Best-Practice-Studie - IHI Zittau

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22 3.2 Allgemeine Rahmenbedingungen 3 FORMEN UND RAHMENBEDINGUNGEN VON ÖPP IN DEUTSCHLAND in das betrachtete Projekt (zurück-) fließen bzw. für den Kapitaldienst (Zinsen, Tilgung) und / oder sonstige Transaktionskosten aufgewendet werden müssen. Die zweite, darauf aufbauende Zahl zeigt den Zeitraum an, der für den Rückfluss (Rückzahlung) des eingesetzten Investitionskapitals notwendig ist. In diesem Zeitraum ist das Investitionskapital gebunden und steht nicht für alternative Anlagemöglichkeiten zu Verfügung. 3.1.4.3 Fremdkapital Mit Hilfe des dritten Typs von Kennzahlen, die in der Regel bei ÖPP-Wirtschaftlichkeitsanalysen betrachtet werden, lässt sich die Qualität des Fremdkapitaleinsatzes bewerten. Der Deckungsbeitrag des eingesetzten Fremdkapitals (Debt Service Coverage Ratio, DSCR) im Rahmen der Gesamtinvestition verdeutlicht den Fremdkapitalanteil in einer bestimmten Periode, bezogen auf den Barwert des Cash Flow. Die auf den gesamten Projektlebenszyklus bezogene Betrachtung des Deckungsbeitrags des eingesetzten Fremdkapitals (Loan Life Coverage Ratio, LLCR) vermittelt die analoge Information für eine periodenunabhängige Betrachtung des Fremdkapitalanteils für die jeweilige Restlaufzeit. Hervorzuheben ist abschließend und zusammenfassend, dass die Zusammenschau der drei dargestellten Typen von Kennziffern unbedingt erforderlich ist, um zu einer ausgewogenen betriebswirtschaftlichen Bewertung jeglicher ÖPP-Projektideen zu gelangen. Die Vernachlässigung eines Typs führt mit großer Wahrscheinlichkeit zu starken Verzerrungen hinsichtlich einer realistischen Erfolgs- und Risikoeinschätzung. Feste Richtwerte für einzelne Kennzahlen im Sinne einer Ober- und / oder Untergrenze müssen dabei immer projektspezifisch festgelegt werden. Die Rahmenbedingungen für die private Finanzierung der öffentlichen Infrastruktur sind in einigen deutschen Bundesländern bereits seit den 1980er Jahren schrittweise verbessert worden. Durch das niedersächsische Betreibermodell „Abwasserwirtschaft“ und städtebauliche Großprojekte (Mediapark Köln, Kultur- / Medienzentrum Karlsruhe) wurden erste praktische Erfahrungen mit Teilprivatisierungen und öffentlich-privaten Partnerschaften gesammelt. Diese frühen ÖPP-Erfahrungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass durch die Partnerschaft mit Privaten deutliche Effizienzgewinne in Form von Kosten- und Zeitersparnis realisiert werden können. Voraussetzung dafür sind eine flexible, projektspezifische Vertragsgestaltung und die klare Verteilung der Risiken. Direkt nach der deutschen Vereinigung wurden diese Erfahrungen in den neuen Bundesländern genutzt, um die notwendige Modernisierung der öffentlichen Infrastruktur zu beschleunigen. Seit Anfang der 1990er Jahre sind auf den Ebenen von Bund, Ländern und EU weitere förderliche Rahmensetzungen geschaffen worden: • Das Finanzierungsgesetz (1994) für den Bau von Fernstraßen durch Private (FstrPrivFinG) mit nachfolgenden Konkretisierungen und Ergänzungen hinsichtlich der Erhebung und Entrichtung der Mautgebühr für privat finanzierte Streckenabschnitte, • das seit September 2005 geltende ÖPP-Beschleunigungsgesetz mit Erleichterungen und Anpassungen in den Bereichen Vergaberecht, Entgeltregelung, Haushaltsordnung, Risikoübernahme und Investmentgesetz, • die bis spätestens zum Jahr 2012 geplante Einführung einer doppischen Haushaltsführung sowie der Kosten- und Leistungsrechnung in den kommunalen