Leseprobe zu Westermann, Handbuch Personengesellschaften

Leseprobe zu
www.otto-schmidt.de
Westermann
Handbuch Personengesellschaften, Grundwerk zur Fortsetzung
Gesellschaftsrecht - Steuerrecht - Sozialversicherungsrecht - Verträge und
Formulare
Loseblattwerk, Grundwerk in 2 Ordnern,
ISBN 978-3-504-33152-8
119.00 € (inkl. MwSt.)
Preis gilt bei einem Abonnement für mindestens 2 Jahre
_________________________________________________________________________
Bestellfax 0221 / 9 37 38-943
□ Ja, ich bestelle das o.g. Werk mit 14-tägigem Rückgaberecht
zzgl. Versandkosten. / Bei Online-Bestellung versandkostenfrei.
* Es gelten die aktuellen Ladenpreise zum Zeitpunkt der Bestellung.
Ihre Adresse:
______________________________________________
Name
______________________________________________
Straße
______________________________________________
PLZ Ort
______________________________________________
Telefon Fax
______________________________________________
E-Mail
_________________________________________
Datum/Unterschrift
Weitere Informationen unter www.otto-schmidt.de
Kanzlei/ Firmenstempel
40800101
Verlag Dr. Otto Schmidt KG • Postfach 51 10 26 • 50946 Köln • AG Köln • HRA 5237

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG
§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG
I. Ûberblick Åber die gesetzlichen
Regelungen ........... 881
1. Der Grundsatz der akzessorischen
Haftung der Gesellschafter
nach § 128 HGB ..... 881
2. Ûberblick Åber die persÇnliche
Haftung in der GbR –
Grundsåtze ...................... 882
3. Gesellschafterhaftung bei
GbR-Fondsgesellschaften ..... 884
a) Problemstellung ............ 884
b) Beitrittsvertråge vor dem
29.1.2001 .................... 885
c) Beitrittsvertråge nach dem
29.1.2001 .................... 886
d) Gesetzliche Verbindlichkeiten
......................... 887
e) Quotale Haftung kraft
Parteivereinbarung ......... 887a
4. Ûberblick Åber die Haftung
in der KG........................ 888
5. Die persÇnliche Haftung in
der Partnerschaftsgesellschaft. 889
II. Die Voraussetzungen der
persÇnlichen Haftung ....... 890
1. Vorliegen einer Personengesellschaft
– Fehlerhafte Gesellschaft
und Scheingesellschaft
............................. 890
2. Gesellschafterstellung ......... 892
a) Maßgeblicher Zeitpunkt .. 892
b) Scheingesellschafter ........ 893
c) Treugeber-„Gesellschafter“
........................... 894
3. Verbindlichkeiten der Gesellschaft
............................. 895
a) Rechtsgeschåftliche Verbindlichkeiten
............... 895
b) Gesetzliche Verbindlichkeiten
......................... 896
c) SozialansprÅche und
DrittglåubigeransprÅche
eines Gesellschafters ....... 897
III. Der Inhalt der Haftung ..... 901
Rz. I Rz. I
1. Unmittelbare Haftung der
Gesellschafter – keine Subsidiaritåt
.......................... 901
2. Haftungstheorie und ErfÅllungstheorie
..................... 903
3. GeschåftsfÅhrungshandlungen
der vertretungsberechtigten
Gesellschafter .............. 906
4. Geldschulden und Verzugsfolgen
............................. 907
5. Vertretbare Handlungen –
insbesondere GewåhrleistungsansprÅche
................. 908
a) Grundsåtze .................. 908
b) Vollstreckung nach § 887
ZPO und Umwandlung in
Schadensersatzanspruch .. 910
6. AnsprÅche auf Vornahme unvertretbarer
Handlungen ...... 912
7. AnsprÅche auf Abgabe einer
Willenserklårung ................ 914
8. AnsprÅche auf Duldung und
Unterlassung – insbesondere
Wettbewerbsverbote ........... 915
a) Grundsåtze .................. 915
b) Umgehung durch GrÅndung
einer personengleichen
Gesellschaft ........... 916
IV. Die Haftung des eintretenden
Gesellschafters nach
§ 130 HGB ..................... 917
1. Anwendbarkeit des § 130
HGB auf Partnerschaftsgesellschaft
und GbR .......... 917
2. Eintritt i.S. des § 130 HGB ... 918
3. Rechtsfolgen und abweichende
Vereinbarungen ............. 919
V. Haftungsbeschrånkung bei
der Partnerschaftsgesellschaft
gemåß § 8 Abs. 2
PartGG .......................... 920
1. Allgemeines – vertragliche
und gesetzliche Verbindlichkeiten
............................. 920
2. Befassung mit der Bearbeitung
eines Auftrages ........... 921
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 671

I 672 | Wertenbruch
I. Teil Gesellschaftsrecht
Rz. Ia
Rz. Ia
a
3. Fehlerhafter Beitritt und Haf-
a
3. Fristbeginn ...................... 940
tung des „Scheinpartners“ .... 922 a) Grundsåtze .................. 940
4. Tåtigkeiten von untergeordneter
Bedeutung ................ 923
b) Fristbeginn bei Ausscheiden
aus einer GbR ......... 941
5. HaftungshÇchstgrenze des
§ 8 Abs. 3 PartGG .............
VI. Haftung des ausgeschiedenen
Gesellschafters ..........
1. Grundsatz der fortbestehenden
Haftung .....................
2. Sonderfålle des Ausscheidens
aus der Gesellschaft ............
3. PersÇnliche Haftung nach
Formwechsel oder AuflÇsung/Vollbeendigung
der
Gesellschaft .....................
4. BegrÅndung der Gesellschaftsverbindlichkeit
vor
dem Ausscheiden ...............
a) Entstehung der Rechtsgrundlage
....................
b) Vertragliche AnsprÅche –
insbesondere Dauerschuldverhåltnisse
..........
c) Besonderheiten der Haftung
bei Bankverbindlichkeiten/Kontokorrentkonten
............................
d) Vertragliche Verånderungen
der Gesellschaftsverbindlichkeit
..................
e) Ausscheiden des Gesellschafters
nach Abschluss
von Rahmenvertrågen und
Vorvertrågen ................
f) Haftung des ausgeschiedenen
Gesellschafters fÅr
gesetzliche Verbindlichkeiten
............................
VII. Die Begrenzung der Nachhaftung
nach § 160 HGB,
§ 10 Abs. 2 PartGG und
§ 736 Abs. 2 BGB .............
1. Geltungsbereich des § 160
HGB .............................
2. Die Enthaftungsvoraussetzungen
des § 160 Abs. 1
Satz 1 HGB .....................
924
925
925
926
927
929
929
930
933
934
935
936
937
937
938
4. Wechsel des Komplementårs
in die Kommanditistenstellung
...............................
5. Abweichende Vereinbarungen
6. Verjåhrung der persÇnlichen
Haftung aus § 128 HGB bei
AuflÇsung der Gesellschaft
(§ 159 HGB) ....................
a) Regelungsinhalt – entsprechende
Anwendung auf
GbR und Partnerschaftsgesellschaft
..................
b) Geltung nur fÅr AnsprÅche
aus § 128 HGB –
BÅrgschaft ...................
c) Rechtskråftige Urteile .....
d) Verjåhrungsfrist ............
e) Regelmåßiger Beginn der
Verjåhrung ..................
f) Beginn der Verjåhrung bei
spåterer Fålligkeit (§ 159
Abs. 3 HGB) ................
g) Wirkung des Neubeginns
(§ 212 BGB) und der
Hemmung (§ 204 BGB)
der Verjåhrung ..............
VIII. Die prozessuale Geltendmachung
der persÇnlichen
Gesellschafterhaftung .......
1. Gemeinsame Klage gegen
Gesellschaft und Gesellschafter
(Gesellschafts- und Gesellschafterprozess)
............
a) Einfache Streitgenossenschaft
.........................
b) Ûbergang vom Gesellschaftsprozess
zum Gesellschafterprozess
und
umgekehrt ...................
2. Tenorierung bei Verurteilung
von Gesellschaft und Gesellschafter
...........................
3. Urkunden- und Wechselprozess
gegen den Gesellschafter
942
943
944
944
945
946
947
948
949
950
951
951
951
952
953
954

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG
Rz. Ia
Rz. Ia
a
4. Erstreckung von Schieds-
a
5. Geltung der Regelung § 129
gerichts- und Gerichtsstandsvereinbarungen
der Gesell-
HGB fÅr die GbR und die
Partnerschaftsgesellschaft ..... 970
IX.
1.
2.
3.
schaft auf Gesellschafter ......
a) Schiedsgerichtsvereinbarungen.....................
b) Gerichtsstandsvereinbarungen.....................
Die persÇnliche Haftung
bei Insolvenz der Gesellschaft
– BÅrgenhaftung .....
Einziehungsbefugnis des Insolvenzverwalters
nach § 93
InsO ..............................
a) Grundsåtze ..................
b) Beschrånkung des § 93
InsO auf Altverbindlichkeiten
.........................
Auswirkungen eines Insolvenzplans
(§§ 217 ff. InsO) ...
Zahlung des Gesellschafters
955
955
956
957
957
957
959
960
6.
7.
8.
9.
Rechtskråftige Urteile und
sonstige rechtskraftfåhige
Vollstreckungstitel ..............
Einwendungen i.S. des § 129
Abs. 1 HGB .....................
Neue Einwendungen der Gesellschaft
nach rechtskråftiger
Verurteilung .....................
Gestaltungsrechte – insbesondere
Anfechtung und
Aufrechnung ....................
a) Allgemeine Grundsåtze ...
b) Einrede der Anfechtbarkeit
(§ 129 Abs. 2 HGB) ..
c) Einrede der Aufrechenbarkeit
(§ 129 Abs. 3
HGB) ........................
971
972
973
974
974
976
977
an den Gesellschaftsglåubiger
nach ErÇffnung des Insol-
10. PersÇnliche Einwendungen
des Gesellschafters ............. 978
4.
5.
X.
1.
2.
3.
venzverfahrens ..................
PersÇnliche Haftung bei Insolvenz
des Gesellschafters ...
Die BÅrgenhaftung des Gesellschafters
aus § 765 BGB
in Konkurrenz zu § 128
HGB .............................
Einwendungen des Gesellschafters
........................
Die Rechtskraftwirkung des
§ 129Abs. 1 HGB .............
Keine Rechtskraftwirkung zu
Lasten ausgeschiedener Gesellschafter
.......................
Rechtskraftwirkung zu Lasten
von Kommanditisten und bei
Wechsel in die Kommanditis-
961
962
963
966
966
967
11.
XI.
1.
2.
3.
4.
5.
Das Vollstreckungsverbot des
§ 129Abs. 4 HGB .............
RegressansprÅche des persÇnlich
haftenden Gesellschafters
........................
AnsprÅche gegen die Gesellschaft
(§ 110 HGB) ............
Kein Gesamtschuldverhåltnis
zwischen Gesellschaft und
Gesellschaftern .................
RegressansprÅche gegen Mitgesellschafter
(§ 426 BGB) ...
Der Freistellungsanspruch im
Gesamtschuldverhåltnis .......
Der Regress des ausgeschiedenen
Gesellschafters .........
979
980
980
981
982
983
984
4.
tenstellung .......................
Hemmung und Neubeginn
968 6. Inanspruchnahme der Mitgesellschafter
bei sog. Dritt-
der Verjåhrung .................. 969 glåubigeransprÅchen ........... 985
Schrifttum: Altmeppen, Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft fÅr Delikte,
NJW 1996, 1017; Altmeppen, Zur Enthaftung des ausscheidenden Personengesellschafters,
NJW 2000, 2529; Altmeppen, Deliktshaftung in der Personengesellschaft, NJW 2003, 1553;
Armbruster, Die Stellung des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personengesellschaft,
1996; Brandes, Verjåhrung von Gesellschafts- und Gesellschafterschuld im Recht der
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 673

881
Rz. I 881 I. Teil Gesellschaftsrecht
Personenhandelsgesellschaften, Festschrift Stimpel, 1985, S. 105; BÅrck, § 15 III HGB und
die Grundsåtze der Haftung von fehlerhaften und entstehenden Personengesellschaften gegenÅber
Dritten, AcP 171 (1971), 328; R. Fischer, Die Haftung des Gesellschafters fÅr Schulden
der OHG, 1936; Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung,
1887; Grunewald, Anwaltshaftung bei gemeinschaftlicher BerufsausÅbung, ZAP Fach 23,
S. 551; Grunewald, Scheinsozietåten als besondere Form der Scheingesellschaft, Festschrift
P. Ulmer, 2003, S. 141; Hadding, Inhalt und Verjåhrung der Haftung des Gesellschafters einer
OHG oder KG, ZGR 1981, 577; Henssler, Die Haftung der Partnerschaft und ihrer Gesellschafter,
Festschrift Vieregge, 1995, S. 361; Henssler, Der Gesetzesentwurf zur Regelung der
Rechtsanwalts-GmbH, ZIP 1997, 1481; Heyn, Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters
aus Dauerschuldverhåltnissen, NJW 1959, 923; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft,
2. Aufl. 1951; 4. Aufl. 1971; Hunke, Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters,
1987; John, Die organisierte Rechtsperson, 1977; KnÇringer, Die Eintrittshaftung
von Scheingesellschaftern einer Anwalts-GbR, AnwBl 2002, 681; Leverenz, Enthålt § 160
HGB dispositives Recht?, ZHR 160 (1996), 75; Lux, Rechtsscheinhaftung des Scheinsozius
auch fÅr nicht anwaltstypische Tåtigkeiten, NJW 2008, 2309; MÅller-Erzbach, Handelsrecht,
2./3. Aufl. 1928; Reiff, Die unbeschrånkte Gesellschafterhaftung in der (Außen-)Gesellschaft
bÅrgerlichen Rechts und ihre Ausnahmen, ZGR 2003, 551; Sandberger, Die handelsrechtliche
Register-Rechtsscheinhaftung nach der Neufassung des § 15 HGB, JA 1973, 215; Schåfer,
Scheinsozietåt und Scheinsozius, DStR 2003, 1078; Schiemann, Haftungsprobleme bei der
Treuhand an Gesellschaftsanteilen, Festschrift ZÇllner, 1999, S. 103; K. Schmidt, Haftung der
BGB-Gesellschafter gegenÅber einem Gesellschafts-Glåubiger, JuS 1983, 307; K. Schmidt,
Die BGB-Außengesellschaft – rechts- und parteifåhig, NJW 2001, 993; Seibert, Nachhaftungsbegrenzungsgesetz
– Haftungsklarheit fÅr den Mittelstand, DB 1994, 461; Seibert, Aktuelle
Ønderungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes – Neue Haftungsregelung fÅr Freiberufler,
BRAK-Mitteilungen 1998, S. 210; Tebben, Die qualifizierte Treuhand im Personengesellschaftsrecht,
ZGR 2001, 586; Ulmer, Die hÇchstrichterlich „entråtselte“ Gesellschaft
bÅrgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Walter, Haftung eines Gesellschafters einer Personengesellschaft
fÅr Drittglåubigerforderungen eines Mitgesellschafters, JZ 1983, 260; Wertenbruch,
Zur Anwendung des § 326 BGB auf Beitragsvereinbarungen innerhalb einer Personengesellschaft,
NZG 2001, 306; Wertenbruch, Die Parteifåhigkeit der GbR – die Ønderungen fÅr die
Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324; Wertenbruch, Die Pfåndung von „Åberziehbaren“
Gesellschafterkonten und Entnahmerechten bei der Personengesellschaft, Festschrift
Gerhardt, 2004, S. 1077; Wertenbruch, Die Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht
in den Jahren 2003 bis 2005, NZG 2006, 408; Westermann, Erste Folgerungen aus der
Anerkennung der Rechtsfåhigkeit der BGB-Gesellschaft, NZG 2001, 289.
I. Ûberblick Åber die gesetzlichen Regelungen
1. Der Grundsatz der akzessorischen Haftung der Gesellschafter nach
§ 128 HGB
Nach § 128 HGB haften die Gesellschafter der OHG fÅr Verbindlichkeiten der
Gesellschaft als Gesamtschuldner persÇnlich. Da diese persÇnliche Haftung
das Bestehen einer Gesellschaftsschuld voraussetzt, handelt es sich um eine akzessorische
Haftung („Akzessorietåtstheorie“). Die persÇnliche Haftung der Gesell-
I 674 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 882
schafter ist damit in gleicher Weise von der Gesellschaftsverbindlichkeit abhångig
wie im Sachenrecht die Vormerkung und die Hypothek von den zu sichernden
schuldrechtlichen Forderungen. Die persÇnliche Haftung eines OHG-Gesellschafters
setzt daher, wenn eine besondere persÇnliche Verpflichtungserklårung
nicht vorliegt, zwingend das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit voraus.
Auch dieser materiell-rechtliche Haftungszusammenhang spricht fÅr die Empfehlung,
die persÇnlich haftenden Gesellschafter immer zusammen mit der
OHG zu verklagen (vgl. Rz. I 867). Der Grundsatz der akzessorischen Haftung
unterscheidet die Personengesellschaft als Gesamthandsgesellschaft wesentlich
von der Kapitalgesellschaft, bei der die Gesellschafter im Falle einer ordnungsgemåßen
GrÅndung und Einlageerbringung nicht persÇnlich haften. Bei den Kapitalgesellschaften
muss dagegen ein Mindestkapital aufgebracht werden, das
durch besondere Kapitalerhaltungsregelungen geschÅtzt wird. Bei der OHG und
auch bei den anderen Personengesellschaften (zur GbR vgl. Rz. I 813 f. und zur
KG vgl. Rz. I 2801 f.) ist daher die persÇnliche akzessorische Haftung gemåß
§ 128 HGB der Preis fÅr die fehlende Verpflichtung zur Aufbringung eines
Mindestkapitals. Die Personengesellschaft kann sozusagen bei „Null“ beginnen;
das wahre Kapital der Gesellschaft und damit auch ihr Kredit hångt von der
Bonitåt der persÇnlich haftenden Gesellschafter ab.
2. Ûberblick Åber die persÇnliche Haftung in der GbR – Grundsåtze
Mit der Anerkennung der Rechts- und Parteifåhigkeit der GbR im Grundsatzurteil
vom 29.1.2001 1 hat der BGH zugleich unter Aufgabe der sog. Doppelverpflichtungstheorie
2 eine akzessorische Haftung der GbR-Gesellschafter analog
§ 128 HGB angeordnet. 3 Bereits in BGHZ 142, 315 4 hatte der BGH festgestellt,
dass bei der Personengesellschaft die Gesellschafter grundsåtzlich persÇnlich
haften. Dieser Entscheidung ließ sich aber noch kein klares Bekenntnis
zur akzessorischen Haftung entnehmen. Die vom BGH aufgegebene Doppelverpflichtungstheorie
konnte insbesondere im Hinblick auf die Haftung fÅr gesetzliche
Verbindlichkeiten nicht Åberzeugen. Hinzu kam das Problem der Haftungsbegrenzung
durch Beschrånkung der Vertretungsmacht der Gesellschafter. Der
1 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 m. Bespr.
K. Schmidt, NJW 2001, 993 = NZG 2001, 311 m. Bespr. Westermann, NZG 2001, 289 =
ZIP 2001, 330 m. Bespr. Ulmer, ZIP 2001, 585; vgl. dazu auch Wertenbruch, NJW 2002,
324 ff.
2 Vgl. dazu BGH v. 30.4.1979 – II ZR 137/78, BGHZ 74, 240 (242) = NJW 1979, 1821;
BGH v. 15.12.1980 – II ZR 52/80, BGHZ 79, 374 (379) = NJW 1981, 1213; kritisch
gegenÅber der Doppelverpflichtungstheorie schon vor der Aufgabe durch den BGH Flume,
Die Personengesellschaft, 1977, S. 326 f.; Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften,
2000, S. 178 ff.
3 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (345) = ZIP 2001, 330 (336).
4 BGH v. 27.9.1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 (319) = NJW 1999, 3483 (3484).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 675
882

883
Rz. I 882 I. Teil Gesellschaftsrecht
BGH musste hier vor Aufgabe der Doppelverpflichtungstheorie immer mehr zu
einer Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter Åbergehen, soweit die Gesellschaftsglåubiger
die Beschrånkung der Vertretungsmacht nicht erkennen konnten.
1 Aufgrund der analogen Anwendung des § 128 HGB auf die GbR setzt die
persÇnliche Verpflichtung der GbR-Gesellschafter keine rechtsgeschåftliche Mitverpflichtung
mehr voraus. Allein entscheidend ist hierfÅr das Bestehen einer Gesellschaftsschuld.
Die vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten damit nur
die GbR als solche, nicht aber die einzelnen Gesellschafter.
Mit der analogen Anwendung des § 128 HGB auf die GbR steht ebenfalls fest,
dass auch § 129 HGB in Bezug auf Einwendungen und Fragen des Verhåltnisses
zwischen Gesellschaftsschuld und persÇnlicher Haftung auf die GbR entsprechend
anwendbar ist (zu den Einzelfragen des § 129 HGB vgl. Rz. I 966 ff.). Die
Vorschrift des § 129 HGB regelt insoweit letztlich nur Grundsåtze, die sich bereits
aus dem Prinzip der akzessorischen Haftung bei der Gesamthandsgesellschaft ergeben.
Im Anschluss an die Entscheidung Åber die analoge Anwendbarkeit des
§ 128 HGB auf die GbR hat der BGH auch die Regelung des § 130 HGB fÅr entsprechend
anwendbar erklårt. 2 Auch neu in die GbR eintretende Gesellschafter
haften somit akzessorisch fÅr die schon vor dem Eintritt begrÅndeten Gesellschaftsverbindlichkeiten.
Anders als die Regelung des § 128 HGB soll § 130 HGB
aus GrÅnden des Vertrauensschutzes aber grundsåtzlich erst bei einem Eintritt ab
Bekanntwerden der zu § 130 HGB ergangenen BGH-Entscheidung v. 7.4.2003
Anwendung finden. Der BGH 3 hat dies inzwischen indes dahingehend konkretisiert,
dass bei fehlender SchutzbedÅrftigkeit des eintretenden Gesellschafters in
Bezug auf alte Schulden der GbR die Regelung des § 130 HGB auch schon vor
Erlass dieser BGH-Entscheidung anwendbar sein kann (zu den Einzelheiten vgl.
Rz. I 917 ff. sowie ferner Rz. I 814). Auch fÅr die prozessualen Fragen der
Durchsetzung der persÇnlichen Haftung gelten im Wesentlichen die fÅr die OHG
und KG entwickelten Grundsåtze (vgl. dazu Rz. I 951 ff. sowie Rz. I 821 ff.).
1 BGH v. 10.5.1971 – II ZR 177/68, NJW 1971, 1698; BGH v. 25.10.1984 – VII ZR 2/84,
NJW 1985, 619; BGH v. 12.3.1990 – II ZR 312/88, NJW-RR 1990, 867; kritisch dazu
Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 178 ff.
2 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (372 ff.) = ZIP 2003, 899 (901 f.);
BGH v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 (84) = NJW 2006, 765 (766); vgl. dazu
auch Wertenbruch, NZG 2006, 408 (416).
3 BGH v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 (84) = NJW 2006, 765 (766).
I 676 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 885
3. Gesellschafterhaftung bei GbR-Fondsgesellschaften
a) Problemstellung
Der Grundsatz der persÇnlichen Haftung der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft
analog § 128 HGB1 galt nach bisheriger Ansicht des BGH2 bei geschlossenen
Immobilienfonds in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft nur mit Einschrånkungen.
3 Insoweit stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit durch die
Anerkennung der Rechtsfåhigkeit der BGB-Gesellschaft und der akzessorischen
Gesellschafterhaftung (vgl. dazu Rz. I 813 f.) eine Haftungsprivilegierung gerechtfertigt
ist. In dieser Hinsicht geht es auch um die Frage der Gleichbehandlung
von vertraglichen und gesetzlichen Verbindlichkeiten.
b) Beitrittsvertråge vor dem 29.1.2001
Gesellschaftsvertråge geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer
BGB-Gesellschaft enthielten vor dem Urteil des BGH v. 29.1.20014 zur
Rechts- und Parteifåhigkeit der BGB-Gesellschaft und zur grundsåtzlich akzessorischen
persÇnlichen Haftung ihrer Gesellschafter Haftungsbeschrånkungen,
nach denen die Haftung der einzelnen Fondsgesellschafter entweder auf das GesellschaftsvermÇgen
beschrånkt war oder die Gesellschafter nur quotal nach Maßgabe
ihrer Gesellschaftsbeteiligung hafteten. 5 Nach dem BGH-Urteil v.
12.5.19906 griff fÅr rechtsgeschåftlich begrÅndete Verbindlichkeiten eine
Haftungsbeschrånkung dann ein, wenn diese fÅr die Vertragspartner der Gesellschaft
zumindest erkennbar war. Aus GrÅnden des Vertrauensschutzes geht der
BGH davon aus, dass die Mitglieder eines GbR-Immobilienfonds sich auch weiterhin
auf eine solche Haftungsbeschrånkung berufen kÇnnen, sofern sie
vor dem 29.1.2001 die Beitrittsvereinbarung abgeschlossen haben. 7 885
Die vor dem
29.1.2001 beigetretenen Gesellschafter sind also nicht gezwungen, zwecks Vermeidung
einer persÇnlichen Haftung ihre Beteiligung durch KÅndigung aus wichtigem
Grund oder in sonstiger Weise aufzugeben. Auch eine AuflÇsung oder Umwandlung
dieser GbR-Immobilienfonds ist nicht unbedingt notwendig, um eine
Haftung fÅr rechtsgeschåftlich begrÅndete Verbindlichkeiten zu verhindern.
1 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358) = ZIP 2001, 330 (336).
2 BGH v. 25.9.2006 – II ZR 218/05, ZIP 2006, 2128 (2129) = NJW 2006, 3716 (3717).
3 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852 f.); BGH v.
25.9.2006 – II ZR 218/05, ZIP 2006, 2128 (2129) = NJW 2006, 3716 (3717); BGH v.
17.6.2008 – XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 (115) = ZIP 2008, 1317 (1319).
4 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (343 ff.) = ZIP 2001, 330.
5 Vgl. BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852 f.).
6 BGH v. 12.3.1990 – II ZR 312/88, ZIP 1990, 715 f. = NJW-RR 1990, 867.
7 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852 f.); BGH v.
25.9.2006 – II ZR 218/05, ZIP 2006, 2128 (2129) = NJW 2006, 3116 (3117).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 677
884

886
Rz. I 886 I. Teil Gesellschaftsrecht
c) Beitrittsvereinbarung nach dem 29.1.2001
Auch fÅr die nach dem 29.1.2001 abgeschlossenen Vertråge Åber den Beitritt zu
einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft
ist keine Ausnahme von dem Grundsatz 1 anzuerkennen, dass die akzessorische
persÇnliche Haftung der Gesellschafter nur durch Individualvereinbarung ausgeschlossen
werden kann. 2 Die Fondsgesellschaft kann in den Gesellschaftsvertrag
eine Regelung aufnehmen, nach der die Haftung auf das GesellschaftsvermÇgen
beschrånkt ist oder die Gesellschafter nur quotal haften, und dann unter
AnknÅpfung an die gesellschaftsvertragliche Grundlage in die mit Dritten zu
schließenden Vertråge eine entsprechende Klausel aufnehmen. 3 Der Erwerb einer
solchen Fondsbeteiligung stellt bei typisierter Betrachtung eine reine Kapitalanlage
dar. 4 Die persÇnliche Haftung fÅr das ganze Investitionsvolumen ist weder
dem einzelnen Kapitalanleger zumutbar noch kann sie vom Rechtsverkehr erwartet
werden, so dass eine solche formularmåßige Abbedingung der unbeschrånkten
gesamtschuldnerischen Haftung im Allgemeinen keinen Verstoß
gegen § 307 BGB darstellt. 5
d) Gesetzliche Verbindlichkeiten
Fraglich ist, ob bei der Fondsgesellschaft in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft
die persÇnliche Haftung der Gesellschaft auch fÅr gesetzliche Verbindlichkeiten
auf das GesellschaftsvermÇgen beschrånkt werden kann. Die in
BGHZ 150, 1 (4 ff.) anerkannte Haftungsbeschrånkung bezieht sich nur auf die
„aus Rechtsgeschåften herrÅhrenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft“. 6 Die
Problematik der Haftung fÅr gesetzliche Verbindlichkeiten erÇrtert der BGH hier
nicht. In einer nachfolgenden Entscheidung låsst der BGH7 887
diese grundsåtzliche
Frage offen, weil sich der Ausschluss der persÇnlichen Haftung fÅr eine Bereicherungsverbindlichkeit
(§ 812 BGB) der Gesellschaft aus § 242 BGB ergab; die persÇnliche
Haftung håtte hier nåmlich gegen den Schutzzweck des Rechtsbera-
1 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852 f.); MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 61, 64; Bayer, EWIR 2003,
405; Casper, JZ 2002, 1112 (1113); Goette, DStR 2002, 818 (819); Wertenbruch, NZG 2006,
408 (417); a.A. Reiff, ZGR 2003, 551 (564 f.).
2 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 (911); BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 (915 f.).
3 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852 f.); MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 61, 64; Casper, JZ 2002, 1112
(1113); Goette, DStR 2002, 818 (819); Wertenbruch, NZG 2006, 408 (417); a.A. Reiff, ZGR
2003, 551 (564 f.).
4 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (852).
5 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (6) = ZIP 2002, 851 (852 f.).
6 BGH v. 21.1.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5) = ZIP 2002, 851 (853)
7 BGH v. 17.6.2008 – XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 (117) = ZIP 2008, 1317 (1319).
I 678 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 887a
tungsgesetzes (RBerG) verstoßen. 1 Dies ist abzulehnen, weil bei der BGB-Gesellschaft
der Grundsatz der akzessorischen Haftung gilt und eine Beschrånkung
eine Vereinbarung mit dem Glåubiger erfordert. 2 In der Literatur wird – wie fÅr
den nichtrechtsfåhigen Verein – eine Haftungsbeschrånkung bejaht. 3
e) Quotale Haftung kraft Parteivereinbarung
Die Gesellschaft kann mit den einzelnen Gesellschaftsglåubigern vereinbaren,
dass die Gesellschafter nicht akzessorisch in voller HÇhe fÅr die betreffende Gesellschaftsschuld,
sondern nur in HÇhe eines ihren Beteiligungsquoten entsprechenden
Anteils haften. 4 Es stellt sich hier die Frage, ob Leistungen der Gesellschaft
auf die Schuld des Glåubigers unmittelbar auch den ursprÅnglichen Haftungsanteil
der quotal haftenden Gesellschafter mindern. Die große Bedeutung
dieser Problematik zeigt sich insbesondere dann, wenn einige Gesellschafter insolvent
sind. Eine unmittelbare Anrechnung auf die ursprÅnglichen persÇnlichen
Haftungsanteile liefe auf eine Gesamtschuld zwischen der Gesellschaft und den
einzelnen Gesellschaftern hinaus. Bei Verneinung einer unmittelbaren Anrechnung
wÅrde der aktuelle Stand der Gesellschaftsschuld nur die Obergrenze fÅr die
persÇnliche Inanspruchnahme eines Gesellschafters bilden, sofern die Gesellschaftsschuld
durch Teilleistungen den ursprÅnglichen Haftungsanteil des betreffenden
Gesellschafters unterschreitet. Ob eine Leistung der Gesellschaft oder
eine Verwertung von bestellten Sicherheiten unmittelbar auf die Haftungsanteile
der Gesellschafter angerechnet wird, ist eine Frage der Auslegung des zwischen
der Gesellschaft und dem Glåubiger bestehenden Schuldverhåltnisses. 5 887a
Bei Fehlen
einer ausdrÅcklichen Anrechnungsvereinbarung und Anhaltspunkten, die eindeutig
fÅr eine solche Anrechnung sprechen, ist davon auszugehen, dass die per-
1 BGH v. 17.6.2008 – XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 (117) = ZIP 2008, 1317 (1319);
ebenso OLG Celle v. 17.5.2006 – 3 U 254/05, ZIP 2006, 2163, (2165 f.); OLG Stuttgart
v. 13.12.2005 – 6 U 119/05, ZIP 2006, 2364 (2369). Im Fall des BGH war der zwischen
dem beitretenden Fondsgesellschafter und einer Sparkasse geschlossene Darlehensvertrag
wegen Verstoßes gegen RBerG nichtig. Die Sparkasse hatte die Darlehensvaluta direkt
an die Fonds-GbR ausgezahlt. Eine Bejahung der persÇnlichen Haftung des Kapitalanlegers
fÅr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus § 812 BGB håtte dazu gefÅhrt,
dass der Anleger wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrags gehaftet håtte.
2 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 (911); BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 (915 f.).
3 Vgl. auch MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 62 ff. (institutionelle
Haftungsbeschrånkung); Staudinger/Habermeier, 13. Bearb. 2003, Vorbem. zu
§ 705 BGB Rz. 70, 31 ff.
4 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 ff.; BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 ff.
5 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 ff.; BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 ff.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 679

888
Rz. I 887a I. Teil Gesellschaftsrecht
sÇnlichen Haftungsanteile durch Teilleistungen der Gesellschaft nicht gemindert
werden. 1 Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht.
2 Der Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters wird auch dann nicht
durch Teilleistungen der Gesellschaft vermindert, wenn der Glåubiger mit anderen
Gesellschaftern im Rahmen von Vergleichen geringere Haftungsbetråge akzeptiert
hat. 3
4. Ûberblick Åber die Haftung in der KG
Die Komplementåre der KG haften gemåß § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 128
HGB ebenso wie die OHG-Gesellschafter akzessorisch fÅr Gesellschaftsverbindlichkeiten.
Die Haftung der Kommanditisten ist im Recht der KG besonders geregelt
(vgl. dazu Rz. I 2801 ff.). Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist
den Glåubigern der Gesellschaft nur bis zur HÇhe seiner Einlage (Haftsumme)
unmittelbar persÇnlich. Soweit die Einlage an die Gesellschaft geleistet worden
ist, ist diese Haftung ausgeschlossen (vgl. Rz. I 2803 ff.). Ein Kommanditist haftet
aber gleichwohl persÇnlich und unbeschrånkt gemåß § 176 i.V.m. § 128 HGB,
wenn seine Kommanditistenstellung entweder bei GrÅndung der KG (§ 176
Abs. 1 HGB) oder im Fall des Eintritts in eine bestehende KG (§ 176 Abs. 2
HGB, vgl. dazu Rz. I 3131 ff.) zum Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaftsschuld
noch nicht in das Handelsregister eingetragen war. Die Haftungsbeschrånkung
kommt also dem Kommanditisten nur und erst in Bezug auf solche Gesellschaftsverbindlichkeiten
zugute, die nach seiner Eintragung in das Handelsregister
entstehen.
5. Die persÇnliche Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft
889
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG haften die Partner einer Partnerschaftsgesellschaft
fÅr deren Verbindlichkeiten persÇnlich als Gesamtschuldner. FÅr die persÇnliche
Haftung der Partner gelten die §§ 129, 130 HGB nach § 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG
entsprechend. Die persÇnliche Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft entspricht
damit – ebenso wie bei der GbR – der Haftung in der OHG. Bei der Partnerschaftsgesellschaft
besteht allerdings die Besonderheit, dass die Haftung fÅr
SchadensersatzansprÅche wegen fehlerhafter BerufsausÅbung auf denjenigen
Partner beschrånkt ist, der die berufliche Leistung erbringt (zu den Einzelheiten
vgl. Rz. I 767 ff.).
1 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 ff.; BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 ff.
2 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 ff.; BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09,
ZIP 2011, 914 ff.
3 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 (918).
I 680 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 890
II. Die Voraussetzungen der persÇnlichen Haftung
1. Vorliegen einer Personengesellschaft – Fehlerhafte Gesellschaft und
Scheingesellschaft
Die persÇnliche Haftung der Gesellschafter setzt aufgrund ihrer Abhångigkeit
von einer Gesellschaftsverbindlichkeit zwingend das Bestehen einer Personengesellschaft
voraus. Eine Innengesellschaft genÅgt deshalb nicht, weil sie nicht
rechtsfåhig ist und damit nicht selbst verpflichtet wird. Eine stille Gesellschaft
begrÅndet auch dann keine persÇnliche Haftung der stillen Gesellschafter nach
§§ 128, 171 HGB, wenn es sich um einen atypischen stillen Gesellschafter handelt
(vgl. dazu Rz. I 2020). Ausreichend ist aber grundsåtzlich auch eine sog. fehlerhafte
Gesellschaft. 1 Denn nach den Grundsåtzen Åber die fehlerhafte Gesellschaft
wird die Personengesellschaft bis zur Vollbeendigung als wirksam angesehen
(vgl. dazu Rz. I 225 ff.). Die Grundsåtze Åber die fehlerhafte Gesellschaft finden
auch auf die unwirksame Ûbertragung eines Anteils an einer Personengesellschaft
Anwendung. 2 Daher kann auch der unwirksame Beitritt eine Haftung nach
§ 128 HGB begrÅnden, denn der betreffende „Anteilserwerber“ muss sich haftungsrechtlich
wie ein Gesellschafter behandeln lassen. 3 Hier kann eine persÇnliche
Haftung des Gesellschafters im Ergebnis aber dann ausscheiden, wenn sie mit
dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar wåre, die zur Nichtigkeit der Beitrittsvereinbarung
fÅhrte. 4 Die Anwendung der Grundsåtze Åber die fehlerhafte
Gesellschaft hat zwar auch hier grundsåtzlich die Anwendbarkeit des § 128 HGB
zur Folge, der betreffende Gesellschafter kann aber als Einwendung i.S. des
§ 242 BGB geltend machen, dass seine persÇnliche Haftung mit dem Schutzzweck
der zur Nichtigkeit der Beitrittsvereinbarung fÅhrenden Norm nicht vereinbar
wåre. 5 Bei einer Fonds-Gesellschaft und insbesondere bei der Fonds-GbR
kann die persÇnliche Haftung nach § 128 HGB (analog) von vornherein ausgeschlossen
sein (vgl. dazu Rz. I 884 ff.). Die Haftung eines „fehlerhaften Gesellschafters“
aus § 128 HGB (analog) kann nicht dadurch begrÅndet werden, dass
diese Person beim Abschluss des GrÅndungsvertrages oder beim Beitritt durch
einen Vertreter ohne ausreichende Vertretungsmacht vertreten wird. 6 Denn
1 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 7.
2 BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 465/07, ZIP 2010, 1590 (1593 f.) = WuB I G 5. Immobilienanlagen
8.10 m. zust. Anm. StÇber; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 105 Rz. 203 f.; Wiedemann, GesR II, 2004, S. 161 ff.
3 BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 465/07, ZIP 2010, 1590 (1593 f.) = WuB I G 5. Immobilienanlagen
8.10 m. zust. Anm. StÇber.
4 BGH v. 17.6.2008 – IX ZR 112/07, ZIP 2008, 1317 (1319).
5 So fÅr den Verstoß der Beitrittsvereinbarung gegen das Rechtsberatungsgesetz BGH v.
17.6.2008 – IX ZR 112/07, ZIP 2008, 1317 (1320).
6 BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 (1284 f.).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 681
890

