Schneider, Jochen, Handbuch des EDV-Rechts, 4. Auflage ...

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Schneider, Jochen 

Handbuch des EDV-Rechts 

IT-Vertragsrecht (Rechtsprechung, AGB-Recht, Vertragsgestaltung), Datenschutz, 

Rechtsschutz. 

4. umfassend überarbeitete Auflage, 2009, 2423 S., Lexikonformat, gbd, 

ISBN 978-3-504-56093-5 

179.00 € (inkl. MwSt.) 

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Allgemeiner Teil 

A. Einleitung, EDV-Recht, Informationstechnologierecht 

Der folgende kurze Überblick soll neben einer Einführung in das IT-Recht auch das 

Buch erschließen 1 . 

I. Rechtsgebiet 

In den Jahren nach dem Ende der großen Internet-Euphorie hat sich im Alltag des 

„Vertragsgeschäfts“ gezeigt, dass nach wie vor die klassischen Gegenstände eine erhebliche 

Rolle spielen, also Softwareprojekte einschließlich Pflege, naturgemäß die 

Hardware keine allzu große juristische Aufmerksamkeit genießt, jedenfalls was evtl. 

Streit betrifft. Insofern passt nach wie vor „EDV-Recht“. Die Entwicklung zur „Immaterialisierung“ 

hat sich gleichzeitig in einer Reihe von Rechtsgebieten ausgewirkt 

und durchzieht nun dementsprechend auch die Darstellung der verschiedenen Vertragsgegenstände. 

Diese Entwicklung wurde begleitet von einer Fülle neuer rechtlicher Regelungen, die 

wiederum zu einem erheblichen Teil durch EU-Richtlinien bedingt war. Nach wie 

vor handelt es sich um eine Querschnittsmaterie, die nach und nach auch eine Kodifizierung 

erhält. Einige der neueren Regelungen werden in Kap. B. unter Aspekten der 

„Compliance“ im weiten Sinne und in Kap. C. zum Rechtsschutz aufgegriffen. 

Nach wie vor ist also das Rechtsgebiet technologie-getrieben. Die Juristen versuchen, 

die neuen Anwendungsmöglichkeiten auch in passende vertragliche bzw. vertragsrechtliche 

Kategorien zu fassen. Eine der Hauptbewegungen dabei ist die Integration 

oder Konvergenz des IT- mit Teilen des TK-Rechts. Dies äußert sich u. a. in Vertragsgegenständen, 

bei denen sämtliche Komponenten aus den genannten Bereichen zur 

Anwendung kommen, aber auch bei den Regularien der verschiedenen Gebiete. Dieser 

Entwicklung folgend hat das Buch einen Schwerpunkt in Kap. B., der zugleich 

auch das Thema Datenschutz und Datensicherung aufgreift. 

Wesentlich zur Propagierung, aber auch zur Ausgestaltung des Rechtsgebiets hat die 

Schaffung einer Fachanwaltschaft Informationstechnologierecht beigetragen, wohin 

sich auch einige Publikationen orientierten2 . Damit ist weitgehend der Streit hinfällig, 

ob man nun, wie noch im Titel angedeutet, das Gebiet EDV-Recht nennt, ob es 

um IT-Recht oder sogar um IT-/TK-Recht oder gleich ITK-Recht geht. Für den Ansatz 

in diesem Buch wurde jedenfalls der klassische gewählt, d.h. es geht um EDV-/IT- 

Recht und die Verträge dazu. Die Brücke zum TK-Recht ist vor allem der Bereich der 

Online-Geschäfte und der privaten Netzwerke3 . Der Bereich des öffentlichen TK- 

Rechts, des TK-Kartellrechts usw. wird nicht behandelt4 . 

1 Zur Lit.: Dreier/Vogel, Software- und Computerrecht, 2008; Hoeren, IT-Vertragsrecht, 2007; 

Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, 2008. 

2 So etwa Lehmann/Meents (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Informationstechnologierecht, 

2008; Redeker, IT-Recht, 4. Aufl. 2007 (früher: Der EDV-Prozess); Schwartmann (Hrsg.), Praxishandbuch 

Medien-, IT- und Urheberrecht, 2008. Kaum mehr ausgewertet werden konnte Leupold/Glossner 

(Hrsg.)., Münchner Anwalts-Handbuch IT-Recht, 2008. 