Gebietskörperschaften der Mehrzahl der Bundesländer als Voraussetzung für den realistischen Vergleich öffentlicher und privater Leistungserstellung, • der Abbau von Wettbewerbsbeschränkungen für die verstärkte Beteiligung Privater an der Finanzierung der öffentlichen Infrastruktur durch EU-Richtlinien (z. B. verpflichtende EU-weite Ausschreibung von ÖPNV-Konzessionen, Beschränkung der Quersubventionierung zwischen Energieversorgung und ÖPNV in Stadtwerken), • die Entscheidung des statistischen Amtes der EU aus dem Jahr 2003, Verbindlichkeiten im Rahmen von ÖPP nicht der staatlichen Verschuldung (Stichwort Maastricht-Kriterien) zuzurechen, wenn der private Partner den mehrheitlichen Anteil des finanziellen Risikos trägt. Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur (EU-weiten) Vergabepflicht gemischtwirtschaftlicher Unternehmen vom 11. Januar 2005, die von der öffentlichen Hand wesentlich kontrolliert wer- Abbildung 9: Herausforderungen für ÖPP Steuerrecht Gesellschaftsrecht Vergaberecht Alternative Finanzierungen, Rendite 3.3 Rechtliche Rahmenbedingungen 3 FORMEN UND RAHMENBEDINGUNGEN VON ÖPP IN DEUTSCHLAND Kultur der Öffentlichen Hand ÖPP in der Praxis Besitzverhältnisse, Infrastruktur Wirtschaftlichkeitsnachweis den, haben rein vertraglich basierte Bereitstellungs-, Betreiber-, Contracting- und Konzessionsmodelle an Bedeutung für die Realisierung von ÖPP gewonnen. Als zentraler nicht-rechtlicher Erfolgsfaktor für alle in dieser <strong>Studie</strong> dargestellten deutschen Praxisbeispiele wird von den befragten Experten angeführt, dass sich die privaten Unternehmen im Vorfeld der Projektumsetzung sehr genau mit den spezifischen Bedingungen ihrer jeweiligen öffentlichen Kunden vertraut gemacht haben (siehe Abbildung 9). Dieses „Vertrautmachen“ bedeutet, dass die speziellen kulturellen Bedingungen des öffentlichen Sektors realistisch eingeschätzt und als besonderes Kundenmerkmal akzeptiert werden. Dazu gehört vor allem, dass bei öffentlichen Vergabeverfahren und Verträgen mit der öffentlichen Hand ein Mindestmaß an Öffentlichkeit und Transparenz gewahrt werden muss. Darüber hinaus ist wichtig, dass die politischen Repräsentanten ein legitimes Entscheidungs- bzw. Mitspracherecht haben, auch wenn dies einen bestimmten Aufwand und Kosten impliziert. Hinzu kommt, dass die sozialen Besitzstände und Informationsrechte der Beschäftigten und Bürger („Daseinsvorsorge“) eine wichtige Rolle spielen. 3.3.1 Bundes- und Landesrecht Der Haushaltsplan ist die systematische Zusammenstellung aller voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben einer Gebietskörperschaft. Er dient der Feststellung und Deckung des Finanzbedarfes, der zur Erfüllung der staatlichen bzw. kommunalen Aufgaben in dem betreffenden Haushaltsjahr voraussichtlich benötigt wird. Der Bund und die Länder haben dabei den Erfordernissen des gesamtstaatlichen Gleichgewichtes Rechnung zu tragen. Die verfassungsrechtliche Bindung beschränkt die Kreditaufnahme auf die Höhe der Investitionen. Diese Regelung markiert die materielle Grenze für die Staatsverschuldung. Sie konkretisiert zugleich das sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Gebot der Achtung der Entscheidungsfreiheit zukünftiger Generationen (Art. 115 GG). ÖPP-Projekte können die Handlungsfähigkeit zukünftiger Generationen einschränken. Dies ist immer dann der Fall, wenn die öffentliche Hand längerfristige Zahlungsverpflichtungen eingeht. Bei der staatlichen bzw. kommunalen Eigenrealisierung öffentlicher Aufgaben liegt allerdings ebenfalls regelmäßig eine Kreditfinanzierung zugrunde, die zu einer langfristigen Bindung führt. Es kann daher nicht unterstellt werden, dass mit einem ÖPP-Projekt automatisch eine weitergehende Belastung und Einengung verbunden ist als mit einer langfristigen Kreditaufnahme zur Eigenrealisierung. Jedoch ist für ein ÖPP- Projekt immer eine transparente haushaltsrechtliche Darstellung erforderlich, die Kredit und Investition eindeutig sowie für die gesamte Laufzeit zuordnet und darstellt. 