891
Rz. I 890 I. Teil Gesellschaftsrecht
die Anwendung der Grundsåtze Åber die fehlerhafte Gesellschaft setzt zumindest
das Vorliegen von auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gerichteten Willenserklårungen
voraus, auch wenn diese fehlerhaft sind 1 (vgl. dazu auch
Rz. I 216 ff.). Ûberschreitet ein Mitgesellschafter eine ihm erteilte Vollmacht, so
fehlt ein solches rechtsgeschåftliches Handeln. 2
FÅr die persÇnliche Haftung der Gesellschafter genÅgt grundsåtzlich auch das
Vorliegen einer Scheingesellschaft. 3 Hier besteht allerdings – anders als bei der
fehlerhaften Gesellschaft – kein verpflichtungsfåhiges Rechtssubjekt und damit
auch keine Gesellschaftsverbindlichkeit. Die Gesellschafter haften hier nur dann
persÇnlich, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer Personengesellschaft
und ihrer ZugehÇrigkeit gesetzt haben 4 (zur Zurechnung vgl.
Rz. I 807 ff. und Rz. I 720 f.). Als allgemeine Voraussetzung der Rechtsscheinhaftung
muss hinzukommen, dass der Dritte sich bei seinem rechtsgeschåftlichen
Verhalten auf den in zurechenbarer Weise gesetzten Rechtsschein verlassen hat. 5
1 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, ZIP 1992, 247 (248 f.) = DB 1992, 567; BGH v.
1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 (1284) = WM 2010, 1218 (1219); MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer, 5. Aufl. 2009, § 705 BGB Rz. 327; Palandt/Sprau, 70. Aufl. 2011,
§ 705 BGB Rz. 18.
2 BGH v.14.10.1991 – II ZR 212/90, ZIP 1992, 247 = WM 1992, 490 (492); BGH v.
1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 (1284) = WM 2010, 1218 (1219).
3 BGH v. 3.5.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 (174 f.), Rz. 19 ff. = ZIP 2007, 1460
(1461 f.); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 5; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 6.
4 BGH v. 11.3.1955 – I ZR 82/53, BGHZ 17, 13 (16 ff.) = NJW 1955, 985 f.; BGH v.
1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 (1285) = NJW 2011, 66 (67); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 5 i.V.m. § 5 HGB; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 6.
5 BGH v. 11.3.1955 – I ZR 82/53, BGHZ 17, 13 (19); BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09,
ZIP 2010, 1283 (1285) = WM 2010, 1218 (1219); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 6. Im Fall BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 (1285)
hatte der Vater des Beklagten unter Missbrauch der Generalvollmacht im Wege eines Insichgeschåfts
eine GbR gegrÅndet und dann unter Vorlage des Gesellschaftsvertrages
und der Generalvollmacht im Namen der GbR ein Rechtsgeschåft mit der klagenden
Bank abgeschlossen. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten schied hier dann aus,
wenn die Bank den Missbrauch der Vertretungsmacht aufgrund massiver Verdachtsmomente
erkennen musste (sog. objektive Evidenz des Missbrauchs).
I 682 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 893
2. Gesellschafterstellung
a) Maßgeblicher Zeitpunkt
Die Haftung nach § 128 HGB setzt grundsåtzlich voraus, dass die Gesellschafterstellung
zum Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaftsverbindlichkeit bestand.
Ist ein Gesellschafter einer OHG/KG oder einer Partnerschaftsgesellschaft
zum Zeitpunkt des Entstehens einer Gesellschaftsschuld bereits aus der
Gesellschaft ausgeschieden, so haftet er gemåß § 128 i.V.m. § 15 Abs. 1 HGB
persÇnlich, sofern das Ausscheiden nicht in das Handelsregister eingetragen und
bekannt gemacht wurde. Entsprechendes gilt gemåß § 15 Abs. 3 HGB, wenn eine
in Wirklichkeit nicht gegebene Gesellschafterstellung bekannt gemacht wird. 1
§ 15 Abs. 3 HGB greift Åber seinen Wortlaut hinaus auch dann ein, wenn die unrichtige
Eintragung einer Gesellschafterstellung „richtig“ bekannt gemacht wird. 2
b) Scheingesellschafter
DarÅber hinaus kann bei zurechenbarer Veranlassung des Rechtsscheins einer
Gesellschafterstellung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsåtzen eine Haftung
nach § 128 HGB eingreifen. 3 Da diese allgemeine Rechtsscheinhaftung unabhångig
von Handelsregistereintragungen und -bekanntmachungen besteht, trifft diese
Haftung auch einen GbR-Gesellschafter, der in zurechenbarer Weise den Rechtsschein
einer Gesellschafterstellung erzeugt4 (zu den Besonderheiten der persÇnlichen
Haftung in der GbR vgl. Rz. I 917, 941, 944, 970, 980 sowie Rz. I 806 ff.).
Dies gilt grundsåtzlich auch fÅr den Scheinsozius einer Anwaltssozietåt. 5 893
Es
geht hier insbesondere um den Fall, dass ein von der Sozietåt (nur) angestellter
1 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 7; Hillmann in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 6.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 15 HGB Rz. 18; Roth in Koller/Roth/
Morck, 7. Aufl. 2011, § 15 HGB Rz. 28; BÅrck, AcP 171 (1971), 328 (338 f.); Sandberger,
JA 1973, 215 (219); a.A. Großkomm.HGB/Koch, 5. Aufl. 2009, § 15 HGB Rz. 104 f.;
MÅnchKomm.HGB/Krebs, 3. Aufl. 2010, § 15 HGB Rz. 89; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 15 HGB Rz. 30.
3 BGH v. 11.3.1955 – I ZR 82/53, BGHZ 17, 13 (16 ff.) = NJW 1955, 985 f.; BGH v.
22.1.1970 – VII ZR 37/68, BB 1970, 684 f.; BGH v. 8.5.1972 – II ZR 170/69, NJW
1972, 1418 (1419); BGH v. 22.9.2008 – II ZR 257/07, ZIP 2008, 2354 (2356); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 5; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 6.
4 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 40; Grunewald, FS Ulmer,
2003, S. 141 (144 f.); Henssler, FS Vieregge, 1995, S. 361 (367 f.); Schåfer, DStR 2003,
1078 (1079 ff.).
5 BGH v. 16.4.2008 – VIII ZR 230/07, ZIP 2008, 1120 (1121) = NJW 2008, 2330; dazu
Lux, NJW 2008, 2309 ff.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 683
892

Rz. I 893 I. Teil Gesellschaftsrecht
Anwalt auf dem Briefkopf wie ein Partner angefÅhrt wird. 1 Die vom BGH 2 angenommene
Beschrånkung der persÇnlichen Haftung auf „anwaltstypische Tåtigkeiten“
ist abzulehnen, weil fÅr eine derartige Einschrånkung der akzessorischen
Haftung keine Grundlage vorhanden ist. 3 Das deliktische Verhalten eines
Scheinsozius ist der Gesellschaft analog § 31 BGB zuzurechnen mit der Folge,
dass neben der Gesellschaft auch såmtliche Gesellschafter fÅr die daraus folgende
Verbindlichkeit haften. Tritt eine ordnungsgemåß in das Handelsregister eingetragene
GmbH & Co. KG unter einer Firma im Rechtsverkehr auf, die auf das Bestehen
einer OHG hindeutet, so haften neben der Komplementår-GmbH auch
die fÅr diesen Rechtsschein verantwortlichen Kommanditisten. 4
c) Treugeber-„Gesellschafter“
Die Frage der persÇnlichen Haftung eines Treugebers stellt sich insbesondere
bei der Fonds-GbR. Unproblematisch ist die Gesellschafterstellung, wenn der
Kapitalanleger sich unmittelbar als „Direktgesellschafter“ beteiligt. 5 Beteiligt sich
der Kapitalgeber dagegen nur als Treugeber mit der Folge, dass der Treuhånder
die Gesellschafterstellung Åbernimmt, so ist trotz der Stellung als „wirtschaftlicher
EigentÅmer“ eine die Haftung nach § 128 HGB (analog) auslÇsende Gesellschafterstellung
zu verneinen. 6 Die Bezeichnung Treugeber-Gesellschafter ist
daher missverståndlich. An der fehlenden Gesellschafterstellung åndert sich auch
dann nichts, wenn dem Treugeber ein Recht auf Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen
mit Stimmrecht und darÅber hinaus auch Einsichts-, Informations-
und Kontrollrechte eingeråumt werden. 7 894
Die Einråumung dieser Rechte
fÅhrt zwar zu einer gewissen Einbeziehung des Kapitalanlegers in den Gesellschafterverband,
diese Rechte des „Quasi-Gesellschafters“ betreffen aber nur
das Innenverhålntis der Gesellschaft; die persÇnliche Haftung des Gesellschaf-
1 So im Fall BGH v. 16.4.2008 – VIII ZR 230/07, ZIP 2008, 1120 (1121) = NJW 2008,
2330 .
2 BGH v. 16.4.2008 – VIII ZR 230/07, ZIP 2008, 1120 (1121) = NJW 2008, 2330. Nach
Ansicht des BGH hafte die Scheinsozia nicht fÅr den Anspruch eines Lieferanten, der
der Kanzlei einen Computer geliefert hatte.
3 So auch Lux, NJW 2008, 2309 ff.
4 BGH v. 8.5.1972 – II ZR 170/69, NJW 1972, 1418 (1419); BGH v. 8.5.1978 – II ZR
97/77, BGHZ 71, 354 (356) = NJW 1978, 2030; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 5; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 8.
5 Vgl. dazu BGH v. 21.4.2009 – XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1268.
6 BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 = ZIP 2008, 2354 (2356); BGH v.
21.4.2009 – XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 (1267 f.) = NJW-RR 2009, 1040 (1041);
MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 42; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. 2007, Vor § 230 HGB Rz. 60; Hopt in Baumbach/
Hopt, 34. Aufl. 2010, § 105 HGB Rz. 34.
7 BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 = ZIP 2008, 2354 (2356).
I 684 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 895
ters einer Personengesellschaft hat dagegen ihre Grundlage im Außenverhåltnis,
das zwingend eine „echte“ Gesellschafterstellung voraussetzt. 1 Der hier in Rede
stehende Treugeber-Gesellschafter kann auch nicht mit einem Scheingesellschafter,
der nach § 128 HGB haftet (vgl. dazu Rz. I 893), verglichen werden. 2
3. Verbindlichkeiten der Gesellschaft
a) Rechtsgeschåftliche Verbindlichkeiten
§ 128 HGB unterscheidet nicht zwischen rechtsgeschåftlichen und gesetzlichen
Verbindlichkeiten. 3 Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der
akzessorischen Haftung und einer rechtsgeschåftlich begrÅndeten Mitverpflichtung
der Gesellschafter, die bei der GbR bis zu BGHZ 146, 3414 unter der Bezeichnung
„Doppelverpflichtungstheorie“ vertreten wurde. Auch fÅr arbeitsrechtliche
Pensionszusagen5 und fÅr Çffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten6 greift keine Ausnahme ein. Die Haftung fÅr Çffentlich-rechtliche Forderungen
setzt allerdings voraus, dass die Forderung nach Çffentlichem Recht ordnungsgemåß
durch Bescheid gegen die Gesellschaft und nicht etwa gegen den nach Privatrecht
haftenden Gesellschafter geltend gemacht worden ist. 7 895
Selbst wenn der
gegenÅber der Gesellschaft ergangene Verwaltungsakt bestandskråftig ist, kann
auf der Grundlage des § 128 HGB kein Verwaltungsakt gegen den Gesellschafter
1 BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 = ZIP 2008, 2354 (2356); MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 714 BGB Rz. 42; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 105 HGB Rz. 34; Tebben, ZGR 2001, 586 (612).
2 BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 = ZIP 2008, 2354 (2356); a.A.
Schiemann, FS ZÇllner, 1998, Bd. I, S. 503 (511).
3 Vgl. BGH v. 3.5.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 (172 f.) = ZIP 2007, 1460
(1462); MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 Rz. 10.
4 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 m. Bespr.
K. Schmidt, NJW 2001, 993 = NZG 2001, 311 m. Bespr. Westermann, NZG 2001, 289 =
ZIP 2001, 333 m. Bespr. Ulmer, ZIP 2001, 585; vgl. dazu auch Wertenbruch, NJW 2002,
324 ff.
5 BGH v. 19.5.1983 – II ZR 50/82, BGHZ 87, 286 (288) = NJW 1983, 2254; BGH v.
19.5.1983 – II ZR 49/82, NJW 1983, 2256 (2258); BGH v. 19.5.1983 – II ZR 207/81,
NJW 1983, 2940 (2941); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 2;
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 10; Hillmann in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 9.
6 OVG Brandenburg v. 12.8.1998 – 4 B 31/98, NJW 1998, 3513 (3514); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 2; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 10; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 10; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 9.
Im Fall des OVG Brandenburg ging es um eine Haftung fÅr eine widerrufene Subvention.
7 OVG Brandenburg v. 12.8.1998 – 4 B 31/98, NJW 1998, 3513; VG Schleswig v.
15.1.2003 – 9 B 100/02, NZG 2004, 184 (185); vgl. dazu auch Wertenbruch, NZG 2006,
408 (416).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 685

Rz. I 895 I. Teil Gesellschaftsrecht
ergehen, da ein Çffentlich-rechtlicher Vollstreckungsglåubiger allein auf der
Grundlage zivilrechtlicher Normen nicht die Befugnis hat, durch Verwaltungsakt
zu handeln. 1 GegenÅber dem Gesellschafter kann die Çffentlich-rechtliche Forderung
daher nur vor einem ordentlichen Gericht verfolgt werden. 2
b) Gesetzliche Verbindlichkeiten
Die h.M. bejaht auch eine persÇnliche Haftung fÅr AnsprÅche aus unerlaubter
Handlung. 3 Der Gegenauffassung4 ist nicht zu folgen. Richtig ist, dass diese Frage
vor Erlass des BGB und damit auch vor Geltung des § 31 BGB von der Rechtsprechung
nicht einheitlich beantwortet worden war. 5 Aufgrund der anerkannten
entsprechenden Anwendung des § 31 BGB auf die Gesamthandsgesellschaft –
der BGH hat dies nunmehr ausdrÅcklich auch fÅr die GbR bejaht6 – ist eine in
Angelegenheiten der Gesellschaft begangene unerlaubte Handlung der Gesellschaft
zuzurechnen mit der Folge, dass eine deliktische Verbindlichkeit der Gesellschaft
entsteht, fÅr die alle Gesellschafter persÇnlich haften. Die entscheidende
Frage ist hier also, ob eine unerlaubte Handlung eines Gesellschafters in Gesellschaftsangelegenheiten
begangen wurde und damit der Gesellschaft zuzurechnen
ist. 7 Auch die unerlaubte Handlung eines Scheingesellschafters ist der Gesellschaft
analog § 31 BGB zuzurechnen. 8 Dies gilt auch fÅr eine Anwaltssozietåt. 9
896
1 OVG Brandenburg v. 12.8.1998 – 4 B 31/98, NJW 1998, 3513 (3514).
2 OVG Brandenburg v. 12.8.1998 – 4 B 31/98, NJW 1998, 3513 (3514).
3 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 2; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 10; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 10; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 9; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1411.
4 Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 343 f.; Nitschke, Personengesellschaft, 1970,
S. 344; Altmeppen, NJW 1996, 1017 (1019 ff.); Altmeppen, NJW 2003, 1553 (1557).
5 Das ROHG hatte in der Entscheidung v. 28.1.1876 – Rep. 1076/75, ROHG 19, 196
(202) eine Gesellschaftsverbindlichkeit im Falle der unerlaubten Handlung eines Gesellschafters
verneint, wåhrend das RG in den Entscheidungen v. 29.6.1883 – II 170/83,
RGZ 10, 301 (302) und v. 5.2.1886 – I 390/85, RGZ 15, 121 (123 f.) eine Gesellschaftsverbindlichkeit
und damit auch eine persÇnliche Haftung der Gesellschafter bejahte. Vgl.
zur Entwicklung der Rechtssprechung Altmeppen, NJW 1996, 1017 (1020 f.); Wertenbruch,
Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 182 f.
6 BGH v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 (93 ff.) = ZIP 2003, 664 (665 f.).
7 Vgl. dazu Schwarz/SchÇpfl in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2007, § 31 BGB Rz. 17 f.; Erman/
Westermann, 12. Aufl. 2008, § 31 BGB Rz. 5; MÅnchKomm.BGB/Reuter, 5. Aufl. 2006,
§ 31 BGB Rz. 32 f.; Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 31 BGB Rz. 10.
8 BGH v. 3.5.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 (172 f.) = ZIP 2007, 1460.
9 BGH v. 3.5.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 (172 f.) = ZIP 2007, 1460 (1461).
I 686 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 897
c) SozialansprÅche und DrittglåubigeransprÅche eines Gesellschafters
Ob die akzessorische Haftung des § 128 HGB auch zugunsten von Gesellschaftern
als Glåubiger der Gesellschaft eingreift, hångt von der Art der Verbindlichkeit
ab. Zu unterscheiden ist zwischen sog. DrittansprÅchen und SozialansprÅchen
(vgl. dazu Rz. I 422 ff.). In Bezug auf DrittansprÅche steht der Gesellschafter
der Gesellschaft grundsåtzlich wie ein außenstehender Dritter gegenÅber. Die
Forderung steht damit nicht in einem Zusammenhang mit dem Gesellschaftsverhåltnis.
FÅr DrittansprÅche haften die Åbrigen Gesellschafter grundsåtzlich nach
§ 128 HGB. Nicht entscheidend ist, ob der Anspruch unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag
oder aus einem Austauschvertrag (z.B. Kaufvertrag) folgt.
Denn Forderungen aus einem separaten Austauschvertrag sind dann keine DrittansprÅche,
wenn der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhåltnis zum Abschluss
eines solchen Vertrags verpflichtet ist 1 (vgl. dazu Rz. I 396). In Bezug auf
SozialansprÅche (vgl. dazu Rz. I 415) der Mitgesellschafter gegen die Gesellschaft
greift keine Haftung aus § 128 HGB ein. 2 Insoweit kann ein ausgeschiedener
Gesellschafter auch keine Freistellung nach § 738 BGB verlangen; denn „gemeinschaftliche
Schulden“ i.S. des § 738 BGB sind nur solche, die eine Haftung
nach § 128 HGB (analog) begrÅnden. 3 AnsprÅche eines ausgeschiedenen Gesellschafters
aus dem Gesellschaftsverhåltnis – zB der Anspruch auf Erstellung einer
Auseinandersetzungsbilanz – stellen aber keine Sozialverbindlichkeiten in diesem
Sinne dar mit der Folge, dass insoweit eine Haftung der Gesellschafter aus § 128
HGB (analog) besteht. 4
Wird aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung ein Austauschvertrag
abgeschlossen, so handelt es sich um eine Beitragsverpflichtung mit der Folge,
dass – wie bei reinen SozialansprÅchen – eine direkte Inanspruchnahme der
anderen Gesellschafter nach § 128 HGB ausscheidet. 5 Der eigentliche Rechtsgrund
fÅr den Anspruch des Gesellschafters ist nicht der abgeschlossene Austauschvertrag,
sondern die gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zum Abschluss
eines solchen Vertrags. Vgl. zur Behandlung von LeistungsstÇrungen bei solchen
gesonderten Einbringungsvertrågen Rz. I 396 ff.
1 OLG MÅnchen v. 28.7.2000 – 23 U 4359/99, NZG 2000, 1124; Wertenbruch, NZG 2001,
306 ff.
2 BGH v. 18.1.2010 – II ZR 31/09, ZIP 2010, 515 (516) = WM 2010, 558 (559).
3 BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, ZIP 2010, 515 f.; MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer,
5. Aufl. 2009, § 738 BGB Rz. 77 f.; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 45.
4 BGH v. 22.9.2008 – II ZR 257/07, ZIP 2008, 2359 (2361).
5 A.A. Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 13; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 687
897

898
899
Rz. I 898 I. Teil Gesellschaftsrecht
Bei Vorliegen eines Drittanspruchs ist zwar die persÇnliche Haftung der anderen
Gesellschafter aus § 128 HGB grundsåtzlich zu bejahen 1 , die Durchsetzung des
Drittanspruchs kann aber durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht beschrånkt
sein. 2 Ein Mitgesellschafter kann nur persÇnlich nach § 128 HGB in
Anspruch genommen werden, wenn eine Befriedigung aus dem GesellschaftsvermÇgen
nicht zu erwarten ist. 3 Der nach § 128 HGB gegen seine Mitgesellschafter
vorgehende Gesellschafter-Glåubiger muss sich zudem seinen eigenen Verlustanteil
anrechnen lassen. 4 Die Mitgesellschafter haften aber im Ûbrigen nicht pro
rata, sondern als Gesamtschuldner (vgl. Rz. I 985). Bei der Durchsetzung von
Drittglåubigerforderungen kann die Inanspruchnahme der anderen Gesellschafter
aus § 128 HGB auch durch eine stillschweigende Vereinbarung ausgeschlossen
oder eingeschrånkt sein. 5
FÅr SozialansprÅche (vgl. dazu Rz. I 415 f.) haften die anderen Gesellschafter
auch dann nicht nach § 128 HGB, wenn aus dem GesellschaftsvermÇgen keine
1 RG v. 5.1.1937 – II 182/36, RGZ 153, 305 (310 f.); BGH v. 10.11.1969 – II ZR 40/67,
WM 1970, 280 (281 f.); BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749 = JZ 1983,
258 m. Anm. Walter = JuS 1983, 307 m. Anm. K. Schmidt; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 2; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 13; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10; K. Schmidt,
GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1412.
2 BGH v. 10.11.1969 – II ZR/40/67, WM 1970, 280 (281 f.); BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR
206/81, NJW 1983, 749 = JZ 1983, 258 m. Anm. Walter = JuS 1983, 307 m. Anm.
K. Schmidt; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 13; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002,
S. 1412.
3 BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749 = JZ 1983, 258 m. Anm. Walter =
JuS 1983, 307 m. Anm. K. Schmidt; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 13; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10; K. Schmidt,
GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1412.
4 BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749 = JZ 1983, 258 m. Anm. Walter =
JuS 1983, 307 m. Anm. K. Schmidt; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 13; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10; K. Schmidt,
GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1412.
5 RG v. 5.1.1937 – II 182/36, RGZ 153, 305 (314); RG v. 26.2.1937 – II 200/36, JW 1937,
1986 (1987); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 24.
I 688 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 900
Befriedigung zu erlangen ist. 1 Der Grund hierfÅr besteht darin, dass die Gesellschafter
nach § 707 BGB grundsåtzlich nicht zu NachschÅssen verpflichtet sind 2
(vgl. dazu Rz. I 399). Zu den SozialansprÅchen gehÇrt auch ein durch Gesellschaftsvertrag
zugesagter Vorweggewinn in Form einer lebenslangen Betriebsrente.
3
Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 HGB wegen Befriedigung eines
Gesellschaftsglåubigers ist zwar als Sozialanspruch einzuordnen (vgl. dazu
Rz. I 401 ff.), der betreffende Gesellschafter kann hier aber seine Mitgesellschafter
in Regress nehmen, sofern der Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft
nicht durchgesetzt werden kann 4 (vgl. Rz. I 413, 415 ff.). Anspruchsgrundlage
ist hier allerdings nicht § 128 HGB, sondern § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB. 5 Der
nach § 426 Abs. 1 BGB vorgebende Gesellschafter muss sich seinen eigenen Verlustanteil
anrechnen lassen; die Mitgesellschafter haften also nur pro rata. 6 Der
1 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (301 f.) = NJW 1962, 1863 (1864);
BGH v. 10.4.1989 – II ZR 158/88, ZIP 1989, 852 = NJW-RR 1989, 866; BGH v.
17.12.2001 – II ZR 382/99, NZG 2002, 232 (233) = WM 2002, 291 (293); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 27; Großkomm.HGB/Schåfer, 5. Aufl.
2009, § 110 HGB Rz. 31; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 110 HGB Rz. 29; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 11.
2 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (301 f.) = NJW 1962, 1863 (1864);
BGH v. 10.4.1989 – II ZR 158/88, ZIP 1989, 852 = NJW-RR 1989, 866; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 27; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 11.
3 BGH v. 10.4.1989 – II ZR 158/88, ZIP 1989, 852 = NJW-RR 1989, 866; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 11.
4 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (302) = NJW 1962, 1863 (1864); BGH
v. 15.1.1988 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 (76); BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99,
ZIP 2002, 394 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 27; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 48 f.; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 34; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 32.
5 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (302) = NJW 1962, 1863 (1864); BGH
v. 15.1.1988 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 (76); BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99,
ZIP 2002, 394 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 27; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 48 f.; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 34; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 32; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1436 f.
6 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (302) = NJW 1962, 1863 (1864); BGH
v. 15.1.1988 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 (76); BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99,
ZIP 2002, 394 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 27; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 48 f.; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 34; Hillmann in
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 689
900

901
902
Rz. I 900 I. Teil Gesellschaftsrecht
Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 1 ist ebenso wie der
Gewinnanspruch des stillen Gesellschafters 2 kein Sozialanspruch, sondern
wie ein Drittanspruch zu behandeln mit der Folge, dass der betreffende Gesellschafter
seine Mitgesellschafter nach § 128 HGB in Anspruch nehmen kann.
III. Der Inhalt der Haftung
1. Unmittelbare Haftung der Gesellschafter – keine Subsidiaritåt
Die Gesellschaftsglåubiger kÇnnen die einzelnen Gesellschafter der OHG unmittelbar
in Anspruch nehmen. Insoweit kann nicht gesagt werden, die Gesellschafter
wÅrden den Glåubigern nur subsidiår haften. Im Verhåltnis zwischen Gesellschafter
und Gesellschaftsglåubiger ist die Bezeichnung „subsidiåre Haftung“
nicht zutreffend. Dieser Begriff ist nur insoweit richtig, als es um das Verhåltnis
zwischen dem einzelnen Gesellschafter und der Gesellschaft geht. Hier folgt aus
der Regelung des § 110 HGB Åber den Aufwendungsersatz und aus der aus § 707
BGB folgenden fehlenden Verpflichtung zu NachschÅssen, dass in diesem Verhåltnis
letztlich die Gesellschaft fÅr die ErfÅllung des Anspruchs aufkommen
muss. Der Gesellschaftsglåubiger muss allerdings dieses innergesellschaftliche
Stufenverhåltnis nicht beachten. In der Praxis wird es allerdings in der Regel so
sein, dass der Gesellschaftsglåubiger einen einzelnen Gesellschafter erst dann persÇnlich
in Anspruch nimmt, wenn die Gesellschaft selbst auf Mahnungen hin die
Gesellschaftsverbindlichkeit nicht erfÅllt.
Eingeschrånkt wird der Grundsatz der unmittelbaren persÇnlichen Haftung in
dem Fall, in dem ein Gesellschafter Glåubiger eines sog. Drittanspruchs ist. 3 Der
Gesellschafter-Glåubiger muss hier aufgrund der gesellschaftsrechtlichen
Treuepflicht zunåchst die Gesellschaft in Anspruch nehmen (vgl. Rz. I 898). In-
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 32; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1436 f.
1 RG v. 4.2.1882 – Rep. I 659/81, RGZ 7, 93 (94); RG v. 13.2.1917 – Rep. II 464/16, RGZ
89, 403 (406); BGH v. 11.10.1971 – II ZR 68/68, WM 1971, 1451 (1452); BGH v.
2.7.2001 – II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 (206 f.) = ZIP 2001, 1364 (1365); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 23; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 12; U. Huber, VermÇgensanteil, 1970,
S. 319.
2 BGH v. 11.1.1960 – II ZR 69/59, WM 1960, 187 f.; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 12.
3 BGH v. 10.11.1969 – II ZR 40/67, WM 1970, 280 (281 f.); BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR
206/81, NJW 1983, 749; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 24;
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 13; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10, 18; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1412.
I 690 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 902
soweit ist allerdings keine Vorausklage gegen die Gesellschaft erforderlich. 1 Ausreichend
fÅr die unmittelbare Inanspruchnahme der anderen Gesellschafter ist
hier, dass eine ErfÅllung der Gesellschaftsverbindlichkeit durch die Gesellschaft
aufgrund ihrer VermÇgenslage nicht zu erwarten ist. 2 Das Gleiche gilt, wenn die
Gesellschaft die ErfÅllung der Gesellschaftsverbindlichkeit ernsthaft und endgÅltig
verweigert. 3 Die aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgende
Einrede der Mitgesellschafter geht nach allgemeinen Grundsåtzen (§ 404
BGB) nicht dadurch verloren, dass der Gesellschafter-Glåubiger seinen Drittanspruch
an einen Nichtgesellschafter abtritt. 4 Es ist insoweit zwar richtig,
dass die Einrede der Mitgesellschafter auf der Gesellschafterstellung des Glåubigers
des Drittanspruches beruht, die Rechtsstellung der Mitgesellschafter kann
sich aber nicht dadurch verschlechtern, dass der Gesellschafter-Glåubiger seine
Forderung auf einen Nichtgesellschafter Åbertrågt. Letztlich dÅrfte es sich um ein
theoretisches Problem handeln. Denn im Falle einer erfolglosen Nachfristsetzung
ist auch der Gesellschafter als Drittglåubiger zur unmittelbaren Inanspruchnahme
der anderen Gesellschafter befugt. Da nach Ansicht des BGH 5 eine ernsthafte
und endgÅltige ErfÅllungsverweigerung fÅr die direkte Inanspruchnahme der
Mitgesellschafter ausreicht, muss Entsprechendes fÅr eine erfolglose Nachfristsetzung
gelten. Denn sowohl nach § 281 Abs. 2 BGB als auch § 323 Abs. 2 BGB
steht eine ernsthafte und endgÅltige ErfÅllungsverweigerung einer erfolglosen
Nachfristsetzung gleich.
1 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 20.
2 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, ZIP 2002, 194 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456);
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12, 20; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 18.
3 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, ZIP 2002, 194 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456);
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 20.
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 24; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 12, 20; a.A. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 18.
5 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, ZIP 2002, 194 (396) = NJW-RR 2002, 455 (456).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 691

903
904
Rz. I 903 I. Teil Gesellschaftsrecht
2. Haftungstheorie und ErfÅllungstheorie
In Bezug auf die Frage des Inhalts der persÇnlichen Gesellschafterhaftung werden
die ErfÅllungstheorie 1 und die Haftungstheorie 2 vertreten. Zu folgen ist der ErfÅllungstheorie.
Dies ergibt sich aber nicht daraus, dass Gesellschaftsschuld und
Gesellschafterschuld identisch wåren und fÅr diese Schuld mit zwei VermÇgensmassen
– GesellschaftsvermÇgen und PrivatvermÇgen der Gesellschafter – gehaftet
wÅrde. 3 Aufgrund der Rechtsfåhigkeit der Personengesellschaft besteht die
Gesellschaftsschuld selbståndig neben der persÇnlichen Schuld der einzelnen Gesellschafter.
4 Auch aus dem Wortlaut des § 128 HGB „haften persÇnlich“ låsst
sich nicht zwingend ein Argument fÅr die eine oder andere Auffassung ableiten.
Entscheidend ist vielmehr der durch die akzessorische Haftung gemåß § 128
HGB bezweckte Schutz der Gesellschaftsglåubiger und damit zusammenhångend
die Funktion dieser Vorschrift, statt durch ein Mindestkapital durch eine persÇnliche
Haftung eine Grundlage fÅr die KreditwÅrdigkeit der Gesellschaft zu bilden.
5
Der Schutz der einzelnen persÇnlich haftenden Gesellschafter erfordert nicht
eine Anwendung der Haftungstheorie, nach der ein Gesellschafter nur auf
Leistung eines Geldbetrags haften kann. Es mÅsste also nach dieser Theorie
eine Gesellschaftsverbindlichkeit, die nicht auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet
ist, in eine Geldschuld umgewandelt werden. Eine solche grundsåtzliche Umwandlung
der Verbindlichkeit wåre zum einen in vielen Fållen eine unzumutbare
Belastung fÅr den Gesellschaftsglåubiger und zum anderen zum Schutz des ein-
1 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (305 f.) = NJW 1957, 871 (872);
BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (221 f.) = NJW 1979, 1361 (1362);
BGH v. 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76 (78) = NJW 1988, 1976 f.; BGH v.
1.4.1987 – VII ZR 15/86, NJW 1987, 2367 (2369); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 8; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 28;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 24; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 22; Flume, Die Personengesellschaft,
1977, S. 304 ff.; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1423 ff.; Hadding, ZGR
1981, 577 (582 ff.).
2 R. Fischer, Die Haftung des Gesellschafters fÅr Schulden der OHG, 1936, S. 77 ff.; MÅller-
Erzbach, Handelsrecht, 2./3. Aufl. 1928, S. 205; John, Die organisierte Rechtsperson,
1977, S. 250 ff.; Wieland, Handelsrecht I, 1921, S. 631 (636 f.).
3 So aber RG v. 13.4.1901 – Rep. 115/01, RGZ 49, 341 (343); RG v. 1.12.1911 – II 15/11,
JW 1912, 147; BGH v. 16.2.1961 – III ZR 71/60, BGHZ 34, 293 (296) = NJW 1961,
1022 (1023).
4 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (306) = NJW 1957, 871 (872); BGH
v. 16.2.1961 – III ZR 71/60, BGHZ 34, 293 (296) = NJW 1961, 1022 (1023); BGH v.
29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358) = NJW 2001, 1056 (1061).
5 BGH v. 16.2.1961 – III ZR 71/60, BGHZ 34, 293 (296) = NJW 1961, 1022 (1023); Hopt
in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 8; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002,
S. 1423 ff.
I 692 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 905
zelnen Gesellschafters nicht erforderlich. Dies gilt insbesondere nach Inkrafttreten
des neuen Schuldrechts mit der Neufassung des § 275 BGB. Nach der somit
vorzugswÅrdigen ErfÅllungstheorie haften die einzelnen Gesellschafter grundsåtzlich
ebenso wie die Gesellschaft, d.h. nicht nur auf ErfÅllung von Geldschulden,
sondern auch auf Abgabe von Willenserklårungen, Vornahme von
Handlungen, Unterlassung usw. Ist im konkreten Fall dem persÇnlich haftenden
Gesellschafter die Leistung gemåß § 275 Abs. 1 BGB objektiv oder subjektiv
unmÇglich, so wird er nach dieser Vorschrift von der Leistung frei. Entsprechendes
gilt, wenn der einzelne Gesellschafter gemåß § 275 Abs. 2 BGB die Leistung
wegen eines unverhåltnismåßigen Aufwandes oder gemåß § 275 Abs. 3 BGB wegen
Unzumutbarkeit verweigern kann. Der Grundpfeiler fÅr den Inhalt der persÇnlichen
Haftung nach Maßgabe der ErfÅllungstheorie ist damit die Regelung
des § 128 HGB im Zusammenspiel mit der neu gefassten Regelung des § 275
BGB.
Greift im konkreten Einzelfall zugunsten des Gesellschafters die Regelung des
§ 275 BGB ein, weil die konkrete Verbindlichkeit nur von der Gesellschaft als solcher
erfÅllt werden kann, so kommt eine unmittelbare Schadensersatzhaftung
des Gesellschafters wegen fehlenden VertretenmÅssens in der Regel nicht in Betracht.
Dem einzelnen Gesellschafter kann grundsåtzlich nicht vorgeworfen werden,
dass er eine Gesellschaftsverbindlichkeit, fÅr die er akzessorisch nach § 128
HGB haftet, nicht persÇnlich erfÅllen kann. Vertragspartner des Gesellschaftsglåubigers
ist eben die Gesellschaft und nicht der einzelne Gesellschafter. Der einzelne
Gesellschafter haftet daher in einem solchen Fall nur dann, wenn sich die
ursprÅngliche Gesellschaftsschuld nach allgemeinem LeistungsstÇrungsrecht
durch Nachfristsetzung (§ 281 Abs. 1 BGB), ernsthafte und endgÅltige ErfÅllungsverweigerung
(§ 281 Abs. 2 BGB) oder zu vertretende UnmÇglichkeit (§ 283
BGB) in eine Geldschuld umgewandelt hat. Dann haftet der Gesellschafter gemåß
§ 128 HGB unmittelbar auf ErfÅllung der Geldschuld. 1
1 BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (228) = NJW 1962, 536 (537); BGH
v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (204 f.) = NJW 1967, 2203 (2204); Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 23; Flume, Die Personengesellschaft,
1977, S. 305.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 693
905

906
Rz. I 906 I. Teil Gesellschaftsrecht
3. GeschåftsfÅhrungshandlungen der vertretungsberechtigten Gesellschafter
Geht man aus den oben dargelegten GrÅnden bei Einzelfragen der persÇnlichen
Haftung nach § 128 HGB grundsåtzlich von der ErfÅllungstheorie aus, so nehmen
die vertretungsberechtigten Gesellschafter keine Sonderstellung ein. 1 Ein
vertretungsberechtigter Gesellschafter kann nicht mit der BegrÅndung in Anspruch
genommen werden, er kÇnne als Vertretungsorgan die Rechtshandlung im
Namen der Gesellschaft vornehmen. Denn die geschåftsfÅhrungs- und vertretungsberechtigten
Gesellschafter sind gegenÅber den Gesellschaftsglåubigern
nicht zur Vornahme von GeschåftsfÅhrungshandlungen verpflichtet. 2 Die Verpflichtungen
sind insoweit nicht inhaltsgleich. Im Ûbrigen erlangt der Gesellschaftsglåubiger
im Vergleich zu einer Klage gegen die Gesellschaft keinen Vorteil.
Der BGH 3 hat dies fÅr den Fall des Anspruchs auf Abgabe einer Willenserklårung
richtig erkannt. 4 In einer ålteren Entscheidung 5 hat der BGH in Bezug
auf den Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung zu Unrecht
eine Klage gegen einen vertretungsberechtigten Gesellschafter als begrÅndet angesehen.
6 Der Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung besteht
nur gegen die Gesellschaft als solche. Die Verpflichtung des geschåftsfÅh-
1 Vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/
Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl.
2011, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 28; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 312 ff.; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1427 ff.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 28; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 312; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl.
2002, S. 1427 ff.
3 BGH v. 22.12.1982 – V ZR 315/81, WM 1983, 220 f.
4 Zustimmend Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 28; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011,
§§ 128, 129 HGB Rz. 5; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 312 ff.; K. Schmidt,
GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1427 ff.
5 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (306) = NJW 1957, 871 (872).
6 Ablehnend auch Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 36; Flume, Die Personengesellschaft,
1977, S. 313; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1427 f.; a.A. MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 28; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 27.
I 694 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 907
rungs- und vertretungsbefugten Gesellschafters, diese Handlung mit Wirkung fÅr
und gegen die Gesellschaft vorzunehmen, besteht nur gegenÅber der Gesellschaft.
1 Die Entscheidung des BGH kann deshalb nicht als Grundsatzentscheidung
fÅr eine solche persÇnliche Inanspruchnahme der vertretungsberechtigten
Gesellschafter angesehen werden, weil zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die
Parteifåhigkeit der OHG noch nicht anerkannt war. Dies geschah erst durch
BGH-Urteil v. 13.2.1974. 2 Die frÅher bei fehlender oder zumindest umstrittener
Parteifåhigkeit von Gesellschaften und Gemeinschaften Åbliche Klage gegen den
geschåftsfÅhrenden Gesellschafter auf Vornahme von Rechtshandlungen ist aus
heutiger Sicht in Wirklichkeit eine Klage gegen die Gesellschaft. Abgesehen von
der fehlenden materiell-rechtlichen Verpflichtung der GeschåftsfÅhrer gegenÅber
Gesellschaftsglåubigern fehlt in den hier in Rede stehenden Fållen in prozessualer
Hinsicht das RechtsschutzbedÅrfnis fÅr eine Klage auf Vornahme einer Handlung
im Namen der Gesellschaft. Denn der Glåubiger erlangt hier nicht mehr als mit
der Klage gegen die Gesellschaft. 3
4. Geldschulden und Verzugsfolgen
Unproblematisch und unumstritten ist im Grundsatz die Behandlung der Geld- 907
schuld. Der einzelne Gesellschafter haftet unmittelbar auf Zahlung des von der
Gesellschaft geschuldeten Geldbetrags; insoweit besteht kein Unterschied zwischen
der hier vertretenen ErfÅllungstheorie und der Haftungstheorie (vgl. zur
prozessualen Durchsetzung von Geldschulden Rz. I 734). Aus dem Grundsatz
der akzessorischen Haftung folgt, dass von der Gesellschaft geschuldete Verzugszinsen
und ein darÅber hinausgehender Verzugsschaden unmittelbar auch
die Haftung der Gesellschafter erweitern. Insoweit ist die Haftung nicht auf den
ursprÅnglich geschuldeten Geldbetrag begrenzt. Der Gesellschafter kann aber
auch selbst in Verzug geraten, und zwar dann, wenn er vom Gesellschaftsglåubiger
persÇnlich zur Zahlung aufgefordert wird und die Forderung in von ihm zu
vertretender Weise nicht erfÅllt. Durch anfallende Verzugszinsen und einen darÅ-
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 36; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 28; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 313.
2 BGH v. 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131 (132 f.) = NJW 1974, 750; vgl. zur
umstrittenen Frage der Parteifåhigkeit der OHG bis zu dieser Entscheidung Wertenbruch,
Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 59 ff.
3 So zutreffend fÅr den Anspruch auf Abgabe einer Willenserklårung BGH v. 22.12.1982
– V ZR 315/81, WM 1983, 220 f.; ebenso Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 37;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 28; Koller in Koller/Roth/
Morck, 7. Aufl. 2011, §§ 128, 129 HGB Rz. 5; Flume, Die Personengesellschaft, 1977,
S. 312 ff.; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1427 ff.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 695