3 S. zu IT-Unternehmen als TK-Anbieter Heun, CR 2008, 79. 

4 Dazu s. etwa Heun (Hrsg.), Handbuch zum Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2008; Scheurle/ 

Mayen (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2008. 

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A Rz. 5 Einleitung, EDV-Recht, Informationstechnologierecht 

II. „Highlights“ der Rspr. zum IT-Recht 

Je nach Blickweise hat es in den letzten Jahren eine Reihe von Entscheidungen gegeben, 

die für die Absicherung der Entwicklung des Gebiets von großer Bedeutung 

waren. Diese sollen zusammen mit einigen Neuregelungen kurz herausgestellt werden, 

zum Teil auch, weil sich die Problematik im Zusammenhang damit zum Teil 

quer durch das Buch zieht. 

Auffallend ist die Entwicklung der Rechtsprechung bei der Haftung im Internet bis 

hin zu proaktiven Prüfungspflichten über den konkreten Anlass hinaus1 . 

Praktisch läuft die Privilegierung der §§ 7 ff. TMG leer, weil über die Beanspruchung 

als Störer oder Täter insbesondere im Bereich der Verletzung des Markenrechts, aber 

auch im Bereich des Jugendschutzes diese proaktiven Pflichten bestehen2 . 

Besonders hervorzuheben sind die Entscheidungen des BVerfG und auch des BGH im 

Bereich des Schutzes der Persönlichkeit, etwa zu (präventiver) Rasterfahndung3 , Datenbevorratung4 

, Kfz-Kennzeichenerfassung5 und vor allem Grundrecht auf Gewährleistung 

der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme6 . Unter 

anderem wird dies die Rechte des Betroffenen im Bereich seiner Einwilligung zu 

Werbung (E-Mail, SMS) und deren Voraussetzungen stärken7 . 

Die gesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des Urheberrechts haben in jüngerer Zeit 

speziell den Bereich der Software weniger betroffen. Dennoch strahlen die Regelungen 

auf den Softwareschutz und vor allem auch auf Behandlung von Software-Verträgen ab. 

Einer der bekanntesten Streitpunkte wurde die Wirkung des so genannten Downloads 

für die Weitergabe von Gebrauchtsoftware8 . Das Interessante dabei ist, dass einerseits 

technologisch gesehen ein Unterschied zwischen einem „klassischen“ Datenträger gemacht 

wird, der als Verkörperung der Software bzw. als Werkstück i.S. der Erschöpfung 

angesehen wird, während andererseits ein Stick, ein Laptop oder eine andere Komponente, 

auch eine Platte kein Datenträger wäre, jedenfalls, wenn man der Rechtsprechung 

des LG München I/OLG München folgt (s. C. Rz. 141, J. Rz. 104d, N. Rz. 99). 

Tritt keine Erschöpfung bei datenträgerloser Lieferung ein, ist auch das in AGB der 

US-amerikanischen Hersteller übliche Weitergabeverbot unwirksam. Als weiterer Effekt, 

der fast keine Rolle mehr spielte, taucht nun auf, dass sich Anbieter bei Standardsoftware 

nicht zwischen Kauf und Miete bei ihren AGB entscheiden. Wenn die 

1 S. vor allem B. Rz. 1267 ff.; s.a. z.B. Rössel/Kruse, CR 2008, 35; Lehmann/Rein, CR 2008, 97. 

2 S. BGH v. 19. 4. 2007 – I ZR 35/04, CR 2007, 523 – Internetversteigerung II, und v. 12. 7. 2007, 

MMR 2007, 634 – Jugendgefährdende Medien bei eBay –, dazu Köhler, GRUR 2008, 1, 5; BGH 

v. 18. 10. 2007 – I ZR 102/05, MMR 2008, 400 – Altersverifikation; B. Rz. 997, 1227 f. 