3.3.2 Kommunalrecht Leistungs- Verbesserung Innovative Technik Personalmodelle Die kommunale Selbstverwaltung ist in Art. 28 GG institutionell garantiert und umfasst alle „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“. Das BVerfG fordert für die Umsetzung dieses Verfassungsgrundsatzes eine spezifische, über den reinen Sachbezug hinausgehende Ortsbezogenheit. Diese setzt voraus, dass jede kommunale Aufgabe in der örtlichen Gemeinschaft wurzelt. Die Ausweitung kommunaler Tätigkeit soll grundsätzlich eingeschränkt sein. Rechtlich zulässige Organisationsformen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und ihre inhaltlichen Ausgestaltungen regelt in diesem Verfassungsrahmen das jeweilige Gemeindewirtschaftsrecht der Länder. Die kommunale Selbstverwaltung mit der Möglichkeit der wirtschaftlichen Betätigung gilt bei Verfassungsrechtlern als Ausdruck des Demokratieprinzips. Die Basis dieser Interpretation besteht darin, dass die kommunalen Vertretungsorgane Volksvertretungen sind, durch die der Bürger in die Verwaltung hineinwirkt. 23
24 3 FORMEN UND RAHMENBEDINGUNGEN VON ÖPP IN DEUTSCHLAND Grenzen der Zusammenarbeit zwischen Kommunen bzw. staatlichen Einrichtungen und Privaten können sich dadurch ergeben, dass Bundes- und / oder Ländergesetze die partnerschaftliche Zusammenarbeit einengen oder sogar ausschließen. Für die Seite der (möglichen) öffentlichen Partner betrifft dies die Auftragsangelegenheiten und die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben bzw. die Pflichtaufgaben zur Erfüllung. Die Gemeinden sind zur Ausführung dieser Aufgaben verpflichtet. Dies schließt nicht aus, dass eine Gemeinde bestimmte Aufgaben in Zusammenarbeit mit Privaten wahrnimmt. Die Gemeinde bleibt jedoch für die Erfüllung der Aufgabe verantwortlich. Eine solche Form der Verwaltungshilfe (funktionale Privatisierung) ist ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zulässig. 3.3.3 Öffentliche Bedienstete Die (Teil-)Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen ist für öffentliche Bedienstete eine Sonderform des Arbeitgeberwechsels. Dabei wird die öffentlich-rechtliche Aufgabenerfüllung auf privatrechtliche Träger überführt. Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben bzw. die Ausgliederung von Verwaltungseinheiten kann für öffentliche Angestellte den Tatbestand eines Betriebsüberganges i. S. v. § 613a BGB bedeuten. Bisherige durch Tarifvertrag geregelte Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen werden in diesem Falle zum <strong>Best</strong>andteil des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem neuen Arbeitgeber. Wichtige Vereinbarungen der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst betreffen Entgeltregelungen, Arbeitszeiten, Mehrarbeit, Urlaubs-, Aufstiegs- und Ruhestandsregelungen sowie spezielle Zusatzrentenversicherungen. Die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen dürfen bei Betriebsübergängen durch den neuen Arbeitgeber nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Einige