MICHAEL AEPLI

38 RECHT
Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Personenfreizügigkeit
KEIN PERSILSCHEIN FÜR
MICHAEL AEPLI UND STEPHAN FREI
Das Freizügigkeitsabkommen FZA ist kein Persilschein.
Wenn ein deutscher Zahnarzt seine Tätigkeit
ohne Bewilligung ausübt, wird ihm auch die Übernahme
der Praxis seines Arbeitgebers versagt.
Obschon das FZA mit den bisherigen
EU-Staaten erst am 1. Juni
2002 in Kraft getreten ist, hat sich
das Bundesgericht bereits mehrfach
damit auseinandergesetzt.
Der deutsche Zahnarzt A wollte
die im Kanton Zürich gelegene
Zahnarztpraxis von D übernehmen.A
stellte deshalb bei der Gesundheitsdirektion
des Kantons
Zürich ein Gesuch um Praxisbewilligung
zur selbständigen Ausübung
des Zahnarztberufs. Sein
deutsches Diplom als Zahnarzt
wurde gestützt auf das FZA vom
Leitenden Ausschuss für die eidgenössischen
Medizinalprüfungen
anerkannt.
KEIN ILLEGALES BOHREN
Anlässlich eines Kontrollbesuchs
in der Praxis von D stellte die Behörde
fest, dass A einer zahnärztlichen
Tätigkeit ohne Bewilligung
nachging. Nach Angaben der beiden
Zahnärzte übte A rein konsiliarische
und keine klinische Tätigkeit
aus. Befragungen und weitere
Untersuchungshandlungen
zeigten jedoch, dass A – trotz
STEPHAN
FREI
Stephan Frei, Dr. iur. arbeitet in
der Kanzlei Stiffler & Nater Zürich.
stephan.frei@stn.ch
wiederholter Bestreitungen – seit
Oktober 2000 ohne Bewilligung
als Zahnarzt tätig war. Dadurch
entzog er sich einer nicht zuletzt
im Interesse der Patienten liegenden
behördlichen Aufsicht. Er
ging sogar noch weiter und übertrug
Assistentinnen dem Zahnarzt
vorbehaltene Tätigkeiten.
Angesichts des Ausmasses der illegalen
Tätigkeit von A und seines
«renitenten und unverfrorenen»
Verhaltens der Gesundheitsdirektion
gegenüber war es
gerechtfertigt, das Gesuch um Erteilung
einer Praxisbewilligung
abzuweisen. Es fehlte schlicht an
der Vertrauenswürdigkeit von A.
Eine mildere Massnahme kam
nicht in Frage, da er sich vom eingeleiteten
Strafverfahren und den
wiederholten Warnungen nicht
beeindrucken liess (Bundesgerichtsentscheid
vom 29. September
2003 [2P.159/2003]).
STELLENSUCHE BESCHRÄNKT
Da ein in der Schweiz sich aufhaltender
Portugiese weder einer
Arbeitstätigkeit nachging noch
MICHAEL
AEPLI
Michael Aepli, Dr. iur. Rechtsanwalt
arbeitet in der Kanzlei
Stiffler & Nater Zürich.
michael.aepli@stn.ch
über ausreichende finanzielle
Mittel für seinen Lebensunterhalt
verfügte, kam für ihn lediglich die
Erteilung einer Kurzauf-enthaltsbewilligung
zur Stellensuche in
Frage (Art. 2 Anhang I FZA).
Das FZA verleiht Stellensuchenden
das Recht, «sich während eines
angemessenen Zeitraums von
bis zu sechs Monaten dort aufzuhalten,
sofern dies erforderlich
ist, um von den ihrer beruflichen
Befähigung entsprechenden Stellenangeboten
Kenntnis zu nehmen
und gegebenenfalls die erforderlichen
Massnahmen im
Hinblick auf ihre Einstellung zu
treffen» (Art. 2 Abs. 1 al. 2 Satz 1
Anhang I FZA).
Der stellenlose Portugiese hielt
sich seit über zwei Jahren in der
Schweiz auf und konnte in keiner
Weise belegen, dass er tatsächlich
Suchbemühungen unternommen
hatte oder er kurz vor einer Anstellung
stand. Demzufolge hat er
nach Ansicht des Bundesgerichts
keinen Anspruch auf Erteilung
einer (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung
zur Stellensuche (BGE 130
II 388).
STRAFTÄTER AUSGESPERRT
Einem straffällig gewordenen
Italiener verweigerte das Bundesgericht
die Aufenthaltsbewilligung,
die er gestützt auf das
FZA beansprucht hatte. Der in
der Schweiz geborene Italiener
wurde wegen mehrerer Delikte
(unter anderem Förderung der
Prostitution, schwerer Verstösse
gegen das Ausländergesetz etc.)
zu Freiheitsstrafen von insgesamt
18 Monaten verurteilt. Diese
Strafen musste er teilweise absitzen.
Nach Ansicht des Bundesgerichts
stellt der Ausländer eine echte,
aktuelle und so schwere Bedrohung
für die Gesellschaft dar,
dass ihm gegenüber die Personenfreizügigkeit
aus «Gründen
der öffentlichen Ordnung,Sicherheit
und Gesundheit» verweigert
werden dürfe.