3 BVerfG v. 4. 4. 2006 – I BvR 518/02, CR 2006, 594. 

4 BVerfG v. 11. 3. 2008 – 1 BvR 256/08, CR 2008, 287. 

5 BVerfG v. 11. 3. 2008 – 1 BvR 2074/05 – 1 BvR 1254/07, NJW 2008, 1505. 

6 BVerfG v. 27. 2. 2008 – 1 BvR 370/07 u. 595/07, CR 2008, 306; zur „Ausstrahlung“ s.a. unten 

Rz. 38. 

7 Ohne Bezug zur Entscheidung des BVerfG s. BGH v. 16. 7. 2008 – VIII ZR 348/06; zur Werbung 

B. Rz. 1041 ff. 

8 S. zum Online-Bezug bei Oracle LG München I v. 15. 3. 2007 – 7 O 7061/06, CR 2007, 356; 

OLG München v. 3. 7. 2008 – 6 U 2759/07, ITRB 2008, 194; zur unzulässigen Werbung mit 

Gebrauchtlizenzen LG München I v. 30. 4. 2008 – 33 O 7340/08, CR 2008, 414 (LS) m. Anm. 

Moritz; zur Zulässigkeit des Handels s. Ulmer, ITRB 2007, 68, zur Unzulässigkeit Spindler, CR 

2008, 69. Andere Fallkonstellation, nicht online: LG Hamburg v. 29. 6. 2006 – 315 O 343/06, 

CR 2006, 812 m. Anm. Grützmacher, OLG Hamburg – LG München I v. 28. 11. 2007 – 30 O 

8684/07, CR 2008, 417 m. Anm. Huppertz. 

2 | Schneider

„Highlights“ der Rspr. zum IT-Recht Rz. 11 A 

Voraussetzungen für eine kaufrechtliche Einordnung (die über § 453 BGB problemlos 

möglich ist, wenn man Software nicht als Sache ansieht) fehlen, etwa das Merkmal 

der Überlassung auf Dauer, ist ohnehin eine Veräußerung nicht gewollt. Dies galt 

immer schon, unabhängig vom Datenträger. Als wichtiger Aspekt ist aber bei den 

Verträgen, bei denen es gerade um die Gebrauchtsoftware geht, oft nicht klar, ob der 

Kunde die Software auf Dauer gegen Einmalentgelt erhalten soll. Dies hängt u.a. 

damit zusammen, dass gleichzeitig im Vertrag auch die Pflege mitgeregelt ist, die wie 

eine fortlaufende Vergütung ausgeprägt ist. Andere Vergütungskonzepte strahlen unter 

Umständen auch auf die Lizenzgewährung so ab, dass ebenfalls unklar ist, ob dies 

noch eine kaufrechtliche Einordnung erlaubt. 

Dogmatisch eng verwandt, jedoch meist unabhängig behandelt von dieser Diskussion 

über die Datenträger-Orientierung, ist die zur Sachqualität der Software wegen der 

Anwendung des § 651 BGB bei Erstellung und Anpassung1 . Unter dogmatischen Gesichtspunkten 

erscheint es ziemlich unglücklich, wenn Software je nach dogmatischem 

Aspekt mal als Sache, mal nicht, mal ein Computer als Datenträger, mal nicht 

gesehen wird. Dies zeigt sich besonders gut am Beispiel des Mietrechts. Bei Verneinung 

der Sachqualität im Rahmen des Kaufrechts, etwa unter Hinweis auf § 453 BGB, 

und mehr noch zwecks Vermeidung der Anwendung des § 651 BGB im Rahmen des 

Werkvertragsrechts, scheidet eine Bejahung im Rahmen des Mietrechts aus (s. J. Rz. 3, 

und D. Rz. 510 ff.). Eine analoge Anwendung des Mietrechts auf Software kommt 

mangels ungewollter Regelungslücke nicht in Betracht. Infolgedessen scheidet die 

Anwendung von Mietrecht auf Software-Überlassung aus2 , wenn man der h.M. im 

Rahmen der Entwicklung von Software und evtl. auch bei Kauf folgt. Das dogmatische 

Problem, das daraus entsteht, ist nicht allzu gravierend, weil auf indirektem 

Wege mit Hilfe einer alte BGH-Entscheidung auch in den Fällen Mietrecht zur Anwendung 

kommt, in denen Patent- bzw. Know-how-lizenzähnlich die Software überlassen 

wird3 . Dass Anbieter von Software in ihren AGB genau diese Überlassung des 

Know-hows nicht erlauben, wird meist nicht beachtet. 