Bundesländer bzw. Kommunen haben als zusätzliche Absicherung für öffentliche Angestellte im Fall des Betriebsübergangs (Rahmen-) Tarifverträge abgeschlossen. Darin sind beispielsweise über die bereits genannten Inhalte hinaus der Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen und Rückkehrrechte bei Insolvenz und Liquidation geregelt. Notwendig für einen einvernehmlichen Personalübergang ist auch bei Nichtabschluss eines Tarifvertrages ein Personalüberleitungsvertrag zwischen der zuständigen Dienststelle und dem neuen Arbeitgeber. Darüber hinaus können bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ergänzende Regelungen in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. Dabei kann es sich beispielsweise um die Verpflichtung des privaten Arbeitgebers handeln, neue Tarifverträge abzuschließen. Weitere Regelungsmöglichkeiten betreffen Themen wie Weiterbildung, Personalentwicklung und betriebliche Anreizsysteme. Aufgrund derartiger Regelungen können für private Partner Remanenzrisiken entstehen. Dies bedeutet, dass ehemals öffentliche Mitarbeiter auch bei einem sich verschlechternden Betriebsergebnis zu Bedingungen weiterbeschäftigt werden müssen, die zu Beginn ihres Beschäftigungsverhältnisses galten. Daraus können sich erhebliche finanzielle Verpflichtungen für den Privaten ergeben. Wesentlich ist, dass der beschriebene Betriebsübergang sich kraft Rechtsgeschäfts vollzieht und nicht durch ein Gesetz. Das Merkmal „kraft Rechtsgeschäft“ soll den Anwendungsbereich der rechtlichen Regelung nicht einschränken, sondern sie lediglich gegenüber den Fällen der Gesamtsrechtsnachfolge abgrenzen. Die reine Übertragung von Verwaltungsaufgaben einer öffentlich-rechtlichen Verwaltung auf eine andere ist kein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB. Liegen die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB vor, dann haben die Beschäftigten in dessen Rahmen ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sowie Kündigungsschutz. Für Beamte bestehen spezifische Möglichkeiten der Personalüberleitung im öffentlichen Dienstrecht. Für die Überleitung von Beamten gibt es zum einen die Variante der Versetzung in den einstweiligen Ruhestand nach § 20 BRRG. Dies gilt allerdings nur, wenn die Behörde aufgelöst wird und bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Eine Beurlaubung von Beamten ist nur für bestimmte Zeiträume möglich. Die Zuweisung eines Beamten nach § 123a I BRRG mit seiner Zustimmung ist nur vorübergehend und bei dringenden öffentlichen Interessen möglich. Die Anteile des privaten Partners im Falle eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens müssen dabei 50 % überschreiten. Eine derartige Zuweisung ohne Zustimmung nach § 123a II BRRG kann im Fall dringender öffentlicher Interessen erfolgen, wenn der Gesellschaftsanteil des privaten Partners 50 % unterschreitet. Dienstüberlassungsvereinbarungen sind theoretisch möglich, werden jedoch aufgrund ihrer hohen Komplexität in der Praxis nur in Ausnahmefällen angewendet. Vergleichbare Möglichkeiten bietet das Dienstrecht auch für öffentliche Angestellte. Diese Möglichkeiten stellen Alternativen zu einem Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB dar. 3 FORMEN UND RAHMENBEDINGUNGEN VON ÖPP IN DEUTSCHLAND 3.3.4 Öffentlicher Auftrag 3.3.4.1 Vergaberecht Dem nationalen und europäischen Vergaberecht unterliegen sämtliche entgeltlichen Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmen als Auftragnehmer. Ausnahmen bilden – für sich