Rz. I 907 I. Teil Gesellschaftsrecht
ber hinausgehenden Verzugsschaden kann hier die persÇnliche Schuld betragsmåßig
Åber die Gesellschaftsschuld hinausgehen. Dies gilt insbesondere dann,
wenn der Gesellschaftsglåubiger die Gesellschaft gar nicht in Verzug setzt, sondern
sogleich den Gesellschafter in Anspruch nimmt und gleichzeitig gemåß
§ 286 Abs. 1 BGB mahnt. Befinden sich sowohl die Gesellschaft als auch ein
oder mehrere Gesellschafter persÇnlich in Verzug, so tritt in Bezug auf Verzugszinsen
und einen darÅber hinausgehenden Verzugsschaden keine Kumulation
ein. Der Gesellschaftsglåubiger kann die Verzugszinsen und seinen Verzugsschaden
nur einmal verlangen. Wåhrend die Gesellschafter ohne Weiteres persÇnlich
fÅr die von der Gesellschaft geschuldeten Verzugszinsen und einen darÅber
hinausgehenden Verzugsschaden haften, schuldet umgekehrt die Gesellschaft
nicht die aus persÇnlicher Inanspruchnahme der Gesellschafter erwachsenden
Verzugszinsen und weiteren Verzugsschåden.
Im Falle der persÇnlichen Inanspruchnahme eines Gesellschafters betrågt
zwar wegen fehlender Unternehmereigenschaft des Gesellschafters 1 der Verzugszinssatz
gemåß § 288 Abs. 1 BGB fÅr das Jahr fÅnf Prozentpunkte Åber
dem Basiszinssatz i.S. des § 247 BGB, der Gesellschafter haftet aber gleichwohl
aufgrund des Akzessorietåtsprinzips gemåß § 128 HGB, § 288 Abs. 2 BGB auf
einen Zinssatz in HÇhe von acht Prozentpunkten Åber dem Basiszinssatz, weil die
OHG als Unternehmerin anzusehen ist und daher eine Gesellschaftsschuld mit
dem erhÇhten Zinssatz entsteht.
5. Vertretbare Handlungen – insbesondere GewåhrleistungsansprÅche
a) Grundsåtze
Ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Vornahme einer vertretbaren Handlung
kann unmittelbar auch gegen die einzelnen Gesellschafter geltend gemacht
werden. 2 Der BGH hat in dieser Hinsicht eine unmittelbare inhaltsgleiche
Haftung der Gesellschafter fÅr vertretbare handwerkliche Leistungen im Rahmen
der werkvertragsrechtlichen Gewåhrleistung bejaht. 3 908
Der Gesellschafter
kann sich hier nicht auf eine Beeintråchtigung der sog. gesellschaftsfreien Privatsphåre
berufen. Denn der Gesellschafter kann, wenn eine Veranlassung der Gesellschaft
zur Leistung nicht gelingt, den Nachbesserungsanspruch im Wesentli-
1 Der einzelne Gesellschafter betreibt auch bei einer GeschåftsfÅhrungsbefugnis kein eigenes
Unternehmen.
2 BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (221 f.) = NJW 1979, 1361 (1362);
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 35; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 27; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 28.
3 BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (222) = NJW 1979, 1361 (1362).
I 696 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 909
chen ohne persÇnlichen Einsatz durch Beauftragung eines anderen Unternehmens
und Leistung des Werklohns in Geld erfÅllen. Der Unterschied zu einer
Geldschuld besteht zwar darin, dass der Gesellschafter ein anderes Unternehmen
auswåhlen und beauftragen muss, dieser Aufwand obliegt aber auch dem Vertragsglåubiger,
wenn der im Wege einer zulåssigen Ersatzvornahme den Mangel
selbst beseitigt und seine Aufwendungen dann in Rechnung stellt. 1 Das Vorliegen
einer vertretbaren Handlung setzt bei der werkvertragsrechtlichen Gewåhrleistung
voraus, dass nach dem Inhalt des Werkvertrags die Leistung nicht nur
von der Gesellschaft erbracht werden kann. 2 Ist nach dem Inhalt des Werkvertrags
die Werkleistung und damit auch die NacherfÅllung nur von der Gesellschaft
als solcher geschuldet, so haften die Gesellschafter nur auf Schadensersatz. Der
Glåubiger muss daher zunåchst der Gesellschaft eine Nachfrist setzen, um die Voraussetzungen
fÅr einen Schadensersatzanspruch zu schaffen, fÅr den dann die
Gesellschafter persÇnlich haften.
Die grundsåtzlich unmittelbare und inhaltsgleiche Haftung fÅr AnsprÅche gegen
die Gesellschaft auf Vornahme vertretbarer Handlungen spielt auch eine große
Rolle bei der kaufrechtlichen und der mietrechtlichen Gewåhrleistung.
Beim Kauf schuldet der einzelne Gesellschafter daher sowohl eine Nachbesserung
als auch eine Nachlieferung, sofern die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 1,
439 Abs. 1 BGB vorliegen. Entsprechendes gilt fÅr den Anspruch aus § 535
Abs. 1 Satz 2 BGB auf Beseitigung eines Mietmangels. Der in Anspruch genommene
Gesellschafter muss also hier, sofern er die Gesellschaft nicht zur Leistung
veranlassen kann, ein anderes Unternehmen mit der Erbringung der Leistung beauftragen
und die dafÅr erforderliche VergÅtung Åbernehmen. Der Gesellschaftsglåubiger
kann zwar dem Gesellschafter fÅr die Vornahme der vertretbaren
Handlung eine Frist setzen, ein fruchtloser Ablauf dieser Frist fÅhrt aber nicht
nach § 281 Abs. 1 BGB zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs. Denn
der nach § 128 HGB persÇnlich haftende Gesellschafter ist nicht Vertragspartner;
der Gesellschaftsglåubiger muss also insoweit gegen die Gesellschaft vorgehen
(vgl. dazu und zur Vollstreckung nach § 887 ZPO die nachfolgende Rz. I 910).
Auch die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz stellt eine vertretbare
Handlung dar. 3 Eine Haftung nach § 128 HGB kommt aber insoweit nur dann in
Betracht, wenn der Anspruch von einem ausgeschiedenen Gesellschafter geltend
gemacht wird; ansonsten liegt nåmlich eine Sozialverbindlichkeit vor, fÅr
die nicht nach § 128 HGB gehaftet wird (vgl. Rz. I 415 ff.).
1 BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (222) = NJW 1979, 1361 (1362).
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; vgl. zur Einordnung der
Werkleistung als vertretbare Handlung Wertenbruch, ZGS 2003, 53 ff.
3 BGH v. 22.9.2008 – II ZR 257/07, ZIP 2008, 2359 (2361); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 131 HGB Rz. 157; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 131
HGB Rz. 136; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011, § 131 HGB Rz. 14.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 697
909

910
911
Rz. I 910 I. Teil Gesellschaftsrecht
b) Vollstreckung nach § 887 ZPO und Umwandlung in Schadensersatzanspruch
Steht einem Gesellschaftsglåubiger ein Anspruch auf Vornahme einer vertretbaren
Handlung zu, so kann der Glåubiger nach fruchtlosem Ablauf einer gesetzten
Nachfrist gemåß § 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
Der ErfÅllungsanspruch bleibt gemåß § 281 Abs. 4 BGB trotz Nachfristsetzung
solange bestehen, bis der Glåubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt.
1 Der Gesellschaftsglåubiger kann also nunmehr wåhlen, ob er von der
Gesellschaft die Vornahme der vertretbaren Handlung oder Schadensersatz verlangt.
Das Gleiche gilt fÅr die Haftung des Gesellschafters aus § 128 HGB. Auch
insoweit steht nun dem Gesellschaftsglåubiger ein Wahlrecht zu. Der Gesellschaftsglåubiger
kann aber nicht unmittelbar gegen einen persÇnlich haftenden
Gesellschafter aus § 281 Abs. 1 BGB vorgehen. Dies beruht darauf, dass ein Schadensersatzverlangen
des Glåubigers nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist
zum ErlÇschen des ErfÅllungsanspruchs gegen die Gesellschaft fÅhrt. Insoweit
stehen einem einzelnen persÇnlich haftenden Gesellschafter und dem Gesellschaftsglåubiger
keine VerfÅgungsbefugnisse zu. Daher fÅhrt auch eine ErfÅllungsverweigerung
des persÇnlich haftenden Gesellschafters nicht gemåß § 281
Abs. 2 BGB zu einem Schadensersatzanspruch. Die Voraussetzungen fÅr eine
Umwandlung des ErfÅllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch kÇnnen
nur im Verhåltnis zur Gesellschaft geschaffen werden. Eine ErfÅllungsverweigerung
eines einzelnen Gesellschafters fÅhrt nur dann zum Vorliegen der Voraussetzungen
des § 281 Abs. 2 BGB, wenn sie im Namen der Gesellschaft und im
Rahmen einer Vertretungsberechtigung erklårt wird.
Unmittelbar gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter kann der Gesellschaftsglåubiger
nur nach § 887 Abs. 1 ZPO vorgehen. Danach kann der Glåubiger
sich vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges ermåchtigen lassen, auf Kosten
des Schuldners die Handlung vorzunehmen. Dieses Verfahren setzt allerdings
einen vollstreckbaren Titel gegen den Gesellschafter voraus. Das Verfahren
nach § 887 Abs. 1 ZPO gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter bei einem
Anspruch des Glåubigers auf Vornahme einer vertretbaren Handlung ist
zum einen auch in zeitlicher Hinsicht aufwendig und zum anderen aufgrund der
Neufassung des § 281 Abs. 1 BGB gar nicht erforderlich. Denn der Gesellschaftsglåubiger
kann ohne Weiteres – auch bei nichtvertraglichen AnsprÅchen auf Vornahme
einer vertretbaren Handlung – der Gesellschaft eine Nachfrist setzen und
nach deren fruchtlosem Ablauf sowohl von der Gesellschaft als auch von allen
persÇnlich haftenden Gesellschaftern Schadensersatz in Geld verlangen. Nach al-
1 Unberath in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2007, § 281 BGB Rz. 48; Erman/Westermann, 12.
Aufl. 2008, § 281 BGB Rz. 19; MÅnchKomm.BGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 281 BGB
Rz. 105; Palandt/GrÅneberg, 70. Aufl. 2011, § 281 BGB Rz. 50.
I 698 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 912
tem Schuldrecht bestand die Problematik darin, dass eine Umwandlung des Anspruchs
in einen Schadensersatzanspruch gemåß § 326 BGB a.F. nur bei gegenseitigen
Vertrågen mÇglich war. Die Regelung des § 286 BGB a.F. sah keine Nachfristsetzung
vor. Das Verfahren nach § 887 Abs. 1 ZPO spielt daher auch bei
nichtvertraglichen AnsprÅchen keine große Rolle mehr, sofern der Gesellschaftsglåubiger
nicht ein besonderes Interesse daran hat, dass die Gesellschaft die vertretbare
Handlung persÇnlich vornimmt. Ist die Gesellschaft zur Vornahme einer
vertretbaren Handlung rechtskråftig verurteilt worden, so kÇnnen bei einem Vorgehen
nach § 887 Abs. 1 ZPO gegen die Gesellschaft die Kosten der Ersatzvornahme
auch unmittelbar von den nach § 128 HGB persÇnlich haftenden Gesellschaftern
verlangt werden.
6. AnsprÅche auf Vornahme unvertretbarer Handlungen
Einen Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung kann der Gesellschaftsglåubiger
bei Vorliegen eines vollstreckbaren Titels gemåß § 888 ZPO gegen
die Gesellschaft vollstrecken. Die Vornahme der Handlung kann also notfalls
durch Zwangsgeld und Zwangshaft erzwungen werden. Der Gesellschaftsglåubiger
kann aber auch hier gemåß § 281 Abs. 1 BGB eine Nachfrist setzen und
nach deren fruchtlosem Ablauf Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Ein
solcher Schadensersatzanspruch kann ohne Weiteres gegen die persÇnlich haftenden
Gesellschafter geltend gemacht werden. Dies gilt aber nicht fÅr den Anspruch
auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung. 1 Dem persÇnlich haftenden Gesellschafter
als Einzelperson ist die ErfÅllung der unvertretbaren Handlung
ebenso unmÇglich wie einem Dritten. Es besteht daher gemåß § 275 Abs. 1
BGB keine unmittelbare Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter. Aufgrund
der Anwendung des § 275 BGB stellt sich nicht die Frage, ob die ErfÅllung der
Verbindlichkeit in die sog. gesellschaftsfreie Privatsphåre des Gesellschafters eingreifen
wÅrde (vgl. zu dieser Frage Rz. I 908). Insoweit greift auch keine Ausnahme
fÅr vertretungsberechtigte Gesellschafter ein (vgl. zur Stellung der
vertretungsberechtigten Gesellschafter bei der ErfÅllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten
auch Rz. I 906). 2 Denn das Handeln der vertretungsberechtigten
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 36; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 28; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1427 ff. A.A. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 27, der unter Berufung auf
das Urteil des BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (306) = NJW 1957,
871 (872) eine ErfÅllung durch den Gesellschafter zulassen will, soweit die Erbringung
der Leistung zu den gesellschaftlichen Pflichten dieses Gesellschafters gehÇrt.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 36; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 28; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 313; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1427 f.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 699
912

913
Rz. I 912 I. Teil Gesellschaftsrecht
Gesellschafter als Organe der Gesellschaft ist unmittelbar der Gesellschaft zuzurechnen.
Nimmt ein vertretungsberechtigter Gesellschafter mit Wirkung fÅr und
gegen die Gesellschaft eine Handlung vor, so handelt in Wirklichkeit die Gesellschaft,
nicht aber der Gesellschafter persÇnlich. Der vertretungsberechtigte Gesellschafter
ist nur im Verhåltnis zur Gesellschaft verpflichtet, die Rechtshandlungen
nach außen vorzunehmen. Diese GeschåftsfÅhrungsverpflichtung deckt sich
inhaltlich nicht mit dem Anspruch des Glåubigers gegen die Gesellschaft auf Vornahme
der Handlung.
Im Ûbrigen erlangt der Glåubiger keinen zusåtzlichen Vorteil, wenn er neben der
Gesellschaft einen vertretungsberechtigten Gesellschafter auf Vornahme einer
unvertretbaren Handlung verklagt. Denn ein Titel gegen die Gesellschaft wird
nach § 888 ZPO dadurch vollstreckt, dass die gesetzlichen Vertreter durch
Zwangsgeld oder Zwangshaft zur Vornahme der Handlung im Namen der Gesellschaft
angehalten werden. 1 FÅr eine zusåtzliche Klage gegen einen vertretungsberechtigten
Gesellschafter auf Vornahme einer von der Gesellschaft geschuldeten
unvertretbaren Handlung besteht daher – abgesehen von der fehlenden
materiell-rechtlichen Verpflichtung – auch kein RechtsschutzbedÅrfnis.
Die entgegenstehende åltere Rechtssprechung des BGH 2 und die åltere Literatur
zu dieser Frage 3 beruhen auch darauf, dass bis zur Entscheidung BGHZ 62, 131 4
die Parteifåhigkeit der OHG noch nicht endgÅltig anerkannt war und daher Klagen
auf ErfÅllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten gegen die GeschåftsfÅhrer
der Gesellschaft gerichtet wurden. Der BGH hat zwar in einer Entscheidung aus
dem Jahr 1957 einerseits darauf hingewiesen, dass die Klage auf Rechnungslegung
auch gegen die OHG håtte erhoben werden kÇnnen, er låsst aber in dieser Entscheidung
nach Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen die Rechtsnatur
der OHG offen. 5 Mit der Erwågung, die geschåftsfÅhrenden Gesellschafter seien
gegenÅber der Gesellschaft zur Vornahme der unvertretbaren Handlung verpflichtet,
wird in Wirklichkeit verschleiert, dass die OHG als Gesamthandsgesellschaft
rechtsfåhig ist und durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter handelt.
Der BGH håtte im Jahre 1957 die Klage gegen den geschåftsfÅhrenden Gesellschafter
nicht abweisen kÇnnen, ohne ausdrÅcklich die Rechts- und Parteifåhigkeit
der OHG zu bejahen. Dies sollte zu diesem Zeitpunkt offensichtlich
vermieden werden. Nach Anerkennung der Rechts- und Parteifåhigkeit aller Au-
1 Vgl. ZÇller/StÇber, 28. Aufl. 2010, § 888 ZPO Rz. 8.
2 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (305 f.) = NJW 1957, 871 (872).
3 Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. 1951, S. 202. So auch in der
aktuellen Literatur Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 27, wenn die Erbringung der Leistung zu den gesellschaftlichen Pflichten dieses
Gesellschafters gehÇrt.
4 BGH v. 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131 (132 f.) = NJW 1974, 750.
5 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, BGHZ 23, 302 (305) = NJW 1957, 871 (872).
I 700 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 914
ßen-Personengesellschaften ist die unmittelbare Klage eines Gesellschaftsglåubigers
gegen ein Vertretungsorgan auf Vornahme einer im Verhåltnis zur Gesellschaft
geschuldeten GeschåftsfÅhrungshandlung aus den hier dargelegten GrÅnden
nicht mehr zulåssig.
7. AnsprÅche auf Abgabe einer Willenserklårung
Schuldet die Personengesellschaft die Abgabe einer Willenserklårung, so kann der
Gesellschaftsglåubiger diese Leistung auch dann nicht von einem persÇnlich
haftenden Gesellschafter verlangen, wenn dieser aufgrund seiner GeschåftsfÅhrungs-
und Vertretungsbefugnis die Willenserklårung fÅr die Gesellschaft abgeben
kÇnnte. 1 Insoweit besteht die gleiche Rechtslage wie bei AnsprÅchen auf
Vornahme einer unvertretbaren Handlung (vgl. Rz. I 912 ff.). Die sich aus dem
Gesellschaftsverhåltnis ergebende Verpflichtung des geschåftsfÅhrenden Gesellschafters
zur Vertretung der Gesellschaft bei Abgabe einer Willenserklårung ist
nicht identisch mit einem Anspruch des Glåubigers gegen die Gesellschaft auf
Abgabe dieser Erklårung. 2 Ist die Gesellschaft rechtskråftig zur Abgabe der Willenserklårung
verurteilt, so gilt diese gemåß § 894 ZPO als abgegeben. 3 Eine zusåtzliche
Verurteilung eines vertretungsberechtigten Gesellschafters auf Abgabe
der Willenserklårung bringt dem Gesellschaftsglåubiger keinen zusåtzlichen Vorteil.
4 914
Diese Tatsache beståtigt grundsåtzlich, dass sich der Haftungsanspruch aus
§ 128 HGB nicht auf die Vornahme von GeschåftsfÅhrungshandlungen im Namen
der Gesellschaft richtet. Insoweit ist ein Anspruch des Glåubigers gegen die
Gesellschaft abschließend. Erst wenn ein solcher Anspruch gegen die Gesellschaft
in einen Schadensersatzanspruch Åbergegangen ist, kÇnnen die Gesellschafter
persÇnlich in Anspruch genommen werden.
1 BGH v. 22.12.1982 – V ZR 315/81, WM 1983, 220 f.; BGH v. 25.1.2008 – V ZR 63/07,
ZIP 2008, 501 (502) = NJW 2008, 1378 (1379); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 28.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 30; Flume, Die Personengesellschaft, 1977,
S. 312 ff.
3 Vgl. BGH v. 25.1.2008 – V ZR 63/07, ZIP 2008, 501 (502) = NJW 2008, 1378 (1379)
(Bewilligung einer Grunddienstbarkeit).
4 BGH v. 22.12.1982 – V ZR 315/81, WM 1983, 220 f.; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 18; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 28.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 701

915
Rz. I 915 I. Teil Gesellschaftsrecht
8. AnsprÅche auf Duldung oder Unterlassung – insbesondere Wettbewerbsverbote
a) Grundsåtze
VerstÇßt die Personengesellschaft gegen eine Unterlassungs- oder Duldungsverpflichtung,
so kann aufgrund eines vollstreckbaren Titels im Fall der Zuwiderhandlung
ein Ordnungsgeld gemåß § 890 Abs. 1 ZPO gegen die Gesellschaft
festgesetzt werden. Auf ErfÅllung dieser Zahlungsverpflichtung haften dann auch
die Gesellschafter gemåß § 128 HGB. Eine Ordnungshaft kann nach persÇnlicher
Androhung gegen einen vertretungsberechtigten Gesellschafter verhångt
werden. 1 Da die Personengesellschaft durch ihre Organe handelt, kann sie nur
dadurch gegen eine Duldungs- oder Unterlassungspflicht verstoßen, dass ein Gesellschafter
in Gesellschaftsangelegenheiten eine der Gesellschaft in Bezug auf
die konkrete Verpflichtung zurechenbare Verletzungshandlung vornimmt. Ist
dies der Fall, so kann aufgrund der Rechts- und Parteifåhigkeit der Gesellschaft
der Unterlassungsanspruch nur gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden. 2
Denn auch bei VerstÇßen gegen Duldungs- und Unterlassungspflichten handelt
die Gesellschaft durch ihre Organe. Umstritten ist, inwieweit der Gesellschaftsglåubiger
einzelne oder mehrere Gesellschafter persÇnlich auf Duldung oder
Unterlassung in Anspruch nehmen kann. Unproblematisch ist der Fall, in dem
sich aus dem zwischen dem Gesellschaftsglåubiger und der Gesellschaft bestehenden
Vertrag oder aus dem Gesetz eine identische persÇnliche Verpflichtung
der einzelnen Gesellschafter ergibt. 3 Eine solche persÇnliche Verpflichtung der
Gesellschafter kann in einem Vertrag auch konkludent vereinbart werden. 4 FÅr
die Vertragsgestaltung ist zu empfehlen, dass bei BegrÅndung von Duldungs- und
Unterlassungspflichten fÅr Personengesellschaften immer auch die Gesellschafter
rechtsgeschåftlich mitverpflichtet werden, sofern der Vertragspartner der Gesellschaft
daran ein Interesse hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Personengesellschaften
mit geringer Mitgliederzahl handelt. Nehmen ein oder mehrere
Gesellschafter Handlungen vor, die der Gesellschaft aufgrund einer Duldungs-
oder Unterlassungspflicht nicht gestattet sind, und ist das Verhalten der
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 16 f.; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 38; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 29; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 29.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 38 f.; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 29; a.A. Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 16 f.; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 29.
3 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 39.
4 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 39; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 29.
I 702 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 916
einzelnen Gesellschafter der Gesellschaft nicht zurechenbar, so låsst sich
grundsåtzlich bei Fehlen einer besonderen Mitverpflichtung keine Duldungsoder
Unterlassungspflicht der Gesellschafter aus § 128 HGB ableiten. 1 Aufgrund
der Rechts- und Parteifåhigkeit der Personengesellschaft beziehen sich Duldungsund
Unterlassungspflichten grundsåtzlich nur auf die Gesellschaft als solche und
nicht auf die Sphåre der Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft. 2 Ist allerdings
der Gesellschafter im Verhåltnis zur Gesellschaft zur Unterlassung einer Handlung
außerhalb der Gesellschaftssphåre verpflichtet, so kann eine gegen diese
Pflicht verstoßende Handlung des Gesellschafters der Gesellschaft zuzurechnen
sein, wenn die Gesellschaft nicht gegen den Gesellschafter vorgeht. Dieser Fall ist
daher nicht anders zu behandeln als eine Handlung der Gesellschaft durch die Organe.
b) Umgehung durch GrÅndung einer personengleichen Gesellschaft
Um eine Umgehungsproblematik handelt es sich, wenn die Gesellschafter zum
Zwecke der AushÇhlung einer Duldungs- oder Unterlassungspflicht eine personengleiche
Gesellschaft grÅnden, die dann die der ersten Gesellschaft vertraglich
verbotene Handlung vornimmt. 3 Diese Fålle lassen sich entgegen der Ansicht
von Karsten Schmidt4 916
nicht mit der Annahme einer persÇnlichen Duldungsoder
Unterlassungspflicht der Gesellschafter kraft Auslegung des zwischen der
Gesellschaft und dem Glåubiger bestehenden Vertrags oder eines dahingehenden
gesetzlichen Anspruchs lÇsen. Richtig ist, dass sich eine unmittelbare Unterlassungspflicht
der einzelnen Gesellschafter auch konkludent aus dem zwischen
dem Glåubiger und der Gesellschaft geschlossenen Vertrag ergeben kann (vgl.
dazu Rz. I 915). Folgt aus dem Vertrag oder aus der gesetzlichen Vorschrift aber
nur eine Verpflichtung der Gesellschaft, so liefe die Annahme einer solchen
Pflicht der Gesellschafter in den Umgehungsfållen auf eine reine Fiktion hinaus.
Der BGH geht vielmehr zu Recht davon aus, dass die Gesellschafter, wenn sie
eine Zweitgesellschaft grÅnden und mit dieser geschåftliche Aktivitåten entfalten,
die mit der ersten Gesellschaft aufgrund der Unterlassungspflicht nicht mÇglich
waren, die Rechts- und Parteifåhigkeit der Gesamthandsgesellschaft vorsåtzlich
missbrauchen. Trotz der inzwischen allgemein anerkannten Rechts- und Partei-
1 Der BGH hat dies im Urteil v. 7.6.1972 – VIII ZR 175/70, BGHZ 59, 64 (67 f.) = NJW
1972, 1421 offen gelassen; wie hier MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 29; a.A. Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 16 f.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 38 f.; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 29.
3 Vgl. dazu RG v. 2.5.1932 – VIII 104/32, RGZ 136, 266 (270 ff.); BGH v. 7.6.1972 – VIII
ZR 175/70, BGHZ 59, 64 (67 f.) = NJW 1972, 1421; BGH v. 9.11.1973 – I ZR 83/72,
WM 1974, 253 (254); BGH v. 28.5.1975 – VIII ZR 200/74, WM 1975, 777.
4 MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 29; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1428 ff.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 703

Rz. I 916 I. Teil Gesellschaftsrecht
fåhigkeit der Gesamthandsgesellschaft ist diese mit der Gesamtheit der gesamthånderisch
verbundenen Gesellschafter identisch 1 (vgl. dazu auch Rz. I 789). Tritt
die Gesamtheit der Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus, so ist diese
nicht mehr existent. In den Fållen des BGH wollte die Gesamtheit der Gesellschafter
weiterhin als Einheit zusammenarbeiten und nur formal den Rechtstråger
ihres Unternehmens durch GrÅndung einer neuen Gesellschaft austauschen, um
die Duldungs- und Unterlassungspflicht zu umgehen. Zur BegrÅndung seiner
Entscheidung hat der BGH 2 auf die § 242 BGB, § 128 HGB verwiesen. Dem ist
im Ergebnis zuzustimmen. Aufgrund der gegebenen Umgehungsabsicht mÅssen
die Gesellschafter sich gemåß § 242 BGB so behandeln lassen, als wÅrden sie
gemåß § 128 HGB fÅr die Unterlassungspflichten der Gesellschaft haften. Da der
BGH die Bestimmung des § 242 BGB herangezogen hat, kann seine Rechtsprechung
nicht so verstanden werden, dass § 128 HGB generell auch fÅr Unterlassungspflichten
der Gesellschaft Anwendung fånde. Ein Umgehungsfall der hier
geschilderten Art liegt auch dann vor, wenn die Gesellschafter zum Zwecke der
Ausschaltung einer Unterlassungspflicht in die von ihnen gegrÅndete zweite Gesellschaft
noch einen weiteren Gesellschafter aufnehmen. 3 Dass die Gesellschafter
der Rechtsprechung des BGH zu den Umgehungsfållen nicht durch die
Aufnahme eines weiteren Gesellschafters ausweichen kÇnnen, liegt auf der Hand.
Der BGH sieht die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in die zweite, neu
gegrÅndete Gesellschaft jedenfalls dann als unschådlich an, wenn der weitere Gesellschafter
nicht geschåftsfÅhrend tåtig ist. 4 Auch insoweit ist dem BGH zuzustimmen.
Denn gerade bei Aufnahme eines nicht geschåftsfÅhrenden Gesellschafters
ist offenkundig, dass die Gesellschafter der ersten Gesellschaft mit einem
Strohmann die inzwischen gefestigte BGH-Rechtsprechung unterlaufen
wollen. Schwieriger ist der Nachweis einer Umgehungsabsicht, wenn der weitere
Gesellschafter geschåftsfÅhrend tåtig ist. In diesem Fall kommt es auf die Umstånde
des Einzelfalls an. MÇglich ist hier, dass die „alten“ Gesellschafter gemåß
§ 242 BGB, § 128 HGB auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Wollen
nåmlich die Gesellschafter der ersten Gesellschaft mit einer zweiten Gesellschaft
eine geschåftliche Aktivitåt entfalten, die der ersten Gesellschaft aufgrund
einer Unterlassungspflicht nicht mÇglich ist, so spricht die Beteiligung eines wei-
1 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 m. Bespr.
K. Schmidt, NJW 2001, 993 = NZG 2001, 311 m. Bespr. Westermann, NZG 2001, 289 =
ZIP 2001, 333 m. Bespr. Ulmer, ZIP 2001, 585; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl.
2011, § 124 HGB Rz. 1; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 54 ff.; K. Schmidt,
GesR, 4. Aufl. 2004, S. 196 ff.
2 BGH v. 7.6.1972 – VIII ZR 175/70, BGHZ 59, 64 (67 f.) = NJW 1972, 1421; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 29.
3 BGH v. 28.5.1975 – VIII ZR 200/74, WM 1975, 777.
4 BGH v. 28.5.1975 – VIII ZR 200/74, WM 1975, 777 (778).
I 704 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 918
teren geschåftsfÅhrenden Gesellschafters an der zweiten Gesellschaft nicht gegen
die Verwirklichung eines Umgehungstatbestandes durch die alten Gesellschafter.
IV. Die Haftung des eintretenden Gesellschafters nach § 130
HGB
1. Anwendbarkeit des § 130 HGB auf Partnerschaftsgesellschaft und GbR
Auf die Partnerschaftsgesellschaft findet § 130 HGB kraft Verweisung des § 8
Abs. 1 Satz 2 PartGG entsprechende Anwendung. Der BGH hat mit Urteil v.
7.4.20031 unter Abånderung seiner frÅheren Rechtsprechung2 die entsprechende
Anwendung des § 130 HGB auf die GbR angeordnet. Da der BGH insoweit seine
Rechtsprechung geåndert hat, soll die Haftung in zeitlicher Hinsicht grundsåtzlich
nur bei einem nach Bekanntwerden des BGH-Urteils v. 7.4.2003 erfolgten
Eintritt eingreifen. 3 Dies folgt aus Erwågungen des Vertrauensschutzes. 4 Die
Haftung analog § 130 HGB greift allerdings dann in Bezug auf einen Eintritt vor
Erlass des BGH-Urteils v. 7.4.2003 ein, wenn im konkreten Einzelfall die Voraussetzungen
fÅr einen Vertrauensschutz nicht gegeben sind. 5
2. Eintritt i.S. des § 130 HGB
Ein Eintritt in eine Personengesellschaft liegt nicht nur im Falle eines Eintritts
durch Aufnahmevertrag, sondern auch bei Vererbung einer Beteiligung und auch
im Falle einer Gesellschaftsbeteiligung im Rahmen einer Anteilsveråußerung vor. 6
Auch ein fehlerhafter Gesellschafterbeitritt steht einer Anwendung des § 130
HGB nicht entgegen. 7 Der tatsåchliche Eintritt in eine Schein-Personengesellschaft
erfÅllt den Tatbestand des § 130 HGB ebenfalls. 8 918
Wird von einem Gesellschafter
in zurechenbarer Weise der Schein eines Eintritts in eine Personenge-
1 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (372 ff.) = ZIP 2003, 899 (901 f.).
2 BGH v. 30.4.1979 – II ZR 137/78, BGHZ 74, 240 (242) = NJW 1979, 1821.
3 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.) = ZIP 2003, 899 (901 f.).
4 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.) = ZIP 2003, 899 (901 f.).
5 BGH v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 (84) = NJW 2006, 765 (766).
6 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 130 HGB Rz. 4; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 130 HGB Rz. 9; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 130 HGB Rz. 14.
7 BGH v. 6.2.1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330 (335); BGH v. 8.11.1965 – II ZR
267/64, BGHZ 44, 235 (236 f.) = NJW 1966, 107 (108); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 130 HGB Rz. 4; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 130
HGB Rz. 8; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 130 HGB Rz. 15.
8 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 130 HGB Rz. 4.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 705
917

919
920
Rz. I 918 I. Teil Gesellschaftsrecht
sellschaft erweckt, so kann sich eine entsprechende Anwendung des § 130 HGB
aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsåtzen ergeben. 1 Nicht erforderlich fÅr die
Anwendung des § 130 HGB ist die Eintragung des Eintritts in das Handelsregister.
Bei der GbR findet ohnehin keine Registereintragung statt. Entscheidend ist
das Wirksamwerden des Eintritts, d.h. der Zeitpunkt der BegrÅndung der Mitgliedschaft.
3. Rechtsfolgen und abweichende Vereinbarungen
Liegen die Voraussetzungen des § 130 HGB vor, so haftet der eintretende Gesellschafter
fÅr Altverbindlichkeiten gemåß § 128 HGB. HierfÅr kommt es nicht
darauf an, ob dem eintretenden Gesellschafter zum Zeitpunkt des Eintritts die
Altverbindlichkeiten bekannt sind. 2 Hat der eintretende Gesellschafter mit der
Gesellschaft eine Befreiung von der Haftung fÅr Altverbindlichkeiten vereinbart,
so hat dies gemåß § 130 Abs. 2 HGB gegenÅber Dritten keine Wirkung. Bedeutung
hat eine solche Vereinbarung aber fÅr das Innenverhåltnis. Denn soweit der
eintretende Gesellschafter von der Haftung fÅr Altverbindlichkeiten freigestellt
worden ist, darf er bei einer Auseinandersetzung nicht mit Verlustanteilen belastet
werden.
V. Haftungsbeschrånkung bei der Partnerschaftsgesellschaft gemåß
§ 8 Abs. 2 PartGG
1. Allgemeines – Vertragliche und gesetzliche Verbindlichkeiten
Nach § 8 Abs. 2 PartGG haften fÅr berufliche Fehler neben der Partnerschaftsgesellschaft
nur diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung des Auftrages
befasst waren. Bearbeitungsbeitråge von untergeordneter Bedeutung bleiben
hier außer Betracht. Die Regelung des § 8 Abs. 2 PartGG ist durch Gesetz v.
22.7.1998 3 neu gefasst worden. In Bezug auf diese Haftungskonzentration besteht
nunmehr ein wesentlicher Unterschied zwischen einer Partnerschaftsgesellschaft
und einer Freiberufler-GbR. Die Haftungsbeschrånkung des § 8 Abs. 2 PartGG
bezieht sich sowohl auf die Haftung wegen Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1
BGB) als auch auf deliktische Verbindlichkeiten. Die Haftung fÅr deliktische
Verbindlichkeiten spielt zwar bei Rechtsanwålten und Steuerberatern nur eine geringe
Rolle, weil in der Regel durch den beruflichen Fehler nur ein VermÇgensschaden
entsteht, der von § 823 Abs. 1 BGB nicht erfasst wird. Bei den årztlichen
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 130 HGB Rz. 5; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 130 HGB Rz. 15.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 130 HGB Rz. 7.
3 Gesetz zur Ønderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes
und anderer Gesetze v. 22.7.1998, BGBl. I 1998, 1878 (1881).
I 706 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 921
BerufsausÅbungsgesellschaften entsteht dagegen durch einen beruflichen Fehler
in der Regel auch eine Verbindlichkeit aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eintritts einer
KÇrperverletzung. Die unerlaubte Handlung, die von einem einzelnen Partner in
AusfÅhrung eines Auftrags begangen wird, wird daher zwar nach § 31 BGB analog
der Partnerschaftsgesellschaft zugerechnet, es haftet aber neben dem handelnden
Partner nur die Partnerschaftsgesellschaft als solche. Die Haftung der anderen,
nicht mit der AusfÅhrung des Auftrags befassten Partner nach § 8 Abs. 1
Satz 1 PartGG wird durch § 8 Abs. 2 PartGG ausgeschlossen. Auch insoweit besteht
ein wesentlicher Unterschied zur GbR. Aufgrund der vom BGH 1 in Abkehr
von der frÅheren Rechtsprechung 2 vertretenen analogen Anwendung des § 31
BGB auf die GbR haften alle Gesellschafter der GbR analog § 128 HGB fÅr eine
unerlaubte Handlung, die ein Gesellschafter in Angelegenheiten der Gesellschaft
begangen hat.
2. Befassung mit der Bearbeitung eines Auftrages
Das Tatbestandsmerkmal „Auftrag“ ist nicht so zu verstehen, dass es sich um einen
Auftrag i.S. des § 662 BGB handeln mÅsste. 3 Unter einem Auftrag i.S. des § 8
Abs. 2 PartGG ist das Vertragsverhåltnis zu verstehen. 4 Eine Befassung mit
der Bearbeitung eines Auftrages liegt zum einen dann vor, wenn der Partner
eine Mitwirkungshandlung vorgenommen hat. 5 Dieses Tatbestandsmerkmal ist
aber nicht nur im Falle einer tatsåchlichen Befassung erfÅllt. 6 Erfasst wird auch
ein untåtig gebliebener Partner, der nach der internen Zuståndigkeitsverteilung
die Bearbeitung oder Ûberwachung håtte durchfÅhren mÅssen. 7 Entsteht fÅr den
Vertragspartner einer Partnerschaftsgesellschaft dadurch ein Schaden, dass die
Partnerschaftsgesellschaft als solche untåtig bleibt, so tritt nicht eine Haftungskonzentration
auf den eigentlich zuståndigen Partner ein, sondern es haften neben
der Partnerschaftsgesellschaft alle Partner. 8 921
Das Gleiche gilt, wenn nicht eindeutig
geklårt werden kann, welcher Partner mit der Bearbeitung des Auftrags be-
1 BGH v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 (93 ff.) = ZIP 2003, 664 (665 f.).
2 BGH v. 30.6.1966 – VII ZR 23/65, BGHZ 45, 311 (312) = NJW 1966, 1807 (1808).
3 Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 27.
4 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 17; Michalski/RÇmermann,
3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 27.
5 Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 28.
6 So aber Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 28.
7 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 22; Salger in
MÅnchHdb. GesR I, 2. Aufl. 2004, § 43 Rz. 11; Grunewald, ZAP Fach 23, S. 551 (555);
Henssler, FS Wiedemann, 2002, S. 906 (929 f.); Seibert, BRAK-Mitteilungen 1998, 210
(211).
8 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 22; Michalski/RÇmermann,
3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 29a; Gummert in MÅnchAnwaltshdb. PersonengesellschaftsR,
2005, § 3 Rz. 201.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 707