In den seltensten Fällen gewähren die AGB derjenigen Lizenzgeber, die besonderen 

Wert auf die Nicht-Weitergabe legen, eine echte Lizenz, überlassen also das Knowhow 

nicht. Im Gegenteil: Solche Verträge zeichnen sich häufig dadurch aus, dass 

ausdrücklich sämtliche Rechte nicht nur an der Software, sondern auch dem, was 

dadurch irgendwie repräsentiert wäre, beim Lizenzgeber bleiben sollen (s. z.B. J. 

Rz. 155 ff., 318 ff.). Sogar solche Entwicklungen, die der Kunde mittels der Software 

für sich rechtmäßig gewinnt bzw. erstellt, sollen dem Lizenzgeber gehören (s. N. 

Rz. 41a). 

Im Zusammenhang mit § 651 BGB werden verschiedene Modelle diskutiert, die bei 

der Vermeidung des § 651 BGB auch zu der Variante führen, Software sei keine Sache. 

Die Thematik wird in Kap. C. im Hinblick auf den Urheberrechtsschutz und die 

Erschöpfung angesprochen, in Kap. D. allgemein zum Vertragstyp (D. Rz. 498 ff.), 

zieht sich durch die Behandlung der Softwareerstellung, Kap. H., sowie Vertrieb, 

Kap. N., auch hinein in die Softwareüberlassung, Kap. J. 

Der wirtschaftlich besonders interessante Aspekt bei dieser Art der Argumentation 

wird selten beachtet. Hält man die Begründung, Software sei keine Sache, insbesonde- 

1 S.a. zur Problematik der Umgehung von dem Bussche/Schelinski, in: Leupold/Glossner 

(Hrsg.)., Münchner Anwalts-Handbuch IT-Recht, 2008, Kap. A, Rz. 28. 

2 A.M.: BGH v. 15. 11. 2006, CR 2007, 75 – ASP –. S.a. zur Sachqualität D. Rz. 510 ff., J. Rz. 3, 

368. 

3 BGH v. 3. 6. 1981, NJW 1981, 2684 – Programmsperre I –. 


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re im Hinblick auf § 651 BGB für zwingend bzw. wendet diese an, ist eine Einordnung 

bei der Verjährung der Ansprüche bei Softwareerstellung nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 

BGB verwehrt. Die Folge ist, dass die Mängelansprüche aus der Softwareerstellung 

innerhalb der allgemeinen Verjährungsfrist verjähren (was für den Anbieter nicht 

schlimm ist, weil er auch diese Frist verkürzen kann). 

Entscheidend ist dabei, dass der Beginn dieser Verjährungsfrist nicht mit Abnahme 

erfolgt, § 634a Abs. 2 BGB, was wahrscheinlich vom Auftragnehmer in AGB nicht auf 

Abnahme wirksam geändert werden kann. Dies hängt damit zusammen, dass nur die 

Einordnung nach § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB verbleibt. Auch dies ist für sich gesehen 

nicht schlimm, wird außerdem wenig beachtet. Entscheidend ist aber, dass ein zusätzlicher 

Pflegevertrag, der häufig in einer einheitlichen Urkunde mit dem Lizenzvertrag 

zusammen abgeschlossen wird, die Vergütungspflicht für die Pflege ab Ablieferung 

bzw. Abnahme vorsieht, so dass die Vergütungspflicht der Pflege, von der ein erheblicher, 

meist aber unklarer Anteil auf mängelbezogene Leistungen entfällt, bereits während 

des Laufs der Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu leisten ist. Zumindest ist 

eine solche Doppel-Vergütung unter Transparenzgesichtspunkten problematisch, 

wenn sie nicht ohnehin unmittelbar unwirksam ist, weil sie praktisch die „Gewährleistung“ 

kostenpflichtig macht. Insofern geht es bei der Problematik letztlich auch 

um die Berechtigung der Softwarehäuser, parallel zur kostenlosen Nacherfüllung die 

Vergütung für den Pflegevertrag, der auch mängelbezogene Leistungen enthält, zu 

verlangen. Dazu kommt, wie angedeutet, dass der Anteil der Leistung und der Vergütung, 

der auf Mängel entfällt, intransparent ist. Insofern „infiziert“ die Unklarheit und 

damit Unwirksamkeit möglicherweise die gesamte Pflege-Vergütung (s.a. K. Rz. 67 ff.). 