betrachtet – Verträge über Grundstücksmiete, Pacht und Grundstückserwerb sowie Verkauf oder Gesellschaftsanteilsveräußerungen durch die öffentliche Hand. Für die Zuordnung zum Vergaberecht ist die Rechtsform des zugrunde liegenden Vertrages unerheblich. Entscheidend ist allein, ob der öffentliche Auftraggeber von einem Dritten entgeltliche Leistungen beschafft. Die in § 98 GWB abschließend aufgezählten Auftraggeber sind dem Vergaberecht unterworfen. Klassisch sind dies Bund, Länder und Kommunen. Die Ausgestaltung regelt die Vergabeverordnung, insbesondere welche Abschnitte der verschiedenen Verdingungsordnungen Anwendung finden. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte werden entsprechend des Haushaltsrechts in Verbindung mit Abschnitt 1 der Vergabeverordnung behandelt. Oberhalb der Schwellenwerte ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich zu einer europaweiten Ausschreibung verpflichtet (Abschnitte 2 bis 4 der Vergabeverordnung). § 98 GWB umfasst auch alle sonstigen Einrichtungen der öffentlichen Hand, die aufgrund ihrer Aufgabenerfüllung, Finanzierung etc. funktional als dem Staat zugehörig angesehen werden können. Dies schließt auch alle juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts ein, die damit als öffentliche Auftraggeber zu behandeln sind. Auch sind gegebenenfalls private Subventionsempfänger bei bestimmten Investitionen als öffentliche Auftraggeber anzusehen (§98 Nr. 5 GWB). Im Rahmen von ÖPP-Projekten wird bei der Erteilung eines Auftrages oder einer Konzession regelmäßig davon auszugehen sein, dass § 98 GWB zur Anwendung kommt. Aufgrund eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Januar 2005 mit dem Ergebnis, dass gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit mehrheitlich öffentlichen Anteilen dem EU-weiten Vergaberecht unterliegen, werden ÖPP-Gesellschaften zukünftig mit hoher Wahrscheinlichkeit durch andere Modelle abgelöst. In Frage dafür kommen Bereitstellungs-, Betreiber-, Contracting- und Konzessionsmodelle sowie vergleichbare Vertragsmodelle oder ÖPP-Gesellschaften mit öffentlichen Minderheitsbeteiligungen (ca. 6 % als Richtlinie). Dies gilt nicht für befristete öffentlich-private Projektgesellschaften, die als reines Instrument der Projektsteuerung z. B. im Rahmen von Betreiber- und Konzessionsmodellen häufig eingesetzt werden und nicht an Vergabeverfahren beteiligt sind. 3.3.4.2 Interessenbekundungsverfahren Ein Interessenbekundungsverfahren (IBV) dient der Feststellung, ob es zivile Anbieter in dem jeweiligen Markt gibt, die für ein geplantes ÖPP-Projekt als relevant eingeschätzt werden (Markterkundung in staatlicher Verantwortung). Dieses Verfahren kann nicht eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bzw. einen -vergleich ersetzen und darf von öffentlichen Auftraggebern auch nicht dazu missbraucht werden, sich unentgeltlich Leistungsspezifikationen für ein Vergabeverfahren erarbeiten zu lassen. Grundsätzlich sollte jeder öffentliche Auftraggeber bei aufwändigeren Vorhaben in einer bezahlten Machbarkeitsstudie als Wirtschaftlichkeitsuntersuchung Einzelheiten des zu realisierenden Projektes abklären. 25
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Seite 9 und 10: 16 Abbildung 6: Bereitstellungsmode
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Seite 23 und 24: Tabelle 7: Vorteile von Bereitstell
Seite 25 und 26: 48 GWh 120 Energie Abbildung 16: Be
Seite 27 und 28: 52 5 EINZELDARSTELLUNGEN FÜR AUSGE
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