Nimm zwei! - BRAK-Mitteilungen

BRAK-Mitt. 4/2011 Aufsätze 175
VIII. Umgehungsverbot
Kein guter Umgang
Kempter, Die GmbH & Co. KG als zuzulassende Rechtsanwaltsgesellschaft?
Der AGH Nordrhein-Westfalen 28 befasste sich in seinem Urteil
vom 1.10.2010 mit dem Verbot der Umgehung des Gegenanwalts
gemäß §12 BORA. Das BVerfG lege einen strengen Maßstab
an die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen
der berufsrechtlichen Ahndung von Verstößen gegen dieses
Verbot an. Demzufolge dürften durch die Regelung des §12
Abs. 1 BORA nicht primäre Pflichten des Rechtsanwalts aus
dem Vertragsverhältnis zum Mandanten zurückgedrängt oder
abgeschwächt werden. Insoweit sei §12 Abs. 1 BORA als Beschränkung
des Rechts der Berufsausübung eng auszulegen.
Der Zweck des Umgehungsverbotes bestehe darin, den Mandanten
vor Überrumpelung durch den gegnerischen Anwalt zu
schützen. Jener solle nicht durch Überrumpelung zur Abgabe
etwaiger benachteiligender Erklärungen bewogen werden,
ohne vorherigen anwaltlichen Rat einholen zu können, selbst
wenn im Einzelfall anwaltlicher Beistand entbehrlich sein sollte.
Nicht maßgeblich sei, ob die Gegenseite gar nicht „überrumpelt“
werde. Es komme ferner nicht darauf an, ob die Gegenseite
geschäftserfahren sei oder ob es sich sogar um eine
Firma mit eigener Rechtsabteilung handele. Ob die Gegenseite
zu einer Auskunft verpflichtet oder zu ihr in der Lage sei oder
mit einer Auskunft sogar schnelle Klarheit schaffen könne, sei
nicht relevant. Für die Feststellung eines Verstoßes sei es unerheblich,
ob es auch im Interesse der Gegenseite liegen könne,
dass die unter Umgehung erfragten Dinge geklärt werden. Die
im vorliegenden Fall von dem betroffenen Rechtsanwalt vorgebrachte
Argumentation, insoweit könne kein Interessengegensatz
vorliegen, sei nicht nachvollziehbar. Typischerweise gebe
es zwischen einer Partei, die einen Anwalt einschalte, und ei-
Die GmbH & Co. KG als zuzulassende Rechtsanwaltsgesellschaft?
Der Bayerische Anwaltsgerichtshof 1 musste sich, soweit ersichtlich,
erstmals mit der Zulassung einer GmbH & Co. KG als
anwaltliche Berufsausübungsgesellschaft befassen. Er hat u.a.
den Antrag auf Zulassung der Gesellschaft abgewiesen und
wurde hierfür harsch gerügt. 2 Das ist Anlass, die Problematik
nochmals kurz zusammenzufassen und Lösungswege für den
Gesetzgeber der Zukunft aufzuzeigen:
I. Die KG als Organisationsform für Rechtsanwälte
1. Unstreitig kann eine Kommanditgesellschaft nur ins Handelsregister
eingetragen werden, wenn der Unternehmens-
1Az: BayAGH I-1/10 v. 15.11.2010; NZG 2011, 344; AnwBl. 2011,
68 (LS).
2 Römermann, Anwalts GmbH & Co. KG: Etappen-Sieg der Rechtsformgegner,
AnwBl. 2011, 97 ff.
Rechtsanwalt Dr. Fritz Kempter, München
ner anderen Partei, die sich ebenfalls durch einen Anwalt vertreten
lasse, widerstreitende Interessen. Sonst bedürfte es keiner
anwaltlichen Auseinandersetzung und schon gar nicht eines
Prozessverfahrens. Schließlich sei ein Verstoß gegen §12
BORA auch dann nicht zulässig, wenn ein Rechtsanwalt beim
Anschreiben des Gegenanwalts kein Ergebnis oder sogar ein
„Mauern“ erwarte.
IX. Und sonst …
Auskunftsanspruch gegen Rechtsanwaltskammer wegen der
Berufshaftpflicht
Das VG Hamburg 29 entschied über die Reichweite des Auskunftsanspruchs
eines möglicherweise geschädigten Mandanten
gegen die RAK auf Angabe des Haftpflichtversicherers ihres
Mitglieds. Der ehemalige Mandant stützte sein Auskunftsverlangen
auf §51 Abs. 6 Satz 2 BRAO. Er behauptete, ihm sei
durch eine Pflichtverletzung seines Rechtsanwalts ein Schaden
entstanden, den er gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung
geltend machen wolle. Das VG stellte klar, dass §51 Abs. 6
Satz 2BRAO eine Anspruchsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsaktes
darstellt. Der Anspruch hänge von zwei Voraussetzungen
ab: Einerseits müsse die begehrte Auskunft zur Geltendmachung
von Schadensersatzansprüchen dienen, andererseits
dürfe der betroffene Rechtsanwalt kein überwiegendes
schutzwürdiges Interesse an der Nichterteilung der Auskunft
haben. Ein Auskunftsanspruch könne regelmäßig nur in den
seltenen Fällen geltend gemacht werden, wenn der Geschädigte
einen Direktanspruch gegenüber dem Versicherer habe und
er diesen nicht kenne, da sein Rechtsanwalt insoweit die Auskunft
verweigert habe. Ein Direktanspruch besteht nach §115
Abs. 1 Nr. 2 und 3 VVG nur, wenn Zahlungsunfähigkeit des
Rechtsanwalts vorliegt oder sein Aufenthalt unbekannt ist.
28 AGH NRW, Urt. v. 1.10.2010 – 2 AGH 43/10, BRAK-Mitt. 2011,
156. 29 BRAK-Mitt. 2011, 97 mit Anm. Huff in BRAK-Mitt. 2011, 56.
gegenstand „auf den Betrieb eines Handelsgewerbes“ gerichtet
ist. 3 Diese strikte Voraussetzung wird über die Verweisung des
§161 Abs. 2 auf §105 Abs. 2 Satz 1HGB modifiziert, wonach
die Eigenschaft als Handelsgesellschaft schon dann bejaht
wird, wenn die Gesellschaft „nur eigenes Vermögen verwaltet“.
Das HGB schreibt also als Voraussetzung für die Eintragung einer
Kommanditgesellschaft ins Handelsregister zwingend vor,
dass gesellschaftsvertraglicher Gegenstand der einzutragenden
Gesellschaft mindestens die Verwaltung eigenen Vermögens
ist. Umgekehrt folgt daraus, dass die Eintragung einer Gesellschaft
als Kommanditgesellschaft dann nicht zulässig ist, wenn
der vertragliche Gegenstand der Gesellschaft nicht mindestens
die Verwaltung eigenen Vermögens umfasst.
3§161 Abs. 1 Satz 1 HGB; auf die Differenzierung zwischen Unternehmensgegenstand
und Unternehmenszweck soll hier nicht näher,
weil nicht entscheidungserheblich, eingegangen werden.