehabten Beschäftigung sein ideelles
Interesse in einer Weise berührt, die eine Regelungsverfügung notwendig
macht 6 (zum Verfügungsgrund für den Antrag auf Nichtzuweisung
bestimmter Tätigkeiten s. unter Direktionsrecht, I Rz. 51).
Beraterhinweis: In der Praxis sollte der Arbeitnehmervertreter stets vorsorglich
substantiierte Argumente für ein besonderes Weiterbeschäftigungsinteresse
vortragen.
1 So LAG Köln v. 13.5.2005 – 4 Sa 400/05; LAG Hamm v. 18.2.1998 – 3 Sa
297/98; LAG Köln v. 31.7.1985 – 7 Sa 555/85; LAG Hamburg v. 8.9.1982 – 5 Sa
112/82; für die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nach Änderungskündigung;
LAG Hess. v. 23.3.1987 – 1 SaGa 316/87; LAG Hess. v. 23.3
1987 – 1 SaGa 316/87; ArbG Stralsund v. 11.8.2004 – 3 Ga 7/04; Baur, Teil B
Rz. 99 mwN.); Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, § 62 Rz. 102; Ostrowicz/
Künzl/Schäfer, S. 457.
2 LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03.
3 In diesem Sinne auch Schäfer, Rz. 68; vgl. weiter LAG Hess. v. 23.3.2004 – 15
SaGa 401/04; darin auch zum Problem der Nichtbeschäftigung wegen gesundheitlicher
Probleme des Arbeitnehmers und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers;
LAG Sachs. v. 8.3.1996 – 3 Sa 77/96.
4 ArbG Köln v. 1.2.2005 – 14 (12) Ga 13/05.
5 LAG Köln v. 13.5.2004 – 4Sa 400/05; LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03;
LAG Köln v. 24.11.1998 – 13 Sa 940/98; Moderegger, ArbRB 2004, 188.
6 LAG Hess. v. 19.8.2002 – 16 SaGa 1118/02 und v. 23.1.1995 – 16 GaSa 2127/94;
s. weiter unter „Versetzung“ I Rz. 56.
241
95

I Rz. 232 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
Fiktionswirkung des § 894 Abs. 1 ZPO liegt. Die Fiktion der Abgabe der Willenserklärung
durch das Urteil tritt jedoch erst mit seiner Rechtskraft ein.
Selbst wenn man die Rechtskraft im Verfügungsverfahren ausreichen lässt,
dürfte diese in der Regel nicht vor dem Urlaubsantritt eintreten, da der Arbeitgeber
gegen eine ohne mündliche Verhandlung ergangene einstweilige Verfügung
zeitlich unbefristet Widerspruch und gegen ein entsprechendes Urteil
binnen der Berufungsfrist von einem Monat Berufung einlegen könnte. Darüber
hinaus ist zu beachten, dass die Urlaubsgewährung mittels einer einstweiligen
Verfügung eine Befriedigungswirkung entfaltet. Eine Vorwegnahme der Hauptsache
ist jedoch im Verfügungsverfahren so weit wie möglich zu vermeiden.
Sie ist nur zulässig, wenn effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise gewährt
werden kann. Mit der Gestattung des Fernbleibens der Arbeit wird eine
Erfüllung des Urlaubsanspruchs und somit eine Vorwegnahme der Hauptsache
vermieden und erreicht, dass der Arbeitnehmer seine an sich fortbestehende
Arbeitspflicht nicht verletzt. Auch bedarf es keiner Vollstreckungsakte, da zumindest
die formlose Übergabe einer schriftlichen Ausfertigung als Vollziehung
der gerichtlichen Gestattung ausreicht. Über den Vergütungsanspruch ist dann
erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren zu entscheiden (Corts, NZA 1998,
357).
(ggf. weitere Mittel der Glaubhaftmachung)
Unterschrift
XI. Entgeltzahlung
Literatur: Reich, Die einstweilige Verfügung auf Lohn- und Gehaltszahlung während
des Rechtsstreits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, DB 1996, Beilage
10; Keßler, Die auf Vergütungszahlung gerichtete einstweilige Verfügung,
AuA 1996, 419; Korinth, Durchsetzung v. Vergütungsforderungen bei noch laufendem
Kündigungsrechtsstreit, ArbRB 2004, 94; Vossen, Die auf Zahlung der
Arbeitsvergütung gerichtete einstweilige Verfügung, RdA 1991, 216
1. Grundsatz – Verhältnis zum Arrest
232 Zur vorläufigen Sicherung des Vergütungsanspruches steht dem Arbeitnehmer
grundsätzlich nur der Arrest zur Verfügung, da es sich um einen
reinen Geldanspruch handelt 1 . Mit dem Arrest erreicht der Arbeitnehmer
jedoch nur die Sicherung seines Anspruches und keine vorläufige
Befriedigung. Dies kann nur mittels einer Leistungsverfügung geschehen.
Zur Behebung einer existentiellen Notlage kann der Arbeitnehmer
daher auch eine einstweilige Verfügung beantragen, die auf die Zahlung
von Arbeitsentgelt gerichtet ist. Dabei kann er jedoch regelmäßig nur
1 Heinze, RdA 1986, 281.
310

Entgeltzahlung Rz. 234 I
einen Teil der Vergütung fordern. Hier kann es zu einem Nebeneinander
von Arrest und einstweiliger Verfügung kommen. Hinsichtlich eines
Teils der gesamten Entgeltforderung können die Voraussetzungen
für den Erlass einer Befriedigungsverfügung vorliegen. Gleichzeitig
kann aber eine Gefährdung der Gesamtforderung vorliegen, etwa wenn
der Arbeitgeber Betriebs- und Privatvermögen ins Ausland verlagert
(§ 917 Abs. 2 ZPO). Somit würde hinsichtlich des Gesamtanspruches
ein Arrestbefehl beantragt werden können und hinsichtlich eines Teilanspruches
ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Befriedigungsverfügung.
Diese Formen einstweiligen Rechtsschutzes können auch in
einem Verfahren beantragt werden 1 . Weiter ist auch die hilfsweise Staffelung
von Anträgen auf Befriedigungswirkung und Arrest möglich.
Wenn es dem Antragsteller in erster Linie auf eine Befriedigungsverfügung
ankommt, er aber gleichzeitig die Voraussetzungen eines Arrestes
glaubhaft macht, kann er hinsichtlich der gesamten Forderung einen
Arrestbefehl beantragen und hinsichtlich einer Teilforderung eine einstweilige
Verfügung auf Zahlung. Der Arrestantrag kann allerdings nur
insoweit Erfolg haben, wie er über den Zahlungsantrag hinausgeht,
denn bezogen auf eine Forderung können Arrest und einstweilige Verfügung
nicht kumulativ ergehen.
2. Verhältnis zur Hauptsacheklage
Das Verfügungsverfahren kann nur eine vorläufige und meist teilweise
Befriedigung bieten. Zur vollständigen Realisierung der Forderungen ist
es daher aus Arbeitnehmersicht sachgerecht, zugleich mit dem Verfügungsantrag
Klage in der Hauptsache über den vollen ausstehenden
Betrag zu erheben. Dies bereitet den Verfahrensbevollmächtigten nicht
viel Mehraufwand, denn die Begründung des Verfügungsantrages enthält
bereits als Teilmenge die Darlegung des Anspruchs.
Beraterhinweis: Wenn das Gericht, wie meistens, nicht ohne mündliche
Verhandlung über den Verfügungsantrag entscheiden möchte, empfiehlt
sich die Anregung, die Güteverhandlung in dem zeitgleich eingeleiteten
Hauptsacheverfahren zur gleichen Terminstunde anzusetzen,
um möglicherweise ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil über die
gesamte Forderung zu erwirken.
1 Walker, S. 115 Rz. 159.
311
233
234