922
Rz. I 921 I. Teil Gesellschaftsrecht
fasst war. 1 Hier geht es insbesondere um die Fålle, in denen Angestellte der Partnerschaftsgesellschaft
tåtig geworden sind, deren Maßnahmen nicht zweifelsfrei
einem bestimmten Partner zugeordnet werden kÇnnen. Fraglich ist, ob eine
„Befassung“ auch dann vorliegt, wenn ein nach der internen Zuståndigkeitsverteilung
zuståndiger Partner nicht hinzugezogen wird, aber zumindest ein anderer
Partner tåtig wird. Das OLG Hamm2 verneint hier eine Haftung aller Partner,
weil eine pflichtwidrige Untåtigkeit nicht vorliege und der Regelung des
§ 8 Abs. 2 PartGG durch die Bearbeitung der Sache durch mindestens einen (anderen)
Partner GenÅge getan sei. Dem OLG Hamm ist nur fÅr die Fallkonstellation
zuzustimmen, in der zumindest ein ausreichend qualifizierter Partner die
Sache bearbeitet. 3 Hier liegt nåmlich eine den Schutz des Vertragspartners grundsåtzlich
nicht beeintråchtigende faktische Zuståndigkeitsånderung vor. Anders
ist die Rechtslage aber dann, wenn ein Partner – insbesondere bei einer interprofessionellen
Partnerschaft – ohne ausreichende Qualifikation allein tåtig
wird oder nur einen Angestellten hinzuzieht. 4 Ein Angestellter, der als Scheinpartner
eingeordnet werden kann, haftet zwar wie ein Partner (vgl. Rz. I 922), er
steht aber in Bezug auf die hier in Rede stehende Frage der Haftungskonzentration
nicht ohne Weiteres einem echten Partner gleich. 5 Denn der Schadensersatzglåubiger
muss sich in dieser Hinsicht nicht auf den Rechtsschein berufen.
Ohne Bedeutung fÅr das Tatbestandsmerkmal „Befassung“ ist die Frage, ob
durch den Tåtigkeitsbeitrag der Schaden zumindest mitverursacht wurde (vgl.
Rz. I 923).
3. Fehlerhafter Beitritt und Haftung des „Scheinpartners“
Ist der vollzogene Beitritt zur Partnerschaftsgesellschaft mit einem rechtlichen
Mangel behaftet, so haftet der beigetretene Partner nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen
Grundsåtzen Åber den fehlerhaften Beitritt wie ein Gesellschafter,
dessen Beitritt wirksam ist. 6 Entsprechendes gilt, wenn – insbesondere
1 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 26; Michalski/RÇmermann,
3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 30.
2 OLG Hamm v. 14.2.2010 – 28 U 151/09, DStR 2010, 2007 m. Anm. Posegga; so auch
Henssler/PrÅtting, BRAO, 3. Aufl. 2010, § 8 PartGG Rz. 31 ff.
3 OLG Hamm v. 14.2.2010 – 28 U 151/09, DStR 2010, 2007 (2008) m. Anm. Posegga.
4 A.A. OLG Hamm v. 14.2.2010 – 28 U 151/09, DStR 2010, 2007 (2008) m. insoweit abl.
Anm. Posegga. Im Fall des OLG Hamm hatte ein Steuerberater als Partner bei einem erbrechtlichem
Mandat abredewidrig nur einen angestellten Rechtsanwalt, nicht aber den
zuståndigen Rechtsanwalt und Steuerberater hinzugezogen. Die Haftung aller Partner
håtte daher bejaht werden mÅssen.
5 Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 30a ff.; a.A. OLG MÅnchen v.
18.1.2001 – 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358 (1360) = DB 2001, 809 (811); OLG
Hamm v. 14.2.2010 – 28 U 151/09, DStR 2010, 2007 (2008) m. Anm. Posegga.
6 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 11.
I 708 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 923
durch Aufnahme in den Briefkopf – der Schein einer Stellung als Partner erweckt
wird. 1 Ist ein „Scheinpartner“ mit der DurchfÅhrung eines Auftrags befasst, so
tritt die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG nicht ohne Weiteres ein. 2
Es haften aber nicht zwingend såmtliche Partner. 3 Eine Haftung såmtlicher Partner
tritt nur dann ein, wenn das Handeln des Scheinpartners keinem bestimmten
Partner zugeordnet werden kann. Arbeitet aber der Scheinpartner einem bestimmten
Partner zu, so erfolgt eine Haftungskonzentration auf diesen Partner.
Insoweit ist kein Grund ersichtlich, im Verhåltnis zu den anderen Partnern die
Rechtslage anders zu beurteilen als in dem Fall, dass ein Angestellter der Partnerschaftsgesellschaft
einem bestimmten Partner zuarbeitet. Der Scheinpartner haftet
aber neben dem Partner, dem die Tåtigkeit zugerechnet wird, nach Rechtsscheinsgrundsåtzen
selbst aus § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG.
4. Tåtigkeiten von untergeordneter Bedeutung
FÅr das Tatbestandsmerkmal „Bearbeitungsbeitråge von untergeordneter
Bedeutung“ spielt die Frage der Schadensverursachung keine unmittelbare Rolle.
4 Eine fehlende Mitverursachung fÅhrt nicht ohne Weiteres zu einer „untergeordneten
Bedeutung“ des Beitrags. Dass zum Zeitpunkt der Befassung der zum
Schaden fÅhrende berufliche Fehler von einem anderen Partner schon begangen
worden ist und nicht mehr korrigiert werden kann, rechtfertigt daher weder die
Einordnung als Beitrag von untergeordneter Bedeutung noch eine teleologische
Reduktion des § 8 Abs. 2 PartGG. 5 Dies gilt auch dann, wenn ein mit dem Auftrag
in einem spåteren Stadium befasster Partner zum Zeitpunkt der Schadensverursachung
noch gar nicht der Partnerschaft angehÇrte. 6
923
1 OLG MÅnchen v. 18.1.2001 – 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358 (1360); MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 11; Grunewald, FS Ulmer,
2003, S. 141 (144 f.); Henssler, FS Vieregge, 1995, S. 361 (367 f.); Schåfer, DStR 2003, 1078
(1079 ff.); a.A. Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 30a.
2 Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 30c.
3 So aber Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 30c.
4 BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, ZIP 2010, 124 (125 f.) = NJW 2010, 1360.
5 BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, ZIP 2010, 124 (125 f.) = NJW 2010, 1360; wohl
auch MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 21 (verschuldensunabhångig
ausgestaltete Reichweite der Handelndenhaftung); a.A. Henssler/Deckenbrock,
EWiR 2010, 89 f. (Haftung nur bei Setzung eins jedenfalls mittelbaren Verursachungsbeitrags).
6 BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, ZIP 2010, 124 (125 f.) = NJW 2010, 1360; MÅnch-
Komm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 32; Henssler/Deckenbrock,
EWiR 2010, 89 f.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 709

Rz. I 923 I. Teil Gesellschaftsrecht
Andererseits kann ein Bearbeitungsbeitrag, der den Schaden allein oder mitverursacht
hat, kein Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter Bedeutung sein. 1 In
der BegrÅndung zum Regierungsentwurf 2 und von einem Teil der Literatur 3 werden
auch die Urlaubsvertretung und die konsiliarische Beiziehung eines Partners
als untergeordnete Beitråge eingestuft. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt
werden. 4 Wenn ein Urlaubsvertreter die Angelegenheit bearbeitet, besteht
nach außen Åberhaupt kein Unterschied zu einem Tåtigwerden des eigentlich
zuståndigen verhinderten Partners. Der Urlaubsvertreter kann sich zwar in
gewissem Umfang auf die bisherige Tåtigkeit des zuståndigen Partners verlassen,
er Åbernimmt aber fÅr die Zeit der Vertretung die Verantwortung fÅr die Angelegenheit.
Entscheidend ist, ob der Tåtigkeitsbeitrag des Urlaubsvertreters fÅr sich
betrachtet, also bei Ausklammerung des Umstands der Urlaubsvertretung, als Tåtigkeit
von nicht untergeordneter Bedeutung anzusehen wåre. Der Status als originår
zuståndiger Partner oder Vertreter ist insoweit nicht von entscheidender Bedeutung.
Unterlåuft dem Urlaubsvertreter ein Fehler, so haftet er neben demjenigen
Partner, den er vertritt. Es sind eben in diesem Fall nach außen zwei Partner
mit der Bearbeitung des Auftrags befasst. Wird beispielsweise vom Urlaubsvertreter
eines Arztes eine fehlerhafte Behandlung vorgenommen oder von einem anwaltlichen
Urlaubsvertreter eine Frist versåumt, so besteht fÅr den Geschådigten
kein Unterschied zum Handeln des Vertretenen. Dies ist gerade der Sinn einer Urlaubsvertretung.
Nicht anders zu behandeln ist der Fall der Einschaltung eines
årztlichen Konsiliarius. Er wird beigezogen, weil der mit der DurchfÅhrung des
Auftrags befasste Partner in einem Teilgebiet nicht die erforderlichen Spezialkenntnisse
hat. Dies ist dem Konsiliarius auch bekannt. Er Åbernimmt daher in
haftungsrechtlicher Hinsicht die Verantwortung fÅr sein Teilgebiet. Keine formelle
Zuziehung als Konsiliarius liegt vor, wenn der fÅr den Patienten tåtige Partner
bei einem anderen Partner einen Rat einholt, um die Angelegenheit weiter selbståndig
und eigenverantwortlich bearbeiten zu kÇnnen. 5 Wichtiges Indiz fÅr das
Vorliegen einer konsiliarischen Beiziehung ist das Verfassen eines schriftlichen
Vermerks, eines Befundes oder eines sonstigen SchriftstÅcks durch den zugezogenen
Partner. Durch eine solche Handlung wird deutlich, dass der zugezogene
Partner fÅr einen Teilbereich die Verantwortung Åbernimmt.
1 BGH v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, ZIP 2010, 124 (126) = NJW 2010, 1360 (1362);
Begr. RegE BT-Drucks. 13/9820, S. 21; MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl.
2009, § 8 PartGG Rz. 28; a.A. Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 31a.
2 RegE zum Gesetz zur Ønderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung
und anderer Gesetze, BT-Drucks. 13/9830, S. 21.
3 MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 8 PartGG Rz. 27; Henssler, ZIP 1997,
1481 (1490).
4 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum RegE Anwalts-GmbH-Gesetz, BT-Drucks.
13/9820, S. 26; differenzierend Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 32.
5 So auch Michalski/RÇmermann, 3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 32.
I 710 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 925
5. HaftungshÇchstgrenze des § 8 Abs. 3 PartGG
Nach § 8 Abs. 3 PartGG kann fÅr einzelne Berufe eine Beschrånkung der Haftung
auf einen bestimmten HÇchstbetrag zugelassen werden, wenn zugleich eine
Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung der Partner oder
der Partnerschaftsgesellschaft begrÅndet wird. Die Regelung des § 8 Abs. 3
PartGG stellt nur klar, dass durch berufsrechtliche Spezialgesetze die Haftung der
Partner einer Partnerschaftsgesellschaft beschrånkt werden kann, wenn diese Beschrånkung
durch eine Haftpflichtversicherung kompensiert wird. Bislang sind
hierzu die Regelungen des § 51a Abs. 1 BRAO, § 45a Abs. 1 PAO, § 67a Abs. 1
StBerG und § 54a Abs. 1 WPO erlassen worden. 1
VI. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters
1. Grundsatz der fortbestehenden Haftung
Die persÇnliche Haftung des Gesellschafters nach § 128 HGB wird durch ein
Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht berÅhrt, sofern die Verbindlichkeit vor
seinem Ausscheiden entstanden ist. 2 Dies folgt zwingend aus dem Zweck des
§ 128 HGB, dem Gesellschaftsglåubiger als Ausgleich fÅr ein fehlendes Mindestkapital
die persÇnliche Haftung der Gesellschafter als Grundlage fÅr die KreditwÅrdigkeit
zu bieten. 3 925
Wenn also bei Abschluss eines Vertrags A, B und C Gesellschafter
der OHG sind und damit fÅr die potentiellen Gesellschaftsglåubiger die
Kreditunterlage bilden, kann diese nicht einseitig dadurch beseitigt werden, dass
ein oder mehrere Gesellschafter durch Ûbertragung des Gesellschaftsanteils oder
durch Austritt ihre Mitgliedschaft beenden. Dass ein ausgeschiedener Gesellschafter
grundsåtzlich fÅr die bereits entstandenen Verbindlichkeiten weiter haftet,
folgt unmittelbar auch aus der Regelung des § 160 Abs. 1 HGB, nach der ein
ausgeschiedener Gesellschafter fÅr die bis zum Ausscheiden begrÅndeten Verbindlichkeiten
befristet weiterhaftet (vgl. zu den Einzelheiten der Nachhaftung
Rz. I 937 ff.).
1 Vgl. zu den berufsrechtlichen Haftungsregelungen im Einzelnen Michalski/RÇmermann,
3. Aufl. 2005, § 8 PartGG Rz. 51 ff.
2 BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (225) = NJW 1962, 536; BGH v.
6.6.1968 – II ZR 118/66, BGHZ 50, 232 (235 f.) = NJW 1968, 2006; BGH v. 21.12.1970
– II ZR 258/67, BGHZ 55, 267 (269) = NJW 1971, 1268 f.; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 28; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB 54; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 40, Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 40.
3 BGH v. 6.6.1968 – II ZR 118/66, BGHZ 50, 232 (235 f.) = NJW 1968, 2006 (2007);
Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 40.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 711
924

926
927
Rz. I 926 I. Teil Gesellschaftsrecht
2. Sonderfålle des Ausscheidens aus der Gesellschaft
Ebenso wie im Fall des klassischen Austritts und bei Ûbertragung des Gesellschaftsanteils
liegt auch bei Ausschließung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft
und im Fall einer nach dem Gesellschaftsvertrag zulåssigen HinauskÅndigung
ein Ausscheiden aus der Gesellschaft vor. Wird die Stellung eines Komplementårs
unter Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft in eine Kommanditistenstellung
umgewandelt, so ist in Bezug auf seine unbeschrånkte persÇnliche
Haftung von einem Ausscheiden aus der Gesellschaft auszugehen. 1 Dies folgt unmittelbar
aus der Neuregelung des § 160 Abs. 3 HGB, wonach im Falle der Umwandlung
der Beteiligung in eine Kommanditistenstellung fÅr die Begrenzung der
Haftung § 160 Abs. 1 und 2 HGB entsprechend gilt. FÅr die nach Wirksamwerden
der Umwandlung entstehenden Verbindlichkeiten haftet der Kommanditist
nur noch gemåß § 173 HGB beschrånkt. Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschafter
zwar von Anfang an als Kommanditist aufgenommen wurde, er aber bis
zur Eintragung in das Handelsregister gemåß § 176 i.V.m. § 128 HGB persÇnlich
fÅr die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet.
2
3. PersÇnliche Haftung nach Formwechsel oder AuflÇsung/Vollbeendigung
der Gesellschaft
Wird die Gesellschaft nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters aufgelÇst und
voll beendet, so hat dies keinen Einfluss auf die persÇnliche Haftung. 3 AuflÇsung
und Vollbeendigung der Gesellschaft lassen grundsåtzlich eine einmal begrÅndete
persÇnliche Haftung nach § 128 HGB unberÅhrt. Wird eine OHG oder
KG durch Formwechsel nach §§ 190, 191 UmwG in eine Kapitalgesellschaft
umgewandelt, so bleibt die persÇnliche Haftung aus § 128 HGB fÅr die bis zum
Wirksamwerden der Umwandlung begrÅndeten Verbindlichkeiten unberÅhrt
(§ 224 Abs. 1 UmwG). 4 Die Nachhaftung der frÅheren persÇnlich haftenden Ge-
1 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB 57; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 42; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 43.
2 BGH v. 19.12.1977 – II ZR 202/76, BGHZ 70, 132 (137) = NJW 1978, 636 (637); BGH
v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (222 f.) = NJW 1979, 1361 f.; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 57; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 43.
3 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (206 f.) = WM 1967, 929 (931); BGH
v. 6.6.1968 – II ZR 18/66, BGHZ 50, 232 (237) = WM 1968, 889 (890); Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 43.
4 Kallmeyer/Dirksen, 4. Aufl. 2010, § 224 UmwG Rz. 1; Schmitt/HÇrtnagl/Stratz, 5. Aufl.
2009, § 224 UmwG Rz. 1; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 59; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 46; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 44.
I 712 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 930
sellschaft fÅr Altverbindlichkeiten aus dem Zeitraum vor der Umwandlung wird
gemåß § 224 Abs. 2–5 UmwG in inhaltlicher Ûbereinstimmung mit § 160 HGB
begrenzt.
4. BegrÅndung der Gesellschaftsverbindlichkeit vor dem Ausscheiden
a) Entstehung der Rechtsgrundlage
FÅr die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ist nicht entscheidend, dass
die Verbindlichkeit schon zum Zeitpunkt des Ausscheidens fållig war. 1 Entscheidend
ist vielmehr, dass die Rechtsgrundlage schon zum Zeitpunkt des Ausscheidens
des Gesellschafters bestanden hat. 2 Bei Verbindlichkeiten aus Vertrågen
ist der Vertragsschluss grundsåtzlich der Zeitpunkt fÅr die BegrÅndung des Anspruchs
(vgl. zu den Einzelheiten Rz. I 930 ff.).
b) Vertragliche AnsprÅche – insbesondere Dauerschuldverhåltnisse
In Bezug auf die Haftung fÅr vertragliche Verbindlichkeiten kommt es nicht darauf
an, ob einzelne Leistungen schon vor dem Ausscheiden des Gesellschafters
erbracht wurden; der Abschluss des Vertrags als Rechtsgrundlage fÅr die vertraglichen
AnsprÅche genÅgt. 3 930
Schließt also die Gesellschaft vor dem Ausscheiden
eines Gesellschafters als Verkåuferin einen Kaufvertrag ab, so haftet der ausgeschiedene
Gesellschafter auf Verschaffung des Kaufgegenstandes. Kauft die
Gesellschaft vor dem Ausscheiden eines Gesellschafters einen Gegenstand, so
kommt es fÅr die Haftung bezÅglich der Kaufpreisverbindlichkeit nicht darauf an,
ob der Gegenstand schon vor dem Ausscheiden geleistet wurde. Dementspre-
1 RG v. 14.2.1933 – II 284/32, RGZ 140, 10 (14); BGH v. 21.12.1970 – II ZR 258/67,
BGHZ 55, 267 (269 f.) = NJW 1971, 1268 f.; BGH v. 25.11.1985 – II ZR 80/85, NJW
1986, 1690; BGH v. 27.9.1999 – II ZR 356/98, NJW 2000, 208 (209); Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 62; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 49; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 46.
2 RG v. 14.2.1933 – II 284/32, RGZ 140, 10 (14); BGH v. 21.12.1970 – II ZR 258/67,
BGHZ 55, 267 (269 f.) = NJW 1971, 1268 f.; BGH v. 25.11.1985 – II ZR 80/85, NJW
1986, 1690; BGH v. 27.9.1999 – II ZR 356/98, NJW 2000, 208 (209); Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 62; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 49; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 46; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011,
§§ 128, 129 HGB Rz. 18.
3 RG v. 9.10.1929 – I 140/29, RGZ 125, 417 (418); BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59,
BGHZ 36, 224 (225) = NJW 1962, 536; BGH v. 19.5.1983 – II ZR 49/82, NJW 1983,
2256 (2258); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 30; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 63; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 50; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 47.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 713
929

Rz. I 930 I. Teil Gesellschaftsrecht
chend besteht bei einem Werkvertrag die persÇnliche Haftung des ausgeschiedenen
Gesellschafters fÅr die Werklohnforderung auch dann, wenn die gegenÅber
der Gesellschaft geschuldete Leistung erst nach dem Ausscheiden voll erfÅllt wurde.
1 Entsprechendes gilt fÅr vertragliche AufwendungsersatzansprÅche, und zwar
auch in Bezug auf zugunsten der Gesellschaft bestellte Sicherheiten. 2 VerbÅrgt
sich ein Dritter zugunsten der Gesellschaft als Hauptschuldnerin vor dem Ausscheiden
eines Gesellschafters, so haftet der ausgeschiedene Gesellschafter auch
fÅr den Regressanspruch des BÅrgen, der durch Inanspruchnahme des BÅrgen
nach Ausscheiden des Gesellschafters entsteht. Ebenso haftet der ausgeschiedene
Gesellschafter, wenn vor seinem Ausscheiden ein Dritter eine Realsicherheit zugunsten
der Gesellschaft Åbernommen hat. Wird also beispielsweise eine Grundschuld
vor dem Ausscheiden bestellt, so haftet der ausgeschiedene Gesellschafter
fÅr RegressansprÅche des GrundstÅckseigentÅmers als Sicherungsgeber auch
dann, wenn die Verwertung der Grundschuld oder einer Zahlung des EigentÅmers
zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung nach dem Ausscheiden
erfolgt. 3 Bei bedingten Vertrågen ist fÅr die Haftung des ausgeschiedenen
Gesellschafters nicht der Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung, sondern der des
Vertragsabschlusses maßgebend. 4 Der BGH 5 hat dies fÅr einen unter einer Bedingung
abgeschlossenen Bauvertrag entschieden. Es handelt sich aber insoweit
nicht um eine werkvertragsrechtliche Besonderheit, sondern um ein fÅr alle Vertråge
geltendes Prinzip. Wird nach BegrÅndung eines Anspruchs aus einem gegenseitigen
Vertrag das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Gesellschaft
erÇffnet und lehnt der Insolvenzverwalter die ErfÅllung ab, so kann der Anspruch
auf Schadensersatz wegen NichterfÅllung auch gegen den zum Zeitpunkt der
ErfÅllungsverweigerung des Insolvenzverwalters bereits ausgeschiedenen Gesell-
1 BGH v. 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267 (269 f.) = NJW 1971, 1268 f. (Forderungen
aus Bauvertrag); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 64.
2 BGH v. 25.11.1985 – II ZR 80/85, NJW 1986, 1690; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 30; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 50; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 47.
3 BGH v. 25.11.1985 – II ZR 80/85, NJW 1986, 1690; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 47.
4 BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (220) = NJW 1979, 1361; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 63; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 47.
5 BGH v. 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (220) = NJW 1979, 1361.
I 714 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 932
schafter geltend gemacht werden. 1 Denn die vertragliche Grundlage fÅr diesen
Schadensersatzanspruch ist der bereits vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens
abgeschlossene Vertrag, der vom Insolvenzverwalter nicht erfÅllt wird. Zu
beachten ist hier aber, dass gemåß § 93 InsO auch die AnsprÅche aus § 128 HGB
gegen einen ausgeschiedenen Gesellschafter wåhrend der Dauer des Insolvenzverfahrens
nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kÇnnen (vgl.
dazu Rz. I 957 ff.). 2
Die Problematik der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters fÅr AnsprÅche
aus Dauerschuldverhåltnissen ist durch die Neuregelung des § 160 HGB
Åber die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters wesentlich entschårft
worden (vgl. zur Nachhaftung Rz. I 930 ff.). Dass der Anspruch eines Gesellschaftsglåubigers
erst nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters fållig wird, åndert
nach wie vor nichts an der grundsåtzlichen Haftung des Gesellschafters.
Denn die Rechtsgrundlage fÅr den nach Ausscheiden des Gesellschafters fållig
werdenden Anspruch ist der Vertrag Åber die BegrÅndung des Dauerschuldverhåltnisses.
Dies entspricht der Rechtsprechung 3 und der h.L. 4 Dieser Grundsatz
gilt nicht nur fÅr VergÅtungsansprÅche aus dem Dauerschuldverhåltnis, die nach
dem Ausscheiden fållig werden, sondern auch fÅr SchadensersatzansprÅche
aufgrund einer Pflichtverletzung, die von der Gesellschaft erst nach dem Aus-
1 RG v. 14.2.1933 – II 284/32, RGZ 140, 10 (14); BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59,
BGHZ 36, 224 (228) = NJW 1962, 536 (537); BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64,
BGHZ 48, 203 (204 f.) = NJW 1967, 2203 (2204); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 68; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 51; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 47.
2 Braun/Kroth, 4. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 15; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl. 2010, § 93 InsO
Rz. 4; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 60; Armbruster, Die Stellung
des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personenhandelsgesellschaft,
1996, S. 150.
3 RG v. 14.2.1933 – II 284/32, RGZ 140, 10 (12); BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59,
BGHZ 36, 224 (225) = NJW 1962, 336; BGH v. 19.12.1977 – II ZR 202/76, BGHZ 70,
132 (137) = NJW 1978, 636 (637); BGH v. 19.5.1983 – II ZR 129/81, NJW 1983, 2943;
BGH v. 19.5.1983 – II ZR 207/81, NJW 1983, 2940 (2941); BGH v. 19.5.1983 – II ZR
49/82, NJW 1983, 2256 (2258); BGH v. 19.5.1983 – II ZR 50/82, BGHZ 87, 286 (289)
= NJW 1983, 2254 f.; BGH v. 8.10.1984 – II ZR 312/83, NJW 1985, 1899 (1900); BGH
v. 27.9.1999 – II ZR 356/98, BGHZ 142, 324 (328 f.) = NJW 2000, 208 (209); BGH v.
29.4.2002 – II ZR 330/00, BGHZ 150, 373 (376) = NJW 2002, 2170 (2171); BAG v.
21.7.1977 – 3 AZR 189/76, NJW 1978, 391; BAG v. 3.5.1983 – 3 AZR 1263/79, NJW
1983, 2283; BAG v. 19.5.2004 – 5 AZR 405/03, NJW 2004, 3287 (3288).
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 31; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 65; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 53; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 48.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 715
932

933
Rz. I 932 I. Teil Gesellschaftsrecht
scheiden eines Gesellschafters begangen wurde. 1 Insoweit handelt es sich nicht
um eine Besonderheit des Mietrechts und auch des Leasingrechts 2 , sondern um
einen allgemeinen Grundsatz der Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters
fÅr Altverbindlichkeiten. Denn der Glåubiger der Gesellschaft vertraut bei
Abschluss des Vertrags auch darauf, dass die zu diesem Zeitpunkt der Gesellschaft
angehÇrigen Gesellschafter nicht nur fÅr die ErfÅllung der VergÅtungsansprÅche,
sondern auch fÅr SchadensersatzansprÅche wegen Pflichtverletzungen
haften. Die hier dargelegten Grundsåtze gelten auch fÅr Dauerschuldverhåltnisse
in Form von Dienst- und Arbeitsvertrågen. Der ausgeschiedene Gesellschafter
haftet daher nach § 160 Abs. 1 HGB fÅr ArbeitsentgeltansprÅche eines
Arbeitnehmers der Gesellschaft, sofern das Arbeitsverhåltnis vor dem Ausscheiden
des Gesellschafters begrÅndet wurde und die AnsprÅche vor Ablauf von fÅnf
Jahren nach dem Ausscheiden des Gesellschafters fållig werden. 3 Die Haftung des
ausgeschiedenen Gesellschafters fÅr von der Gesellschaft zugesagte Betriebsrenten
setzt voraus, dass die Zusage der Gesellschaft vor dem Ausscheiden des Gesellschafters
erklårt worden ist. 4 FÅr die Begrenzung der Nachhaftung gilt § 160
HGB (vgl. dazu Rz. I 930 ff.).
c) Besonderheiten der Haftung bei Bankverbindlichkeiten/Kontokorrentkonten
In Ûbereinstimmung mit den fÅr Dauerschuldverhåltnisse geltenden Grundsåtzen
haften die Gesellschafter fÅr ein Debet auf einem Kontokorrentkonto in
1 RG v. 14.2.1933 – II 284/32, RGZ 140, 10 (14); BGH v. 21.12.1961 – II ZR 74/59,
BGHZ 36, 224 (228) = NJW 1962, 536 (537); BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64,
BGHZ 48, 203 (204 f.) = NJW 1967, 2203 (2204); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 68; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 51; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 48.
2 BGH v. 8.10.1984 – II ZR 312/83, NJW 1985, 1899; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 68; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 51; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 48.
3 BAG v. 19.5.2004 – 5 AZR 405/03, ZIP 2004, 1905 (1906 f.) = NJW 2004, 3287 (3288).
4 BGH v. 19.5.1983 – II ZR 129/81, NJW 1983, 2943; BGH v. 19.5.1983 – II ZR 207/81,
NJW 1983, 2940 (2941); BGH v. 19.5.1983 – II ZR 49/82, NJW 1983, 2256 (2258);
BGH v. 19.5.1983 – II ZR 50/82, BGHZ 87, 286 (289) = NJW 1983, 2254 f.; BAG v.
3.5.1983 – 3 AZR 1263/79, NJW 1983, 2283; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl.
2011, § 128 HGB Rz. 50; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 49.
I 716 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 933
HÇhe des negativen Saldos, der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestand. 1
Wird aber nach Ausscheiden eines Gesellschafters der negative Saldo von der Gesellschaft
reduziert, so stellt der neue, niedrigere Saldo auch dann in Bezug auf
dieses Rechtsverhåltnis den HÇchstbetrag der Haftung dar, wenn sich nachfolgend
der Negativsaldo zu Lasten der Gesellschaft wieder erhÇht. 2 Daraus folgt,
dass im Falle einer vollståndigen RÅckfÅhrung des Debets nach Ausscheiden
eines Gesellschafters die Haftung in Bezug auf dieses Rechtsverhåltnis in voller
HÇhe erlischt und daher dem ausgeschiedenen Gesellschafter die spåtere Entstehung
eines Negativsaldos nicht mehr schadet. 3 Wenn die Gesellschaft nach dem
Ausscheiden eines Gesellschafters durch Ûberweisung, Abhebung oder in anderer
Weise Åber einen Geldbetrag verfÅgt, der nicht als Guthaben vorhanden ist,
sondern vom Rahmen eines Dispositionskredits/Limits gedeckt wird, so begrÅndet
sie rechtsgeschåftlich eine neue Einzelforderung der Bank aus dem Kontokorrentverhåltnis.
Hierin liegt eine vertragliche Haftungserweiterung, die den ausgeschiedenen
Gesellschafter nicht mehr trifft (vgl. zu vertraglichen Haftungsånderungen
Rz. I 934). FÅr die hier in Ûbereinstimmung mit der h.M. vertretene
Auffassung spricht auch die Rechtsprechung des BGH zur Pfåndung eines „Dispositionskredits“.
Der Vollstreckungsglåubiger kann nicht in eine sog. Kreditlinie
1 RG v. 30.5.1911 – II 669/10, RGZ 76, 330 (334); BGH v. 28.6.1968 – I ZR 158/66,
BGHZ 50, 277 (278) = NJW 1968, 2100 (2101); BGH v. 2.11.1973 – I ZR 88/72, NJW
1974, 100; BGH v. 25.12.1985 – II ZR 93/85, NJW-RR 1986, 834 (835) = WM 1986,
447 (448); OLG KÇln v. 18.7.2001 – 13 U 244/00, NZG 2001, 1044 (1045); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 50; a.A. Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 66; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 56.
2 RG v. 30.5.1911 – II 669/10, RGZ 76, 330 (334); BGH v. 28.6.1968 – I ZR 158/66,
BGHZ 50, 277 (278) = NJW 1968, 2100 (2101); BGH v 2.11.1973 – I ZR 88/72, NJW
1974, 100; BGH v. 25.12.1985 – II ZR 93/85, NJW-RR 1986, 834 (835) = WM 1986,
447 (448); OLG KÇln v. 18.7.2001 – 13 U 244/00, NZG 2001, 1044 (1045); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 50.
3 RG v. 30.5.1911 – II 669/10, RGZ 76, 330 (334); BGH v. 28.6.1968 – I ZR 158/66,
BGHZ 50, 277 (278) = NJW 1968, 2100 (2101); BGH v. 2.11.1973 – I ZR 88/72, NJW
1974, 100; BGH v. 25.12.1985 – II ZR 93/85, NJW-RR 1986, 834 (835) = WM 1986,
447 (448); OLG KÇln v. 18.7.2001 – 13 U 244/00, NZG 2001, 1044 (1045); Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 30; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 50; a.A. Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 66; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 56.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 717

Rz. I 933 I. Teil Gesellschaftsrecht
hineinpfånden, sondern nur auf eine Einzelforderung zugreifen, die durch Inanspruchnahme
des Kontoinhabers konkret entstanden ist. 1
d) Vertragliche Verånderungen der Gesellschaftsverbindlichkeit
Wird ein Vertrag durch eine Ønderungsvereinbarung einvernehmlich nach
Ausscheiden eines Gesellschafters abgeåndert, so treffen die durch die Ønderung
begrÅndeten Forderungen nicht den ausgeschiedenen Gesellschafter. 2 Verlångert
sich aber ein begrÅndetes Dauerschuldverhåltnis dadurch, dass zu einem
vertraglich bestimmten Zeitpunkt eine KÅndigung unterbleibt, so haften ausgeschiedene
Gesellschafter auch fÅr die nach dem Ausscheiden aufgrund der Vertragsfortsetzung
fållig werdenden Forderungen. 3 Denn hier ist der Rechtsgrund
fÅr die Fortsetzung in Wirklichkeit schon vor dem Ausscheiden des Gesellschafters
durch Vertragsschluss entstanden. Das Gleiche gilt, wenn die Vertragsverlångerung
durch AusÅbung einer eingeråumten Option bewirkt wird. 4 Denn auch
hier handelt es sich nicht um eine einvernehmliche Vertragsverlångerung nach
Ausscheiden eines Gesellschafters, sondern um einen schon vorher durch Einråumung
der Option bestehenden Rechtsgrund. Im Ergebnis nicht anders zu behandeln
ist ein einseitiges Verhalten einer Partei, das eine Pflichtverletzung darstellt
oder in anderer Weise den Tatbestand eines Sekundåranspruchs erfÅllt; entscheidend
ist hier, dass der verletzte Primåranspruch vor dem Ausscheiden begrÅndet
wurde. 5 934
Eine Wechselprolongation stellt dagegen ein einvernehmliches Verhal-
1 BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350 (355) = NJW 2004, 1444 (1445);
BGH v. 17.2.2004 – IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669 (670) = NZI 2005, 690 (691); Musielak/Becker,
8. Aufl. 2011, § 850k ZPO Rz. 13; vgl. zur Parallelproblematik bei der Pfåndung
von Gesellschafterkonten Wertenbruch, FS Gerhardt, 2004, S. 1077 ff.
2 RG v. 24.11.1914 – III 237/14, RGZ 86, 60 (62 f.); RG v. 9.10.1929 – I 140/29, RGZ
125, 417 (418); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 67; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 52; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 51.
3 RG v. 24.11.1914 – III 237/14, RGZ 86, 60 (62 f.); BGH v. 29.4.2002 – II ZR 330/00,
BGHZ 150, 373 (376) = ZIP 2002, 1251 (1252); Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 51.
4 Hunke, Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, 1987, S. 40; a.A. Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 63; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 50.
5 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 68; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 51; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 47, 51.
I 718 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 936
ten und keine einseitige Verlångerung der Verpflichtung dar; sie erweitert die Haftung
des ausgeschiedenen Gesellschafters daher nicht. 1
e) Ausscheiden des Gesellschafters nach Abschluss von Rahmenvertrågen
und Vorvertrågen
Wird auf der Grundlage eines Vor- oder Rahmenvertrags nach dem Ausscheiden
eines Gesellschafters ein Austauschvertrag abgeschlossen, aus dem sich eine Gesellschaftsverbindlichkeit
ergibt, so ist unter bestimmten Voraussetzungen der
Zeitpunkt des Abschlusses des Vor- oder Rahmenvertrags maßgebend. Die eigentliche
Gesellschaftsverbindlichkeit beruht zwar hier auf dem nach Ausscheiden
des Gesellschafters geschlossenen Austauschvertrag, der eigentliche Rechtsgrund
ist aber bereits der Vor- oder Rahmenvertrag, sofern sich aus diesem
Vertrag eine Verpflichtung der Gesellschaft zum Abschluss des Folgevertrags ergibt.
Entscheidend ist also, ob fÅr die Gesellschaft auf der Grundlage des Voroder
Rahmenvertrags zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters eine
Verpflichtung zum Abschluss eines oder mehrerer Austauschvertråge bestand.
2 Entsprechendes gilt, wenn der Rahmenvertrag eine sog. take-or-pay-Klausel
enthålt, d.h. die Gesellschaft einen bestimmten Geldbetrag auch dann zahlen
muss, wenn sie auf der Grundlage eines Rahmenvertrags eine bestimmte Mindestmenge
nicht abnimmt.
f) Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters fÅr gesetzliche Verbindlichkeiten
In Bezug auf die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters fÅr gesetzliche
Verbindlichkeiten gilt das gleiche Prinzip wie bei vertraglichen Verbindlichkeiten.
Entscheidend ist die Entstehung des Rechtsgrundes. 3 Bei AnsprÅchen aus unerlaubter
Handlung ist nicht auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts, sondern
auf den der Vornahme der Verletzungshandlung (oder pflichtwidrigen Unterlassung)
abzustellen. 4 In Bezug auf AnsprÅche gegen die Gesellschaft aus Ge-
1 RG v. 9.10.1929 – I 140/29, RGZ 125, 417 (418); RG v. 24.11.1914 – III 237/14, RGZ
68, 60 (62 f.); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 67; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 52; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 52.
2 Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 52; differenzierend
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 63; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 54.
3 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 69; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 57; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 53.
4 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 69; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 57; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 53.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 719
935
936

Rz. I 936 I. Teil Gesellschaftsrecht
schåftsfÅhrung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) kommt es auf den Zeitpunkt
der Ûbernahme der GeschåftsfÅhrung an. 1 Im Hinblick auf BereicherungsansprÅche
wird in der Literatur 2 zwischen der Leistungskondiktion und der
Nichtleistungskondiktion unterschieden. Bei der Leistungskondiktion soll der
Zeitpunkt der Entstehung des vermeintlichen Rechtsgrundes maßgebend sein,
wåhrend bei der Nichtleistungskondiktion das zur Bereicherung fÅhrende Verhalten
entscheidend sei. Diese Unterscheidung Åberzeugt nicht. Erfolgt eine Leistung
von Anfang an ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), so
kommt es – wie bei der Nichtleistungskondiktion – auf den Eintritt der Bereicherung
bei der Gesellschaft an. Fållt ein zunåchst gegebener Rechtsgrund der Leistung
spåter weg (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB), so ist der Zeitpunkt des Wegfalls
des Rechtsgrundes entscheidend fÅr die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters.
Entsprechendes gilt, wenn der mit der Leistung bezweckte Erfolg nicht
eintritt (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB). Hier ist also der Zeitpunkt des Scheiterns
der Zweckerreichung maßgebend.
VII. Die Begrenzung der Nachhaftung nach § 160 HGB,
§ 10 Abs. 2 PartGG und § 736 Abs. 2 BGB
1. Geltungsbereich des § 160 HGB
Die fÅr die OHG und Åber § 161 Abs. 2 HGB fÅr die KG geltende Regelung des
§ 160 HGB Åber die Begrenzung der Nachhaftung ist auf der Grundlage des
Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes v. 18.3.19943 am 26.3.1994 in Kraft getreten.
Das in Art. 35 und Art. 36 EGHGB geregelte Ûbergangsrecht fÅr vor dem Inkrafttreten
entstandene Verbindlichkeiten spielt in der Praxis nur noch eine unbedeutende
Rolle. 4 937
Insbesondere nach Anerkennung der akzessorischen Haftung
der Gesellschafter einer GbR analog § 128 HGB ist die durch § 736 Abs. 2 BGB
angeordnete entsprechende Anwendung des § 160 HGB konsequent. FÅr die
Partnerschaftsgesellschaft ordnet § 10 Abs. 2 PartGG die entsprechende Anwendung
des § 160 HGB an. Es gilt daher grundsåtzlich nicht nur fÅr die Voraussetzungen
der persÇnlichen Haftung, sondern auch fÅr die Nachhaftungsbegren-
1 BGH v. 25.11.1985 – II ZR 80/85, NJW 1986, 1690; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 69; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 57; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 53.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 69; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 57; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 53.
3 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz v. 18.3.1994, BGBl. I 1994, 560.
4 Vgl. zum Ûbergangsrecht MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB
Rz. 8 f.
I 720 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 939
zung dasselbe Recht. Problematisch ist die entsprechende Anwendung des § 160
HGB auf die GbR aber insoweit, als fÅr diese Gesellschaftsform bislang kein Gesellschaftsregister
existiert und daher die Frist des § 160 Abs. 2 HGB nicht ab einer
Registereintragung beginnen kann (vgl. zum Fristbeginn bei Ausscheiden aus
einer GbR Rz. I 941).
2. Die Enthaftungsvoraussetzungen des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB
Nach § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB tritt im Ergebnis die Enthaftung ein, wenn die bis
zum Ablauf von fÅnf Jahren nach der Registereintragung des Ausscheidens fållig
werdenden Verbindlichkeiten nicht gerichtlich geltend gemacht werden. Eine
Nachhaftung Åber den Zeitpunkt des Ausscheidens hinaus setzt ohnehin, wie
§ 160 Abs. 1 Satz 1 HGB klarstellt, voraus, dass die Verbindlichkeit schon vor
dem Ausscheiden entstanden ist. Es muss sich also um sog. Altverbindlichkeiten
handeln (vgl. dazu Rz. I 929). Es geht somit im Wesentlichen um vor dem Ausscheiden
begrÅndete Dauerschuldverhåltnisse, die nach dem Ausscheiden zu fålligen
AnsprÅchen gegen die Gesellschaft fÅhren. Werden Forderungen aus Altverbindlichkeiten
erst nach Ablauf von fÅnf Jahren seit dem Ausscheiden des Gesellschafters
fållig, so ist die Nachhaftung von vornherein ausgeschlossen. 1 Ob
der Anspruch dagegen innerhalb des FÅnfjahreszeitraums nach dem Ausscheiden
oder bereits vor diesem Zeitpunkt fållig geworden ist, spielt keine Rolle. 2 Da § 160
Abs. 1 Satz 1 HGB keine Verjåhrungsregelung, sondern einen Ausschlusstatbestand
darstellt, wird eine vor Ablauf der FÅnfjahresfrist eintretende Verjåhrung
nicht verlångert. 3 Der persÇnlich in Anspruch genommene Gesellschafter
kann daher die Verjåhrungseinrede gemåß § 129 Abs. 1 HGB erheben (vgl. zur
Geltendmachung von Einwendungen und Einreden der Gesellschaft
Rz. I 966 ff.). Sind dagegen AnsprÅche gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter
bereits festgestellt, so gilt die 30-jåhrige Verjåhrungsfrist des § 197 Abs. 1
Nr. 3 BGB, die von der Ausschlussfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht berÅhrt
wird. 4
Das Fålligwerden von Altverbindlichkeiten innerhalb von fÅnf Jahren nach dem
Ausscheiden des Gesellschafters fÅhrt aber nur dann zur Nachhaftung, wenn vor
Ablauf dieser Ausschlussfrist eine gerichtliche Geltendmachung erfolgt ist. Erfolgt
diese Geltendmachung nicht, so tritt trotz Fålligkeit innerhalb der FÅnfjah-
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 3; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 11, 17; a.A. MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 31.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 160 HGB Rz. 25.
3 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 3.
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 3; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 42; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 12.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 721
938
939

