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UNILEX 1–2/2010 28
Entscheidung letztlich ein anderes Organ verantwortlich
ist, führt also nicht dazu, dass er durch das Gutachten
keinen Amtsmissbrauch begeht, weil dem letztentscheidenden
Organ häufig die Kompetenz für die inhaltliche
Beurteilung der Sachlage fehlt und es sich auch nicht über
ein Gutachten ohne weiteres hinwegsetzen kann. Einen
Amtsmissbrauch verwirklicht somit auch, wer eine Entscheidung
vorbereitet und letztlich vom gutgläubigen Vorgesetzten
unterfertigen lässt6 .
Handelt der letzte Entscheidungsträger nicht gutgläubig,
weil er die Unsachlichkeit des Gutachtens kennt, aber
dagegen nichts unternehmen will, verwirklicht er mitunter
selbst den Tatbestand des Amtsmissbrauchs. Dies gilt zB
für Kommissionsmitglieder in Habilitations- oder mitunter
auch in Dissertationsverfahren, die ihre Entscheidung auf
Grund offensichtlich unsachlicher Gutachten fällen.
Zwar müssen sie ihre Entscheidung auf die vorliegenden
Gutachten stützen, sie müssen auf Grund der zB im Gesetz
vorgesehenen Qualifikationen aber soweit von Fach sein,
dass sie eine offensichtliche Unsachlichkeit eines Gutachtens
erkennen und die daraus erforderlichen Konsequenzen
ziehen7 . Bei offensichtlich unsachlichen Gutachten ist
es nicht mehr möglich, dem überprüfenden Organ eine
Gutgläubigkeit zuzugestehen.
Der Befugnismissbrauch kann nach überwiegender
Meinung auch durch Unterlassen begangen werden,
etwa indem jemand für die Vornahme eines Hoheitsakts
dienstlich zuständig ist und durch Untätigsein verhindert,
dass ein solcher Hoheitsakt (rechtzeitig) zu Stande kommt8 .
Durch die dienstliche Zuständigkeit ist er ein so genannter
„Garant“ und als solcher verpflichtet, die Amtshandlung
korrekt vorzunehmen. Gerade wenn das zuständige Organ
Zweifel an der Objektivität eines vorliegendes Gutachtens
hat, weil zB die Schlussfolgerungen zu einem anderen Gutachten
völlig konträr sind, gehört es zu einer korrekten
Tätigkeit, die Widersprüche – allenfalls durch Einholung
eines weiteren Gutachtens – zu klären. Wird dies unterlassen,
kann darin ein eigenständiger Amtsmissbrauch liegen.
Schließlich könnte es bereits ein Amtsmissbrauch sein,
wenn durch eine unterlassene (weitere) Gutachterbestellung
ein Verfahren mutwillig verzögert wird, wenn damit
bereits eine Schlechterstellung in einer Rechtsposition des
Betroffenen eintritt. Dem Antragsteller kann jedenfalls
nicht die Aufgabe der Entkräftung eines unsachlichen Gut-
achtens dadurch aufzutragen werden, dass es ihm ohnehin
frei stehe, durch eigene Gutachten für ein objektives Bild
zu sorgen. Dies würde in Widerspruch zum Amtsermittlungsgrundsatz
stehen, der für das Verwaltungsverfahren
und damit auch für Dissertations- und Habilitationsverfahren
gilt. Eine solche Überwälzung der Verantwortung ist
keine taugliche Handlung, um von einem eigenen Amtsmissbrauch
abzulenken.
4. Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs
Zur Erfüllung des Tatbestandes des Amtsmissbrauchs nach
§ 302 StGB muss der Befugnismissbrauch durch den Beamten
auf subjektiver Seite wissentlich geschehen. Dadurch
werden hohe Anforderungen an den Vorsatz der
handelnden oder unterlassenen Person gestellt. Es reicht
nämlich nicht aus, dass es der Beamte kognitiv für möglich
hält, durch sein Vorgehen die ihm gesetzlich eingeräumte
Befugnis zu missbrauchen und somit im Sinne der hier
getätigten Ausführungen ein völlig unvertretbares Gutachten
zu erstellen, sondern er muss es im Sinne von § 5
Abs 3 StGB sogar für gewiss halten, dass er durch sein
Verhalten gegen Rechtsvorschriften verstößt und die vom
Gesetz vorgegebenen Grenzen in unsachlicher Weise überschreitet,
etwa dadurch, dass er im Rahmen eines Gutachtens
die positiven und negativen Argumente nicht mit
der gebotenen Sorgfalt nach den Regeln der Kunst (leges
artis) gegeneinander abwägt. Nur wer glaubt, dass sein
Verhalten mit den rechtlichen Rahmenbedingungen gerade
noch vereinbar ist, missbraucht seine Befugnis nicht
wissentlich, selbst wenn diese Interpretation für einen Außenstehenden
kaum nachvollziehbar ist9 . Es geht schließlich
um seine konkrete subjektive Vorstellung. Ob freilich
die Berufung auf die fehlende Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs
von den Strafverfolgungsbehörden auch
geglaubt wird, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
5. Vorsatz für die anderen
Tatbestandsmerkmale
Für die anderen objektiven Tatbestandsmerkmale des
Amtsmissbrauchs wie die Beamteneigenschaft oder die
Befugnisausübung in Vollziehung der Gesetze ist im Unterschied
zum Befugnismissbrauch keine gesteigerte Vorsatzform
erforderlich. Es reicht hier der so genannte Eventualvorsatz
(§ 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB) als unterste Stufe aus.
6 Siehe etwa OGH 11 Os 173/81 = ÖJZ (EvBl) 1982/73.
7 Gerade im Rahmen von Habilitationsverfahren spielen die ProfessorInnen des Fachbereichs eine zentrale Rolle. Auf ihren Vorschlag
hin haben sie den ProfessorInnen des Senats die Gutachter vorzuschlagen (§ 103 Abs 5 UG 2002). Weiters haben sie das Recht,
Stellungnahmen zu den Gutachten abzugeben (§ 103 Abs 6 UG 2002). Im Regelfall ist weiters davon auszugehen, dass die ProfessorInnen
des Fachbereichs auch die Mehrheit in der Habilitationskommission haben (vgl § 103 Abs 7 UG 2002).
8 2 2 Dazu näher Bertel, in: Wiener Kommentar zum StGB (2010) § 302 Rz 38 ff; Kienapfel/Schmoller, Strafrecht BT III (2009) § 302 Rz 37
ff.
9 2 Vgl Bertel, in: Wiener Kommentar zum StGB (2010) § 302 Rz 82.