I Rz. 235 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
3. Verfügungsanspruch
a) Anspruch nach erfolgter Arbeitsleistung
235 Der Arrest- und Verfügungsanspruch beruht bei einem fortbestehenden
Arbeitsverhältnis regelmäßig auf § 611 BGB. Der Arbeitnehmer muss
also darlegen und glaubhaft machen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht,
aufgrund dessen der Arbeitgeber zur Zahlung der arbeitsvertraglichen
Vergütung verpflichtet ist. Entsprechendes gilt für ein zugesagtes Ruhegeld1
. Im fortbestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer
auch darlegen, dass er die vertraglich geschuldeten Dienste erbracht
hat, um den Anspruch aus § 611 BGB schlüssig darzulegen. Ein solcher
Sachvortrag ist deswegen erforderlich, weil der Arbeitnehmer gemäß
§ 614 BGB grundsätzlich vorleistungspflichtig ist und der Vergütungsanspruch
erst nach der Bewirkung der Arbeitsleistung fällig ist. Einen
etwa vertraglich vereinbarten Ausnahmetatbestand hat der Arbeitnehmer
vorzutragen und glaubhaft zu machen.
b) Annahmeverzug
236 Hat der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbracht, so kommt unter
dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ein Anspruch aus § 615
BGB in Betracht. Ein solcher kann während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses
entstehen, wenn der Arbeitgeber die ihm obliegenden
Mitwirkungshandlungen (Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen
Arbeitsplatzes und Zuweisung von Arbeit) unterlässt. Auch die Zahlung
von Vergütung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz fällt hierunter.
Problematisch kann die Darlegung des Verfügungsanspruches bei einem
gekündigten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist sein,
wenn über die Wirksamkeit der Kündigung noch nicht befunden worden
ist. Hier ist der Arbeitnehmer gehalten, darzulegen und glaubhaft
zu machen, dass die Kündigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
unwirksam ist2 . Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs müssen
dargestellt werden, wobei es in der Regel ausreicht, Kündigungsschutzklage
zu erheben3 . Bestehen Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, hat
der Arbeitnehmer auch deren Bestehen zu beweisen4 . Als Anspruchsgrundlage
kommt auch § 615 BGB i.V.m. § 102 Abs. 5 BetrVG in Betracht,
wenn der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß
widersprochen hat (zu den einzelnen Voraussetzungen s.o.
I Rz. 162 ff.). In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes
1 Schäfer, Rz. 136.
2 LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02.
3 LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02.
4 LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95.
312

Entgeltzahlung Rz. 239 I
bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung
der Kündigungsschutzklage fortgesetzt, so dass hieraus auch
Vergütungsansprüche resultieren können 1 . Hat der Arbeitnehmer im
Kündigungsschutzverfahren erster Instanz einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch
gegen den Arbeitgeber erstritten und weigert sich
dieser, ihn zu erfüllen, so kommt mangels eines weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses
kein Annahmeverzugsanspruch iSv. § 615 BGB in Betracht,
nach einer Literaturauffassung wohl aber Schadensersatzansprüche
2 .
c) Sonstiges
Auch das Betriebsratsmitglied kann mittels einstweiliger Verfügung
den Notunterhalt begehren, wenn es notwendige Betriebsratstätigkeit
geleistet hat, deren Vergütung vom Arbeitgeber verweigert wird. Dabei
muss zu Art und Umfang der Betriebsratstätigkeit eingehend vorgetragen
und der Sachvortrag glaubhaft gemacht werden 3 .
Es kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Arbeitnehmer, nachdem
die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt worden
ist, ständig neue Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
in fotokopierter Form stellt, mit dem der frühere Arbeitgeber zur Entgeltzahlung
verpflichtet werden soll. Wenn ein solcher Antrag einmal
zurückgewiesen worden ist, braucht das Gericht die Wiederholungen
nur noch zu den Akten zu nehmen und nicht mehr zu bearbeiten 4 .
d) Aufrechnung des Arbeitgebers
Nach Ausspruch einer Kündigung erklärt der Arbeitgeber bisweilen die
Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenforderungen, die aus einer etwa
erfolgten Überzahlung oder aus Schadensersatzansprüchen resultieren
können. Hat der Arbeitgeber diese Gegenforderungen im Verfügungsverfahren
geltend gemacht, so muss der Arbeitnehmer dem so substantiiert
entgegentreten wie die Ansprüche begründet worden sind. Die Rechtsverteidigung
kann hierbei darin bestehen, dass er das Bestehen des Gegenanspruches
bestreitet oder die Nichteinhaltung der Pfändungsfreigrenzen
rügt. Bei Einhaltung der Pfändungsfreigrenzen kommt eine
einstweilige Verfügung auf Entgeltzahlung jedoch regelmäßig nicht in
Betracht, da der Arbeitnehmer so viel von seiner Vergütung ausbezahlt
1 S. KR/Etzel, § 102 Rz. 215 f. m. ausführlicher Darlegung der rechtsdogmatischen
Grundlagen.
2 ErfK/Preis, Rz. 10 zu § 615.
3 ArbG Frankfurt v. 16.1.2001 – 5 Ga 2/01.
4 LAG Hess. v. 29.10.1992 – 9 Ta 390/92, n.v.
313
237
238
239