Wirtschaftlich ist die Frage, wie lange diese Phase der Überschneidung dauert. Hier 

wären ein klarer Beginn (Abnahme) und kurze Frist hilfreich (s.a. K. Rz. 71). 

Von der Grundentscheidung bezüglich der Sachqualität für Software und der Frage der 

Datenträgerbasierung spiegelt sich quer durch die verschiedenen Kapitel als Meinung, 

dass im Grunde Software eine Sache im Sinne des BGB bzw. der vertragsrechtlichen 

Vorschriften ist und dass es im Rahmen des Urheberrechts auf die Form des Datenträgers, 

ob also 3,5 Zoll Diskette oder DVD oder Stick oder Palm, nicht ankommt. 

Die Zielsetzung von Software ist, den Computer als nicht zu Ende konstruierte Maschine 

zu steuern bzw. darauf abzulaufen. Infolge dessen gehört Software zwangsläufig 

zur Hardware. Deren Datenträger ist eine technische Zufälligkeit, genauso wie die 

Onlineübermittlung und deren Ausprägung. Dies wird am deutlichsten, wenn man 

sich die Übertragung per Internet vorstellt, bei der beide Parteien nicht wissen, auf 

welchem Wege die einzelnen Teilchen beim Empfänger ankommen. 

Hinsichtlich der „Gebrauchtsoftware“ wird bei Überlassung auf Dauer vertreten, dass 

wegen des kaufrechtlichen Erwerbs von Software ein Weitergabeverbot unwirksam 

ist. Die Frage des Vervielfältigungsstücks auf einem speziellen Datenträger stellt sich 

nicht. Es eignet sich dafür jeder Datenträger, auf dem die Software bestimmungsgemäß 

repräsentiert werden kann. Ein Unterschied zwischen einer Diskette oder einer 

CD oder auch einer DVD gegenüber einem Stick oder anderen mobilen Datenträgern 

ist nicht in dem Sinne erkennbar, dass es sich hierbei um verschiedene Nutzungsarten 

handeln würde. Insofern sind auch die Entscheidungen heranzuziehen, die der 

BGH selbst in der OEM-Entscheidung dafür benutzt hat, um zu begründen, dass auch 

hinsichtlich OEM keine eigene Nutzungsart vorliegt. 

Diese Gedanken hat der BGH in der Entscheidung CPU-Klausel nochmals aufgegriffen, 

wo es sich um einen Mietvertrag handelte. In dem Zusammenhang führte der 

BGH aus: 


„Highlights“ der Rspr. zum IT-Recht Rz. 19 A 

„Auch wenn Nutzungsrechte inhaltlich begrenzt eingeräumt werden, ist urheberrechtlich doch 

nur eine Beschränkung auf übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar 

abgrenzbare Nutzungsformen möglich.“ 1 

Diese Prinzipien können nicht dadurch konterkariert werden, dass eine der Software 

eigene Notwendigkeit auf einem Datenträger beliebiger Art repräsentiert werden zu 

müssen, im Rahmen einer beliebigen Auswahl auf eine Diskette als Datenträger begrenzt 

wird, während alle anderen Formen der Repräsentation nicht zur Erschöpfung 

führen sollen2 . 

Dementsprechend wird auch bei § 651 BGB die Auffassung vertreten, dass dieser 

anzuwenden ist. Die absolut herrschende Meinung ist gegenteiliger Auffassung3 . Deshalb 

wird dieses Problem zwar angesprochen, aber Software-Erstellung, – Anpassung 

und Systemvertrag als Werkvertrag abgehandelt. 