Rz. I 939 I. Teil Gesellschaftsrecht
resfrist mit Ablauf dieser Frist die Enthaftung ein. Unproblematisch ist die Fristwahrung,
wenn die fållig gewordenen AnsprÅche innerhalb der FÅnfjahresfrist
gerichtlich festgestellt worden sind. Eine solche gerichtliche Feststellung ist aber
nicht erforderlich, weil gemåß § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB die fÅr die Verjåhrung
geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 BGB entsprechende Anwendung
finden. Praktische Bedeutung hat also hier insbesondere die Hemmung
der Ausschlussfrist gemåß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Klageerhebung sowie
die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 3
BGB). Die Enthaftung tritt mithin im Ergebnis nach Ablauf von fÅnf Jahren nicht
ein, wenn ein bis zu diesem Zeitpunkt fållig gewordener und nicht verjåhrter Anspruch
gerichtlich geltend gemacht oder schriftlich anerkannt wird (§ 160
Abs. 2 HGB) oder nach dem entsprechend geltenden Verjåhrungsrecht in sonstiger
Weise eine Wahrung der Ausschlussfrist gegeben ist. Das Anerkenntnis i.S.
des § 160 Abs. 2 HGB muss einerseits zwar schriftlich sein, es muss sich aber
nicht um ein Schuldanerkenntnis i.S. des § 781 BGB handeln. 1 Aufgrund des Erfordernisses
der Schriftform ist weder ein mÅndliches noch auch ein konkludentes
Anerkenntnis durch tatsåchliches Verhalten (Abschlagszahlung, Zinszahlung,
Sicherheitsleistung oder åhnliche Handlung) i.S. des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausreichend.
2 Bei Çffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genÅgt gemåß § 160
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 HGB der Erlass eines Verwaltungsakts. Diese Vorschrift ist
insbesondere fÅr Steuerforderungen von großer praktischer Bedeutung. FÅr das
Wirksamwerden eines Verwaltungsakts durch Zugang gelten die allgemeinen Çffentlich-rechtlichen
Bestimmungen. 3 Der Zugang eines Zahlungsbescheides steht
also der gerichtlichen Geltendmachung einer zivilrechtlichen Forderung gleich.
Dies ist konsequent, weil die Glåubiger Çffentlich-rechtlicher Forderungen zum
Zwecke der Erlangung eines Vollstreckungstitels keine Klage erheben mÅssen,
sondern die Vollstreckung nur einen bestandskråftigen Verwaltungsakt voraussetzt.
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 6; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 37; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 15.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 6; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 38; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 16.
3 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 4; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 36; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 14.
I 722 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 941
3. Fristbeginn
a) Grundsåtze
Nach § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB beginnt die Frist mit dem Ende des Tages, an dem
das Ausscheiden in das Handelsregister eingetragen wird. Hat der Glåubiger
vor Eintragung Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters erlangt, so beginnt
die Frist mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung. 1 Bedeutung erlangt dies
insbesondere in den Fållen, in denen bereits die Eintragung der Gesellschaft in
das Handelsregister unterblieb.
b) Fristbeginn bei Ausscheiden aus einer GbR
Beim Ausscheiden aus einer GbR ist in Bezug auf den Fristbeginn eine entsprechende
Anwendung des § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht mÇglich, weil fÅr die
GbR kein Register existiert, in das das Ausscheiden eines Gesellschafters eingetragen
werden kÇnnte. Beim Ausscheiden aus einer GbR kommt es daher auf den
Zeitpunkt an, zu dem der Glåubiger einer Gesellschaftsverbindlichkeit Kenntnis
vom Ausscheiden des Gesellschafters erlangt. 2 Der BGH3 hat dies vor Inkrafttreten
des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes fÅr die vergleichbare Problematik
der entsprechenden Anwendung des § 159 HGB auf die GbR entschieden. § 159
Abs. 2 HGB stellt ebenso wie § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB auf den Zeitpunkt der
Eintragung in das Handelsregister ab. Das Abstellen auf die Kenntnis der Gesellschaftsglåubiger
kann dazu fÅhren, dass die FÅnfjahresfrist des § 160 Abs. 1
Satz 1 HGB nicht einheitlich fÅr alle Gesellschaftsglåubiger zu laufen beginnt.
Der BGH4 weist aber darauf hin, dass der aus einer GbR ausscheidende Gesellschafter
es in der Hand habe, den Glåubigern sein Ausscheiden alsbald zur Kenntnis
zu bringen. Dass der ausgeschiedene Gesellschafter dazu selbst in der Lage ist,
erscheint indes gerade bei den von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschaftern
zweifelhaft. Auch ein ausgeschiedener geschåftsfÅhrender Gesellschafter
darf nicht ohne Weiteres die Glåubiger betreffende oder sonstige Daten der Gesellschaft
„mitnehmen“. Es muss vielmehr die Gesellschaft unmittelbar bei Ausscheiden
des Gesellschafters durch Rundschreiben die Glåubiger informieren. 5
941
Im Falle einer vertraglichen Vereinbarung Åber das Ausscheiden des Gesellschafters
sollte bei der Vertragsgestaltung eine solche Verpflichtung ausdrÅcklich vereinbart
werden. ErfÅllt die Gesellschaft diese Verpflichtung nicht, so ist wegen
1 BGH v. 24.9.2007 – II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 (10 ff.) = ZIP 2007, 2262 (2263 f.),
Tz.15ff.
2 Erman/Westermann, 12. Aufl. 2008, § 736 BGB Rz. 8; MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer,
5. Aufl. 2009, § 736 BGB Rz. 27; Palandt/Sprau, 70. Aufl. 2011, § 736 BGB Rz. 14;
K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1806.
3 BGH v. 10.2.1992 – II ZR 54/91, BGHZ 117, 168 (175 ff.) = NJW 1992, 1615 (1616 f.).
4 BGH v. 10.2.1992 – II ZR 54/91, BGHZ 117, 168 (179) = NJW 1992, 1615 (1617 f.).
5 Vgl. MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 736 BGB Rz. 27.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 723
940

942
943
Rz. I 941 I. Teil Gesellschaftsrecht
Gefåhrdung der Rechtsposition des ausgeschiedenen Gesellschafters aus § 160
Abs. 1 HGB eine einstweilige VerfÅgung zulåssig. Bei Fehlen einer ausdrÅcklichen
Vereinbarung Åber die Information der Gesellschaftsglåubiger låsst sich der Anspruch
auf eine solche Information aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht
herleiten. Auch in diesem Fall ist eine einstweilige VerfÅgung des ausgeschiedenen
Gesellschafters gegen die Gesellschaft zulåssig.
4. Wechsel des Komplementårs in die Kommanditistenstellung
Der Wechsel eines Komplementårs in die Kommanditistenstellung ist in Bezug
auf die Nachhaftung so zu behandeln wie ein Ausscheiden aus der Gesellschaft
(§ 160 Abs. 3 Satz 1 HGB). Nach dieser Vorschrift finden die fÅr das Ausscheiden
geltenden Regelungen des § 160 Abs. 1 und 2 HGB entsprechende Anwendung.
Dies gilt gemåß § 160 Abs. 3 Satz 2 HGB auch dann, wenn der Gesellschafter in
der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschaft angehÇrenden Unternehmen geschåftsfÅhrend
tåtig ist. Es wird also hier klargestellt, dass der praktisch bedeutsame
Fall des Wechsels des bisherigen Komplementårs in die Kommanditistenstellung
der KG und in die Stellung des GeschåftsfÅhrers einer Komplementår-
GmbH der Begrenzung der Nachhaftung nicht entgegensteht. Diese Klarstellung
war erforderlich, weil nach der vor Erlass des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes
ergangenen Rechtsprechung 1 im Falle des Wechsels des Komplementårs in die
Kommanditistenstellung unter Ûbernahme des GeschåftsfÅhreramtes in der
Komplementår-GmbH die grundsåtzlich unbegrenzte Weiterhaftung fortbestand.
Die Kommanditistenhaftung wird aber, wie § 160 Abs. 3 Satz 3 HGB
klarstellt, in keiner Weise berÅhrt.
5. Abweichende Vereinbarungen
§ 160 HGB ist nicht als zwingendes Recht anzusehen. 2 Dies folgt auch aus der
Regelung des § 160 Abs. 2 HGB, wonach der ausgeschiedene Gesellschafter
durch ein schriftliches Anerkenntnis den Eintritt des Endes der Nachhaftung hinausschieben
kann. 3 Im Ûbrigen kann der ausgeschiedene Gesellschafter ohne
Weiteres durch Ûbernahme einer BÅrgschaft oder durch einen Schuldbeitritt eine
Åber die Grenzen des § 160 Abs. 1 HGB hinausgehende Nachhaftung verein-
1 BGH v. 22.9.1980 – II ZR 204/79, BGHZ 78, 114 (118) = NJW 1981, 175 (176); BGH
v. 19.5.1983 – II ZR 207/81, NJW 1983, 2940 (2943); BAG v. 3.5.1983 – 3 AZR
1263/79, NJW 2283 (2284); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 7;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 44.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 8; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 16; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 19; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011,
§ 160 HGB Rz. 4; a.A. Leverenz, ZHR 160 (1996), 75 ff.
3 K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1501.
I 724 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 944
baren. Aus der Regelung des § 160 Abs. 2 HGB Åber die Einhaltung der Schriftform
ist aber zu folgern, dass eine Verlångerung der Haftung aus § 128 HGB
Åber die Grenzen des § 160 Abs. 1 HGB hinaus eine schriftliche Vereinbarung
erfordert. 1 Es ist aber nicht notwendig, dass der ausgeschiedene Gesellschafter
die Verlångerung der Nachhaftung direkt mit dem betreffenden Gesellschaftsglåubiger
vereinbart. 2 MÇglich ist auch eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft
und dem ausgeschiedenen Gesellschafter im Rahmen eines Vertrags zugunsten
Dritter (§ 328 BGB). 3 Dies gilt aber nur fÅr eine Verlångerung der Nachhaftung,
nicht aber fÅr eine VerkÅrzung, die unmittelbar mit dem Glåubiger vereinbart
werden muss (vgl. § 128 Satz 2 HGB). Eine Vereinbarung zwischen dem
ausgeschiedenen Gesellschafter und dem Gesellschaftsglåubiger Åber die VerkÅrzung
der Nachhaftung bedarf nicht der Schriftform.
6. Verjåhrung der persÇnlichen Haftung aus § 128 HGB bei AuflÇsung der
Gesellschaft (§ 159 HGB)
a) Regelungsinhalt – entsprechende Anwendung auf GbR und Partnerschaftsgesellschaft
Die Verjåhrungsvorschrift des § 159 HGB gilt nur fÅr den Fall der Haftung der
Gesellschafter bei AuflÇsung der Gesellschaft. Die zeitliche Begrenzung der
Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters ist in § 160 HGB geregelt. Diese
Vorschrift enthålt im Gegensatz zu § 159 HGB keine Verjåhrungs-, sondern
eine Ausschlussfrist (vgl. zur Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 HGB
Rz. I 937 ff.). Auf die Partnerschaftsgesellschaft ist § 159 HGB ebenso wie
§ 160 HGB gemåß § 10 Abs. 2 PartGG entsprechend anwendbar. Die Regelung
des § 736 Abs. 2 BGB bezieht sich zwar nur auf § 160 HGB und nicht auf § 159
HGB. 4 § 159 HGB ist aber jedenfalls nach Anerkennung der akzessorischen Gesellschafterhaftung
bei der GbR durch den BGH5 entsprechend auf diese Form
der Personengesellschaft anwendbar. Aus der entsprechenden Anwendung des
1 K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1501; a.A. Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 160 HGB Rz. 8; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 160
HGB Rz. 19.
2 So aber Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 160 HGB Rz. 8; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 160 HGB Rz. 19.
3 MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 160 HGB Rz. 18; K. Schmidt, GesR,
4. Aufl. 2002, S. 1501.
4 BFH v. 26.8.1997 – VII R 63/97, NZG 1998, 238 (239); MÅnchKomm.BGB/Ulmer/
Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 736 BGB Rz. 28; Palandt/Sprau, 70. Aufl. 2011, § 736 BGB Rz 12;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 15; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 3; Seibert, DB 1994, 461
(463 f.); a.A. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl. 1996, § 159 HGB Rz. 1.
5 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (345) = ZIP 2001, 330 (332).
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 725
944

945
Rz. I 944 I. Teil Gesellschaftsrecht
§ 128 HGB folgt notwendigerweise auch eine entsprechende Anwendung des
§ 159 HGB. 1 Dass die Regelung des § 736 Abs. 2 BGB nur auf § 160 HGB verweist,
steht einer entsprechenden Anwendung nicht entgegen, weil diese BGB-
Vorschrift vor Anerkennung der Rechts- und Parteifåhigkeit der GbR und der akzessorischen
Haftung ihrer Gesellschafter in das BGB aufgenommen wurde.
Dass fÅr die Fristberechnung bei der GbR aufgrund des Fehlens eines Gesellschaftsregisters
nicht die Registereintragung maßgebend sein kann, steht einer
entsprechenden Anwendung bei § 159 HGB ebenso wenig entgegen wie bei der
Vorschrift des § 160 HGB. Insoweit ist anstelle der Registereintragung auf die
Kenntnis der Glåubiger abzustellen (vgl. dazu Rz. I 941).
b) Geltung nur fÅr AnsprÅche aus § 128 HGB – BÅrgschaft
Die Verjåhrungsregelung des § 159 HGB gilt nur fÅr AnsprÅche aus persÇnlicher
Haftung nach § 128 HGB. 2 Sie greift nicht ein, wenn der Schuldner nach AuflÇsung
der Gesellschaft eine BÅrgschaft Åbernommen oder einen Schuldbeitritt
erklårt hat. 3 Wurde die BÅrgschaft vor der AuflÇsung der Gesellschaft Åbernommen,
so wird die BÅrgschaftsverpflichtung durch die §§ 159, 160 HGB begrenzt
(vgl. dazu Rz. I 965). Steht einem Mitgesellschafter ein sog. Drittglåubigeranspruch
zu, so findet auf diesen Anspruch nicht nur die Regelung des § 128
HGB, sondern auch die §§ 159, 160 HGB entsprechende Anwendung.
c) Rechtskråftige Urteile
In Bezug auf rechtskråftige Urteile und sonstige Vollstreckungstitel gilt Folgendes:
Liegt ein Urteil gegen den persÇnlich haftenden Gesellschafter vor, so findet
§ 159 HGB keine Anwendung; die Verjåhrung richtet sich nach § 197 Abs. 1
Nr. 3 BGB. 4 Ein Urteil gegen die Gesellschaft steht allerdings einer Anwendung
des § 159 HGB nicht entgegen. 5 946
Aus dem Grundsatz der akzessorischen Haftung
folgt zwar, dass eine Klage gegen die Gesellschaft die Verjåhrung auch gegen den
1 BFH v. 26.8.1997 – VII R 63/97, NZG 1998, 238 ff.; Erman/Westermann, 12. Aufl. 2008,
§ 736 BGB Rz. 8; MÅnchKomm.BGB/Ulmer/Schåfer, 5. Aufl. 2009, § 736 BGB Rz. 28 f.;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 15; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 3; Seibert, DB 1994, 461
(464).
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 4; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 7.
3 Generell fÅr BÅrgschaft und Schuldbeitritt Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 159 HGB Rz. 4; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 21.
4 BGH v. 27.4.1981 – II ZR 177/80, NJW 1981, 2579 (zur Regelung des § 218 BGB a.F.);
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 4.
5 LAG MÅnchen v. 31.3.1978 – 4 Sa 150/78, NJW 1978, 1877 (1878) (zu § 159 HGB a.F.);
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 4; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer,
2. Aufl. 1996, § 159 HGB Rz. 4.
I 726 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 948
persÇnlich haftenden Gesellschafter unterbricht (vgl. dazu Rz. I 969). Bei § 159
HGB geht es aber nicht um die allgemeine Verjåhrung der Forderung aus einem
Schuldverhåltnis zwischen Gesellschaftsglåubiger und Gesellschaft, sondern um
eine Sonderverjåhrung zugunsten des Gesellschafters. Diese Sonderverjåhrung
kann nur durch Maßnahmen gegen den Gesellschafter selbst gehemmt werden.
Im Ûbrigen unterscheidet § 159 Abs. 1 HGB nicht danach, ob der Anspruch
rechtskråftig festgestellt ist oder nicht.
d) Verjåhrungsfrist
Die Verjåhrungsfrist betrågt hÇchstens fÅnf Jahre. Nach § 159 Abs. 1 HGB
geht eine kÅrzere Verjåhrung des Anspruchs des Gesellschaftsglåubigers gegen
die Gesellschaft aus dem dieser Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhåltnis
vor. Dies wÅrde auch ohne besondere gesetzliche Regelung aus dem Grundsatz
der akzessorischen Haftung und aus der Regelung des § 129 Abs. 1 HGB folgen.
Im Ergebnis ist unstreitig, dass sich ein Gesellschafter in Bezug auf die persÇnliche
Haftung auch vor Ablauf der FÅnfjahresfrist des § 159 Abs. 1 HGB auf eine
Verjåhrung der Gesellschaftsverbindlichkeit berufen kann. 1 Eine kÅrzere Verjåhrung
kommt aber dem persÇnlich haftenden Gesellschafter ebenso wie der Gesellschaft
nur dann zugute, wenn sie tatsåchlich eintritt. Wird die Verjåhrung des
Anspruchs gegen die Gesellschaft gemåß § 204 BGB durch Rechtsverfolgung gehemmt,
so gilt dies nach dem Grundsatz der akzessorischen Haftung auch zu
Lasten der persÇnlich haftenden Gesellschafter. 2
e) Regelmåßiger Beginn der Verjåhrung
Nach § 159 Abs. 2 HGB beginnt die Verjåhrung mit dem Ende des Tages, an dem 948
die AuflÇsung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. Der
Wortlaut dieser Regelung stellt also nicht auf die LÇschung nach Vollbeendigung
ab. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 159 Abs. 2 HGB und des fÅr Verjåhrungsvorschriften
geltenden Grundsatzes der Rechtssicherheit kann nicht anstelle
des Zeitpunktes der Eintragung der AuflÇsung auf den Zeitpunkt der Voll-
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 5; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 28; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 11; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl. 1996,
§ 159 HGB Rz. 4; a.A. Brandes, FS Stimpel, 1985, S. 105 (113 ff.).
2 BGH v 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217 (223) = NJW 1979, 1361 (1362);
BGH v. 8.2.1982 – II ZR 235/81, NJW 1982, 2443 f.; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt,
3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 26; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl.
2008, § 159 HGB Rz. 14; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl. 1996, § 159 HGB
Rz. 4.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 727
947

949
950
Rz. I 948 I. Teil Gesellschaftsrecht
beendigung/LÇschung abgestellt werden. 1 War die OHG/KG zum Zeitpunkt
der AuflÇsung noch gar nicht im Handelsregister eingetragen, so beginnt die Verjåhrungsfrist
nur, wenn die Gesellschaft und ihre AuflÇsung noch eingetragen
werden. Dem einzelnen Gesellschafter steht insoweit ein Anspruch gegen die anderen
Gesellschafter auf Mitwirkung zu, der auch im Wege einer einstweiligen
VerfÅgung durchgesetzt werden kann. Bei der GbR ist aufgrund des fehlenden
Gesellschaftsregisters wie bei der Begrenzung der Nachhaftung nach § 160 HGB
(vgl. dazu Rz. I 941) auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Glåubiger Kenntnis
von der AuflÇsung der Gesellschaft erlangen. Der einzelne Gesellschafter
hat gegen die Gesellschaft als solche und gegen die Mitgesellschafter einen Anspruch
auf Erteilung einer dahingehenden Information der Glåubiger. Dieser Anspruch
kann auch im Wege einer einstweiligen VerfÅgung geltend gemacht werden.
f) Beginn der Verjåhrung bei spåterer Fålligkeit (§ 159 Abs. 3 HGB)
Wird der Anspruch des Glåubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Registereintragung
der AuflÇsung – bei der GbR nach Kenntnis des Glåubigers – fållig, so
ist fÅr den Beginn der Verjåhrungsfrist der Zeitpunkt der Fålligkeit maßgebend
(§ 159 Abs. 3 HGB). Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch erst nach der AuflÇsung
der Gesellschaft entsteht. 2 In Bezug auf Dauerschuldverhåltnisse ist davon
auszugehen, dass die Sonderverjåhrung des § 159 Abs. 3 HGB sich nur auf
die fållig werdenden EinzelansprÅche (Raten) und nicht auf den Gesamtanspruch
bezieht; der Gesellschafter kann dem Gesellschaftsglåubiger die Verjåhrung des
Gesamtanspruchs daher nicht entgegenhalten, solange dieser gegenÅber der Gesellschaft
nicht verjåhrt ist. 3
g) Wirkung des Neubeginns (§ 212 BGB) und der Hemmung (§ 204 BGB)
der Verjåhrung
Beginnt die Verjåhrung gegen die Gesellschaft gemåß § 212 BGB neu oder wird
sie durch Rechtsverfolgung gemåß § 204 BGB gehemmt, so gilt dies gemåß § 159
1 So aber der Vorschlag an den Gesetzgeber von K. Schmidt, DB 1990, 2357 (2359 f.); gegen
die Auffassung von K. Schmidt auch Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159
HGB Rz. 6; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 159 HGB
Rz. 6; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl. 1996, § 159 HGB Rz. 5.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 159 HGB Rz. 29; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 13; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, 2. Aufl. 1996,
§ 159 HGB Rz. 5.
3 BGH v. 6.6.1968 – II ZR 118/66, BGHZ 50, 232 (235 f.) fÅr den Fall eines verrenteten
Kaufpreisanspruchs; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 159 HGB Rz. 7; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 159 HGB Rz. 13; a.A. Heyn,
NJW 1959, 923 (924).
I 728 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 951
Abs. 4 HGB auch fÅr die persÇnlich haftenden Gesellschafter, die der Gesellschaft
zum Zeitpunkt der AuflÇsung angehÇrt haben. Diese Regelung gilt also
nicht fÅr Gesellschafter, die bereits vor der AuflÇsung ausgeschieden sind. Die
Regelung des § 159 Abs. 4 HGB stellt klar, dass im Falle der AuflÇsung der Gesellschaft
nicht das fÅr die Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters eingreifende
Prinzip gilt, dass verjåhrungshemmende Maßnahmen gegen die Gesellschaft
keine Wirkung gegenÅber dem Gesellschafter haben, sondern der allgemeine
Grundsatz, nach dem Rechtsverfolgungsmaßnahmen gegen die Gesellschaft auch
die Verjåhrung gegen die persÇnlich haftenden Gesellschafter hemmen. Entsprechendes
gilt fÅr den Neubeginn der Verjåhrung (vgl. zu Einzelfragen der Verjåhrung
der Gesellschaftsverbindlichkeit Rz. I 969 f.).
VIII. Die prozessuale Geltendmachung der persÇnlichen Gesellschafterhaftung
1. Gemeinsame Klage gegen Gesellschaft und Gesellschafter (Gesellschafts-
und Gesellschafterprozess)
a) Einfache Streitgenossenschaft
Verklagt der Gesellschaftsglåubiger sowohl die Gesellschaft als auch einen oder
mehrere persÇnlich haftende Gesellschafter, so liegt im Verhåltnis zwischen Gesellschaft
und Gesellschafter keine notwendige, sondern eine einfache Streitgenossenschaft
i.S. des § 59 ZPO vor. 1 Der Grund dafÅr liegt darin, dass die Urteile
gegen Gesellschaft und persÇnlich haftenden Gesellschafter wegen persÇnlicher
Einwendungen des Gesellschafters nicht einheitlich ausfallen mÅssen. Ob dem
neben der Gesellschaft verklagten Gesellschafter im konkreten Fall persÇnliche
Einwendungen zustehen, ist fÅr die Frage der Einordnung der Streitgenossenschaft
nicht entscheidend. 2 Die Frage des Vorliegens einer notwendigen oder einfachen
Streitgenossenschaft kann aus GrÅnden der Rechtssicherheit und der Offenkundigkeit
der Rechtsverhåltnisse im Prozess nicht davon abhångig sein, ob
1 BGH v. 13.7.1970 – VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 251 (254 ff.) = NJW 1970, 1740 (1741);
BGH v. 10.3.1988 – IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 124 HGB Rz. 41, § 128 HGB Rz. 39; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 124 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 124
HGB Rz. 29, § 128 HGB Rz. 21; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl.
2008, § 128 HGB Rz. 59; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325).
2 BGH v. 13.7.1970 – VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 251 (254 ff.) = NJW 1970, 1740 (1741);
BGH v. 10.3.1988 – IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 39; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 124
HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 21; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 59.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 729
951

952
Rz. I 951 I. Teil Gesellschaftsrecht
wåhrend des Prozesses vom persÇnlich haftenden Gesellschafter eine Einwendung
erhoben wird. 1
b) Ûbergang vom Gesellschaftsprozess zum Gesellschafterprozess und
umgekehrt
Wird die verklagte Gesellschaft wåhrend des Prozesses voll beendet oder erscheint
eine spåtere Zwangsvollstreckung in das GesellschaftsvermÇgen schon
jetzt aussichtslos, so ist ein Ûbergang vom Gesellschaftsprozess zu einer Klage
gegen die ursprÅnglich nicht mitverklagten Gesellschafter als gewillkÅrter Parteiwechsel
anzusehen. 2 Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschaftsglåubiger
von einer Klage gegen persÇnlich haftende Gesellschafter zu einem Prozess gegen
die Gesellschaft Åbergeht.
2. Tenorierung bei Verurteilung von Gesellschaft und Gesellschafter
Zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern besteht kein Gesamtschuldverhåltnis
(vgl. Rz. I 981). 3 953
Dies hångt damit zusammen, dass die
Rechtsfolgen der Gesamtschuld und hier insbesondere die Legalzession des § 426
Abs. 2 BGB beim Gesamtschuldregress im Verhåltnis zwischen Gesellschafter
und Gesellschaft nicht eintreten sollen. Im Verhåltnis zum Glåubiger liegen eigentlich
alle Voraussetzungen der Gesamtschuld vor: Der Glåubiger kann ohne
Rangverhåltnis jeden Schuldner in Anspruch nehmen, und im Falle der Zahlung
eines Schuldners erlischt die Gesellschaftsschuld insoweit unmittelbar. Deshalb
werden die Urteile in der Praxis auch „wie Gesamtschuldtitel“ vollstreckt. In
der Praxis findet sich dementsprechend håufig die Tenorierung „wie Gesamt-
1 BGH v. 13.7.1970 – VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 251 (254 ff.) = NJW 1970, 1740 (1741);
BGH v. 10.3.1988 – IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 39; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 124
HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 21; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 59.
2 BGH v. 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340 (342) = NJW 1955, 1393 f.; BGH v.
13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131 (133) = NJW 1974, 750; BGH v 29.9.1981
– VI ZR 21/80, NJW 1982, 238; BGH v. 24.9.1982 – VIII ZR 188/79, WM 1982, 1170;
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 39; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 124 HGB Rz. 39; ZÇller/Vollkommer, 28. Aufl. 2010, § 50 ZPO
Rz. 17a; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325).
3 BGH v. 9.5.1963 – II ZR 124/61, BGHZ 39, 319 (323 f.) = NJW 1963, 1873 (1874 f.);
BGH v. 8.11.1965 – II ZR 223/64, BGHZ 44, 229 (233 f.) = NJW 1966, 499 (500); Hopt
in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 19; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 20; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 19; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 21.
I 730 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 955
schuldner“. 1 Die Tenorierung „als Gesamtschuldner“ ist zwar wegen des Nichtbestehens
eines Gesamtschuldverhåltnisses eigentlich unrichtig, fÅr die Zwangsvollstreckung
ist dies aber aus den dargelegten GrÅnden unschådlich. Gleichwohl
sollte die Tenorierung „als Gesamtschuldner“ durch die Formulierung „wie Gesamtschuldner“
ersetzt werden, weil durch die gerichtliche Tenorierung bei den
Parteien nicht der Eindruck entstehen sollte, dass die Vorschriften Åber den Gesamtschuldregress
eingreifen.
3. Urkunden- und Wechselprozess gegen den Gesellschafter
FÅr einen Urkunden- und Wechselprozess gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter
gelten die allgemeinen Grundsåtze. Es muss also durch Urkunden die
Gesellschaftsverbindlichkeit und zusåtzlich durch Registerauszug die ZugehÇrigkeit
zur Gesellschaft nachgewiesen werden. 2 Aufgrund des Grundsatzes der akzessorischen
Haftung ist es nicht erforderlich, dass der Gesellschafter die Urkunde
selbst unterzeichnet hat; dies gilt auch fÅr die Inanspruchnahme aus einem
Wechsel im Wechselprozess. 3 Da es um die Haftung fÅr eine Gesellschaftsverbindlichkeit
geht, wåre eine Unterschrift des in Anspruch genommenen Gesellschafters
ohnehin im Namen der Gesellschaft in AusÅbung der organschaftlichen
Vertretungsmacht erfolgt.
4. Erstreckung von Schiedsgerichts- und Gerichtsstandsvereinbarungen
der Gesellschaft auf Gesellschafter
a) Schiedsgerichtsvereinbarungen
Eine Schiedsgerichtsvereinbarung der Gesellschaft gilt auch fÅr eine Inanspruchnahme
der persÇnlich haftenden Gesellschafter (vgl. dazu Rz. I 743). 4 Die Erstreckung
folgt allerdings nicht aus einer konkludenten Mitverpflichtung der Gesellschafter
persÇnlich. 5 Die Annahme einer konkludenten Bevollmåchtigung der
vertretungsberechtigten Gesellschafter durch die nicht vertretungsberechtigten
Gesellschafter låuft auf eine reine Fiktion hinaus. Es ist vielmehr anzunehmen,
dass die Schiedsgerichtsvereinbarung Teil der Gesellschaftsverbindlichkeit ist
1 Vgl. dazu LG Hamburg v. 29.4.1966 – 29 O 12/63, MDR 1967, 401; Hopt in Baumbach/
Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 39; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 23.
2 Vgl. BGH v. 4.2.1960 – II ZR 133/59, WM 1960, 374.
3 BGH v. 4.2.1960 – II ZR 133/59, WM 1960, 374; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 60.
4 BGH v. 12.11.1990 – II ZR 249/89, NJW-RR 1991, 423 (424); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 40; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 61; Musielak/Voit, 8. Aufl. 2011, § 1029 ZPO Rz. 8;
Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 7 Rz. 35.
5 So aber Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 40.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 731
954
955

956
Rz. I 955 I. Teil Gesellschaftsrecht
mit der Folge, dass sie kraft Akzessorietåt auch fÅr die persÇnlich haftenden Gesellschafter
gilt. 1
b) Gerichtsstandsvereinbarungen
Nach Ansicht des BGH2 soll eine zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschaftsglåubiger
getroffene Gerichtsstandsvereinbarung auch fÅr die persÇnlich
haftenden Gesellschafter wirken. Dieser nicht unumstrittenen Auffassung ist zuzustimmen
(vgl. auch Rz. I 741). Die Rechtfertigung fÅr diese Erstreckungswirkung
liegt im Prinzip der akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB. 3
Dass der Anspruch nur am vereinbarten Gerichtsstand geltend gemacht werden
kann, gehÇrt zum Inhalt der Schuld. Die persÇnlich haftenden Gesellschafter
mÅssen dies gegen sich gelten lassen. 4 FÅr die Vertragsgestaltung ist zwecks Vermeidung
von Streitigkeiten zu empfehlen, in der Gerichtsstandsvereinbarung ausdrÅcklich
die Geltung auch fÅr die persÇnlich haftenden Gesellschafter festzuhalten.
IX. Die persÇnliche Haftung bei Insolvenz der Gesellschaft –
BÅrgenhaftung
1. Einziehungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO
a) Grundsåtze
957
Durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen der Gesellschaft
wird die persÇnliche Haftung der Gesellschafter in keiner Weise berÅhrt.
Da die persÇnliche Haftung der Gesellschafter bei den Personengesellschaften
das notwendige Korrelat zum fehlenden Mindestkapital ist, zeigt sich die
Sicherung der Gesellschaftsglåubiger durch die persÇnliche Haftung der Gesell-
1 So auch BGH v. 12.11.1990 – II ZR 249/89, NJW-RR 1991, 423 (424).
2 BGH v. 8.7.1981 – VIII ZR 256/80, NJW 1981, 2644 (2646); zustimmend Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 41; Hillmann in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 61. A.A. Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 124 HGB Rz. 29; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 22, die nicht von einer automatischen Erstreckung ausgehen, sondern verlangen,
dass sich der Gerichtsstandsvereinbarung im Wege der Auslegung eine entsprechende
Erstreckung auf die Gesellschafter entnehmen låsst. Nach MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 22 soll dies aber im Zweifel anzunehmen sein.
3 BGH v. 8.7.1981 – VIII ZR 256/80, NJW 1981, 2644 (2646).
4 BGH v. 8.7.1981 – VIII ZR 256/80, NJW 1981, 2644 (2646); Hillmann in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 61.
I 732 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 957
schafter gerade in der Insolvenz der Gesellschaft. 1 Nach dem Vorbild der fÅr die
Haftung des Kommanditisten in der Insolvenz der Gesellschaft geltenden Regelung
des § 171 Abs. 2 HGB ordnet § 93 InsO an, dass wåhrend der Dauer des
Insolvenzverfahrens die persÇnliche Haftung der Gesellschafter nur vom Insolvenzverwalter
geltend gemacht werden kann. Dies gilt auch fÅr die Haftung
der bereits ausgeschiedenen Gesellschafter fÅr Altverbindlichkeiten (vgl.
Rz. I 925 ff.). Die Regelung des § 93 InsO åndert nichts daran, dass die Gesellschaftsglåubiger
materiell-rechtlich Anspruchsinhaber bleiben. 2 § 93 InsO begrÅndet
keine selbståndige Anspruchsgrundlage zugunsten des Insolvenzverwalters;
er handelt vielmehr mit treuhånderischer Einziehungsbefugnis als gesetzlicher
Prozessstandschafter der einzelnen Glåubiger mit der Folge, dass die Zahlung
eines in Anspruch genommenen Gesellschafters an den Insolvenzverwalter
zum ErlÇschen der konkreten Glåubigerforderung fÅhrt. 3 Mit der Regelung des
§ 93 InsO wird der fÅr das Insolvenzverfahren geltende Grundsatz der gleichmåßigen
Glåubigerbefriedigung auf die Haftung der Gesellschafter erstreckt. Dadurch
wird verhindert, dass bei nicht ausreichendem PrivatvermÇgen der persÇnlich
haftenden Gesellschafter die zuerst zugreifenden Gesellschaftsglåubiger sich
Sondervorteile gegenÅber den anderen Gesellschaftsglåubigern verschaffen. 4 Erhebt
der Gesellschaftsglåubiger vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das
VermÇgen der Gesellschaft eine Klage gegen persÇnlich haftende Gesellschafter,
so verliert der Gesellschaftsglåubiger wåhrend des Prozesses seine Aktivlegiti-
1 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (205) = NJW 1967, 2203 (2204);
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 70; Hillmann in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 65.
2 BGH v. 9.10.2006 – II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 = DStR 2007, 125; MÅnchKomm.
InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 14; LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt,
Stand: 14. Lfg. 2002, § 93 InsO Rz. 16; Weis in Hess/Weis/Wienberg, InsO,
2. Aufl. 2001, § 93 InsO Rz. 4.
3 BGH v. 9.10.2006 – II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 = DStR 2007, 125; MÅnchKomm.
InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 14; LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt,
Stand: 14. Lfg. 2002, § 93 InsO Rz. 16; Weis in Hess/Weis/Wienberg, InsO,
2. Aufl. 2001, § 93 InsO Rz. 4; so auch die Rspr. des BGH zu § 171 Abs. 2 HGB, s.
BGH v. 20.3.1958 – II ZR 2/57, BGHZ 27, 51 (56) = NJW 1958, 787 f.; BGH v.
17.9.1964 – II ZR 162/62, BGHZ 42, 192 (193 f.) = NJW 1964, 2407 (2409).
4 BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 (248) = NJW 2002, 2718 f.; LÅke in
KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt, Stand: 14. Lfg. 2002, § 93 InsO Rz. 3; MÅnch-
Komm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 1; Braun/Kroth, 3. Aufl. 2007, § 93
InsO Rz. 1; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb. InsO, 3. Aufl. 2006, § 94 Rz. 80; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 46; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 70; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 82; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 67.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 733

958
Rz. I 957 I. Teil Gesellschaftsrecht
mation mit der Folge, dass der Prozess unterbrochen wird. 1 Wird das Insolvenzverfahren
Åber das VermÇgen der Gesellschaft nach Rechtskraft eines Titels gegen
den Gesellschafter, aber vor Beginn der Zwangsvollstreckung erÇffnet, so
wird die Zwangsvollstreckung unzulåssig. 2 Zahlt in einem solchen Fall der Gesellschafter
nach Rechtskraft des Urteils freiwillig an den Gesellschaftsglåubiger,
so wird er aufgrund der Sperrfunktion des § 93 InsO nicht mehr frei, d.h. der Insolvenzverwalter
kann den betreffenden Gesellschafter auch wegen dieser Forderung
in Anspruch nehmen. 3
Der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, alle Gesellschafter gemåß § 93 InsO
gleichmåßig in Anspruch zu nehmen. 4 Es ist aber auch im Insolvenzverfahren zu
beachten, dass im Verhåltnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft
zunåchst einmal diese fÅr die Gesellschaftsverbindlichkeiten aufkommen muss.
Daraus folgt, dass der Insolvenzverwalter nach § 93 InsO nur im Rahmen einer
Ausfallhaftung bei Unterdeckung der Masse vorgehen darf. 5 Die nach § 93 InsO
vom Insolvenzverwalter eingezogenen Betråge sind fÅr die Gesellschaftsglåubiger
treuhånderisch zu verwalten und an sie auszukehren. 6
1 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 36;
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 13; Gottwald/Haas/Vogel,
Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 68.
2 OLG Jena v. 17.12.2001 – 6 W 695/01, NZI 2002, 156 (157); MÅnchKomm.InsO/Brandes,
2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 13; Braun/Kroth, 4. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 17.
3 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 14;
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 13; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl.
2010, § 93 InsO Rz. 4; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 60;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 85.
4 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 20;
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 16; Braun/Kroth, 4. Aufl. 2010,
§ 93 InsO Rz. 23; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 20; Gottwald/Haas/
Vogel, Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 65; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 128 HGB Rz. 46; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 86.
5 Gottwald/Haas/Vogel, Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 66; Uhlenbruck/Hirte, 13.Aufl.
2010, § 93 InsO Rz. 25; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 46;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 86. Nach a.A. kann im
Einzelfall die Inanspruchnahme des Gesellschafters rechtsmissbråuchlich sein, wenn
eine Ûberdeckung der Masse entstÅnde (so LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt
(Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 22 f.; MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007,
§ 93 InsO Rz. 25 f.; Braun/Kroth, 4. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 19 ff.
6 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 21;
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 25; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl.
2010, § 93 InsO Rz. 22; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 66;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 86.
I 734 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 959
b) Beschrånkung des § 93 InsO auf Altverbindlichkeiten
Verbindlichkeiten, die erst nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen
der Gesellschaft durch ein Handeln des Insolvenzverwalters oder kraft
Gesetzes entstehen, sind Neuverbindlichkeiten, die wåhrend des Insolvenzverfahrens
ausschließlich aus der Insolvenzmasse zu befriedigen sind. 1 Dies gilt fÅr
die sog. Masseverbindlichkeiten i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO ebenso wie fÅr die
Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO). FÅr diese Verbindlichkeiten gilt § 93
InsO deshalb nicht, weil die Vorschrift eine bereits bei VerfahrenserÇffnung bestehende
Verbindlichkeit der Gesellschaft voraussetzt. 2 Die auf das GesellschaftsvermÇgen
beschrånkte Haftung stellt eine verfahrensspezifische Haftungsbeschrånkung
dar, fÅr die entscheidend ist, dass sich die VerfÅgungsbefugnis des
Insolvenzverwalters nur auf die Insolvenzmasse bezieht, wozu das PrivatvermÇgen
ihrer Gesellschafter nicht gehÇrt. 3 Im Hinblick auf die Haftung fÅr AnsprÅche
aus Dauerschuldverhåltnissen gilt die gleiche Abgrenzung wie bei der
Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters fÅr Altverbindlichkeiten (vgl. dazu
Rz. I 929 ff.). Die Gesellschafter haften hier, sofern das Dauerschuldverhåltnis
vor dem Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung begrÅndet wurde. 4 Wird bei gegenseitigen
Vertrågen durch die vom Insolvenzverwalter erklårte Ablehnung der
ErfÅllung gemåß § 103 Abs. 2 InsO ein Schadensersatzanspruch des Gesellschaftsglåubigers
begrÅndet, so handelt es sich um eine Altverbindlichkeit, weil
der gegenseitige Vertrag schon vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen
wurde. 5
1 MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 9; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb.
InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 64; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 72; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 81; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 69; a.A. LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork
(Loseblatt, Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 26 ff.; Braun/Kroth,
4. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 22.
2 BGH v. 24.9.2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 (2206) = NJW 2010, 69 (70 f.);
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 9; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb.
InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 64; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 81; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 69; a.A. Braun/Kroth, 4. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 22.
3 BGH v. 24.9.2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 (2206) = NJW 2010, 69 (70 f.).
4 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (205) = NJW 1967, 2203 (2204);
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 8; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb.
InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 64; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 72; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 78 f.; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 69.
5 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (204 f.) = NJW 1967, 2203 (2204)
(zur KO); MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 8; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 79; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 68.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 735
959