I Rz. 240 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
erhält, wie der Gesetzgeber zur Bestreitung seines unabweisbaren Lebensunterhaltes
für erforderlich gehalten hat. Lediglich in Ausnahmefällen
kann der Arbeitnehmer darlegen, dass er gleichwohl existentiell
auf die Zahlung eines noch darüber hinausgehenden Betrages angewiesen
ist, etwa bei hohen Abzahlungsverpflichtungen aus dem Bau eines
Eigenheims 1 .
240 Der Arbeitnehmer ist zunächst nur verpflichtet, die Entstehungsvoraussetzungen
für seinen Vergütungsanspruch darzulegen und glaubhaft zu
machen. Da über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
auf Entgeltzahlung regelmäßig nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden
werden wird, ist es jedoch im Sinne der Prozessförderung sachdienlich,
bereits vom Arbeitgeber geltend gemachte Gegenansprüche in
der Antragsbegründung aufzugreifen und ihnen entgegenzutreten.
e) Höhe des Verfügungsanspruchs
241 Der Arbeitgeber kann im Verfügungsverfahren nur zur Zahlung einer
Nettosumme verpflichtet werden, da dem Arbeitnehmer allein diese
und nicht Steuern und Sozialabgaben zufließen 2 . Über die Zahlung eines
Bruttobetrages kann im Hauptsacheverfahren entschieden werden.
242 Es besteht Einigkeit darüber, dass die Verurteilung im Eilverfahren regelmäßig
nicht die volle Höhe der Vergütung umfasst. Ausnahmen hiervon
sind denkbar, aber vom Arbeitnehmer substantiiert darzulegen.
Streitig ist in der Literatur, welcher Satz ausreichend ist, um eine existentielle
Notlage zu beseitigen. Häufig wird auf den pfändungsfreien Betrag
abgestellt 3 , bisweilen auch auf das pfändungsfreie Einkommen 4 .
Meines Erachtens ist wegen der Lohnersatzfunktion in der Regel die
Höhe des Arbeitslosengeldes maßgeblich, während die Höhe des pfändungsfreien
Betrages auch von einer Anreizfunktion für den Arbeitnehmer
bestimmt ist 5 .
243 Mittels einstweiliger Verfügung können regelmäßig nur Ansprüche
durchgesetzt werden, deren Fälligkeit unmittelbar vor Antragstellung
eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht. Sonstige rückständige Vergütung
kann in aller Regel mittels einstweiliger Verfügung nicht durchgesetzt
werden, da der Arbeitnehmer die durch den Zahlungsverzug des
1 Schäfer, Rz. 141.
2 Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 552.
3 LAG Bremen v. 5.12.1997 – 4 Sa 258/97; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82.
4 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50.
5 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50; Reinhard/Kliemt, NZA
2005, 545, 552 fordern eine konkrete Bedarfsberechnung.
314

Entgeltzahlung Rz. 247 I
Arbeitgebers entstandene Notlage überbrückt und seinen Lebensbedarf
anderweitig gedeckt hat 1 . Eine Verpflichtung zur Zahlung rückständigen
Arbeitsentgeltes kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der
Arbeitnehmer substantiiert darlegt und glaubhaft macht, dass auch das
rückständige Arbeitsentgelt zur Behebung der Notlage erforderlich ist.
Letztlich kann die Höhe des Betrags, der zur Behebung der Notlage erforderlich
ist, nicht immer generell abstrakt festgestellt werden, sondern
es können nur Regelfälle gebildet werden. Der Einzelfall kann jeweils
eine andere Beurteilung nötig machen.
Ob eine Notsituation vorliegt, ist nach den Verhältnissen zu beurteilen,
die zum Zeitpunkt der Antragstellung herrschten. Die Dauer des Verfügungsverfahrens
kann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.
Bei der Titulierung rückständiger Ansprüche ist auch zu beachten, dass
diese möglicherweise unstreitig oder die Einwendungen des Arbeitgebers
substanzlos sind, während der künftige Anspruch im Streite
steht oder die diesbezügliche Rechtslage kompliziert ist. In einer solchen
Situation ist auch die Befriedigung rückständiger Ansprüche geeignet,
die Notlage zu beseitigen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass
der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit widerlegt, wenn eine vorherige
Leistungsklage möglich gewesen wäre. Daher kann die Beurteilung nur
für einen relativ kurzen Zeitraum von ein bis zwei Monaten erfolgen.
Die Dauer der Verurteilung ist regelmäßig beschränkt auf die eines potentiellen
Hauptsacheverfahrens. Bei Ansprüchen nach Ablauf der Kündigungsfrist
ist hier der Verkündungstermin des Urteils im Kündigungsschutzverfahren
maßgeblich, da der Arbeitnehmer regelmäßig in der
Lage ist, die Verurteilung zu Entgeltzahlungen im Wege der objektiven
Klagehäufung in das Kündigungsschutzverfahren einzuführen.
4. Verfügungsgrund
Der Verfügungsgrund besteht in einer existentiellen wirtschaftlichen
Notlage des Arbeitnehmers, die typischerweise daraus resultiert, dass er
auf die nun ausbleibenden regelmäßigen Entgeltzahlungen zur Sicherung
seines Lebensunterhaltes angewiesen ist. Dies ist jedoch nicht notwendigerweise
der Fall, vielmehr können dem Arbeitnehmer auch Ersparnisse
zur Verfügung stehen, die eine Notlage ausschließen. Der
Arbeitnehmer kann nicht auf die Aufnahme eines Bankkredites verwiesen
werden. Wurde ein solcher jedoch bereits eingeräumt, fehlt es an einer
aktuellen Notlage, da die mit der Verfügung begehrte Zahlung nur
1 Vgl. Vossen, RdA 1991, 223 mwN; Schäfer, Rz. 144.
315
244
245
246
247

I Rz. 248 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
dazu dienen würde, den Kredit zurückzuführen 1 . Wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes
kann der Arbeitnehmer auch nicht darauf verwiesen
werden, staatliche Unterstützung zu beantragen. Erhält der Arbeitnehmer
diese jedoch bereits, so muss er darlegen und glaubhaft machen,
dass gleichwohl eine existentielle Notlage besteht, was den Ausnahmefall
darstellen dürfte 2 . Ein Verfügungsgrund besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer
über eine leicht realisierbare Forderung gegen einen Dritten
verfügt und es unterlässt, diese durchzusetzen 3 .
248 Zinsen können im Verfügungsverfahren nicht verlangt werden.
249 Generell sind jedoch an die Voraussetzungen des Verfügungsgrundes
strenge Anforderungen zu stellen, da die auf Befriedigung gerichtete
Verfügung den krassen Ausnahmefall darstellt 4 . Zu beachten ist dabei
auch die Wechselwirkung zwischen Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund.
Je eindeutiger der Verfügungsgrund gegeben ist, desto geringere
Voraussetzungen sind an den Verfügungsanspruch zu stellen 5 .
5. Vollziehung
250 Die Vollziehung der Geldleistungsverfügung erfolgt durch Pfändung.
Wenn die einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen worden ist,
bedarf es neben der Amtszustellung keiner weiteren Zustellung im Parteibetrieb
(streitig, s. F Rz. 29 f.). Sind nach der Geldleistungsverfügung
mehrere Teilbeträge zu unterschiedlichen Zeitpunkten fällig (jeweilige
Monatsvergütung), so ist die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO für
die Vollziehung des ersten Teilbetrages zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer
also die Vollstreckungsfrist hinsichtlich der ersten Teilleistung
versäumt, wird diesbezüglich der Wegfall des Verfügungsgrundes unwiderlegbar
vermutet 6 . Nach zutreffender Auffassung gilt dies auch für
die folgenden, noch nicht fälligen Teilbeträge, da es sich um einen einheitlichen
Titel handelt und nicht um eine für jede Teilleistung neu zu
erlassende Verfügung 7 . Für die folgenden titulierten Teilleistungen bedarf
es jedoch nicht der Einhaltung der Vollziehungsfrist, da das Gesetz
nur die Verpflichtung zur erstmaligen Vollziehung kennt und auch die
1 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49.
2 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49 m. Rechtsprechungsnachweisen;
GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82.
3 ArbG Frankfurt/M. v. 6.1.1999 – 2 Ga 267/98; GMPM/Germelmann, §62
Rz. 82.
4 LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95.
5 Vgl. Schäfer, Rz. 139.
6 Walker, Rz. 587.
7 Walker, Rz. 588; zu weiteren Nachweisen Walker, Rz. 692.
316