Inhaltlich besteht dennoch hinsichtlich der Bejahung der Sachqualität für Software 

Übereinstimmung mit der BGH-Entscheidung zu ASP4 . 

In der weiteren Konsequenz wird für den Fall, dass Software auf Dauer gegen Einmalentgelt 

an den Kunden überlassen wird, differenziert, und zwar danach, ob die 

Software online transportiert wird und dafür gedacht ist, beim Kunden auf Dauer zu 

verbleiben bzw. in dessen Herrschaftsbereich zu sein oder ob es sich um eine Onlinenutzung 

handelt, wie dies wohl auch in der viel diskutierten Richtlinie angedeutet 

worden ist (s. C. Rz. 137 ff.). 

Dies ergibt, weil der herrschenden Meinung bei § 651 BGB gefolgt wird, kein konsistentes 

Bild. Die vermittelnde Kompromissmeinung ist die bei Palandt. Danach steht 

schlicht bei Softwareerstellung und -anpassung der immaterielle Teil der Leistungen 

zumindest dann im Vordergrund, wenn der Kunde die Software beistellt oder diese 

neu geschaffen wird. Zwar wird in diesem Zusammenhang vornehmlich die Entscheidung 

des BGH vom 9. 10. 2001 herangezogen, die also vor der Schuldrechtsmodernisierung 

erging und die einen Fall der Portierung betraf5 . Jedoch zwingt diese Auffassung 

nicht dazu, etwa auch im Hinblick auf Miete, die Sachqualität zu verneinen. 

Das Interessante ist, dass im Zusammenhang mit der Softwareüberlassung über eine 

technische Zufälligkeit die Qualifizierung des Datenträgers diskutiert wird, während 

z.B. im Zusammenhang mit Pflege diese Thematik keine Rolle spielt. Dabei ist es 

Standard der Softwarehäuser, Updates per Remote-Service bzw. online zu überlassen. 

Inwieweit sich dies auch auf solche Fälle auswirkt, in denen der Kunde die Software 

datenträgerbasiert erworben hat, ist völlig unklar (s.a. C. Rz. 141 ff., K. Rz. 18, 67 f.). 

Besonders wichtig erscheint die BGH-Entscheidung zu Software und deren Qualität 

im Zusammenhang mit der Insolvenz des Softwarehauses. Danach ist klar, dass eine 

aufschiebend bedingte Verfügung über noch entstehende Softwareversionen mit dinglicher 

Wirkung insolvenzfest möglich ist6 . Bei dieser Entscheidung hat einerseits der 

Quellcode keine Rolle gespielt, was im Hinblick auch auf die Hinterlegungsproblema- 

1 BGH v. 24. 10. 2002 – I ZR 3/00, CR 2003, 323 – CPU-Klausel – m. Verweis auf BGH v. 6. 7. 

2000 – I ZR 244/97, CR 2000, 651 – OEM – m. Anm. Chrocziel u. Anm. Lehmann sowie 

Schricker/Schricker, Urheberrecht 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG, Rz. 8 u.w.N. 

2 Dementsprechend s. a. C, Rz. 123 ff., u. J. Rz. 141 ff. 

3 S. zum Überblick Schneider, in: Schneider/von Westphalen (Hrsg.), Softwareerstellungsverträge, 

Kap. B., Rz. 78 ff. mit Übersicht über die Literatur, Rz. 81 mit BGH-Entscheidungen zur 

Sachqualität der Software. 

4 BGH v. 15. 11. 2006, CR 2007, 75. 

5 BGH v. 9. 10. 2001, CR 2002, 93. 

6 S. BGH v. 17. 11. 2005, CR 2006, 151; s.a. M. Rz. 130b. 


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tik bedauerlich ist, weil dann die Möglichkeit bestünde, sie sozusagen auf dieses 

zusätzliche Vertragsverhältnis und dessen Wirksamkeit „hochzurechnen“. Andererseits 

ist das Besondere an der Entscheidung, dass im Ergebnis, wie der BGH genau 

sieht, die fragliche Kündigungsklausel im Vertrag, die dann zu dem Eintritt der aufschiebenden 

Bedingung führt, das gleiche Ergebnis erzeugt, wie eine klar nicht insolvenzfeste 

Vorausverfügung. Dabei spielt eine Rolle, was wiederum bei Escrow-Verträgen 

wohl häufiger nicht so gesehen wird bzw. wenn es auch um die Überlassung des 

Quellcodes geht, dass im konkreten Fall der Eintritt dieser Bedingung kombiniert 

wird und zwar damit, dass der Begünstigte nunmehr das ausschließliche Vertriebsrecht 

hat, aber dafür eine Vergütung zu zahlen hat, die sich nach Umsätzen der 

letzten Jahre ermittelte1 . 