960
Rz. I 960 I. Teil Gesellschaftsrecht
2. Auswirkungen eines Insolvenzplans (§§ 217 ff. InsO)
Durch einen Insolvenzplan i.S. der §§ 217 ff. InsO kÇnnen die Befriedigung der
absonderungsberechtigten Glåubiger und der Insolvenzglåubiger, die Verwertung
und Verteilung der Insolvenzmasse sowie die Haftung des Schuldners nach Beendigung
des Insolvenzverfahrens abweichend von den Regelungen der InsO geregelt
werden. Der Insolvenzplan hat deshalb unmittelbare Bedeutung fÅr die persÇnliche
Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB, weil gemåß § 227 Abs. 2
InsO die von § 227 Abs. 1 InsO angeordnete Befreiung des Insolvenzschuldners
von den restlichen Verbindlichkeiten auch fÅr die persÇnlich haftenden
Gesellschafter gilt. Entgegen der Rechtsprechung des BGH 1 zu § 211 Abs. 2
KO, § 109 Nr. 3 VerglO gilt die Befreiungswirkung auch fÅr einen zum Zeitpunkt
der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens bereits ausgeschiedenen Gesellschafter.
2 Die Argumentation des BGH 3 , die Befreiungswirkung diene auch dazu, dem
Schuldner die FortfÅhrung des Unternehmens zu ermÇglichen, Åberzeugt aufgrund
der inzwischen unstreitigen Rechts- und Parteifåhigkeit aller (Außen-)Personengesellschaften
nicht. Denn Insolvenzschuldner ist die Gesellschaft als solche
und nicht die Summe der einzelnen Gesellschafter. Der zum Zeitpunkt der
ErÇffnung des Insolvenzverfahrens der Gesellschaft angehÇrige Gesellschafter
fÅhrt ebenso wenig wie ein ausgeschiedener Gesellschafter das Unternehmen. Soweit
er in Angelegenheiten der Gesellschaft als GeschåftsfÅhrer tåtig wird, ist sein
Organhandeln unmittelbar der Gesellschaft zuzurechnen. Die Befreiungswirkung
gilt aber gemåß § 254 Abs. 2 InsO nicht fÅr die Haftung aus einer BÅrgschaft
oder aus bestellten dinglichen Sicherheiten (vgl. dazu auch Rz. I 963 ff.). Hat
ein Gesellschafter ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter gegenÅber einem
Gesellschaftsglåubiger eine BÅrgschaftsverpflichtung Åbernommen oder
eine sonstige Sicherheit bestellt, so ist im Falle einer Zahlung/Verwertung der Regress
gegen die Mitgesellschafter ausgeschlossen, weil ansonsten zu ihren Lasten
die Befreiungswirkung des § 227 Abs. 2 InsO unterlaufen wÅrde. 4
1 BGH v. 25.5.1970 – II ZR 183/68, NJW 1970, 1921 (1922).
2 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 55;
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 40; Gottwald/Haas/Vogel,
Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 69; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128
HGB Rz. 46; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 74; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 90.
3 BGH v. 25.5.1970 – II ZR 183/68, NJW 1970, 1921 (1922).
4 BGH v. 9.3.1987 – II ZR 186/86, BGHZ 100, 126 (129 f.) = NJW 1987, 1893 f. (zu
§ 211 Abs. 2 KO); MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 41; MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 89; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 72.
I 736 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 962
3. Zahlung des Gesellschafters an den Gesellschaftsglåubiger nach ErÇffnung
des Insolvenzverfahrens
Zahlt der Gesellschafter nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen
der Gesellschaft an den Gesellschaftsglåubiger, so wird er wegen fehlender
Aktivlegitimation des Glåubigers von seiner Verpflichtung nicht befreit. Er kann
die Leistung gemåß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Rahmen einer Leistungskondiktion
vom Gesellschaftsglåubiger zurÅckverlangen. 1 Genehmigt der Insolvenzverwalter
die Zahlung, so wird der Gesellschafter befreit, und der Gesellschaftsglåubiger
ist gegenÅber dem Insolvenzglåubiger gemåß § 816 Abs. 2 BGB
zur Herausgabe des ErlÇses verpflichtet. 2
4. PersÇnliche Haftung bei Insolvenz des Gesellschafters
Aufgrund der aus der Rechtsfåhigkeit folgenden Insolvenzfåhigkeit der Gesellschaft
ist ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Gesellschaft zu trennen
von einem Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen eines persÇnlich haftenden
Gesellschafters. 3 Daraus folgt, dass der Insolvenzverwalter Glåubigerforderungen,
die er nach § 93 InsO zugunsten der Insolvenzmasse der Gesellschaft geltend
machen will, im Insolvenzverfahren des Gesellschafters nach § 43 InsO mit
dem vollen Betrag – also nicht nur in HÇhe des auf den betreffenden Gesellschafter
entfallenden Verlustanteils – anmelden kann. 4 962
Die Einziehungsbefugnis
nach § 93 InsO besteht aber auch in der Insolvenz des Gesellschafters nur in
1 MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 13; Gottwald/Haas/Vogel,
Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 60; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl. 2010, § 93 InsO Rz. 4;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 85, 94. Nach Ansicht von
LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 14 steht
der Bereicherungsanspruch direkt dem Insolvenzverwalter zu, weil der Glåubiger durch
die Zahlung zu Lasten der Insolvenzmasse ungerechtfertigt bereichert worden ist.
2 MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 13; Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl.
2010, § 93 InsO Rz. 4; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 85.
Nach Ansicht von LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93
InsO Rz. 14 steht der Bereicherungsanspruch direkt dem Insolvenzverwalter zu.
3 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, BGHZ 48, 203 (205) = NJW 1967, 2203 (2204);
BGH v. 21.1.1993 – IX ZR 275/91, BGHZ 121, 179 (189) = NJW 1993, 663 (665), LÅke
in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 51; Hopt in
Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 47; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 77; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl.
2008, § 128 HGB Rz. 75.
4 LÅke in KÅbler/PrÅtting/Bork, Loseblatt (Stand: 14. Lfg. 2002), § 93 InsO Rz. 52; Gottwald/Haas/Vogel,
Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 83; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 47; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 77; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 75.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 737
961

963
Rz. I 962 I. Teil Gesellschaftsrecht
HÇhe des Ausfalls des Glåubigers im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der
Gesellschaft. 1 Aufgrund der strikten Trennung des Insolvenzverfahrens Åber das
VermÇgen der Gesellschaft von einem Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen eines
persÇnlich haftenden Gesellschafters sind die Masseverbindlichkeiten in
der Gesellschaftsinsolvenz grundsåtzlich nicht Masseverbindlichkeiten in der Insolvenz
eines Gesellschafters. 2
5. Die BÅrgenhaftung des Gesellschafters aus § 765 BGB in Konkurrenz
zu § 128 HGB
Obwohl die BÅrgenhaftung nach §§ 765 ff. BGB grundsåtzlich ebenso wie die
Haftung des Gesellschafters nach § 128 HGB akzessorisch ist, bestehen bedeutende
Unterschiede, so dass die Ûbernahme einer BÅrgschaft fÅr Gesellschaftsverbindlichkeiten
durch einen Gesellschafter dem Glåubiger nicht unerhebliche
Vorteile bringt. Dies gilt vor allem in der Insolvenz der Gesellschaft. Bei Aufstellung
eines Insolvenzplans i.S. des § 217 InsO gilt die in § 227 Abs. 1 InsO vorgesehene
Befreiung von Verbindlichkeiten gemåß § 227 Abs. 2 InsO auch fÅr die
persÇnliche Haftung aus § 128 HGB. Dies ist eine notwendige Konsequenz des
Prinzips der akzessorischen Gesellschafterhaftung. Die Regelung des § 227 Abs. 2
InsO gilt aber nicht fÅr eine BÅrgschaftsverpflichtung des Gesellschafters,
weil § 254 Abs. 2 InsO anordnet, dass die AnsprÅche der Insolvenzglåubiger gegen
einen BÅrgen durch den Insolvenzplan nicht berÅhrt werden. 3 Ein weiterer
bedeutender Vorteil der BÅrgschaftsverpflichtung gegenÅber der Haftung aus
§ 128 HGB besteht in der Insolvenz darin, dass die Einziehungsbefugnis des
Insolvenzverwalters aus § 93 InsO nur die Haftung aus § 128 HGB und nicht
eine BÅrgenhaftung des persÇnlich haftenden Gesellschafters erfasst. 4 DarÅber
hinaus beziehen sich die Verjåhrungsvorschrift des § 159 HGB und die Nachhaftungsbegrenzung
des § 160 HGB nicht auf eine BÅrgschaftsverbindlichkeit des
persÇnlich haftenden Gesellschafters. FÅr die Gestaltung von Austauschvertrå-
1 Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 75; a.A.
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 47.
2 RG v. 18.1.1932 – VIII 547/31, RGZ 135, 62 (63 f.); BGH v. 16.2.1961 – III ZR 71/60,
BGHZ 34, 293 (295 f.) = NJW 1961, 1022; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 128 HGB Rz. 47; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 75.
3 MÅnchKomm.InsO/Huber, 2. Aufl. 2008, § 254 InsO Rz. 26; Gottwald/Haas/Vogel,
Hdb. InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 70; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 80; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 95; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 54.
4 BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 (248 ff.) = ZIP 2002, 1492 (1493 f.);
MÅnchKomm.InsO/Brandes, 2. Aufl. 2007, § 93 InsO Rz. 1; Gottwald/Haas/Vogel, Hdb.
InsO, 4. Aufl. 2010, § 94 Rz. 70; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB
Rz. 80; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 95.
I 738 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 964
gen mit Personengesellschaften ist zwar grundsåtzlich davon auszugehen, dass
der Gesellschaftsglåubiger durch die persÇnliche Haftung der Gesellschafter nach
§ 128 HGB bei gegebener Bonitåt der Gesellschafter in ausreichender Weise abgesichert
ist; gleichwohl muss der Gesellschaftsglåubiger im Falle der Insolvenz
der Gesellschaft gewisse Einschrånkungen der persÇnlichen Haftung hinnehmen,
die vor Inkrafttreten der InsO noch nicht eingriffen. Eine zusåtzliche GesellschafterbÅrgschaft
sollte daher von einem Gesellschaftsglåubiger bei Austauschvertrågen
mit einem grÇßeren Volumen ins Auge gefasst werden. Gerade die Einziehungsbefugnis
des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO verhindert den sofortigen
Zugriff eines einzelnen Gesellschaftsglåubigers auf das PrivatvermÇgen einzelner
Gesellschafter.
Wird ein Gesellschafter als BÅrge in Anspruch genommen, so gelten fÅr den Regress
gegen die Gesellschaft und die Mitgesellschafter die allgemeinen Bestimmungen.
Von der Gesellschaft als Hauptschuldnerin kann der Gesellschafter
als BÅrge gemåß § 774 Abs. 1 BGB kraft Legalzession Ersatz in HÇhe des fÅr die
Glåubigerbefriedigung aufgewendeten Betrags verlangen (vgl. zu AufwendungsersatzansprÅchen
des Gesellschafters gegen die Gesellschaft Rz. I 980). Dieser
Regress kann aber aufgrund einer ausdrÅcklichen oder konkludenten Vereinbarung
zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-BÅrgen ausgeschlossen
sein. 1 FÅr den Regress gegen die Mitgesellschafter gelten die Grundsåtze, die
auch bei einer Inanspruchnahme aus § 128 HGB Anwendung finden (vgl. dazu
Rz. I 982). Wurde die BÅrgschaft von mehreren Gesellschaftern Åbernommen,
so sind beim Regress gegen die MitbÅrgen die Verlustanteile der einzelnen
Gesellschafter wie beim Regress nach einer Glåubigerbefriedigung gemåß § 128
HGB zu berÅcksichtigen. 2 VerbÅrgt sich neben einem Gesellschafter auch ein
nicht der Gesellschaft angehÇriger Dritter fÅr eine Verbindlichkeit der Gesellschaft,
so stehen dem Dritten im Fall der Befriedigung des Glåubigers sowohl RegressansprÅche
gegen die Gesellschaft als auch gemåß § 128 HGB gegen die Gesellschafter
zu. 3 Da die Ûbernahme einer BÅrgschaft durch einen Dritten nicht
nur der Gesellschaft als Hauptschuldnerin, sondern mittelbar auch den persÇnlich
1 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 82; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 101; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 56.
2 BGH v. 19.12.1988 – II ZR 101/88, WM 1989, 406 (407) (fÅr GmbH-Gesellschafter);
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 82; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 102; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 57.
3 BGH v. 26.1.1959 – II ZR 221/57, LM § 774 BGB Nr. 3 = WM 1959, 229 (230); BGH
v. 17.6.1993 – IX ZR 158/93, NJW-RR 1993, 1377 (1378) = WM 1993, 1668 (1669);
Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 82; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 103; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 57.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 739
964

965
Rz. I 964 I. Teil Gesellschaftsrecht
haftenden Gesellschaftern zugute kommt, besteht ein Regressanspruch eines
Gesellschafter-BÅrgen gegen einen Dritten als BÅrgen aus § 774 Abs. 2 i.V.m.
§ 426 Abs. 1 BGB in der Regel nicht. Aufgrund der Stellung als persÇnlich haftender
Gesellschafter des Hauptschuldners ist hier etwas anderes bestimmt i.S.
des § 426 Abs. 1 BGB. 1 Ûbertrågt ein Gesellschafter-BÅrge seinen Gesellschaftsanteil
auf einen Mitgesellschafter, der sich ebenfalls verbÅrgt hat, so ist der ausscheidende
Gesellschafter wie ein Dritter zu behandeln, d.h. er kann gemåß § 774
Abs. 2 i.V.m. § 426 Abs. 1 BGB vollen Ausgleich vom verbleibenden Gesellschafter
verlangen. 2 Das Ausscheiden eines Gesellschafter-BÅrgen aus der Gesellschaft
fÅhrt nicht zum ErlÇschen der BÅrgschaftsverpflichtung; insoweit gilt
nichts anderes in Bezug auf die Haftung aus § 128 HGB. 3
Nach der Rechtsprechung des BGH 4 soll der Gesellschafter-BÅrge im Falle des
Ausscheidens aus der Gesellschaft u.U. nach Treu und Glauben berechtigt sein,
die BÅrgschaft zu kÅndigen, da das Ausscheiden aus der Gesellschaft einen wichtigen
Grund darstellen kÇnne. Diese Rechtsprechung ist als Åberholt anzusehen,
weil sie offenbar im Zusammenhang mit der Rechtsprechung zur Haftung fÅr Gesellschaftsverbindlichkeiten
vor Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes
steht. Nunmehr muss davon ausgegangen werden, dass mit ErlÇschen
der Nachhaftung nach § 160 HGB auch die BÅrgenhaftung des ausgeschiedenen
Gesellschafters erlischt. FÅr ein ErlÇschen der BÅrgenhaftung unmittelbar
nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft und damit vor dem Ende der Nachhaftung
besteht kein schutzwÅrdiges Interesse. Mit ErlÇschen der Nachhaftung
kann der ausgeschiedene Gesellschafter sich gegenÅber dem Gesellschaftsglåubiger
auch in Bezug auf die Verpflichtung aus § 765 BGB auf das ErlÇschen der
Nachhaftung berufen. Die Nachhaftungsbegrenzung schlågt also im Ergebnis
durch auf die akzessorische BÅrgenhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters.
1 So im Ergebnis auch Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 82;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 103; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 57.
2 BGH v. 11.7.1973 – VIII ZR 178/72, UM § 774 BGB Nr. 9 = WM 1975, 100 (102) (fÅr
GmbH-Gesellschafter); Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 82;
Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 57.
3 BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19 (22 f.) = NJW 1995, 2553 f.; BGH v.
22.5.1986 – IX ZR 108/85, NJW 1986, 2308 (2309); Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 83; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 104; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 58.
4 BGH v. 10.6.1985 – III ZR 63/84, NJW 1986, 252 (253); BGH v. 22.5.1986 – IX ZR
108/885, NJW 1986, 2308 (2309); zustimmend Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 83; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB
Rz. 104; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 58.
I 740 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 966
X. Einwendungen des Gesellschafters
1. Die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB
Aus der strikten Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Prozess gegen den
persÇnlich haftenden Gesellschafter folgt, dass ein Titel gegen die Gesellschaft
nicht gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter vollstreckt werden
kann. Die Regelung des § 129 Abs. 4 HGB stellt dies klar. Auch eine Titelumschreibung
kommt nicht in Betracht. Aus dem Prinzip der akzessorischen Haftung
folgt aber die in § 129 Abs. 1 HGB zum Ausdruck kommende Rechtskraftwirkung.
Ist die Gesellschaft rechtskråftig verurteilt worden, so gilt die Gesellschaftsverbindlichkeit
als Voraussetzung fÅr die persÇnliche Haftung des Gesellschafters
aus § 128 HGB als rechtskråftig festgestellt. 1 Es handelt sich weder um
eine echte Rechtskrafterstreckung – dagegen spricht die Regelung des § 129
Abs. 4 HGB – noch um eine Pråklusionswirkung åhnlich der des § 767 Abs. 2
ZPO. 2 Es handelt sich vielmehr um eine Rechtskraftwirkung sui generis, die
aus dem Wesen der akzessorischen Haftung bei der Gesamthandsgesellschaft
folgt. 3 Der einzelne Gesellschafter kann daher nach rechtskråftiger Feststellung
der Gesellschaftsschuld seine Haftung nur noch mit persÇnlichen Einwendungen
abwenden. Die Tatsache, dass dem einzelnen Gesellschafter persÇnliche
Einwendungen zustehen kÇnnen, bildet die Rechtfertigung fÅr die Regelung des
§ 129 Abs. 4 HGB, wonach ein Urteil gegen die Gesellschaft nicht in das PrivatvermÇgen
des Gesellschafters vollstreckt werden kann. Wirkt der Gesellschaftsglåubiger
mit einem vertretungsberechtigten Gesellschafter kollusiv zusammen,
um die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB zu Lasten eines anderen Ge-
1 RG v. 13.4.1901 – I 15/01, RGZ 49, 340 (343); RG v. 30.6.1921 – VI 76/21, RGZ 102,
301 (303); BGH v. 13.7.1970 – VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 251 (255) = NJW 1970,
1740 (1741); BGH v. 18.3.1975 – X ZB 12/74, BGHZ 64, 155 (156) = NJW 1975, 1280
(1281); BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 85/74, WM 1976, 1085 (1086); OLG DÅsseldorf v.
27.4.2001 – 17 U 180/00, NZG 2001, 890 f.; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010,
§ 128 HGB Rz. 43; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 11;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 13; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 5.
2 FÅr eine akzessorietåtsbedingte Pråklusion entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 11. Vom BGH offen gelassen in
den Entscheidungen BGH v. 13.7.1970 – VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 251 (255) = NJW
1970, 1740 (1741) und BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 85/74, WM 1976, 1085 (1086).
3 Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 594 ff.;
Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 95 f.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 741
966

Rz. I 966 I. Teil Gesellschaftsrecht
sellschafters herbeizufÅhren, so kann sich der Gesellschaftsglåubiger gemåß
§ 826 BGB nicht auf die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB berufen. 1
2. Keine Rechtskraftwirkung zu Lasten ausgeschiedener Gesellschafter
Die in § 129 Abs. 1 HGB zum Ausdruck kommende Rechtskraftwirkung greift
nicht zu Lasten eines Gesellschafters ein, der zum Zeitpunkt der Klageerhebung
aus der Gesellschaft ausgeschieden war. 2 Ein Ausscheiden aus der Gesellschaft
nach Erhebung der Klage gegen die Gesellschaft steht dagegen der
Rechtskraftwirkung nicht entgegen. 3 Die Privilegierung des ausgeschiedenen Gesellschafters
beruht darauf, dass er auf die ProzessfÅhrung der Gesellschaft keinen
Einfluss mehr nehmen kann und es ihm daher in der Regel nicht mÇglich ist,
Verteidigungsmittel der Gesellschaft vorzubringen. Diese MÇglichkeit hat zwar
ein von der GeschåftsfÅhrung und Vertretung ausgeschlossener Gesellschafter
regelmåßig auch nicht, ihm stehen aber Informationsrechte zu, so dass er im
Gesellschaftsprozess als Nebenintervenient beitreten und damit auch Verteidigungsmittel
vorbringen kann. Aufgrund der Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1
HGB handelt es sich um eine streitgenÇssische Nebenintervention i.S. des
§ 69 ZPO4 967
(vgl. dazu Rz. I 758). Ein ausgeschiedener Gesellschafter erhålt dagegen
in der Regel keine Informationen mehr Åber die Angelegenheiten der Gesellschaft,
so dass ihm die Nebenintervention wegen fehlender Kenntnis vom Gesellschaftsprozess
nicht mÇglich ist. Da die Ablehnung der Rechtskraftwirkung zu
Lasten eines ausgeschieden Gesellschafters dem Schutz dieses Gesellschafters
dient, kann er sich auf eine Abweisung der Klage gegen die Gesellschaft im
1 BGH v. 11.12.1995 – II ZR 220/94, NJW 1996, 658; OLG DÅsseldorf v. 27.4.2001 – 17
U 180/00, NZG 2001, 890 (891); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB
Rz. 6; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 13; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 5.
2 BGH v. 8.11.1965 – II ZR 223/64, BGHZ 44, 229 (233 f.) = NJW 1966, 499 (500); Hopt
in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 43; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 15; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129
HGB Rz. 16; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB
Rz. 8.
3 RG v. 30.6.1921 – VI 76/21, RGZ 102, 301 (303); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 128 HGB Rz. 43; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB
Rz. 15; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 16; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 8.
4 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 124 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 124 HGB Rz. 29; vgl. dazu auch Wertenbruch, NJW 2002, 324
(326 f.).
I 742 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 969
Gesellschaftsprozess berufen. 1 Der Gesellschaftsglåubiger hat hier kein anerkennenswertes
Interesse daran, nach rechtskråftiger Abweisung der Klage gegen die
Gesellschaft einen zweiten Klageversuch gegen die zum Zeitpunkt der Erhebung
der ersten Klage bereits ausgeschiedenen Gesellschafter zu unternehmen.
3. Rechtskraftwirkung zu Lasten von Kommanditisten und bei Wechsel in
die Kommanditistenstellung
Die Rechtskraftwirkung tritt auch zu Lasten des Kommanditisten einer KG ein.
Denn er hat Åber den Mitteilungsanspruch des § 166 HGB hinaus ein allgemeines
Informationsrecht bezÅglich der Angelegenheiten der Gesellschaft (vgl. dazu
Rz. I 2388 f.). Die KG muss ihn daher Åber die Klageerhebung eines Gesellschaftsglåubigers
informieren. Da den Kommanditisten grundsåtzlich die Rechtskraftwirkung
des § 129 Abs. 1 HGB trifft, ist auch der Komplementår, der in
die Kommanditistenstellung wechselt, insoweit nicht einem ausgeschiedenen
Gesellschafter gleichzustellen. Der BGH2 hat die Rechtskraftwirkung fÅr den Fall
bejaht, dass der frÅhere Komplementår die Stellung des Kommanditisten und des
GeschåftsfÅhrers der Komplementår-GmbH Åbernimmt. Insoweit genÅgt aber
aus den dargelegten GrÅnden schon die Ûbernahme der Kommanditistenstellung.
Andererseits greift die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB aber auch
dann ein, wenn nicht die Kommanditistenstellung, sondern nur das Amt des GeschåftsfÅhrers
der Komplementår-GmbH Åbernommen wird. Denn die
Komplementår-GmbH fÅhrt, vertreten durch ihren GeschåftsfÅhrer, den Gesellschaftsprozess,
so dass der frÅhere persÇnlich haftende Komplementår nicht nur
auf den Gesellschaftsprozess Einfluss nehmen, sondern aufgrund der erlangten
Informationen auch als Nebenintervenient (vgl. dazu Rz. I 2388 f.) beitreten
kann.
4. Hemmung und Neubeginn der Verjåhrung
Die Trennung des Gesellschaftsprozesses vom Prozess gegen die persÇnlich haf- 969
tenden Gesellschafter wirft in verjåhrungsrechtlicher Hinsicht deshalb eine Reihe
von Fragen auf, weil trotz der prozessualen Trennung der Verfahren die materiellrechtliche
Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters vom Bestand der Gesellschaftsverbindlichkeit
abhångt. Verjåhrungsrechtliche Probleme entstehen dann,
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 43; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 15; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 129 HGB Rz. 16; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129
HGB Rz. 8.
2 BGH v. 22.9.1980 – II ZR 204/79, BGHZ 78, 114 (120 f.) = NJW 1981, 175 (176); zustimmend
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 43; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 8.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 743
968

Rz. I 969 I. Teil Gesellschaftsrecht
wenn der Gesellschaftsglåubiger die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter
nicht gleichzeitig verklagt (vgl. Rz. I 747). Aus dem Grundsatz der akzessorischen
Haftung folgt, dass eine Klage gegen die Personengesellschaft auch die Verjåhrung
des Anspruchs gegen nicht mitverklagte persÇnlich haftende Gesellschafter
gemåß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt (vgl. Rz. I 748). 1 Diese Hemmungswirkung
greift aber – ebenso wie die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB
(vgl. dazu Rz. I 966 ff.) – nicht zu Lasten eines persÇnlich haftenden Gesellschafters
ein, der zum Zeitpunkt der Klageerhebung schon aus der Gesellschaft ausgeschieden
war 2 (vgl. Rz. I 748). Da die Verpflichtung der persÇnlich haftenden
Gesellschafter von der Gesellschaftsverbindlichkeit abhångt und nicht umgekehrt
die Haftung der Gesellschaft von einer persÇnlichen Verbindlichkeit des Gesellschafters,
wird durch die Erhebung einer Klage gegen einen Gesellschafter
nicht die Verjåhrung des Anspruchs gegen die Gesellschaft gehemmt (vgl.
Rz. I 749). 3 Wird ein persÇnlich haftender Gesellschafter ohne gleichzeitige Erhebung
der Klage gegen die Gesellschaft vor Verjåhrung des Anspruchs verklagt, so
kann sich der Gesellschafter nicht auf eine wåhrend des Prozesses eintretende
Verjåhrung der Forderung gegen die Gesellschaft berufen 4 (vgl. dazu Rz. I 749).
Daher kann ein rechtskråftig verurteilter persÇnlich haftender Gesellschafter gegen
die vom Glåubiger betriebene Zwangsvollstreckung nicht vorbringen, die Gesellschaftsforderung
sei inzwischen verjåhrt. 5 Ist die Gesellschaft rechtkråftig verurteilt,
so gilt die gemåß §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 Satz 1 BGB geltende 30-jåhrige
Verjåhrungsfrist auch im Verhåltnis zu den persÇnlich haftenden Gesellschaf-
1 BGH v. 22.9.1980 – II ZR 204/79, BGHZ 78, 114 (119 f.) = NJW 1981, 175 (176);
BGH v. 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76 (81 f.) = NJW 1988, 1976; BGH v.
9.7.1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214 (218) = NJW 1998, 2972; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 2; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl.
2011, § 129 HGB Rz. 8; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 129 HGB Rz. 4; a.A. Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 7.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 2; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 8; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 4.
3 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 2; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 8; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 129 HGB Rz. 9; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129
HGB Rz. 4.
4 BGH v. 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76 (79 ff.) = NJW 1988, 1976 (1977);
Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 2; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 9; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 4; a.A. Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 129 HGB Rz. 8; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325).
5 BGH v. 27.4.1981 – II ZR 177/80, NJW 1981, 2579; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 129 HGB Rz. 8; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB
Rz. 11; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 4.
I 744 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 971
tern. 1 Entsprechendes gilt gemåß § 197 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 BGB fÅr AnsprÅche
aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden sowie fÅr im Insolvenzverfahren
festgestellte AnsprÅche.
5. Geltung der Regelung des § 129 HGB fÅr die GbR und die Partnerschaftsgesellschaft
Aufgrund der Verweisungsregelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG gilt § 129 HGB
auch fÅr die persÇnliche Haftung der Gesellschafter einer Partnerschaftsgesellschaft.
In seinem Grundsatzurteil zur Rechts- und Parteifåhigkeit der GbR hat
der BGH 2 nicht nur eine analoge Anwendung des § 128 HGB angeordnet, sondern
zugleich festgestellt, dass das Verhåltnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung
bei der GbR der Rechtslage in den Fållen der akzessorischen Gesellschafterhaftung
gemåß §§ 128 f. HGB bei der OHG entspricht. Die Regelung
des § 129 HGB ist damit ebenso wie § 128 HGB und nunmehr auch § 130 HGB
(vgl. dazu Rz. I 917 ff.) auf die GbR entsprechend anwendbar. Da die Regelung
des § 129 HGB im Wesentlichen nur Grundprinzipien der akzessorischen
Gesellschafterhaftung enthålt, wåre es nicht mÇglich, ausschließlich die Regelung
des § 128 HGB entsprechend auf die GbR anzuwenden. Damit erlangt die gesamte
Rechtsprechung zu § 129 HGB auch unmittelbare Bedeutung fÅr die persÇnliche
Haftung der Gesellschafter einer GbR.
6. Rechtskråftige Urteile und sonstige rechtskraftfåhige Vollstreckungstitel
Die Rechtskraftwirkung des § 129 Abs. 1 HGB greift nicht fÅr Vollstreckungstitel
aller Art, sondern nur fÅr rechtskraftfåhige Vollstreckungstitel ein. Da
eine vollstreckbare Urkunde i.S. des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, in der sich die Gesellschaft
der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, gegenÅber der
Gesellschaft keine Rechtskraft entfaltet 3 , kann insoweit keine Rechtskraftwirkung
zum Nachteil der persÇnlich haftenden Gesellschafter entstehen. Eine Rechtskraftwirkung
entfalten daher alle Urteile, die in Rechtskraft erwachsen, also auch
Versåumnis- und Anerkenntnisurteile. 4 Der Vollstreckungsbescheid wird in
§ 700 Abs. 1 ZPO einem Versåumnisurteil gleichgestellt; vor der Zustellung des
1 Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 4.
2 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358) = ZIP 2001, 330 (336).
3 Die fehlende Rechtskraft von vollstreckbaren Urkunden folgt aus § 797 Abs. 4 ZPO, wonach
bei einer Vollstreckungsgegenklage die Pråklusionsregelung des § 767 ZPO keine
Anwendung findet, vgl. Handkomm.ZPO/Kindl, 3. Aufl. 2009, § 797 ZPO Rz. 1; Musielak/Lackmann,
8. Aufl. 2011, § 797 ZPO Rz. 1.
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 7; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 11; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 6.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 745
970
971

Rz. I 971 I. Teil Gesellschaftsrecht
Vollstreckungsbescheids entstandene Einwendungen, die durch Einspruch nicht
mehr geltend gemacht werden kÇnnen, kann der Schuldner dem titulierten Anspruch
nach § 796 Abs. 2 ZPO nicht mehr entgegenhalten. Weil somit auch ein
Vollstreckungsbescheid in Rechtskraft erwåchst 1 , entfaltet ein gegen die Gesellschaft
erlassener Vollstreckungsbescheid gemåß § 129 Abs. 1 HGB auch eine
Rechtskraftwirkung zu Lasten des persÇnlich haftenden Gesellschafters. 2 Entsprechendes
gilt fÅr die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle in
der Insolvenz Åber das VermÇgen der Gesellschaft. 3 Denn nach § 178 Abs. 3
InsO hat die Eintragung in die Insolvenztabelle die Wirkung eines rechtskråftigen
Urteils. Zu diesen Wirkungen gehÇrt auch die Rechtskraftwirkung i.S. des § 129
Abs. 1 HGB.
7. Einwendungen i.S. des § 129 Abs. 1 HGB
Das Tatbestandsmerkmal „Einwendungen“ bezieht sich nicht nur auf materiellrechtliche
Einwendungen im technischen Sinn (rechtshindernde und rechtsvernichtende
Einwendungen), sondern auch auf Einreden im materiell-rechtlichen
Sinne (z.B. Verjåhrung, ZurÅckbehaltungsrecht). 4 Prozessuale Einreden
wie beispielsweise die anderweitige Rechtshångigkeit oder die Çrtliche Unzuståndigkeit
des Gerichts werden nicht von § 129 Abs. 1 HGB erfasst. 5 972
Aufgrund der
Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess haben die
rein prozessualen Einreden grundsåtzlich keine Bedeutung fÅr den Gesellschaftsprozess.
Sie kÇnnen aber mittelbar dadurch von § 129 Abs. 1 HGB erfasst
werden, dass sie Einfluss auf den materiell-rechtlichen Anspruch gegen die Gesellschaft
haben. Wird also beispielsweise ein Verteidigungsmittel der Gesellschaft
als verspåtet zurÅckgewiesen, so trifft dies mittelbar auch die persÇnlich haftenden
Gesellschafter, wenn dadurch die Forderung gegen die Gesellschaft rechts-
1 Vgl. dazu BGH v. 11.12.1996 – II ZR 220/94, NJW 1996, 658; ZÇller/Vollkommer,
28. Aufl. 2010, § 700 ZPO Rz. 1.
2 OLG Schleswig v. 6.1.1998 – 5 W 65/97, OLGR Schleswig 1998, 123 f.; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 6.
3 BGH v. 30.1.1961 – II ZR 98/59, WM 1961, 427 (429); BAG v. 12.6.2002 – 10 AZR
199/01, KTS 2003, 315 (318 f.); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB
Rz. 7; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 13; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 6.
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 1; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 4; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 129 HGB Rz. 4; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129
HGB Rz. 3.
5 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 4; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 5; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 129 HGB Rz. 5; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129
HGB Rz. 3.
I 746 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 973
kråftig festgestellt wird. Einreden im materiell-rechtlichen Sinne kann der Gesellschafter
gemåß § 129 Abs. 1 HGB auch dann geltend machen, wenn sie von der
Gesellschaft noch nicht geltend gemacht worden sind. 1 FÅr die Anfechtung
und Aufrechnung als Gestaltungsrechte enthalten Abs. 2 und 3 des § 129 HGB
Sonderregelungen fÅr den Fall, dass die Gesellschaft diese Rechte noch nicht geltend
gemacht hat (vgl. dazu Rz. I 974 ff.).
8. Neue Einwendungen der Gesellschaft nach rechtskråftiger Verurteilung
Ist die Gesellschaft rechtskråftig verurteilt, so kann sie neu entstehende Einwendungen
nach allgemeinen Grundsåtzen gemåß § 767 Abs. 2 ZPO im Rahmen einer
Vollstreckungsgegenklage geltend machen. Ohne Erhebung einer solchen
Vollstreckungsgegenklage ist der Titel nach wie vor vollstreckbar. Da ein Titel gegen
die Gesellschaft nicht unmittelbar gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter
vollstreckt werden kann und die Einwendungen von der Gesellschaft
noch geltend gemacht werden kÇnnen, kann auch der persÇnlich haftende Gesellschafter
sie im Prozess des Glåubigers gegen ihn unmittelbar geltend machen.
2 Der persÇnlich haftende Gesellschafter ist nicht darauf angewiesen, dass
die Gesellschaft die Vollstreckungsgegenklage erhebt. Der Gesellschafter muss allerdings
dann selbst eine Vollstreckungsgegenklage erheben, wenn auch er bereits
rechtskråftig verurteilt worden ist. 3 Diese Vollstreckungsgegenklage setzt
nicht voraus, dass die Gesellschaft selbst eine solche Klage erhebt. 4 973
Dies beruht
darauf, dass aufgrund der Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess
auch die Fragen der Rechtskraft und der Rechtskraftdurchbrechung
separat zu behandeln sind.
1 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 1. Nach a.A. (Heymann/Emmerich,
2. Aufl. 1996, § 129 HGB Rz. 12a) soll insoweit § 129 Abs. 2 HGB entsprechend
Anwendung finden.
2 RG v. 19.2.1929 – II 296/28, RGZ 124, 146 (151 f.); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 129 HGB Rz. 8; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 12;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 13; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 7.
3 RG v. 19.2.1929 – II 296/28, RGZ 124, 146 (151 f.); Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl.
2010, § 129 HGB Rz. 8; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 12;
MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 13; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 7.
4 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 8; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 12; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 129 HGB Rz. 13; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129
HGB Rz. 7.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 747

974
975
Rz. I 974 I. Teil Gesellschaftsrecht
9. Gestaltungsrechte – insbesondere Anfechtung und Aufrechnung
a) Allgemeine Grundsåtze
Steht der Gesellschaft eine Anfechtungsbefugnis oder eine AufrechnungsmÇglichkeit
zu, so kann ein persÇnlich in Anspruch genommener Gesellschafter dieses
Gestaltungsrecht in der Regel nicht ausÅben. Diese MÇglichkeit besteht nur,
wenn er Einzelvertretungsmacht hat und die AusÅbung des Gestaltungsrechts
keine Pflichtverletzung im Verhåltnis zur Gesellschaft darstellt. § 129 Abs. 2 und
3 HGB gibt daher dem persÇnlich haftenden Gesellschafter eine aufschiebende
Einrede, solange die Anfechtung bzw. Aufrechnung durch die Gesellschaft
noch mÇglich ist. Diese Regelung entspricht dem fÅr die akzessorische BÅrgenhaftung
geltenden § 770 BGB. Die aufschiebende Einrede nach § 129 Abs. 2 und
3 HGB gibt dem Gesellschafter ein vorÅbergehendes Leistungsverweigerungsrecht.
1 Eine Klage gegen den persÇnlich haftenden Gesellschafter ist daher bei
Erhebung dieser Einrede durch den Gesellschafter als „derzeit unbegrÅndet“
abzuweisen. 2 Wird die Anfechtung bzw. die Aufrechnung von der Gesellschaft innerhalb
der maßgeblichen Frist nicht ausgeÅbt, so entfållt die Einrede und damit
das Leistungsverweigerungsrecht. Im Fall der AusÅbung des Gestaltungsrechts
wird die Gesellschaftsschuld veråndert mit der Folge, dass der Gesellschafter
nach dem Akzessorietåtsprinzip nur noch fÅr den verånderten Bestand haftet.
§ 129 Abs. 2 und 3 HGB regelt zwar nur die Anfechtung und die Aufrechnung,
die Regelung gilt aber entsprechend fÅr andere Gestaltungsrechte. 3 Denn bei
anderen Gestaltungsrechten – wie etwa KÅndigung, RÅcktritt und Widerruf – ist
die Interessenlage vergleichbar. Auch hier kann die Gesellschaft durch die Aus-
Åbung des Gestaltungsrechts die Gesellschaftsverbindlichkeit unmittelbar beseitigen,
wåhrend dem persÇnlich haftenden Gesellschafter in der Regel der direkte
Einfluss auf die Gesellschaftsverbindlichkeit verwehrt ist. Die Interessen des Gesellschaftsglåubigers
werden hier nicht beeintråchtigt, weil auch die anderen Gestaltungsrechte
nicht unbefristet geltend gemacht werden kÇnnen. Dies gilt
nicht nur fÅr KÅndigungs- und WiderrufsmÇglichkeiten, sondern auch fÅr den
1 BGH v. 14.12.1964 – VIII ZR 119/63, BGHZ 42, 396 (397 f.) = NJW 1965, 627; Hopt
in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 9; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 20; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl.
2008, § 129 HGB Rz. 10.
2 Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 25; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 22; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 10.
3 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 10; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 21; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 11; Koller in Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011, §§ 128,
129 HGB Rz. 3; Heymann/Emmerich, 2. Aufl. 1996, § 129 HGB Rz. 12; a.A. MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 18.
I 748 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 977
RÅcktritt. Hier kann der Gesellschaftsglåubiger als RÅcktrittsgegner gemåß § 350
BGB der Gesellschaft als RÅcktrittsberechtigter eine angemessene Frist setzen,
nach deren Ablauf das RÅcktrittsrecht erlischt, wenn der RÅcktritt nicht von der
Gesellschaft erklårt wird. Es wåre hier nicht interessengerecht, dem persÇnlich
haftenden Gesellschafter das Leistungsverweigerungsrecht zu versagen und ihn
fÅr den Fall der spåteren AusÅbung des Gestaltungsrechts durch die Gesellschaft
auf BereicherungsansprÅche zu verweisen.
b) Einrede der Anfechtbarkeit (§ 129 Abs. 2 HGB)
Das dem persÇnlich haftenden Gesellschafter gemåß § 129 Abs. 2 HGB bei Bestehen
eines Anfechtungsrechts der Gesellschaft zustehende Leistungsverweigerungsrecht
hat in Bezug auf eine Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB
kaum praktische Bedeutung. Dies beruht darauf, dass die Anfechtung gemåß
§ 121 Abs. 1 BGB unverzÅglich erfolgen muss. Ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger
Tåuschung oder widerrechtlicher Drohung aus § 123 BGB verjåhrt
aber nach § 124 Abs. 1 BGB erst nach einem Jahr, wobei gemåß § 124 Abs. 2
BGB bei der arglistigen Tåuschung der Zeitpunkt der Kenntniserlangung und im
Fall der Drohung der Zeitpunkt der Beendigung der Zwangslage fÅr den Beginn
der Frist maßgebend ist. Praktische Bedeutung hat die Einrede des § 129 Abs. 2
HGB also insbesondere dann, wenn sich erst im Prozess eine arglistige Tåuschung
herausstellt und die Gesellschaft von diesem Zeitpunkt an noch innerhalb eines
Jahres die Anfechtung erklåren kann. FÅr die ProzessfÅhrung im Gesellschafterprozess
ist dem Gesellschafter daher zu empfehlen, bei Verdacht einer arglistigen
Tåuschung der Gesellschaft die Einrede des § 129 Abs. 2 HGB vorsorglich zu erheben.
Erfolgt durch die Gesellschaft eine Anfechtung, so kommt die Anfechtungswirkung
des § 142 BGB unmittelbar auch den persÇnlich haftenden Gesellschaftern
zugute. Dies folgt aus dem Akzessorietåtsgrundsatz. FÅr einen etwaigen
Anspruch des Gesellschaftsglåubigers auf Ersatz des Vertrauensschadens gemåß
§ 122 BGB haften die Gesellschafter gemåß § 128 HGB persÇnlich. Durch die
Beståtigung eines anfechtbaren Rechtsgeschåfts gemåß § 144 BGB erlischt das
Anfechtungsrecht und damit unmittelbar auch die Einrede der persÇnlich haftenden
Gesellschafter nach § 129 Abs. 2 HGB.
c) Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 129 Abs. 3 HGB)
Die Regelung des § 129 Abs. 3 HGB ist nach allgemeiner Auffassung missver- 977
ståndlich formuliert. Sie stellt fÅr die Einrede des persÇnlich haftenden Gesellschafters
auf eine AufrechnungsmÇglichkeit des Gesellschaftsglåubigers und
nicht auf eine solche der Gesellschaft ab. Der Wortlaut dieser Regelung ist insbesondere
in dem Fall problematisch, in dem der Gesellschaftsglåubiger mit der
Gesellschaft ein Aufrechnungsverbot zu Lasten der Gesellschaft vereinbart hat.
In diesem Fall kann der persÇnlich haftende Gesellschafter entgegen dem Wort-
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 749
976