Entgeltzahlung Rz. 252 I
Interessenlage des Schuldners eine ergänzende Auslegung nicht gebietet
1 .
6. Streitwert
Der Streitwert richtet sich nach der Höhe der geltend gemachten Forderung,
wobei ein Abschlag wegen der Befriedigungswirkung der einstweiligen
Verfügung nicht vorzunehmen ist.
Muster 39
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entgeltzahlung
An das
Arbeitsgericht
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
In Sachen
des …
– Antragsteller –
Prozessbevollmächtigter: …
gegen
Firma …
– Antragsgegnerin –
beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit
des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein,
hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden
mündlichen Verhandlung den
Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung
über den zwischen den Parteien beim Arbeitsgericht … unter dem Geschäftszeichen
… Ca …/… anhängigen Rechtsstreit als Abschlag auf die Entgeltansprüche
des Antragstellers zur Sicherung dessen Lebensunterhalts monatlich
bis zum 3. eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat …/… einen
angemessenen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt
wird, der jedoch mindestens …Euro netto betragen sollte, zu zahlen.
Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare
Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe)
zu erteilen.
1 Vgl. zur näheren Begründung Walker, Rz. 589.
317
251
252

I Rz. 252 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
Begründung
Der Antragsteller macht im Wege des Antrages auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung Abschlagszahlungen auf die ihm erwachsenden Entgeltansprüche
aus dem zwischen ihm und der Antragsgegnerin nach dem Obsiegen des im
Antrag genannten Rechtsstreits fortbestehenden Arbeitsverhältnis geltend.
Der Antragsteller ist … Jahre alt, verheiratet und hat unterhaltsberechtigte Kinder
im Alter von … Jahren. Die Ehefrau des Antragstellers ist nicht berufstätig.
Der Antragsteller wurde mit Arbeitsvertrag vom … von der Antragsgegnerin als
… eingestellt. Auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt …
Stunden erhielt er ein Arbeitsentgelt von monatlich … Euro brutto.
Die Antragsgegnerin hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom … unter Einhaltung
der Kündigungsfrist ordentlich zum … aus betriebsbedingten Gründen
gekündigt.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Klageschrift vom … beim Arbeitsgericht …
fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Antragsteller macht in seiner Klage geltend, dass die betriebsbedingte
Kündigung aus folgenden Gründen sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 KSchG ist:
(näher ausführen)
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld I oder II, weil …
Glaubhaftmachung:
1. Arbeitsvertrag vom …, als Anlage K1 in Ablichtung anbei.
2. Kündigungsschreiben vom …, als Anlage K2 in Ablichtung anbei.
3. Protokoll der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht … vom …, als Anlage
K3 in Ablichtung anbei.
4. Vergütungsabrechnung für Monat …, als Anlage K4 in Ablichtung anbei.
5. Bescheid der Agentur für Arbeit … vom …, als Anlage K5 in Ablichtung anbei.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet, weil der Antragsteller
zur Deckung seines Lebensunterhalts monatlich für sich und seine
Familie einen angemessenen Betrag benötigt. Die Höhe des Betrags wird in
das Ermessen des Gerichts gestellt. Als Mindestbetrag für die Deckung des
dringend notwendigen Unterhaltsbedarfs ist dem Antragsteller der Betrag zuzusprechen,
den er erhalten würde, wenn er die Voraussetzungen für den Bezug
von Arbeitslosengeld erfüllen würde, da dieses eine Lohnersatzleistung
darstellt (vgl. Dunkl/Baur, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil B,
Rz. 50). Das Arbeitslosengeld würde in diesem Fall unter Berücksichtigung der
persönlichen Verhältnisse des Antragstellers wöchentlich … Euro betragen.
Umgerechnet auf einen Monat ergibt sich auf der Basis einer Durchschnittsleistung
von 13 Wochen ein Betrag von … Euro. Diesen Betrag beansprucht
der Antragsteller als Mindestbetrag.
Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus der Tatsache, dass der Antragsteller
aus den og.Gründen mit hoher Wahrscheinlichkeit den og. Kündigungsschutz-
318

Herausgabe von Firmeneigentum Rz. 253 I
prozess gewinnen wird. Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung
des Antragstellers bei der Antragsgegnerin entgegenstehen, bestehen
nicht. Selbst wenn dringende betriebsbedingte Erfordernisse für eine
Kündigung vorlägen, ist die gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene
Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, weil die von der Antragsgegnerin
vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft ist. Insofern wird auf die obigen Darstellungen
verwiesen.
Gründe in der Person des Antragstellers, die eine personen- oder verhaltensbedingte
Kündigung rechtfertigen würden, liegen ebenfalls nicht vor (erforderlichenfalls
näher ausführen).
Da der Antragsteller mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit
den Kündigungsschutzprozess gewinnen wird und damit das Arbeitsverhältnis
mit der Antragsgegnerin über das Ende der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht,
erwachsen ihm nach §§ 611, 615 BGB Entgeltansprüche, die er jeweils bei Fälligkeit
einklagen wird. Mit einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden
Entscheidung des Arbeitsgerichts kann jedoch nach Auskunft des zuständigen
Kammervorsitzenden nicht vor dem … gerechnet werden. Der Termin zur
mündlichen Verhandlung vor der Kammer findet erst am … statt.
Unterschrift
XII. Herausgabe von Firmeneigentum
1. Arbeitsmittel
Hinsichtlich der ihm überlassenen Arbeitsmittel wie etwa tragbarer
Rechner, Mobiltelefon, Musterkoffer, Kundenlisten und Prospekte etc.
ist der Arbeitnehmer nicht Besitzer, sondern lediglich Besitzdiener iSv.
§ 855 BGB. Der Arbeitgeber hat somit einen Herausgabeanspruch gemäß
§ 985 BGB. Leistet der Arbeitnehmer einem Herausgabeverlangen
nicht Folge, so begeht er verbotene Eigenmacht. Dies gilt auch dann,
wenn er den Zugriff des besitzenden Arbeitgebers behindert oder sonst
weisungswidrig mit den Sachen in einer Art und Weise verfährt, die den
Besitz des Besitzherrn beeinträchtigt 1 . Bei geleasten Betriebsmitteln beruht
der Herausgabenanspruch auf der analogen Anwendung der §§ 666,
667 BGB 2 . Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer Gegenansprüche
geltend macht. Eines besonderen Verfügungsgrundes bedarf es zur
Abwehr verbotener Eigenmacht nicht 3 . In einer solchen Situation kann
der Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung nicht nur die Heraus-
1 MünchKomm/BGB/Joost, § 860 Rz. 4.
2 MünchArbR/Wank, § 130 Rz. 11.
3 OLG Stuttgart v. 19.1.1996 – 2 U 164/95; LG Bremen v. 22.6.1989 – 9 T 385/89;
Schmiedl, BB 2002, 992, 995.
319
253