Das Bundesgericht wies den Italiener
jedoch darauf hin, dass er
zu einem späteren Zeitpunkt
ohne weiteres wieder um eine
Aufenthaltsbewilligung ersuchen
könne. Voraussetzung sei allerdings,
dass er behördliche Entscheide
respektiere und die
Schweiz deshalb erst einmal für
eine gewisse Zeit verlasse (BGE
130 II 493).
Mehrere Entscheide des Bundesgerichts
betreffen den Familiennachzug
von EU/EFTA-Staatsangehörigen,
welche sich in der
Schweiz aufhalten.
FAMILIENNACHZUG BEDINGT
Familienangehörige eines in der
Schweiz sich aufhaltenden EU/
EFTA-Staatsangehörigen haben
ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit
das Recht, bei ihm Wohnsitz
zu nehmen. Der ausländische
Ehegatte eines EU /EFTA-
Staatsangehörigen hat deshalb
gestützt auf das FZA grundsätzlich
ein Recht auf Anwesenheit
während der ganzen formellen
Ehedauer. Ein dauerndes Zusammenleben
im Haushalt des
aufenthaltsberechtigten Ehepartners
ist nicht zwingend.
Sinn und Zweck dieser Regelung
ist, dass die Familie am ausländischen
Arbeitsort als Familiengemeinschaft
zusammenleben kann.
Keinen Anspruch auf Aufenthalt
sollen aber Personen haben, die
tatsächlich gar nicht beabsichtigen,
eine Ehe mit einer aufenthaltsberechtigten
Person zu führen.
Fehlt der Ehewille und dient
die Ehe beziehungsweise deren
Aufrechterhaltung lediglich der
Umgehung von Zulassungsvorschriften
(Scheinehe), hat der
Ehegatte keinen Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung. Es
ist rechtsmissbräuchlich, sich auf
eine bloss formalrechtlich (noch)
bestehende Ehe zu berufen. Eine
rechtsmissbräuchliche Berufung
auf die Ehe ist nicht leichthin anzunehmen.
Namentlich nicht
schon dann, wenn die Ehegatten
nicht mehr zusammenleben oder
ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren
eingeleitet wurde. Erforderlich
sind klare Hinweise
darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr
beabsichtigt und nicht mehr zu
erwarten ist (vgl.BGE 130 II 113).
Im Entscheid vom 6. August 2004
(2A.94/2004) beurteilte das Bundesgericht
das Aufenthaltsrecht
einer kolumbianischen Staatsangehörigen.
Sie heiratete 1999 einen
in Basel niedergelassenen
Spanier. Zusammen mit ihrem
vorehelichen Sohn nahm sie bei
ihrem Ehemann Wohnsitz. Nachdem
sie sich von ihrem Ehegatten
trennte, wurde ihr die Aufenthaltsbewilligung
verweigert. Da
von beiden Seiten kein Willen
mehr zur Weiterführung der Ehe

DESPERADOS
©BILDERBOX
EU-Examen werden anerkannt
vorhanden war, wurde der kolumbianischen
Ehefrau nach Ansicht
des Bundesgerichts die Aufenthaltsbewilligung
zu Recht verweigert.
Anders lag der Fall einer Kubanerin,
welchen das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern zu beurteilen
hatte (Entscheid vom 4.
August 2003, VGE 21527). Die
Kubanerin war mit einem in der
Schweiz arbeitenden spanischen
Staatsangehörigen verheiratet,
lebte jedoch getrennt von ihm.
Sie hatte eine minderjährige voreheliche
Tochter von einem anderen
Mann. Nach der Trennung gebar
sie ein weiteres Kind. Die Kubanerin
selbst hatte gestützt auf
das FZA keinen Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung, da
die Ehe endgültig als gescheitert
betrachtet werden musste.
In Bezug auf ihre in keiner Weise
mit ihrem spanischen Ehemann
verwandten Kinder hielt das
Verwaltungsgericht fest, dass sie
gestützt auf das FZA keinen eigenen
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
haben. Ein
Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
könne sich indessen
aus dem in der EuropäischenMenschenrechtskommission
garantierten Schutz des Familienlebens
ableiten. Darauf
kann sich in einem Verfahren zur
Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung
berufen, wer nahe Verwandte
mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz
hat. Dies gilt namentlich für das
Verhältnis von Eltern zu ihren
minderjährigen Kindern, die im
gleichen Haushalt leben. Bei getrennt
lebenden Eltern gilt dies
dann, wenn die Kinder zu dem in
der Schweiz aufenthaltsberech-
KMU Manager Nr. 8/2005
tigten Elternteil die vorrangige
familiäre Beziehung unterhalten.
Da die Kinder nicht in enger
familiärer Beziehung zum spanischen
Ehemann ihrer Mutter
standen, hatten sie demzufolge
ebenfalls kein Aufenthaltsrecht
in der Schweiz.
FAZIT
Die Rechtsprechung zeigt, dass
allfällige Missbräuche des FZA
verhindert werden. Dass sich
das Bundesgericht häufiger mit
Abweisungen von Gesuchen als
mit der Erteilung von Gesuchen
zu beschäftigen hat, ist nicht
weiter überraschend: Die Abweisung
eines Gesuchs ist für
die Betroffenen und deren Familie
ein schwerwiegender Entscheid
– und wird, wenn nötig,
bis ans Bundesgericht weitergezogen.
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