978
Rz. I 977 I. Teil Gesellschaftsrecht
laut des § 129 Abs. 3 HGB nicht die Einrede der Aufrechenbarkeit erheben. 1 Es
kommt vielmehr – wie bei der Einrede der Anfechtbarkeit und bei sonstigen Gestaltungsrechten
– darauf an, ob der Gesellschaft eine Aufrechnungsbefugnis
zusteht, von der der einzelne Gesellschafter keinen Gebrauch machen kann.
Steht nur dem Gesellschaftsglåubiger eine Aufrechnungsbefugnis zu, so ist dieser
nicht gezwungen, anstelle einer persÇnlichen Inanspruchnahme eines Gesellschafters
gegenÅber der Gesellschaft die Aufrechnung zu erklåren. 2 Wird vom
Gesellschafter die Einrede des § 129 Abs. 3 HGB wegen bestehender AufrechnungsmÇglichkeit
der Gesellschaft erhoben, so ist auch hier die Klage als „derzeit
unbegrÅndet“ abzuweisen. 3
10. PersÇnliche Einwendungen des Gesellschafters
PersÇnliche Einwendungen kann der nach § 128 HGB in Anspruch genommene
Gesellschafter unbeschrånkt erheben. Dies folgt zwar auch aus § 129 Abs. 1
HGB, es handelt sich aber um einen allgemeinen Grundsatz, der fÅr jede Prozesspartei
gilt. Zu den persÇnlichen Einwendungen gehÇren die Sonderverjåhrung
des § 159 HGB im Fall der AuflÇsung der Gesellschaft (vgl. dazu Rz. I 944 ff.)
und die Begrenzung der Nachhaftung nach § 160 HGB (vgl. dazu Rz. I 937 ff.).
Praktische Bedeutung haben die persÇnlichen Einwendungen darÅber hinaus
dann, wenn dem Gesellschafter eine Forderung gegen den Gesellschaftsglåubiger
zusteht, mit der er gegen den Anspruch des Glåubigers aus § 128 HGB aufrechnen
kann.
11. Das Vollstreckungsverbot des § 129 Abs. 4 HGB
979
Das Vollstreckungsverbot des § 129 Abs. 4 HGB ist eine zwingende Konsequenz
der Rechts- und Parteifåhigkeit der Gesellschaft und der daraus folgenden strikten
Trennung des Gesellschaftsprozesses von Klageverfahren gegen die einzelnen
persÇnlich haftenden Gesellschafter. Die Rechtfertigung fÅr dieses Vollstreckungsverbot
liegt insbesondere darin, dass dem einzelnen persÇnlich haftenden
Gesellschafter persÇnliche Einwendungen zustehen kÇnnen (vgl. dazu Rz. I 966).
1 BGH v. 14.12.1964 – VIII ZR 119/63, BGHZ 42, 396 (397 f.) = NJW 1965, 627; Hopt
in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 13; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 23; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129
HGB Rz. 24; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB
Rz. 14.
2 BGH v. 14.12.1964 – VIII ZR 119/63, BGHZ 42, 396 (397 f.) = NJW 1965, 627.
3 BGH v. 24.10.1962 – V ZR 1/61, BGHZ 38, 122 (129 f.) = NJW 1963, 244 (246); Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 25; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 14.
I 750 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 981
Aus diesem Grund ist auch eine Titelumschreibung nicht zulåssig. 1 Ein Sonderproblem
entsteht, wenn zum Zwecke der Vollstreckung eines Titels gegen die
Gesellschaft eine Sache eines persÇnlich haftenden Gesellschafters gepfåndet
wird, die sich im Gewahrsam der Gesellschaft befindet (z.B. der Pkw eines geschåftsfÅhrenden
Gesellschafters). Hier kann zwar der persÇnlich haftende Gesellschafter
grundsåtzlich gemåß § 771 ZPO eine Drittwiderspruchsklage erheben,
der Glåubiger kann hier aber gemåß § 242 BGB einwenden, dass der Gesellschafter
gemåß § 128 HGB persÇnlich fÅr die Forderung haftet. 2
XI. RegressansprÅche des persÇnlich haftenden Gesellschafters
1. AnsprÅche gegen die Gesellschaft (§ 110 HGB)
ErfÅllt ein Gesellschafter die Forderung eines Gesellschaftsglåubigers, so steht
dem Gesellschafter gegen die Gesellschaft ein Aufwendungsersatzanspruch
gemåß § 110 HGB zu (vgl. zu den Einzelheiten Rz. I 401 ff.). § 110 HGB ist nach
Anerkennung der Rechts- und Parteifåhigkeit der GbR auf diese analog anwendbar
(vgl. Rz. I 401). Einen gesetzlichen ForderungsÅbergang sieht § 110 HGB
nicht vor; die Regelung des § 774 Abs. 1 BGB ist nicht analog anwendbar (vgl.
Rz. I 403). Ist der Gesellschafter zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus § 128
HGB bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden, so besteht zwischen der Gesellschaft
und diesem Gesellschafter eine echte Gesamtschuld (vgl. Rz. I 404).
Der Regress richtet sich hier nicht nach § 110 HGB, sondern nach § 426 Abs. 1
und 2 BGB (vgl. Rz. I 404). Es kommt also hier gemåß § 426 Abs. 2 BGB zu einem
gesetzlichen ForderungsÅbergang (vgl. zum Regress des Kommanditisten
gegen die KG Rz. I 3134 ff.).
2. Kein Gesamtschuldverhåltnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern
Obwohl die Gesellschaftsglåubiger frei zwischen der Inanspruchnahme der Gesellschaft
und der einzelnen Gesellschafter wåhlen kÇnnen, besteht insoweit kein
Gesamtschuldverhåltnis. Dies hångt damit zusammen, dass eine Gesamtschuld
1 OLG Hamm v. 10.12.1978 – 20 W 39/77, NJW 1979, 51 ff.; OLG Frankfurt v.
30.11.1981 – 20 W 836/81, ZIP 1982, 315 f. = BB 1982, 399; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 129 HGB Rz. 15; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 129
HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129 HGB Rz. 27; Hillmann
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB Rz. 15.
2 BGH v. 1.6.1953 – IV ZR 196/52, LM § 771 ZPO Nr. 2; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 129 HGB Rz. 27; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 129
HGB Rz. 28; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 129 HGB
Rz. 16.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 750/1
980
981

Rz. I 981 I. Teil Gesellschaftsrecht
zum Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB und insbesondere zur Legalzession
nach § 426 Abs. 2 BGB fÅhren wÅrde. Aufgrund der Legalzession wÅrden gemåß
§ 401 BGB Sicherungsrechte auf den zahlenden Gesellschafter Åbergehen. Da die
Regelung des § 110 HGB den Regressanspruch des einzelnen Gesellschafters
auch im Fall der Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsglåubiger abschließend
regelt und insbesondere eine dem § 426 Abs. 2 BGB entsprechende Legalzession
zugunsten des zahlenden Gesellschafters gerade nicht vorsieht, kommt
ein Regress im Falle der Befriedigung eines Gesellschaftsglåubigers nach § 426
Abs. 1 und 2 BGB nicht in Betracht. Eine Gesamtschuld ohne Anwendung des
§ 426 BGB gibt es eben nicht, und es wÅrde keinen Sinn ergeben, aufgrund der
freien WahlmÇglichkeit des Gesellschaftsglåubigers eine „Gesamtschuld“ zu bejahen,
auf die ausnahmsweise § 426 BGB nicht anwendbar wåre.
3. RegressansprÅche gegen Mitgesellschafter (§ 426 BGB)
FÅr den aufgrund einer Glåubigerbefriedigung entstandenen Anspruch eines Gesellschafters
gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB haften die Mitgesellschafter
nicht nach § 128 HGB (vgl. Rz. I 415 f.). § 128 HGB ist im Verhåltnis der Gesellschafter
untereinander nur bei sog. DrittglåubigeransprÅchen anwendbar. Die
Mitgesellschafter sind im Hinblick auf die persÇnliche Haftung aus § 128 HGB
als Gesamtschuldner anzusehen. Dies folgt auch unmittelbar aus § 128 Satz 1
HGB, wonach die Gesellschafter ausdrÅcklich „als Gesamtschuldner persÇnlich“
haften. Damit richtet sich der Innenregress nach § 426 Abs. 1 und 2 BGB. Die
anderen Gesellschafter kÇnnen nach § 426 Abs. 1 BGB grundsåtzlich nur pro
rata nach Maßgabe ihrer Verlustanteile in Anspruch genommen werden (vgl.
Rz. I 416). Daraus folgt, dass der regressnehmende Gesellschafter seinen eigenen
Verlustanteil tragen muss. Bei SchadensersatzansprÅchen gegen die Gesellschaft,
die von einem persÇnlich haftenden Gesellschafter schuldhaft verursacht wurden,
kann der Rechtsgedanke des § 254 BGB aber zu abweichenden Haftungsanteilen
fÅhren. 1 Die sinngemåße Anwendung des § 254 BGB kann hier auch die Alleinhaftung
des schuldhaft handelnden Gesellschafters im Innenverhåltnis begrÅnden.
2 Praktische Bedeutung erhålt dies insbesondere fÅr die persÇnliche Haftung
der Gesellschafter in einer årztlichen BerufsausÅbungsgesellschaft. 3 982
In
Fållen, in denen der Rechtsgedanke des § 254 BGB zu einer Alleinhaftung des
1 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2314 f.) = NJW-RR 2008, 256
(258); BGH v.9.6.2008 – II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 (1916) = NJW-RR 2009, 49.
2 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2314 f.) = NJW-RR 2008, 256
(258); BGH v. 9.6.2008 – II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 = NJW-RR 2009, 49.
3 Vgl. BGH v. 9.6.2008 – II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 (1915 f.) = NJW-RR 2009, 49. Im
Fall hatte einer von mehreren Gesellschaftern einer årztlichen Gemeinschaftspraxis im
Rahmen der Betreuung einer Risikoschwangerschaft eine grob fehlerhafte Entscheidung
getroffen.
I 750/2 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 983
schuldhaft handelnden Gesellschafters fÅhrt, kann bei einer Partnerschaft in der
Regel die aus dem Außenverhåltnis wirkende Haftungskonzentration des § 8
Abs. 2 PartGG eingreifen (vgl. dazu Rz. I 923). Soweit ein Ersatzanspruch aus
§ 426 Abs. 1 BGB besteht, geht gemåß § 426 Abs. 2 BGB durch Befriedigung die
Glåubigerforderung auf den leistenden Gesellschafter Åber. 1 Auch hier ist § 774
Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entsprechend anwendbar. 2 Die Mitgesellschafter kÇnnen
aber nur dann in Anspruch genommen werden, wenn von der Gesellschaft kein
Ersatz erlangt werden kann (vgl. Rz. I 416). Entscheidend ist insoweit, ob der Gesellschaft
frei verfÅgbare Mittel zur ErfÅllung der Gesellschafterschuld nicht zur
VerfÅgung stehen. 3 Die Gesellschaft muss aber nicht verklagt werden. Es genÅgt,
wenn sie die ErfÅllung ernsthaft und endgÅltig verweigert oder innerhalb einer
gesetzten Frist nicht leistet. 4
4. Der Freistellungsanspruch im Gesamtschuldverhåltnis
Der Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht nicht erst mit Befriedigung
der Gesellschaftsglåubiger, sondern bereits mit Entstehung des Gesamtschuldverhåltnisses.
5 Vor Befriedigung des Gesellschaftsglåubigers kann, sofern
von der Gesellschaft kein Ausgleich zu erlangen ist (vgl. dazu Rz. I 416), von den
mithaftenden Gesellschaftern eine ihren Anteil entsprechende Befreiung (Freistellung)
von der Gesellschaftsschuld verlangt werden. 6 Diese Freistellung kann
bereits dann von den Mitgesellschaftern gefordert werden, wenn eine ernsthafte
MÇglichkeit der Inanspruchnahme des die Freistellung verlangenden Gesellschafters
durch den Gesellschaftsglåubiger besteht. 7 983
Der Freistellungsanspruch bein-
1 BGH v. 15.1.1988 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 (76 ff.); Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 27; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128
HGB Rz. 34; a.A. Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 48.
2 Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 27; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 34; a.A. Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl.
2009, § 128 HGB Rz. 49.
3 BGH v. 15.1.1985 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 (76) = WM 1988, 446 (448); BGH v.
15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2315) = NJW-RR 2008, 256 (258).
4 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, NZG 2002, 232 (233); Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 33.
5 BGH v 21.3.1991 – IX ZR 286/90, BGHZ 114, 117 (122) = ZIP 1991, 524 (526); BGH
v. 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2315) = NJW-RR 2008, 256 (257).
6 BGH v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 37, 299 (303) = WM 1962, 905; BGH v.
2.7.1979 – II ZR 132/78, NJW 1980, 339 (340)= WM 1979, 1282; BGH v. 15.10.2007 –
II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2315) = NJW-RR 2008, 256 (257).
7 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2314 f.) = NJW-RR 2008, 256
(257 f.); Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 37; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 36.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 750/3

984
985
Rz. I 983 I. Teil Gesellschaftsrecht
haltet auch die Verpflichtung, nicht begrÅndete Forderungen zwecks Vermeidung
einer Inanspruchnahme des Freistellungsglåubigers abzuwehren. 1
5. Der Regress des ausgeschiedenen Gesellschafters
Dem nach Ausscheiden aus der Gesellschaft aus § 128 HGB in Anspruch genommenen
Gesellschafter stehen ebenso wie einem der Gesellschaft noch angehÇrenden
Gesellschafter gegen die frÅheren Mitgesellschafter die AnsprÅche aus
§ 426 Abs. 1 und 2 BGB zu (vgl. Rz. I 417). Der ausgeschiedene Gesellschafter
muss aber nicht mehr auf die Belange der Mitgesellschafter RÅcksicht nehmen
und daher nicht zuvor die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Ein weiterer
Unterschied zum Regressanspruch des noch der Gesellschaft angehÇrenden Gesellschafters
besteht darin, dass die Mitgesellschafter gemåß § 426 BGB nicht
nur pro rata, sondern als Gesamtschuldner voll in Anspruch genommen werden
kÇnnen (vgl. Rz. I 417). Der ausgeschiedene Gesellschafter muss sich auch keinen
eigenen Verlustanteil anrechnen lassen, da dieser schon bei der Auseinandersetzung
im Rahmen des Ausscheidens aus der Gesellschaft berÅcksichtigt worden
ist (vgl. Rz. I 418). Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschafter ohne Auseinandersetzung
durch Anteilsveråußerung ausgeschieden ist (vgl. Rz. I 418).
Sind mehrere Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden und ist ein Regress
sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen noch der Gesellschaft angehÇrende
Gesellschafter nicht mÇglich, so haften die ausgeschiedenen Gesellschafter
untereinander pro rata (vgl. Rz. I 419).
6. Inanspruchnahme der Mitgesellschafter bei sog. DrittglåubigeransprÅchen
Bei sog. DrittglåubigeransprÅchen (vgl. zu den Voraussetzungen fÅr das Vorliegen
eines Drittglåubigeranspruchs Rz. I 897) kann der Gesellschafter-Glåubiger seine
Mitgesellschafter aus § 128 HGB in Anspruch nehmen. 2 Der Gesellschafter-
Glåubiger steht insoweit einem Gesellschaftsglåubiger gleich, der nicht der Gesellschaft
angehÇrt. Daher unterliegt der Anspruch im Liquidationsstadium auch
1 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 (2315) = NJW-RR 2008, 256
(257 f.).
2 RG v. 5.1.1937 – II 182/36, RGZ 153, 305 (310 f.); BGH v. 10.11.1969 – II ZR 40/67,
WM 1970, 280 (281 f.); BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749 = JZ 1983,
258 m. Anm. Walter = JuS 1983, 307 m. Anm. K. Schmidt; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 2, 24; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 13, 25; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128
HGB Rz. 10, 8; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1412; vgl. zum Streitstand: MÅnch-
Komm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12, 18.
I 750/4 | Wertenbruch

§ 34 Gesellschafterhaftung in OHG/KG, GbR und PartG Rz. I 1000
nicht der sog. Durchsetzungssperre (vgl zu diesem Prinzip bei der Auseinandersetzung
Rz. I 1754 ff.). 1
Der Gesellschafter-Glåubiger kann allerdings – wie beim Regress nach § 426
BGB (vgl. dazu Rz. I 982) – die Mitgesellschafter nur dann in Anspruch nehmen,
wenn eine ErfÅllung der Gesellschaftsverbindlichkeit durch die Gesellschaft
aufgrund ihrer VermÇgenslage nicht zu erwarten ist 2 , die Gesellschaft die ErfÅllung
verweigert oder innerhalb einer gesetzten Frist nicht vornimmt. 3 Anders als
beim Regress nach § 426 BGB wegen Glåubigerbefriedigung kann der Gesellschafter-Glåubiger
bei der Geltendmachung der Drittforderung die Mitgesellschafter
als Gesamtschuldner, d.h. nicht nur pro rata, in Anspruch nehmen. 4
Der Gesellschafter-Glåubiger muss sich allerdings seinen eigenen Verlustanteil
auf den Anspruch gegen die Mitgesellschafter anrechnen lassen. 5 Die Gegenauffassung
6 , nach der die Mitgesellschafter nur als Teilschuldner (pro rata) haften sollen,
Åberzeugt nicht. Denn bei den sog. Drittglåubigerforderungen steht der Gesellschafter
wie ein anderer Glåubiger der Gesellschaft gegenÅber. Der Gedanke
der Risikogemeinschaft ist hier nur insoweit einschlågig, als es um den Abzug des
eigenen Verlustanteils geht.
Frei
1 BGH v. 3.4.2006 – II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 (995f.) = NJW-RR 2006, 1268 (1270).
2 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, NZG 2002, 232 (233); Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 26; MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011,
§ 128 HGB Rz. 12, 20; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008,
§ 128 HGB Rz. 18.
3 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 382/99, NZG 2002, 232 (233); MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 20.
4 BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749; Hopt in Baumbach/Hopt,
34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 24; Großkomm.HGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 128
HGB Rz. 25; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB
Rz. 10.
5 RG v. 5.1.1937 – II 182/36, RGZ 153, 305 (311); BGH v. 1.12.1982 – VIII ZR 206/81,
NJW 1983, 749; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 128 HGB Rz. 24; Großkomm.HGB/Habersack,
5. Aufl. 2009, § 128 HGB Rz. 25; MÅnchKomm.HGB/
K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 12, 18; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, 2. Aufl. 2008, § 128 HGB Rz. 10, 18.
6 MÅnchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 128 HGB Rz. 18.
PH Lfg. 50 Juni 2011 Wertenbruch | I 750/5
986–1000

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
III. Formwechsel einer OHG in eine GmbH
Formwechselbeschluss einer OHG
in eine GmbH mit Gesellschaftsvertrag
Urkundenrolle Nr. . . . fÅr 20. . .
Verhandelt am . . . (Datum) in . . . (Ort)
Vor dem unterzeichnenden Notar
...
mit dem Amtssitz in . . .
erschienen:
1) Herr/Frau: . . .
geboren am: . . .
wohnhaft: . . .
2) Herr/Frau: . . .
geboren am: . . .
wohnhaft: . . .
3) Herr/Frau: . . .
geboren am: . . .
wohnhaft: . . .
Die Erschienenen wiesen sich durch Vorlage ihrer amtlichen Lichtbildausweise
aus; diese wurden in Kopie zur Akte des Notars genommen.
Die Erschienenen ließen folgenden
Formwechsel einer offenen Handelsgesellschaft (OHG)
in eine GmbH1 beurkunden und erklårten:
1 Das Formular kann fÅr den Formwechsel einer offenen Handelsgesellschaft in eine
GmbH verwendet werden. FÅr den Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft
gelten neben den allgemeinen Vorschriften der §§ 190–213 UmwG die besonderen
Vorschriften der §§ 214–225c UmwG (vgl. Rz. I 3889 ff).
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 421
M 121

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
I. Feststellungen
(1) Gesellschaftsverhåltnisse
Wir sind die såmtlichen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichtes
. . . unter HRA . . . eingetragenen1 Gesellschaft unter der Firma
...OHG
mit dem Sitz in . . .
– nachstehend „OHG“ genannt –.
Laut Gesellschaftsvertrag bestehen feste und variable Kapitalkonten. 2 Den
Gesellschaftern wurde anheimgestellt, den Saldo ihrer variablen Kapitalkonten
glattzustellen, so dass der Gesamtsaldo von festen und variablen
Kapitalkonten den Saldo des festen Kapitalkontos zum nachstehenden
wirtschaftlichen Stichtag des Formwechsels mindestens erreicht.
(2) Grundbesitz
Die Gesellschaft verfÅgt Åber folgenden Grundbesitz. 3
Grundbuch des AG
Gemarkung
Blatt
FlurstÅck
Lage
Dieser Grundbesitz wurde jedoch nicht von einem Gesellschafter der OHG
innerhalb der letzten 5 Jahre erworben und es wurden deshalb auch nicht
die BegÅnstigungen aus § 5 Abs. 1 oder 2 GrEStG bei dem Erwerb des
GrundstÅck durch die OHG in Anspruch genommen. 4
1 Eine OHG, die einen unter § 1 HGB fallenden Gewerbebetrieb hat, ist unabhångig von
ihrer Eintragung im Handelsregister ab Geschåftsbeginn offene Handelsgesellschaft,
wenn die weiteren Merkmale des § 105 Abs. 1 HGB erfÅllt sind; ihre Eintragung ist deklaratorisch.
Damit ist diese Gesellschaft auch schon vor ihrer Eintragung im Handelsregister
verschmelzungsfåhig, nur fÅr den Vollzug der Verschmelzung (§§ 19, 20 UmwG)
muss die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen sein.
2 Vgl. dazu Rz. I 586 ff.
3 Formwechselnde Umwandlungen unterliegen mangels Rechtstrågerwechsels nicht der
Grunderwerbsteuer (vgl. Rz. I 3896). Die Eintragung des neuen Rechtstrågers im
Grundbuch erfolgt durch Richtigstellung tatsåchlicher Angaben, nicht durch Grundbuchberichtigung
(Vossius in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 202 UmwG Rz. 38), gleich
einer Namensånderung bei natÅrlichen Personen.
4 Ûbertrågt der Gesellschafter einer Personengesellschaft ein GrundstÅck auf die Gesellschaft,
kann der Vorgang von der GrESt befreit sein, vgl. § 5 Abs. 1–2 GrEStG. Nach
§ 5 Abs. 3 GrEStG ist die VergÅnstigung rÅckwirken zu versagen, wenn die Umwandlung
der Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft innerhalb der FÅnfjahresfrist
erfolgt.
V 422 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
(3) Die Gesellschafter beabsichtigen, die OHG nach den Vorschriften der
§§ 190 ff. i.V.m. §§ 214 ff. UmwG in die Rechtsform einer GmbH umzuwandeln.
II. Zustimmungs- und Verzichtserklårungen
Soweit zu dem nachstehenden Beschluss Zustimmungen der Beteiligten erforderlich
sind, werden diese hiermit erteilt.
Såmtliche Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft und der GmbH verzichten
hierdurch auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts (§ 192
UmwG1 ), auf ein Abfindungsangebot2 (§ 207 UmwG) sowie auf eine Anfech-
1 FÅr den Verzicht auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts (§ 192 Abs. 3 UmwG)
gelten sachlich die Vorschriften zur Verschmelzung. Dementsprechend ist der Verzicht
auf den Verschmelzungsbericht (§ 8 Abs. 3 UmwG) notariell zu beurkunden und muss
von den Anteilsinhabern gegenÅber dem jeweiligen Vertretungsorgan der beteiligten
Rechtstråger erklårt werden. Ein Umwandlungsbericht ist im Ûbrigen dann nicht erforderlich,
wenn alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft zur GeschåftsfÅhrung
berechtigt sind (§ 215 UmwG).
2 Entgegen § 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG enthålt der Beschluss kein Abfindungsangebot, da
die Gesellschafter des formwechselnden Rechtstrågers auf ein solches verzichten. Der
Verzicht ist nicht ausdrÅcklich geregelt aber zulåssig. Ein Verzicht auf ein Abfindungsangebot
(§ 207 UmwG) ist entbehrlich, wenn der Umwandlungsbeschluss zu seiner
Wirksamkeit der Zustimmung aller Anteilsinhaber bedarf.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 423

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
tungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die Wirksamkeit des nachstehenden Umwandlungsbeschlusses
(§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). 1
III. Formwechsel der OHG in GmbH (Umwandlungsbeschluss)
Die Gesellschafter der OHG verzichten hierdurch ausdrÅcklich auf die Einhaltung
aller gesetzlichen und satzungsmåßigen Form- und Fristvorschriften fÅr
die Einberufung einer Gesellschafterversammlung und die AnkÅndigung des
1 Bei der Anmeldung des Formwechsels haben die Vertretungsorgane zu erklåren, dass
eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht erhoben wurde (§§ 198 Abs. 3,
16 Abs. 2 UmwG); wobei eine Klage binnen eines Monats nach der Beschlussfassung zu
erheben wåre (§ 14 Abs. 1 UmwG). Mit Verzicht auf die Klageerhebung ist es den Vertretungsorganen
mÇglich, die Verschmelzung unverzÅglich anzumelden, ohne das Ende
der Klagefrist des § 14 Abs. 1 UmwG abwarten zu mÅssen. Sollte das Registergericht die
Eintragung vor Ende der Klagefrist ohne Vorliegen der Verzichtserklårungen eintragen,
so ist darin nach einer Entscheidung des BGH (Urt. v. 5.10.2006 – III ZR 283/05, NJW
2007, 224 [225 f.]) eine Amtspflichtverletzung zu sehen. FÅr die Fålle, in denen wegen
Beschlussanfechtung ein Freigabeverfahren durchzufÅhren ist, sieht § 16 Abs. 3 Satz 5
UmwG i.d.F. des ARUG (BGBl. I 2009, 2479) eine Beschleunigung dieses Eilverfahrens
vor, indem das zuståndige Gericht hierÅber innerhalb von drei Monaten zu entscheiden
hat. Diese Gesetzesånderung orientiert sich an der Regelung des § 246a AktG, wonach
im Regelfall die Entscheidung des Gerichts innerhalb von drei Monaten zu ergehen hat,
jedoch kann diese Frist bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsåchlicher
Art angemessen verlångert werden. Das ARUG (BGBl. I 2009, 2479) hat aus Sicht der
Unternehmen das Freigabeverfahren erneut erleichtert: Die Interessenabwågung, die die
Gerichte bei der Freigabeentscheidung treffen mÅssen, wurde gesetzlich pråzisiert, um
legitime von missbråuchlichen Klagen trennen zu kÇnnen (§ 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG
n.F.). In Zukunft sind zudem in erster und einziger Instanz die Oberlandesgerichte zuståndig
(§ 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG n.F.). Die mit einer zweiten Instanz verbundene Verlångerung
des Prozesses entfållt und senkt damit den Druck der Unternehmen, sich vergleichen
zu mÅssen. KÅnftig erstreckt sich die Vollmacht des Vertreters fÅr den Anfechtungsprozess
auch auf das Freigabeverfahren, um aufwendige Zustellungen zu vermeiden
(§ 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG n.F. i.V.m. §§ 82, 83 Abs. 1, 84 ZPO). Schließlich wurde
das Anfechtungsrecht fÅr Aktionåre mit geringem Aktienbesitz (unter 1000 Euro Nennbetrag),
die weniger gravierende Gesetzes- oder SatzungsverstÇße geltend machen, abgeschafft
(§ 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG n.F.). Diese kÇnnen nur noch Schadensersatz verlangen.
V 424 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
Formwechsels als Gegenstand der Beschlussfassung (§ 216 UmwG) und beschließen
einstimmig was folgt: 1
(1) Die Gesellschaft wird durch Formwechsel in eine Gesellschaft mit beschrånkter
Haftung nach Maßgabe des dieser Niederschrift als Anlage 1
beigefÅgten Gesellschaftsvertrages 2 umgewandelt. Im Verhåltnis unter
1 Die Vorschriften der §§ 230–232 UmwG sind dispositiv. Der Verzicht sollte auch bei
Wahrung der Einberufungsvorschriften mit aufgenommen werden, um etwaige Fehler
zu heilen. Der Umwandlungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber
gefasst werden (§ 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Er bedarf der Zustimmung såmtlicher
Gesellschafter, soweit nicht andere statutarische Mehrheitsquoren bestehen. Auch die
nicht erschienenen Gesellschafter mÅssen ihm in notarieller Form zustimmen (§ 217
Abs. 1 Satz 1 UmwG). Låsst der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung zu,
muss die Mehrheit mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen betragen (§ 217
Abs. 1 Satz 2 und 3 UmwG).
2 FÅr den Formwechsel von Personenhandels- in Kapitalgesellschaften schreibt § 218
Abs. 1 UmwG vor, dass der Umwandlungsbeschluss auch den Gesellschaftsvertrag bzw.
die Satzung feststellen muss. Hinsichtlich der nach § 194 Abs. 1 Nr. 1, 4 und 5 UmwG
erforderlichen Angaben ist es zulåssig, auf das Statut des Rechtstrågers neuer Rechtsform
zu verweisen. Zweckmåßigerweise wird dem notariell zu beurkundenden Umwandlungsbeschluss
(§ 193 Abs. 3 UmwG) der Gesellschaftsvertrag als Anlage beigefÅgt
und gilt damit als mitbeurkundet (§ 37 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Das Zweite Gesetz zur
Ønderung des Umwandlungsgesetzes (BGBl. I 2007, 542) sieht nunmehr auch fÅr den
Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft vor, dass der Gesellschaftsvertrag
zum notwendigen Beschlussinhalt gehÇrt. Zwar wird damit abweichend vom sonstigen
Recht der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft einem Formerfordernis unterworfen,
nach Ansicht der RegierungsbegrÅndung (BT-Drucks. 16/2919, S. 19 f.) erscheint
dies aber beim Wechsel von einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft
angemessen. Damit gilt das Quorum der Beschlussfassung von mindestens einer
3/ 4-Mehrheit auch fÅr die Vereinbarung des Gesellschaftsvertrages der Personenhandelsgesellschaft.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 425

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
den Gesellschaftern sowie zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft
erfolgt die Rechtsånderung zum . . . 20. . . 1
(2) Die Firma des neuen Rechtstrågers lautet:
. . . GmbH 2
Sitz des neuen Rechtstrågers ist . . . 3
An die Stelle der bisherigen gesamthånderischen Beteiligung der Gesellschafter
an der Gesellschaft treten Geschåftsanteile. 4
Am neuen Rechtstråger sind A mit dem Geschåftsanteil Nr. 1 im Nennbetrag
von 25.000 Euro, B mit dem Geschåftsanteil Nr. 2 im Nennbetrag
von 25.000 Euro und C mit dem Geschåftsanteil Nr. 3 im Nennbetrag von
20.000 Euro beteiligt. 5
1 Anders als bei der Verschmelzung oder der Spaltung sind beim Formwechsel Angaben
Åber den Umwandlungsstichtag handelsrechtlich nicht erforderlich. § 194 Abs. 1 UmwG
normiert keine den §§ 5 Abs. 1 Nr. 6, 126 Abs. 1 Nr. 6 UmwG entsprechenden Anforderungen.
Im Hinblick auf das Innenverhåltnis der Gesellschafter untereinander (z.B. Zeitpunkt
der Rechungslegung fÅr den neuen Rechtstråger) ist die Angabe jedoch zweckmåßig
und aus steuerlichen GrÅnden jedenfalls ratsam. Nach § 25 Satz 2 UmwStG hat
die formwechselnde OHG eine Bilanz auf den steuerlichen „Ûbertragungsstichtag“ aufzustellen.
Dieser Stichtag kann nach §§ 25, 20 Abs. 8 Satz 1 UmwStG auf einen Zeitpunkt
zurÅckbezogen werden, der hÇchstens acht Monate vor Anmeldung des Formwechsels
liegen darf. Aus KlarstellungsgrÅnden empfiehlt es sich, den steuerlichen Stichtag
im Umwandlungsbeschluss festzuhalten.
2 Vgl. § 194 Abs. 1 Nr. 2 UmwG; § 200 Abs. 1 Satz 2 UmwG stellt im Interesse der Firmenwahrheit
klar, dass auch bei Beibehaltung der Firma Hinweise auf die frÅhere
Rechtsform des formwechselnden Rechtstrågers in der Firma unzulåssig sind.
3 Anders als § 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG verlangt § 194 Abs. 1 UmwG nicht, dass der Umwandlungsbeschluss
den Sitz des Rechtstrågers neuer Rechtsformen bestimmt. Ausnahme:
§ 234 Nr. 1 UmwG.
4 Vgl. § 194 Abs. 1 Nr. 3 und 4 UmwG. Die GrÅndung einer GmbH im Wege des Formwechsels
stellt eine SachgrÅndung dar. Es gilt § 5 Abs. 4 GmbHG. Die Sacheinlage muss
folglich im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden.
5 Das GmbHG verwendet seit dem Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I 2008, 2026) in § 5
GmbHG nicht mehr den Begriff „Stammeinlage“, sondern stattdessen „Geschåftsanteil“.
Die Geschåftsanteile sind gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu nummerieren.
V 426 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
(3) Positive variable Kapitalkonten 1 werden als Darlehensforderung 2 des betreffenden
Gesellschafters gegen die Gesellschaft behandelt. Sollte sich
wider Erwarten eine Differenz zwischen dem Nominalwert und dem sich
nach den zugrundegelegten Bewertungsmaßståben ergebenden Wert der
Stammeinlage eines Gesellschafters ergeben, so wird diese in die KapitalrÅcklage
eingestellt.
(4) Rechte nach § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG 3 werden in der GmbH nicht eingeråumt.
(5) FÅr die Arbeitnehmer der Gesellschaft sind aufgrund des Formwechsels
keine Maßnahmen vorgesehen. Mit Wirksamkeit des Formwechsels beschrånkt
sich die Haftung des Rechtstrågers, vorbehaltlich der Nachhaftung
der Gesellschafter, auch im Verhåltnis zu deren Arbeitnehmern auf
das GesellschaftsvermÇgen.
Auf die Arbeitnehmer der OHG und ihre Vertretungen wirkt sich der Formwechsel
wie folgt aus: 4
a) Die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den bestehenden Arbeitsvertrågen
bleiben unberÅhrt. § 613a BGB ist auf den Formwechsel
nicht anzuwenden. 5
b) Die Direktionsbefugnisse des Arbeitgebers werden nach dem Formwechsel
von den geschåftsfÅhrenden Gesellschaftern Herrn/Frau . . .
und . . . in ihrer kÅnftigen Eigenschaft als GeschåftsfÅhrer der GmbH
ausgeÅbt.
1 Vgl. Rz. I 585. Soweit das AktivvermÇgen der OHG Åber 25 000 Euro liegt, kÇnnen die
Gesellschafter Åber die Verwendung nach ihrem Ermessen bestimmen. In Betracht
kommen ein hÇheres Stammkapital, die Einstellung in RÅcklagen, die Behandlung als
Darlehen oder die Auskehr an die Gesellschafter (vgl. Lutter/Joost, 4. Aufl. 2009, § 218
UmwG Rz. 9). A.A. Vossius in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 220 UmwG Rz. 55, der
zwingend eine Einstellung des Åberschießenden Betrages in die KapitalrÅcklage nach
§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB fordert. Die Einbuchung sei danach nur in der Weise zulåssig,
dass nach dem Formwechsel die KapitalrÅcklage aufgelÇst und der AusschÅttungsbetrag
als Darlehen der Gesellschaft gewåhrt wird.
2 Vgl. zur Darlehensgewåhrung Vossius in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 220 UmwG
Rz. 55.
3 Negativerklårung im Hinblick auf § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG (vgl. Vollrath in Widmann/
Mayer, Loseblatt, § 194 UmwG Rz. 39 ff.).
4 Vgl. § 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG. Es handelt sich um die Parallelregelung zu §§ 5 Abs. 1
Nr. 9, 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG (vgl. Kallmeyer/Willemsen, 4. Aufl. 2009, § 194 UmwG
Rz. 58).
5 Da es beim Formwechsel wegen der Identitåtswahrung des Rechtstrågers (vgl.
Rz. I 3896) keinen Arbeitgeberwechsel gibt, sind die besonderen Schutzvorschriften der
§§ 321 bis 325 UmwG ohne Bedeutung; insbesondere der Verweis des § 324 UmwG auf
§ 613 a BGB. Auch Fragen der Tarifbindung spielen insoweit keine Rolle (Kallmeyer/Willemsen,
4. Aufl. 2009, § 194 UmwG Rz. 58). Die Angaben nach § 194 Abs. 1 Nr. 7
UmwG mÅssen auch dann gemacht werden, wenn beim formwechselnden Rechtstråger
kein Betriebsrat besteht (Kallmeyer/Willemsen, 4. Aufl. 2009, § 194 UmwG Rz. 59).
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 427