I Rz. 232 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
Fiktionswirkung des § 894 Abs. 1 ZPO liegt. Die Fiktion der Abgabe der Willenserklärung
durch das Urteil tritt jedoch erst mit seiner Rechtskraft ein.
Selbst wenn man die Rechtskraft im Verfügungsverfahren ausreichen lässt,
dürfte diese in der Regel nicht vor dem Urlaubsantritt eintreten, da der Arbeitgeber
gegen eine ohne mündliche Verhandlung ergangene einstweilige Verfügung
zeitlich unbefristet Widerspruch und gegen ein entsprechendes Urteil
binnen der Berufungsfrist von einem Monat Berufung einlegen könnte. Darüber
hinaus ist zu beachten, dass die Urlaubsgewährung mittels einer einstweiligen
Verfügung eine Befriedigungswirkung entfaltet. Eine Vorwegnahme der Hauptsache
ist jedoch im Verfügungsverfahren so weit wie möglich zu vermeiden.
Sie ist nur zulässig, wenn effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise gewährt
werden kann. Mit der Gestattung des Fernbleibens der Arbeit wird eine
Erfüllung des Urlaubsanspruchs und somit eine Vorwegnahme der Hauptsache
vermieden und erreicht, dass der Arbeitnehmer seine an sich fortbestehende
Arbeitspflicht nicht verletzt. Auch bedarf es keiner Vollstreckungsakte, da zumindest
die formlose Übergabe einer schriftlichen Ausfertigung als Vollziehung
der gerichtlichen Gestattung ausreicht. Über den Vergütungsanspruch ist dann
erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren zu entscheiden (Corts, NZA 1998,
357).
(ggf. weitere Mittel der Glaubhaftmachung)
Unterschrift
XI. Entgeltzahlung
Literatur: Reich, Die einstweilige Verfügung auf Lohn- und Gehaltszahlung während
des Rechtsstreits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, DB 1996, Beilage
10; Keßler, Die auf Vergütungszahlung gerichtete einstweilige Verfügung,
AuA 1996, 419; Korinth, Durchsetzung v. Vergütungsforderungen bei noch laufendem
Kündigungsrechtsstreit, ArbRB 2004, 94; Vossen, Die auf Zahlung der
Arbeitsvergütung gerichtete einstweilige Verfügung, RdA 1991, 216
1. Grundsatz – Verhältnis zum Arrest
232 Zur vorläufigen Sicherung des Vergütungsanspruches steht dem Arbeitnehmer
grundsätzlich nur der Arrest zur Verfügung, da es sich um einen
reinen Geldanspruch handelt 1 . Mit dem Arrest erreicht der Arbeitnehmer
jedoch nur die Sicherung seines Anspruches und keine vorläufige
Befriedigung. Dies kann nur mittels einer Leistungsverfügung geschehen.
Zur Behebung einer existentiellen Notlage kann der Arbeitnehmer
daher auch eine einstweilige Verfügung beantragen, die auf die Zahlung
von Arbeitsentgelt gerichtet ist. Dabei kann er jedoch regelmäßig nur
1 Heinze, RdA 1986, 281.
310

Entgeltzahlung Rz. 234 I
einen Teil der Vergütung fordern. Hier kann es zu einem Nebeneinander
von Arrest und einstweiliger Verfügung kommen. Hinsichtlich eines
Teils der gesamten Entgeltforderung können die Voraussetzungen
für den Erlass einer Befriedigungsverfügung vorliegen. Gleichzeitig
kann aber eine Gefährdung der Gesamtforderung vorliegen, etwa wenn
der Arbeitgeber Betriebs- und Privatvermögen ins Ausland verlagert
(§ 917 Abs. 2 ZPO). Somit würde hinsichtlich des Gesamtanspruches
ein Arrestbefehl beantragt werden können und hinsichtlich eines Teilanspruches
ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Befriedigungsverfügung.
Diese Formen einstweiligen Rechtsschutzes können auch in
einem Verfahren beantragt werden 1 . Weiter ist auch die hilfsweise Staffelung
von Anträgen auf Befriedigungswirkung und Arrest möglich.
Wenn es dem Antragsteller in erster Linie auf eine Befriedigungsverfügung
ankommt, er aber gleichzeitig die Voraussetzungen eines Arrestes
glaubhaft macht, kann er hinsichtlich der gesamten Forderung einen
Arrestbefehl beantragen und hinsichtlich einer Teilforderung eine einstweilige
Verfügung auf Zahlung. Der Arrestantrag kann allerdings nur
insoweit Erfolg haben, wie er über den Zahlungsantrag hinausgeht,
denn bezogen auf eine Forderung können Arrest und einstweilige Verfügung
nicht kumulativ ergehen.
2. Verhältnis zur Hauptsacheklage
Das Verfügungsverfahren kann nur eine vorläufige und meist teilweise
Befriedigung bieten. Zur vollständigen Realisierung der Forderungen ist
es daher aus Arbeitnehmersicht sachgerecht, zugleich mit dem Verfügungsantrag
Klage in der Hauptsache über den vollen ausstehenden
Betrag zu erheben. Dies bereitet den Verfahrensbevollmächtigten nicht
viel Mehraufwand, denn die Begründung des Verfügungsantrages enthält
bereits als Teilmenge die Darlegung des Anspruchs.
Beraterhinweis: Wenn das Gericht, wie meistens, nicht ohne mündliche
Verhandlung über den Verfügungsantrag entscheiden möchte, empfiehlt
sich die Anregung, die Güteverhandlung in dem zeitgleich eingeleiteten
Hauptsacheverfahren zur gleichen Terminstunde anzusetzen,
um möglicherweise ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil über die
gesamte Forderung zu erwirken.
1 Walker, S. 115 Rz. 159.
311
233
234

I Rz. 235 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
3. Verfügungsanspruch
a) Anspruch nach erfolgter Arbeitsleistung
235 Der Arrest- und Verfügungsanspruch beruht bei einem fortbestehenden
Arbeitsverhältnis regelmäßig auf § 611 BGB. Der Arbeitnehmer muss
also darlegen und glaubhaft machen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht,
aufgrund dessen der Arbeitgeber zur Zahlung der arbeitsvertraglichen
Vergütung verpflichtet ist. Entsprechendes gilt für ein zugesagtes Ruhegeld1
. Im fortbestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer
auch darlegen, dass er die vertraglich geschuldeten Dienste erbracht
hat, um den Anspruch aus § 611 BGB schlüssig darzulegen. Ein solcher
Sachvortrag ist deswegen erforderlich, weil der Arbeitnehmer gemäß
§ 614 BGB grundsätzlich vorleistungspflichtig ist und der Vergütungsanspruch
erst nach der Bewirkung der Arbeitsleistung fällig ist. Einen
etwa vertraglich vereinbarten Ausnahmetatbestand hat der Arbeitnehmer
vorzutragen und glaubhaft zu machen.
b) Annahmeverzug
236 Hat der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbracht, so kommt unter
dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ein Anspruch aus § 615
BGB in Betracht. Ein solcher kann während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses
entstehen, wenn der Arbeitgeber die ihm obliegenden
Mitwirkungshandlungen (Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen
Arbeitsplatzes und Zuweisung von Arbeit) unterlässt. Auch die Zahlung
von Vergütung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz fällt hierunter.
Problematisch kann die Darlegung des Verfügungsanspruches bei einem
gekündigten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist sein,
wenn über die Wirksamkeit der Kündigung noch nicht befunden worden
ist. Hier ist der Arbeitnehmer gehalten, darzulegen und glaubhaft
zu machen, dass die Kündigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
unwirksam ist2 . Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs müssen
dargestellt werden, wobei es in der Regel ausreicht, Kündigungsschutzklage
zu erheben3 . Bestehen Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, hat
der Arbeitnehmer auch deren Bestehen zu beweisen4 . Als Anspruchsgrundlage
kommt auch § 615 BGB i.V.m. § 102 Abs. 5 BetrVG in Betracht,
wenn der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß
widersprochen hat (zu den einzelnen Voraussetzungen s.o.
I Rz. 162 ff.). In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes
1 Schäfer, Rz. 136.
2 LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02.
3 LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02.
4 LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95.
312

Entgeltzahlung Rz. 239 I
bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung
der Kündigungsschutzklage fortgesetzt, so dass hieraus auch
Vergütungsansprüche resultieren können 1 . Hat der Arbeitnehmer im
Kündigungsschutzverfahren erster Instanz einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch
gegen den Arbeitgeber erstritten und weigert sich
dieser, ihn zu erfüllen, so kommt mangels eines weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses
kein Annahmeverzugsanspruch iSv. § 615 BGB in Betracht,
nach einer Literaturauffassung wohl aber Schadensersatzansprüche
2 .
c) Sonstiges
Auch das Betriebsratsmitglied kann mittels einstweiliger Verfügung
den Notunterhalt begehren, wenn es notwendige Betriebsratstätigkeit
geleistet hat, deren Vergütung vom Arbeitgeber verweigert wird. Dabei
muss zu Art und Umfang der Betriebsratstätigkeit eingehend vorgetragen
und der Sachvortrag glaubhaft gemacht werden 3 .
Es kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Arbeitnehmer, nachdem
die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt worden
ist, ständig neue Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
in fotokopierter Form stellt, mit dem der frühere Arbeitgeber zur Entgeltzahlung
verpflichtet werden soll. Wenn ein solcher Antrag einmal
zurückgewiesen worden ist, braucht das Gericht die Wiederholungen
nur noch zu den Akten zu nehmen und nicht mehr zu bearbeiten 4 .
d) Aufrechnung des Arbeitgebers
Nach Ausspruch einer Kündigung erklärt der Arbeitgeber bisweilen die
Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenforderungen, die aus einer etwa
erfolgten Überzahlung oder aus Schadensersatzansprüchen resultieren
können. Hat der Arbeitgeber diese Gegenforderungen im Verfügungsverfahren
geltend gemacht, so muss der Arbeitnehmer dem so substantiiert
entgegentreten wie die Ansprüche begründet worden sind. Die Rechtsverteidigung
kann hierbei darin bestehen, dass er das Bestehen des Gegenanspruches
bestreitet oder die Nichteinhaltung der Pfändungsfreigrenzen
rügt. Bei Einhaltung der Pfändungsfreigrenzen kommt eine
einstweilige Verfügung auf Entgeltzahlung jedoch regelmäßig nicht in
Betracht, da der Arbeitnehmer so viel von seiner Vergütung ausbezahlt
1 S. KR/Etzel, § 102 Rz. 215 f. m. ausführlicher Darlegung der rechtsdogmatischen
Grundlagen.
2 ErfK/Preis, Rz. 10 zu § 615.
3 ArbG Frankfurt v. 16.1.2001 – 5 Ga 2/01.
4 LAG Hess. v. 29.10.1992 – 9 Ta 390/92, n.v.
313
237
238
239

I Rz. 240 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
erhält, wie der Gesetzgeber zur Bestreitung seines unabweisbaren Lebensunterhaltes
für erforderlich gehalten hat. Lediglich in Ausnahmefällen
kann der Arbeitnehmer darlegen, dass er gleichwohl existentiell
auf die Zahlung eines noch darüber hinausgehenden Betrages angewiesen
ist, etwa bei hohen Abzahlungsverpflichtungen aus dem Bau eines
Eigenheims 1 .
240 Der Arbeitnehmer ist zunächst nur verpflichtet, die Entstehungsvoraussetzungen
für seinen Vergütungsanspruch darzulegen und glaubhaft zu
machen. Da über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
auf Entgeltzahlung regelmäßig nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden
werden wird, ist es jedoch im Sinne der Prozessförderung sachdienlich,
bereits vom Arbeitgeber geltend gemachte Gegenansprüche in
der Antragsbegründung aufzugreifen und ihnen entgegenzutreten.
e) Höhe des Verfügungsanspruchs
241 Der Arbeitgeber kann im Verfügungsverfahren nur zur Zahlung einer
Nettosumme verpflichtet werden, da dem Arbeitnehmer allein diese
und nicht Steuern und Sozialabgaben zufließen 2 . Über die Zahlung eines
Bruttobetrages kann im Hauptsacheverfahren entschieden werden.
242 Es besteht Einigkeit darüber, dass die Verurteilung im Eilverfahren regelmäßig
nicht die volle Höhe der Vergütung umfasst. Ausnahmen hiervon
sind denkbar, aber vom Arbeitnehmer substantiiert darzulegen.
Streitig ist in der Literatur, welcher Satz ausreichend ist, um eine existentielle
Notlage zu beseitigen. Häufig wird auf den pfändungsfreien Betrag
abgestellt 3 , bisweilen auch auf das pfändungsfreie Einkommen 4 .
Meines Erachtens ist wegen der Lohnersatzfunktion in der Regel die
Höhe des Arbeitslosengeldes maßgeblich, während die Höhe des pfändungsfreien
Betrages auch von einer Anreizfunktion für den Arbeitnehmer
bestimmt ist 5 .
243 Mittels einstweiliger Verfügung können regelmäßig nur Ansprüche
durchgesetzt werden, deren Fälligkeit unmittelbar vor Antragstellung
eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht. Sonstige rückständige Vergütung
kann in aller Regel mittels einstweiliger Verfügung nicht durchgesetzt
werden, da der Arbeitnehmer die durch den Zahlungsverzug des
1 Schäfer, Rz. 141.
2 Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 552.
3 LAG Bremen v. 5.12.1997 – 4 Sa 258/97; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82.
4 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50.
5 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50; Reinhard/Kliemt, NZA
2005, 545, 552 fordern eine konkrete Bedarfsberechnung.
314