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
c) Die bestehenden Betriebsvereinbarungen und Tarifvertråge bleiben
nach Maßgabe der jeweiligen Vereinbarung unberÅhrt.
d) Die Betriebsverfassung nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleibt
unberÅhrt; der Betriebsrat und die Åbrigen Organe, AusschÅsse und
sonstigen Institutionen nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleiben
bestehen.
(6) Zu GeschåftsfÅhrern1 werden bestellt:
Herr/Frau (Name, Vorname, Geb.-Datum, Wohnort)
mit steter Einzelvertretungsmacht, auch wenn weitere GeschåftsfÅhrer bestellt
sind und der Erlaubnis, mit sich im eigenen Namen und fÅr Dritte
Rechtsgeschåfte mit der GmbH vorzunehmen (Befreiung von § 181 BGB).
Damit ist die Gesellschafterversammlung beendet.
IV. Abwicklung und Kosten
(1) Grundbuchberichtigung2 mit Wirksamwerden des Formwechsels wird hiermit
beantragt.
(2) Der Notar wird mit dem Vollzug dieser Urkunde beauftragt. Genehmigungserklårungen
werden mit Eingang bei ihm fÅr alle Beteiligten wirksam.
(3) § 139 BGB gilt nicht.
(4) Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trågt die Gesellschaft. 3
(5) Die Personengesellschaft, die im Wege des Formwechsels in die Rechtsform
eine Kapitalgesellschaft ÅberfÅhrt werden soll, hat innerhalb der letz-
1 Die Ernennung der GeschåftsfÅhrer kann auch separat in privatschriftlicher Form erfolgen.
2 Formwechselnde Umwandlungen unterliegen mangels Rechtstrågerwechsels nicht der
Grunderwerbsteuer (vgl. Rz. I 3896). Die Eintragung des neuen Rechtstrågers im
Grundbuch erfolgt durch Richtigstellung tatsåchlicher Angaben, nicht durch Grundbuchberichtigung
(Vossius in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 202 UmwG Rz. 38); gleich
einer Namensånderung bei natÅrlichen Personen. Die Richtigstellung kann nach Eintragung
des Formwechsels in das Handelsregister unter Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs
und einer Urkundenabschrift erfolgen. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung
nach dem Grunderwerbsteuergesetztes ist nicht erforderlich. Vgl. zu den
Kosten Vollrath in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 193 UmwG Rz. 91.
3 Auf den Formwechsel finden die Vorschriften Åber die GrÅndung der GmbH Anwendung
(§ 197 UmwG). Der Gesellschaftsvertrag muss daher den GrÅndungsaufwand festsetzen,
§ 26 Abs. 2 AktG analog (vgl. Rz. I 3909; BGH v. 20.2.1989 – II ZB 10/88,
BGHZ 107, 1 = NJW 1989, 1610). Dies sind die Kosten fÅr den Formwechsel (zu den
Kosten vgl. Rz. I 3677).
V 428 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
ten fÅnf Jahre von keinem Gesellschafter Grundbesitz erworben (§ 5 Abs. 3
GrErwStG). 1
V. Hinweise des Notars
Der Notar weist hiermit auf Folgendes hin:
Zum Formwechsel
(1) Der Formwechsel wird erst mit Eintragung in das Handelsregister wirksam.
2 Die FortfÅhrung der Firma der formwechselnden OHG bedarf der
PrÅfung des Registergerichts. 3
(2) Die geschåftsfÅhrungsbefugten Gesellschafter der OHG sind bei Verletzung
ihrer Sorgfaltspflicht gesamtschuldnerisch verpflichtet, der OHG, ihren
Gesellschaftern und Glåubigern allen Schaden zu ersetzen, den diese
durch den Formwechsel erleiden. 4
(3) Rechte Dritter an den Gesellschaftsanteilen an der OHG bestehen an den
kÅnftigen GmbH-Anteilen fort. 5
(4) Wenn bei Eintragung der GmbH im Handelsregister der Wert des GesellschaftsvermÇgens
(zuzÅglich des Aufwandes fÅr den Formwechsel) niedriger
ist als das Stammkapital, ist jeder Gesellschafter zur Leistung eines
insoweit bestehenden Fehlbetrages verpflichtet. 6 Dabei haftet jeder Gesellschafter
auch fÅr die Vollwertigkeit der den anderen Gesellschaftern zugerechneten
Geschåftsanteilen. Solange das Stammkapital nicht voll gedeckt
ist, besteht ein Eintragungshindernis. 7
1 Ûbertrågt der Gesellschafter einer Personengesellschaft ein GrundstÅck auf die Gesellschaft,
kann der Vorgang von der GrESt befreit sein, vgl. § 5 Abs. 1–2 GrEStG. Nach
§ 5 Abs. 3 GrEStG ist die VergÅnstigung rÅckwirken zu versagen, wenn die Umwandlung
der Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft innerhalb einer FÅnfjahresfrist
erfolgt.
2 Vgl. § 202 Abs. 1 UmwG.
3 Bereits aus dem Formwechsel zu Grunde liegenden Verståndnis der rechtlichen Identitåt
des formwechselnden Rechtstrågers folgt, dass die Firma grundsåtzlich beibehalten
wird. Schranken der FirmenfortfÅhrung ergeben sich aus § 200 Abs. 1 Satz 2 UmwG.
4 Vgl. § 205 Abs. 1 UmwG.
5 Vgl. § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 UmwG.
6 Vgl. § 197 Satz 1 UmwG. Danach sind subsidiår die Regelungen Åber Stammkapital und
Stammeinlage zu beachten (§§ 5 Abs. 1 und 3 GmbHG). Die GrÅndung einer GmbH
im Wege des Formwechsels stellt eine SachgrÅndung dar (vgl. Rz. I 3905).
7 FÅr die tatsåchliche Erbringung der Einlagen sind gem. § 197 Satz 1 UmwG die § 7
Abs. 2, 3 GmbHG anwendbar. Danach sind Bareinlagen mindestens in HÇhe eines Viertes
des Nennbetrages zu leisten. Sacheinlagen sind in voller HÇhe zu leisten und mÅssen
endgÅltig zur freien VerfÅgung der Gesellschaft stehen.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 429

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
(5) Das Registergericht wird die Eintragung des Formwechsels bekannt machen.
1 Darin werden die Glåubiger der OHG auf folgendes Recht hingewiesen:
Wenn sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung ihren Anspruch
nach Grund und HÇhe gegenÅber der GmbH schriftlich anmelden
und glaubhaft machen, dass die ErfÅllung ihrer Forderung durch den Formwechsel
gefåhrdet wird, kÇnnen sie Sicherheitsleistung verlangen, sofern
sie nicht schon die Befriedigung ihrer Forderung beanspruchen kÇnnen. 2
(6) Soweit in der OHG Sonderrechte zugunsten Dritter bestanden, wie z.B. stille
Beteiligungen u.Ø., sind diesen Dritten vergleichbare Rechte in der
GmbH einzuråumen. 3
(7) Auf die aus dem Formwechsel entstehende GmbH gehen alle Aktiva und
auch Passiva mit Eintragung des Formwechsel in das Handelsregister
Åber. Die bisherigen Gesellschafter der OHG trifft jedoch persÇnlich eine
fÅnfjåhrige Nachhaftung fÅr die bis zur Wirksamkeit des Formwechsels begrÅndeten
Verbindlichkeiten.
Zur Abwicklung
(1) Auf die formwechselnde OHG lautende Rechtstitel mÅssen nach Wirksamkeit
des Formwechsels – ebenso wie GrundbÅcher – berichtigt werden. In
Verfahren, z.B. Rechtsstreitigkeiten, an denen die formwechselnde OHG
beteiligt ist, muss der Formwechsel mitgeteilt werden.
(2) Es ist eine Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister durch
die GeschåftsfÅhrung einzureichen. 4
VI. Vollmachten
Der Notar . . . sowie die Notariatsangestellten . . . und . . ., alle ansåssig . . .,
werden hiermit bevollmåchtigt, alles zu erklåren, was zur Eintragung der hier
beschlossenen Tatsachen in das Handelsregister erforderlich oder zweckmåßig
ist, ggf. auch den Gesellschaftsvertrag abzuåndern. Die Vollmacht ist jederzeit
widerruflich. Jeder Bevollmåchtigte darf allein und auch fÅr alle Gesellschafter
gleichzeitig handeln. Dem Handelsregister gegenÅber ist die Vollmacht
unbeschrånkt.
1 Zur Bekanntmachung der Eintragung s. § 201 UmwG. Den Personen, die die Eintragung
bewirkt haben, ist diese durch Eintragungsnachricht bekannt zu geben (§ 383 Abs. 1
FamFG). FÅr die Wirksamkeit des Formwechsels ist die Bekanntmachung ohne Bedeutung.
Sie hat nur verlautbarende Wirkung (Vossius in Widmann/Mayer, Loseblatt, § 201
UmwG Rz. 37 ff.; Kallmeyer/Zimmermann, 4. Aufl. 2009, § 201 UmwG Rz. 5).
2 Vgl. § 204 Abs. 1 i.V.m. § 22 UmwG.
3 Vgl. § 204 Abs. 1 i.V.m. § 23 UmwG.
4 Vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG. Da fÅr den Formwechsel die GrÅndungsvorschriften entsprechend
gelten, ist diese erste Liste – wie bei der GrÅndung (vgl. Heckschen, Das MoMiG in
der notariellen Praxis, 2009, Rz. 479) – durch den GeschåftsfÅhrer zu unterzeichnen.
V 430 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
Diese Niederschrift nebst Anlage wurde von dem Notar vorgelesen, genehmigt
und wie folgt eigenhåndig unterzeichnet
...
(Unterschriften)
Anlage 1
Gesellschaftsvertrag der GmbH
I. Allgemeine Bestimmungen
§ 1 Firma und Sitz
(1) Die Firma der Gesellschaft lautet:
. . . GmbH
(2) Der Sitz der Gesellschaft ist . . .
§ 2 Gegenstand des Unternehmens
(1) Gegenstand des Unternehmens ist . . .
(2) Die Gesellschaft ist berechtigt, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen
und auch solche zu erwerben und Zweigniederlassungen zu errichten. Die
Gesellschaft kann alle Maßnahmen ergreifen, die der FÇrderung des Gesellschaftszwecks
dienen.
§ 3 Bekanntmachungen
Die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen nur im elektronischen Bundesanzeiger.
II. Stammkapital und Geschåftsanteile
§ 4 Stammkapital
(1) Das Stammkapital betrågt . . . Euro.
(2) Auf das Stammkapital Åbernehmen als ihre Geschåftsanteile:
a) Herr . . .
einen Geschåftsanteil Nr. . . . zu einem Nennbetrag von . . . Euro
b) Herr . . .
einen Geschåftsanteil Nr. . . . zu einem Nennbetrag von . . . Euro.
(3) Die Leistungen auf die Geschåftsanteile werden in voller HÇhe dadurch erbracht,
dass
a) die Gesellschafter das VermÇgen der zwischen ihnen bisher bestehenden
OHG in Firma XY (AG, HRA) im Wege der formwechselnden Umwandlung
gemåß §§ 194, 214 ff. UmwG auf die Gesellschaft Åbertragen.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 431

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
b) das nach Abzug der Schulden verbleibende (freie) VermÇgen der OHG
dem Nennbetrag des Stammkapitals der GmbH entspricht und
c) die Anteile der Gesellschafter der OHG am freien VermÇgen dieser
OHG ihren vorbezeichneten Geschåftsanteilen entsprechen.
III. Geschåftsanteile
§ 5 VerfÅgung Åber Geschåftsanteile
(1) Ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung kann kein Gesellschafter
seine Geschåftsanteile oder Teile davon abtreten oder sonst wie darÅber
verfÅgen.
(2) Mehrere Geschåftsanteile eines Gesellschafters kÇnnen durch Gesellschafterbeschluss
zu einem Geschåftsanteil zusammengelegt werden, soweit
die Geschåftsanteile voll eingezahlt sind. Die Teilung von Geschåftsanteilen
bedarf (nicht) der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
(3) Geschåftsanteile, die insbesondere durch Einziehung untergehen, kÇnnen
a) neu gebildet und wieder ausgegeben werden oder
b) die Geschåftsanteile der verbliebenen Gesellschafter werden aufgestockt.
(4) Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, jedwede Verånderung in seiner Person
(Name, Wohnort) und in seiner Beteiligung (Zusammenlegung/Teilung
von Geschåftsanteilen) sowie jede Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge in
seinen Geschåftsanteil (z.B. AnteilsÅbertragung, Umwandlungsmaßnahmen)
der GeschåftsfÅhrung schriftlich mitzuteilen und nachzuweisen. Der
Nachweis hat durch Vorlage der die Verånderung belegenden Dokumente
– in Urschrift oder beglaubigter Abschrift – zu erfolgen. Bei Erbfolge ist vom
Rechtsnachfolger ein Erbschein in Ausfertigung oder ein notarielles Testament
mit ErÇffnungsprotokoll in beglaubigter Abschrift vorzulegen.
Der Gesellschafter, der die Verånderung mitteilt, hat den GeschåftsfÅhrer
anzuweisen, die dann zu erstellende neue Gesellschafterliste auch den anderen
Gesellschaftern in Kopie zu Åbermitteln; wird diese Liste durch einen
Notar erstellt, so gilt dies entsprechend.
§ 6 Einziehung von Geschåftsanteilen, Ausschließung eines Gesellschafters
(1) Die Einziehung von Geschåftsanteilen ist zulåssig.
(2) Mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters kÇnnen die Gesellschafter
die Einziehung jederzeit beschließen.
(3) Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters kann die Einziehung
beschlossen werden, wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger
Grund eintritt, der sein Verbleiben in der Gesellschaft unzumutbar macht.
Das gilt insbesondere,
V 432 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
a) wenn Åber das VermÇgen eines Gesellschafters das Insolvenzverfahren
erÇffnet oder die ErÇffnung mangels Masse abgelehnt wird,
alt.: wenn der Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das
VermÇgen eines Gesellschafters gestellt ist, sofern dieser nicht innerhalb
von . . . Wochen/Monaten zurÅckgenommen oder zurÅckgewiesen
wurde;
b) wenn der Geschåftsanteil von einem Glåubiger des Gesellschafters gepfåndet
oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in den Geschåftsanteil
eines Gesellschafters, sofern diese nicht innerhalb von drei Monaten
wieder aufgehoben werden;
c) wenn und soweit beim Tode eines Gesellschafters dessen Beteiligung
auf Personen Åbergeht, die bisher nicht Gesellschafter sind; in diesem
Fall endet das Recht zur Einziehung bzw. Abtretung ein Jahr, nachdem
die betroffenen neuen Gesellschafter den Erwerb ihrer Beteiligung bei
der Gesellschaft schriftlich angemeldet haben;
d) wenn fÅr den Gesellschafter ein Betreuer bestellt wird;
e) wenn ein verheirateter Gesellschafter nicht auf Aufforderung durch die
GeschåftsfÅhrung binnen 8 Wochen nachweist, dass der Geschåftsanteil
aus dem Zugewinn herausgenommen ist;
f) wenn in der Person des Gesellschafters ein seine Ausschließung rechtfertigender
Grund vorliegt oder
g) wenn der Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft erklårt
(KÅndigung)
h) wenn der Anteil eines Gesellschafters als Rechtsfolge einer Maßnahme
nach dem Umwandlungsgesetz auf einen Dritten Åbergeht, ohne dass
die Mitgesellschafter dieser Maßnahme zugestimmt haben. Dies gilt jedoch
nicht, wenn ein Geschåftsanteil aufgrund einer Maßnahme nach
dem Umwandlungsgesetz auf verbundene Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff.
AktG oder auf einen Mitgesellschafter Åbergeht.
(4) Die Einziehung bedarf eines Gesellschafterbeschlusses mit einfacher
Mehrheit der abgegebenen Stimmen, dabei hat der betroffene Gesellschafter
kein Stimmrecht, wenn die Einziehung ohne seine Zustimmung erfolgen
soll. Mit dem Einziehungsbeschluss scheidet der betroffene Gesellschafter
aus der Gesellschaft aus.
(5) Mit dem Einziehungsbeschluss ist zu beschließen, ob der Geschåftsanteil
neu ausgegeben wird oder die Geschåftsanteile der verbleibenden Gesellschafter
aufgestockt werden oder – soweit zulåssig – eine Kapitalherabsetzung
beschlossen wird, um entsprechend § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine
Ûbereinstimmung zwischen Stammkapital und der Summe der Geschåftsanteile
herzustellen.
(6) Anstelle der Einziehung kÇnnen die Gesellschafter auch beschließen, dass
der betroffene Gesellschafter den Geschåftsanteil an die Gesellschaft oder
an in dem Beschluss bestimmte Gesellschafter oder Dritte abzutreten hat
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 433

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
(„Zwangsabtretung“). Dieser Beschluss bedarf außerdem der Zustimmung
der Gesellschaft.
In diesem Falle kann jedoch jeder Gesellschafter verlangen, dass ihm ein
seiner Beteiligung am Stammkapital entsprechender Teil des Geschåftsanteils
des ausscheidenden Gesellschafters Åbertragen wird.
(7) FÅr die Zahlung des Einziehungsentgelts haften die Gesellschafter wie ein
selbstschuldnerischer BÅrge und darÅber hinaus die Gesellschaft, wenn
sie den Geschåftsanteil nicht selbst erwirbt, gesamtschuldnerisch.
(8) Die Einziehung nach Abs. (3) und die Zwangsabtretung nach Abs. (6) sind
nur zulåssig binnen eines Jahres nach Kenntnis der Gesellschaft von dem
zur Einziehung berechtigenden Ereignisses.
(9) Mit dem Einziehungsbeschluss ist zu beschließen, ob der Geschåftsanteil
neu ausgegeben wird oder die Geschåftsanteile der verbleibenden Gesellschafter
aufgestockt werden oder – soweit zulåssig – eine Kapitalherabsetzung
beschlossen wird, um entsprechend § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine
Ûbereinstimmung zwischen Stammkapital und der Summe der Geschåftsanteile
herzustellen.
§ 7 Abfindung ausscheidender Gesellschafter
(1) Im Falle der Einziehung eines Geschåftsanteiles und in allen anderen Fållen
des Ausscheidens eines Gesellschafters hat die Gesellschaft eine Abfindung
zu zahlen. Die Abfindung betrågt in den Fållen des Ausscheidens
aus wichtigem Grund 50 % – mit Ausnahme nach § 6 Abs. (3) c), d), e), g) –
und in allen Åbrigen Fållen . . . % des nach Absatz (2) und (3) zu berechnenden
anteiligen Unternehmenswertes.
(2) Zur Berechnung des dem ausgeschiedenen Gesellschafter (bzw. dessen
Rechtsnachfolgern) zustehenden Abfindungsguthabens ist auf den Zeitpunkt
des Ausscheidens eine Bewertung des Unternehmens vorzunehmen.
Es ist der objektivierte Unternehmenswert zu ermitteln, in dem sich
der Wert des im Rahmen des vorhandenen Unternehmenskonzepts fortgefÅhrten
Unternehmens ausdrÅckt. Die Bewertung ist von einem WirtschaftsprÅfer
als neutralem Gutachter nach den jeweils aktuellen Richtlinien,
die das Institut fÅr WirtschaftsprÅfer herausgibt, und dem dort festgelegten
Verfahren zur DurchfÅhrung von Unternehmensbewertungen vorzunehmen.
Wird Åber die Person des als Schiedsgutachter – nicht als Schiedsrichter –
tåtig werdenden WirtschaftsprÅfers zwischen dem ausgeschiedenen Gesellschafter
und der Gesellschaft keine Einigung erzielt, so wird der WirtschaftsprÅfer
auf Antrag eines der Beteiligten durch das Institut der WirtschaftsprÅfer
in DÅsseldorf oder dessen Nachfolgeorganisation benannt.
Die Kosten des Bewertungsgutachtens tragen der ausgeschiedene Gesellschafter
sowie die Gesellschaft zu Lasten der verbliebenen Gesellschafterin
dem Verhåltnis, in dem der ausgeschiedene Gesellschafter und die ver-
V 434 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
bliebenen Gesellschafter vor dem Ausscheiden des Gesellschafters am
Gesellschaftskapital beteiligt waren.
(3) Der anteilige Unternehmenswert ergibt sich aus dem Verhåltnis des Nennbetrags
der Geschåftsanteile des ausgeschiedenen Gesellschafters zum
Stammkapital.
(4) Die Abfindung ist in fÅnf gleichen Raten auszuzahlen. Die erste Rate wird
sechs Monate nach dem Ausscheiden, jede weitere jeweils sechs Monate
spåter fållig.
Vorzeitige Zahlungen sind in beliebiger HÇhe zulåssig.
Sie werden auf die zuletzt zu zahlenden Raten verrechnet.
Der jeweils noch offenstehende Rest der Abfindung ist mit 6 % jåhrlich zu
verzinsen. Die aufgelaufenen Zinsen sind jeweils mit der nåchsten Rate fållig.
Sicherheitsleistung kann der ausgeschiedene Gesellschafter nicht verlangen.
Sofern bei Fålligkeit der ersten Rate das Abfindungsgutachten noch nicht
vorliegt, hat der Gutachter auf die jeweils ausstehenden Raten angemessene
Abschlagszahlungen festzusetzen.
FÅhrt eine rechtskråftige Berichtigungsveranlagung durch die Finanzverwaltung,
z.B. aufgrund einer steuerlichen BetriebsprÅfung, zu einer Ønderung
der Werte, die die Grundlage fÅr die Unternehmensbewertung gebildet
haben, so findet eine Anpassung des Abfindungsanspruches nicht
statt.
(5) Wird durch die planmåßige Auszahlung der Abfindung der Fortbestand der
Gesellschaft ernstlich gefåhrdet, so kÇnnen die Laufzeiten der Auszahlung
angemessen verlångert und die HÇhe der einzelnen Raten entsprechend
gesenkt werden. Dies gilt nicht, wenn dadurch die Existenz des ausscheidenden
Gesellschafters ernstlich gefåhrdet wÅrde.
IV. GeschåftsfÅhrung und Vertretung
§ 8 GeschåftsfÅhrung
(1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschåftsfÅhrer.
(2) Die Gesellschafterversammlung kann jederzeit einen Katalog von Geschåften
beschließen, die nur mit vorheriger Zustimmung der Gesellschafterversammlung
vorgenommen werden sollen.
§ 9 Vertretung
(1) Die Gesellschaft wird vertreten
a) wenn nur ein GeschåftsfÅhrer vorhanden ist, durch diesen;
b) wenn mehrere GeschåftsfÅhrer vorhanden sind, durch zwei GeschåftsfÅhrer
gemeinsam oder durch einen GeschåftsfÅhrer gemeinsam mit
einem Prokuristen.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 435

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
(2) Die Gesellschafterversammlung kann die Vertretung abweichend regeln,
insbesondere Einzelvertretung anordnen und von den Beschrånkungen
des § 181 BGB befreien.
V. Gesellschafterversammlungen und GesellschafterbeschlÅsse
§ 10 Gesellschafterversammlungen, GesellschafterbeschlÅsse
(1) Die BeschlÅsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. Außerhalb
von Versammlungen kÇnnen sie, soweit nicht zwingendes Recht
eine andere Form vorschreibt, durch schriftliche, fernschriftliche, telegrafische
oder mÅndliche, auch fernmÅndliche Abstimmung gefasst werden,
wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt. AusdrÅcklich
zulåssig ist auch eine Kombination aus beiden Beschlussverfahren und
jede andere Art der Beschlussfassung, wenn kein Gesellschafter dem widerspricht
und alle Gesellschafter an der Abstimmung teilnehmen.
(2) GesellschafterbeschlÅsse betreffend die Ønderung dieses Gesellschaftsvertrages,
betreffend den Abschluss von Beherrschungs- oder GewinnabfÅhrungsvertrågen
oder sonstigen Unternehmensvertrågen und betreffend
Umwandlungen oder Verschmelzungen bedÅrfen der Zustimmung aller
Gesellschafter. Im Åbrigen werden GesellschafterbeschlÅsse mit Mehrheit
der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht Gesetz oder
Gesellschaftsvertrag eine grÇßere Mehrheit vorsehen. Je 1,00 Euro eines
Geschåftsanteils gewåhren eine Stimme. Stimmenthaltungen gelten als
Nein-Stimmen.
(3) Soweit rechtlich zulåssig, ist ein Gesellschafter abweichend von § 47
Abs. 4 GmbHG auch dann stimmberechtigt, wenn er durch die Beschlussfassung
entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, oder
die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschåfts oder die Erledigung
eines Rechtsstreits gegenÅber dem Gesellschafter betrifft.
(4) Ûber Verhandlungen der Gesellschafterversammlungen und Åber GesellschafterbeschlÅsse
ist, soweit nicht eine notarielle Niederschrift aufgenommen
wird, unverzÅglich eine Niederschrift anzufertigen, in welcher der Tag
der Verhandlung oder Beschlussfassung sowie die gefassten BeschlÅsse
anzugeben sind. Die Niederschrift ist durch jeden Gesellschafter zu unterzeichnen.
Jeder Gesellschafter kann eine Abschrift der Niederschrift verlangen.
VI. Geschåftsjahr, Dauer der Gesellschaft, Jahresabschluss
§ 11 Geschåftsjahr, Jahresabschluss, Gewinnverwendung
(1) Das Geschåftsjahr ist das Kalenderjahr.
(2) Die Dauer der Gesellschaft ist nicht beschrånkt.
(3) Die GeschåftsfÅhrung hat innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Fristen
fÅr das vergangene Geschåftsjahr den Jahresabschluss (Bilanz, Ge-
V 436 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Beschluss M 121
winn- und Verlustrechnung, Anhang) aufzustellen und einen schriftlichen
Lagebericht zu erstatten.
(4) Die Gesellschafter kÇnnen beschließen, das Jahresergebnis ganz oder
teilweise in GewinnrÅcklagen einzustellen oder als Gewinn vorzutragen. Im
Ûbrigen ist das Jahresergebnis an die Gesellschafter nach dem Verhåltnis
der Geschåftsanteile auszuschÅtten.
VII. Wettbewerbsverbot
§ 12 Wettbewerbsverbot
(1) Soweit gesetzlich zulåssig, sind die Gesellschafter von etwaigen Wettbewerbsverboten
gegenÅber der Gesellschaft befreit.
(2) Soweit zwingend erforderlich, hat der betroffene Gesellschafter als Entgelt
fÅr die Befreiung eine angemessene VergÅtung an die Gesellschaft zu zahlen.
Im Zweifel beurteilt sich die Angemessenheit nach der rechtskråftigen
Entscheidung der Finanzverwaltung oder des Finanzgerichts.
(3) Die Gesellschafterversammlung kann mit der fÅr eine Satzungsånderung
erforderlichen Mehrheit Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilen, erweitern,
einschrånken oder aufheben und/oder beschließen, ob und in welcher
HÇhe eine angemessene VergÅtung an die Gesellschaft zu zahlen ist.
VIII. KÅndigung der Gesellschaft
§ 13 KÅndigung
(1) Jeder Gesellschafter kann die Gesellschaft mit einer Frist von 6 Monaten
zum Ende eines Geschåftsjahres durch eingeschriebenen Brief ohne Angabe
von GrÅnden kÅndigen.
Der Brief ist an die GeschåftsfÅhrung und an såmtliche Åbrigen Gesellschafter
zu richten. FÅr die Einhaltung der Frist ist das Datum des Poststempels
maßgebend.
(2) Hat ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhåltnis gekÅndigt, so ist jeder
andere Gesellschafter berechtigt, sich der KÅndigung zu demselben Zeitpunkt
anzuschließen; die AnschlusskÅndigung muss 3 Monate vor dem
Zeitpunkt, zu dem gekÅndigt werden kann, erfolgt sein.
(3) Wird bei der KÅndigung eines Gesellschafters das nachstehend vereinbarte
Erwerbsrecht ausgeÅbt oder wird die Beteiligung des kÅndigenden Gesellschafters
eingezogen, so wird die Gesellschaft durch die KÅndigung
nicht, andernfalls wird sie durch die KÅndigung aufgelÇst.
(4) Der kÅndigende Gesellschafter ist verpflichtet, seinen Geschåftsanteil auf
Verlangen auf die Åbrigen Gesellschafter zu Åbertragen.
Das Verlangen auf Erwerb des Geschåftsanteils ist gegenÅber dem kÅndigenden
Gesellschafter innerhalb von 2 Monaten seit Zugang der KÅndi-
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 436/1

M 121 V. Teil Vertråge und Formulare
gung durch eingeschriebenen Brief zu erklåren. Das Erwerbsrecht steht
den Gesellschaftern im Verhåltnis ihrer Beteiligung am Stammkapital zu.
Ein gegebenenfalls verbleibender Spitzenbetrag ist unter den Erwerbswilligen
zu verlosen, falls diese nicht einstimmig etwas anderes beschließen.
(5) Die Gesellschafterversammlung kann auch mit mindestens 75 % der abgegebenen
Stimmen die Einziehung der Beteiligung des ausscheidenden
Gesellschafters beschließen. Dabei hat der ausscheidende Gesellschafter
kein Stimmrecht.
(6) Das an den ausscheidenden Gesellschafter zu zahlende Entgelt bestimmt
sich nach den in diesem Gesellschaftsvertrag festgelegten Bewertungsgrundsåtzen.
Sollten Gesetz oder Rechtsprechung zwingend eine andere
Bewertung des Entgelts vorschreiben, ist diese maßgebend.
IX. Schlussbestimmungen
§ 14 GrÅndungsaufwand
Die mit der GrÅndung der Gesellschaft verbundenen Kosten bis zum Betrag von
. . . Euro trågt die Gesellschaft.
Registeranmeldungen s. M 122, M 123
V 436/2 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – HRA M 123
Die unterzeichnende GeschåftsfÅhrung versichert, dass gegen den Umwandlungsbeschluss
keine Klage erhoben worden ist. 1
1 Vgl. § 198 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 2 UmwG; anderenfalls kann keine Eintragung erfolgen.
Mit Verzicht auf die Klageerhebung ist es den Vertretungsorganen mÇglich, den
Formwechsel unverzÅglich anzumelden, ohne das Ende der Klagefrist des § 14 Abs. 1
UmwG abwarten zu mÅssen. Sollte das Registergericht die Eintragung vor Ende der Klagefrist
ohne Vorliegen der Verzichtserklårungen eintragen, so ist darin nach einer Entscheidung
des BGH (Urt. v. 5.10.2006 – III ZR 283/05, NJW 2007, 224 [225 f.]) eine
Amtspflichtverletzung zu sehen. FÅr die Fålle, in denen wegen Beschlussanfechtung ein
Freigabeverfahren durchzufÅhren ist, sieht § 16 Abs. 3 Satz 5 UmwG i.d.F. des ARUG
(BGBl. I 2009, 2479) eine Beschleunigung dieses Eilverfahrens vor, indem das zuståndige
Gericht hierÅber innerhalb von 3 Monaten zu entscheiden hat. Diese Gesetzesånderung
orientiert sich an der Regelung des § 246a AktG, wonach im Regelfall die Entscheidung
des Gerichts innerhalb von drei Monaten zu ergehen hat, jedoch kann diese Frist
bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsåchlicher Art angemessen verlångert
werden. Das ARUG (BGBl. I 2009, 2479) hat aus Sicht der Unternehmen das Freigabeverfahren
erneut erleichtert: Die Interessenabwågung, die die Gerichte bei der Freigabeentscheidung
treffen mÅssen, wurde gesetzlich pråzisiert, um legitime von missbråuchlichen
Klagen trennen zu kÇnnen (§ 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG n.F.). In Zukunft
sind zudem in erster und einziger Instanz die Oberlandesgerichte zuståndig (§ 16 Abs. 3
Satz 7 UmwG n.F.). Die mit einer zweiten Instanz verbundene Verlångerung des Prozesses
entfållt und senkt damit den Druck der Unternehmen, sich vergleichen zu mÅssen.
KÅnftig erstreckt sich die Vollmacht des Vertreters fÅr den Anfechtungsprozess auch auf
das Freigabeverfahren, um aufwendige Zustellungen zu vermeiden (§ 16 Abs. 3 Satz 2
UmwG n.F. i.V.m. §§ 82, 83 Abs. 1, 84 ZPO). Schließlich wurde das Anfechtungsrecht
fÅr Aktionåre mit geringem Aktienbesitz (unter 1000 Euro Nennbetrag), die weniger
gravierende Gesetzes- oder SatzungsverstÇße geltend machen, abgeschafft (§ 16 Abs. 3
Satz 3 UmwG n.F.). Diese kÇnnen nur noch Schadensersatz verlangen.
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 441

M 123 V. Teil Vertråge und Formulare
Die inlåndische Geschåftsanschrift 1 lautet: . . .
Das Registergericht wird um Genehmigung der FirmenfortfÅhrung gemåß Umwandlungsbeschluss
ersucht (§ 200 Abs. 3 UmwG).
Die Gesellschafter
c) Herr/Frau: . . .
mit einem Geschåftsanteil in HÇhe von . . . Euro,
d) Herr/Frau: . . .
mit einem Geschåftsanteil in HÇhe von . . . Euro,
e) Herr/Frau: . . .
mit einem Geschåftsanteil in HÇhe von . . . Euro,
werden die von ihnen Åbernommenen Geschåftsanteile dadurch erbringen,
dass der formwechselnde Rechtstråger als Tråger des GesellschaftsvermÇgens
in der durch den Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter
besteht.
Das VermÇgen des formwechselnden Rechtstrågers wird sich mit Wirksamkeit
des Formwechsels endgÅltig in der freien VerfÅgung der GeschåftsfÅhrung befinden
und nicht durch Schulden vorbelastet sein, ausgenommen der GrÅndungskosten
bis zum Betrag von . . . Euro und die vorhandenen Verbindlichkeiten,
welche aber den Saldo von AktivvermÇgen und Stammkapital nicht Åbersteigen.
2
Nach Belehrung durch den beglaubigenden Notar Åber die unbeschrånkte Auskunftspflicht
gegenÅber dem Gericht gem. § 53 des Gesetzes Åber das Zentral-
1 Bei jedweder Anmeldung, die erstmals nach dem 1.11.2008 erfolgt, ist die inlåndische
Geschåftsanschrift anzumelden und im Handelsregister einzutragen, vgl. § 106 Abs. 2
Nr. 2 HGB. Das OLG MÅnchen (v. 28.1.2009 – 31 Wx 5/09, NZG 2009, 304) ist allerdings
der Auffassung, dass Gesellschaften, die bereits vor dem 1.11.2008 im Handelsregister
eingetragen waren, ihre Geschåftsanschrift bereits gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 HRV
mitgeteilt hatten und deren Anschrift sich seither auch nicht geåndert hat, von dieser Anmeldepflicht
nicht erfasst sind. Solche Gesellschaften kÇnnten daher auch nach dem
1.11.2008 Handelsregisteranmeldungen vornehmen ohne der Pflicht zu unterliegen,
gleichzeitig auch die inlåndische Geschåftsanschrift mit anmelden zu mÅssen. § 3 Abs. 1
Satz 2 EGGmbHG konstituiere keine Anmeldepflicht, sondern setze sie voraus. Um
aber ZwischenverfÅgungen zu vermeiden, empfiehlt es sich gleichwohl, diese Frage entweder
vorab mit dem zuståndigen Handelsregister abzuklåren oder aber die inlåndische
Geschåftsanschrift rein vorsichtshalber mit anzumelden (zust. Blasche/von RÅden,
GmbHR 2009, 381 [382] sowie Wicke, NZG 2009, 296). Zulåssig ist es auch, eine sog.
„c/o-Adresse“ anzumelden, so OLG Naumburg v. 8.5.2009 – 5 Wx 4/09, GmbHR
2009, 832; zur Anmeldepflicht fÅr die inlåndische Geschåftsanschrift vgl. auch LG Gera
v. 26.11.2008 – 2 HK T 58/08, NotBZ 2009, 144.
Jedwede Ønderung der inlåndischen Geschåftsanschrift ist Åber den Notar zur Eintragung
in das Handelsregister anzumelden. Dies gilt fÅr alle inlåndischen Gesellschaften
und fÅr Zweigniederlassungen auslåndischer Gesellschaften gleichermaßen.
2 Vgl. § 197 Satz 1 UmwG i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 GmbHG.
V 442 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – HRA M 123
register und das Erziehungsregister und die Strafbarkeit einer falschen Versicherung
(§§ 82, 8 Abs. 2 GmbHG), versichern wir:
1. Es liegen keine Umstånde vor, aufgrund derer wir als GeschåftsfÅhrer nach
§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG von dem Amt als GeschåftsfÅhrer ausgeschlossen
wåren:
a) Wir stehen nicht unter Betreuung und unterliegen bei der Besorgung unserer
VermÇgensangelegenheiten weder ganz noch teilweise einem
Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB).
b) Uns ist weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung
einer VerwaltungsbehÇrde die AusÅbung eines Berufes, Berufszweiges,
Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt, sofern der Unternehmensgegenstand
ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des
Verbots Åbereinstimmt.
c) Es erfolgte keine Verurteilung wegen einer oder mehrerer vorsåtzlich begangener,
nachfolgend aufgefÅhrter Straftaten:
aa) wegen des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung
des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
bb) wegen Insolvenzstraftaten nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs
(Bankrott, besonders schwerer Fall des Bankrotts, Verletzung
der BuchfÅhrungspflicht, GlåubigerbegÅnstigung, SchuldnerbegÅnstigung),
cc) wegen falscher Angaben nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG,
dd) wegen unrichtiger Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313
UmwG oder § 17 PublG
ee) wegen VermÇgensdelikten gem. §§ 263 bis 264a (Betrug, Computerbetrug,
Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug) oder den
§§ 265b bis 266a (Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen
von Arbeitsentgelt) des Strafgesetzbuches zu mindestens
einem Jahr Freiheitsstrafe.
d) Uns ist bekannt, dass dieser Ausschluss fÅr die Dauer von fÅnf Jahren
seit der Rechtskraft des Urteils gilt, wobei die Zeit nicht eingerechnet
wird, in welcher wir auf behÇrdliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt
worden sind.
e) DarÅber hinaus sind wir auch im Ausland nicht wegen einer Tat verurteilt
worden, die mit den vorgenannten Taten vergleichbar ist.
2. Wir sind von dem beglaubigenden Notar Åber unsere unbeschrånkte Auskunftspflicht
gegenÅber dem Registergericht belehrt worden.
Wir bevollmåchtigen den Notar . . . sowie die Notariatsangestellten . . . und . . .,
alle ansåssig . . ., alle Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen, auch
etwaige Ønderungen des Gesellschaftsvertrages, die im Zuge der Eintragung
der hier angemeldeten und aus den dieser Anmeldung beigefÅgten Unterlagen
ersichtlichen Tatsachen in das Handelsregister erforderlich oder zweckmåßig
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 443

M 123 V. Teil Vertråge und Formulare
sind. Die Vollmacht ist jederzeit widerruflich. Jeder Bevollmåchtigte darf allein
handeln. Dem Handelsregister gegenÅber ist die Vollmacht unbeschrånkt.
...,...
(Ort) (Datum)
...
(Unterschriften1 aller GeschåftsfÅhrer)
1 Aufgrund des Gesetzes Åber das elektronische Handelsregister (EHUG, BGBl. I 2006,
2553) ist seit dem 1.1.2007 das Erfordernis der Namenszeichnung entfallen.
V 444 | Heckschen

Formwechsel OHG in GmbH – Gesellschafterliste M 124
der Firma
. . . GmbH
mit Sitz in . . . 1
Liste der Gesellschafter
mit den Betrågen der Åbernommenen Geschåftsanteile
Nr. des Gesellschaftsanteils
1
2
3
4
Stammkapital
(= Euro)
...,...
(Ort) (Datum)
Vor- und
Nachname/
Firma des
Gesellschafters
Geburtsdatum
...
Unterschriften aller GeschåftsfÅhrer 2
Wohnort/
Sitz des
Gesellschafters
Nennbetrag
des
Geschåftsanteils
in C
Verånderungen
1 Vgl. § 197 Satz 1 UmwG i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3, § 40 Abs. 1 GmbHG. Die Liste ist hier
bereits mit Anmeldung des Formwechsels gem. § 40 Abs. 2 GmbHG einzureichen, da
die GrÅndungsvorschriften entsprechend gelten.
2 Die Liste ist von den Anmeldenden zu unterschreiben (§ 197 Satz 1 UmwG i.V.m. §§ 8
Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 GmbHG). Die Anmeldung hat durch alle GeschåftsfÅhrer der
GmbH zu erfolgen (§ 222 Abs. 1 UmwG).
PH Lfg. 45 August 2009 Heckschen | V 445
M 124

M 125 V. Teil Vertråge und Formulare
M 125 SachgrÅndungsbericht 1
Die unterzeichnenden Gesellschafter der GmbH in Firma . . . mit Sitz in . . . erstatten
hiermit folgenden SachgrÅndungsbericht:
Die vorbezeichnete Gesellschaft mit beschrånkter Haftung wurde mit notarieller
Urkunde vom . . . (URNr. . . ./20. . . des Notars . . .) gegrÅndet. Die Anmeldung
der GmbH zum Handelsregister erfolgte am . . .
Das Stammkapital in HÇhe von . . . Euro ist durch die Gesellschafter . . . und . . .
durch Einbringung von . . . (Beschreibung der Sacheinlage)
ggf. entsprechend beigefÅgtem Wertgutachten
in voller HÇhe erbracht und vollståndig auf die GmbH Åbertragen und befindet
sich zur endgÅltigen, uneingeschrånkten und freien VerfÅgung des GeschåftsfÅhrers.
Ggf. Die Darlegungen des Gutachtens macht sich der Gesellschafter zu eigen.
Im Einzelnen:
Aus der Einbringungsbilanz zum . . . und der dieser Bilanz zugrundegelegten
VermÇgensÅbersicht ergibt sich die Angemessenheit der Leistung. Die Sacheinlage
ist somit voll werthaltig. Die Jahresergebnisse der OHG fÅr die letzten
beiden Geschåftsjahre betrugen je . . . Euro.
Der GeschåftsfÅhrer hat hinsichtlich der Erbringung der Einlageverpflichtungen
die nach § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebenen Versicherungen geleistet.
Bis zum heutigen Tag sind in der VermÇgenslage der Gesellschaft keine Verschlechterungen
eingetreten, die dazu fÅhren wÅrden, dass das Stammkapital
nicht mehr in voller HÇhe zur VerfÅgung steht. Bei der GrÅndung wurden keine
Geschåftsanteile fÅr Rechnung des GeschåftsfÅhrers Åbernommen. Der GeschåftsfÅhrer
hat sich weiterhin keine besonderen Vorteile und keine Entschådigung
oder Belohnung fÅr die GrÅndung oder ihre Vorbereitung ausbedungen.
Die Gesellschaft hat den GrÅndungsaufwand bis zur HÇhe von . . . Euro Åbernommen.
...,...
(Ort) (Datum)
...
(Unterschriften aller Gesellschafter)
Muster M 126–130 frei
1 Beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine GmbH ist nach § 197 Satz 1
UmwG i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG von den Gesellschaftern der formwechselnden
Personengesellschaft ein schriftlicher SachgrÅndungsbericht zu erstellen (§ 8 Abs. 1
Nr. 4 GmbHG).
V 446–488 | Heckschen