Entgeltzahlung Rz. 247 I
Arbeitgebers entstandene Notlage überbrückt und seinen Lebensbedarf
anderweitig gedeckt hat 1 . Eine Verpflichtung zur Zahlung rückständigen
Arbeitsentgeltes kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der
Arbeitnehmer substantiiert darlegt und glaubhaft macht, dass auch das
rückständige Arbeitsentgelt zur Behebung der Notlage erforderlich ist.
Letztlich kann die Höhe des Betrags, der zur Behebung der Notlage erforderlich
ist, nicht immer generell abstrakt festgestellt werden, sondern
es können nur Regelfälle gebildet werden. Der Einzelfall kann jeweils
eine andere Beurteilung nötig machen.
Ob eine Notsituation vorliegt, ist nach den Verhältnissen zu beurteilen,
die zum Zeitpunkt der Antragstellung herrschten. Die Dauer des Verfügungsverfahrens
kann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.
Bei der Titulierung rückständiger Ansprüche ist auch zu beachten, dass
diese möglicherweise unstreitig oder die Einwendungen des Arbeitgebers
substanzlos sind, während der künftige Anspruch im Streite
steht oder die diesbezügliche Rechtslage kompliziert ist. In einer solchen
Situation ist auch die Befriedigung rückständiger Ansprüche geeignet,
die Notlage zu beseitigen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass
der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit widerlegt, wenn eine vorherige
Leistungsklage möglich gewesen wäre. Daher kann die Beurteilung nur
für einen relativ kurzen Zeitraum von ein bis zwei Monaten erfolgen.
Die Dauer der Verurteilung ist regelmäßig beschränkt auf die eines potentiellen
Hauptsacheverfahrens. Bei Ansprüchen nach Ablauf der Kündigungsfrist
ist hier der Verkündungstermin des Urteils im Kündigungsschutzverfahren
maßgeblich, da der Arbeitnehmer regelmäßig in der
Lage ist, die Verurteilung zu Entgeltzahlungen im Wege der objektiven
Klagehäufung in das Kündigungsschutzverfahren einzuführen.
4. Verfügungsgrund
Der Verfügungsgrund besteht in einer existentiellen wirtschaftlichen
Notlage des Arbeitnehmers, die typischerweise daraus resultiert, dass er
auf die nun ausbleibenden regelmäßigen Entgeltzahlungen zur Sicherung
seines Lebensunterhaltes angewiesen ist. Dies ist jedoch nicht notwendigerweise
der Fall, vielmehr können dem Arbeitnehmer auch Ersparnisse
zur Verfügung stehen, die eine Notlage ausschließen. Der
Arbeitnehmer kann nicht auf die Aufnahme eines Bankkredites verwiesen
werden. Wurde ein solcher jedoch bereits eingeräumt, fehlt es an einer
aktuellen Notlage, da die mit der Verfügung begehrte Zahlung nur
1 Vgl. Vossen, RdA 1991, 223 mwN; Schäfer, Rz. 144.
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I Rz. 248 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
dazu dienen würde, den Kredit zurückzuführen 1 . Wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes
kann der Arbeitnehmer auch nicht darauf verwiesen
werden, staatliche Unterstützung zu beantragen. Erhält der Arbeitnehmer
diese jedoch bereits, so muss er darlegen und glaubhaft machen,
dass gleichwohl eine existentielle Notlage besteht, was den Ausnahmefall
darstellen dürfte 2 . Ein Verfügungsgrund besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer
über eine leicht realisierbare Forderung gegen einen Dritten
verfügt und es unterlässt, diese durchzusetzen 3 .
248 Zinsen können im Verfügungsverfahren nicht verlangt werden.
249 Generell sind jedoch an die Voraussetzungen des Verfügungsgrundes
strenge Anforderungen zu stellen, da die auf Befriedigung gerichtete
Verfügung den krassen Ausnahmefall darstellt 4 . Zu beachten ist dabei
auch die Wechselwirkung zwischen Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund.
Je eindeutiger der Verfügungsgrund gegeben ist, desto geringere
Voraussetzungen sind an den Verfügungsanspruch zu stellen 5 .
5. Vollziehung
250 Die Vollziehung der Geldleistungsverfügung erfolgt durch Pfändung.
Wenn die einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen worden ist,
bedarf es neben der Amtszustellung keiner weiteren Zustellung im Parteibetrieb
(streitig, s. F Rz. 29 f.). Sind nach der Geldleistungsverfügung
mehrere Teilbeträge zu unterschiedlichen Zeitpunkten fällig (jeweilige
Monatsvergütung), so ist die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO für
die Vollziehung des ersten Teilbetrages zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer
also die Vollstreckungsfrist hinsichtlich der ersten Teilleistung
versäumt, wird diesbezüglich der Wegfall des Verfügungsgrundes unwiderlegbar
vermutet 6 . Nach zutreffender Auffassung gilt dies auch für
die folgenden, noch nicht fälligen Teilbeträge, da es sich um einen einheitlichen
Titel handelt und nicht um eine für jede Teilleistung neu zu
erlassende Verfügung 7 . Für die folgenden titulierten Teilleistungen bedarf
es jedoch nicht der Einhaltung der Vollziehungsfrist, da das Gesetz
nur die Verpflichtung zur erstmaligen Vollziehung kennt und auch die
1 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49.
2 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49 m. Rechtsprechungsnachweisen;
GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82.
3 ArbG Frankfurt/M. v. 6.1.1999 – 2 Ga 267/98; GMPM/Germelmann, §62
Rz. 82.
4 LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95.
5 Vgl. Schäfer, Rz. 139.
6 Walker, Rz. 587.
7 Walker, Rz. 588; zu weiteren Nachweisen Walker, Rz. 692.
316

Entgeltzahlung Rz. 252 I
Interessenlage des Schuldners eine ergänzende Auslegung nicht gebietet
1 .
6. Streitwert
Der Streitwert richtet sich nach der Höhe der geltend gemachten Forderung,
wobei ein Abschlag wegen der Befriedigungswirkung der einstweiligen
Verfügung nicht vorzunehmen ist.
Muster 39
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entgeltzahlung
An das
Arbeitsgericht
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
In Sachen
des …
– Antragsteller –
Prozessbevollmächtigter: …
gegen
Firma …
– Antragsgegnerin –
beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit
des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein,
hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden
mündlichen Verhandlung den
Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung
über den zwischen den Parteien beim Arbeitsgericht … unter dem Geschäftszeichen
… Ca …/… anhängigen Rechtsstreit als Abschlag auf die Entgeltansprüche
des Antragstellers zur Sicherung dessen Lebensunterhalts monatlich
bis zum 3. eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat …/… einen
angemessenen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt
wird, der jedoch mindestens …Euro netto betragen sollte, zu zahlen.
Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare
Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe)
zu erteilen.
1 Vgl. zur näheren Begründung Walker, Rz. 589.
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252

I Rz. 252 Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht
Begründung
Der Antragsteller macht im Wege des Antrages auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung Abschlagszahlungen auf die ihm erwachsenden Entgeltansprüche
aus dem zwischen ihm und der Antragsgegnerin nach dem Obsiegen des im
Antrag genannten Rechtsstreits fortbestehenden Arbeitsverhältnis geltend.
Der Antragsteller ist … Jahre alt, verheiratet und hat unterhaltsberechtigte Kinder
im Alter von … Jahren. Die Ehefrau des Antragstellers ist nicht berufstätig.
Der Antragsteller wurde mit Arbeitsvertrag vom … von der Antragsgegnerin als
… eingestellt. Auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt …
Stunden erhielt er ein Arbeitsentgelt von monatlich … Euro brutto.
Die Antragsgegnerin hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom … unter Einhaltung
der Kündigungsfrist ordentlich zum … aus betriebsbedingten Gründen
gekündigt.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Klageschrift vom … beim Arbeitsgericht …
fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Antragsteller macht in seiner Klage geltend, dass die betriebsbedingte
Kündigung aus folgenden Gründen sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 KSchG ist:
(näher ausführen)
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld I oder II, weil …
Glaubhaftmachung:
1. Arbeitsvertrag vom …, als Anlage K1 in Ablichtung anbei.
2. Kündigungsschreiben vom …, als Anlage K2 in Ablichtung anbei.
3. Protokoll der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht … vom …, als Anlage
K3 in Ablichtung anbei.
4. Vergütungsabrechnung für Monat …, als Anlage K4 in Ablichtung anbei.
5. Bescheid der Agentur für Arbeit … vom …, als Anlage K5 in Ablichtung anbei.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet, weil der Antragsteller
zur Deckung seines Lebensunterhalts monatlich für sich und seine
Familie einen angemessenen Betrag benötigt. Die Höhe des Betrags wird in
das Ermessen des Gerichts gestellt. Als Mindestbetrag für die Deckung des
dringend notwendigen Unterhaltsbedarfs ist dem Antragsteller der Betrag zuzusprechen,
den er erhalten würde, wenn er die Voraussetzungen für den Bezug
von Arbeitslosengeld erfüllen würde, da dieses eine Lohnersatzleistung
darstellt (vgl. Dunkl/Baur, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil B,
Rz. 50). Das Arbeitslosengeld würde in diesem Fall unter Berücksichtigung der
persönlichen Verhältnisse des Antragstellers wöchentlich … Euro betragen.
Umgerechnet auf einen Monat ergibt sich auf der Basis einer Durchschnittsleistung
von 13 Wochen ein Betrag von … Euro. Diesen Betrag beansprucht
der Antragsteller als Mindestbetrag.
Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus der Tatsache, dass der Antragsteller
aus den og.Gründen mit hoher Wahrscheinlichkeit den og. Kündigungsschutz-
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Herausgabe von Firmeneigentum Rz. 253 I
prozess gewinnen wird. Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung
des Antragstellers bei der Antragsgegnerin entgegenstehen, bestehen
nicht. Selbst wenn dringende betriebsbedingte Erfordernisse für eine
Kündigung vorlägen, ist die gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene
Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, weil die von der Antragsgegnerin
vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft ist. Insofern wird auf die obigen Darstellungen
verwiesen.
Gründe in der Person des Antragstellers, die eine personen- oder verhaltensbedingte
Kündigung rechtfertigen würden, liegen ebenfalls nicht vor (erforderlichenfalls
näher ausführen).
Da der Antragsteller mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit
den Kündigungsschutzprozess gewinnen wird und damit das Arbeitsverhältnis
mit der Antragsgegnerin über das Ende der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht,
erwachsen ihm nach §§ 611, 615 BGB Entgeltansprüche, die er jeweils bei Fälligkeit
einklagen wird. Mit einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden
Entscheidung des Arbeitsgerichts kann jedoch nach Auskunft des zuständigen
Kammervorsitzenden nicht vor dem … gerechnet werden. Der Termin zur
mündlichen Verhandlung vor der Kammer findet erst am … statt.
Unterschrift
XII. Herausgabe von Firmeneigentum
1. Arbeitsmittel
Hinsichtlich der ihm überlassenen Arbeitsmittel wie etwa tragbarer
Rechner, Mobiltelefon, Musterkoffer, Kundenlisten und Prospekte etc.
ist der Arbeitnehmer nicht Besitzer, sondern lediglich Besitzdiener iSv.
§ 855 BGB. Der Arbeitgeber hat somit einen Herausgabeanspruch gemäß
§ 985 BGB. Leistet der Arbeitnehmer einem Herausgabeverlangen
nicht Folge, so begeht er verbotene Eigenmacht. Dies gilt auch dann,
wenn er den Zugriff des besitzenden Arbeitgebers behindert oder sonst
weisungswidrig mit den Sachen in einer Art und Weise verfährt, die den
Besitz des Besitzherrn beeinträchtigt 1 . Bei geleasten Betriebsmitteln beruht
der Herausgabenanspruch auf der analogen Anwendung der §§ 666,
667 BGB 2 . Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer Gegenansprüche
geltend macht. Eines besonderen Verfügungsgrundes bedarf es zur
Abwehr verbotener Eigenmacht nicht 3 . In einer solchen Situation kann
der Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung nicht nur die Heraus-
1 MünchKomm/BGB/Joost, § 860 Rz. 4.
2 MünchArbR/Wank, § 130 Rz. 11.
3 OLG Stuttgart v. 19.1.1996 – 2 U 164/95; LG Bremen v. 22.6.1989 – 9 T 385/89;
Schmiedl, BB 2002, 992, 995.
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