Dementsprechend müsste man überlegen, ob man bei den Fällen, wo der Quellcode 

nicht sofort unmittelbar an den Kunden übergeben wird, nicht eine ähnliche Konstruktion 

einbauen sollte, um diese insolvenzfest zu machen. Die Überlegungen hierzu 

sollten sich auch daran orientieren, wie § 108a InsO, der eine Spezialregelung für Lizenzen 

einführen soll, genau lauten wird, was derzeit noch strittig ist (s. M. Rz. 146 ff.). 

Die Schuldrechtsmodernisierung hat sich inzwischen auch durch höchstrichterliche 

Rechtsprechung so weit etabliert, dass eine Reihe von Problemlagen geklärt wird. 

Dies betrifft allerdings im Wesentlichen „Nicht-IT“-Fragen. Jedoch lässt sich eine 

Reihe dieser Entscheidungen auf den IT-Bereich und insbesondere den Vertragsbereich 

anwenden. Parallel ist zu verzeichnen, dass die Themenstellungen im IT-Bereich 

aus dem Bereich Aufklärungs- und Beratungsverschulden eher rückläufig bzw. 

selten sind. Gleiches gilt auch für die Bereiche der Einheitlichkeit des Vertragsgegenstands, 

soweit verschiedene Urkunden eingesetzt wurden. 

Beide Themenbereiche werden in Kap. D. behandelt2 . 

Diese Entwicklung könnte sich noch durch die Rezeption einer BGH-Rechtsprechung, 

auch wenn diese zum Baurecht ergangen ist, verstärken. Auch nach der 

Schuldrechtsmodernisierung bleibt es dabei, dass so genannte Funktionsmängel trotz 

einwandfreier Ausführung des in der Leistungsbeschreibung dargestellten Werkes zur 

Mängelhaftung des Unternehmers führen, der nicht geprüft hat, ob die Vorleistungen 

anderer Unternehmer ausreichend sind3 . 

Die Entscheidung ist wichtig, weil sie den Verantwortungsbereich, der im Themenkomplex 

Aufklärungs- und Beratungsverschulden angesprochen ist, in das Mängelrecht 

verlagert bzw. dort belässt. 

Zugleich erfolgt eine revidierende Interpretation des Mangelbegriffs. Die Schuldrechtsmodernisierung 

hatte eine Mängelhierarchie sowohl beim Kauf- als auch beim 

Werkvertrag geschaffen, die nahezu gleich ausgestaltet ist. Aus dem Wortlaut lässt 

sich einwandfrei entnehmen, dass die Mängelkategorie der vertraglich vereinbarten 

Beschaffenheit die übrigen Mängelkategorien verdrängt, ebenso wie wiederum die 

Kategorie der vorausgesetzten Verwendung, die Kategorie der gewöhnlichen Verwendung 

bzw. die Üblichkeit verdrängt. Gemäß der BGH-Entscheidung kommt es jedoch 

auf diese Mängelhierarchie nicht an. Dies hat noch einen Hintergrund, der aber so 

deutlich in der BGH-Entscheidung nicht angesprochen wird, dass nämlich insoweit 

die EU-Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf nicht richtig umgesetzt worden ist. Dort 

1 S. wörtliches Zitat der Klausel in Rz. 130g, Fn. 1. 

2 Zu c.i.c. s. D., Rz. 226 ff.; zu Einheitlichkeit s. D., Rz. 316 ff. und für Standard und Anpassen 

s. H. Rz. 333 ff. 

3 S. BGH v. 8. 11. 2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511 – Heizungsanlage. S.a. D. Rz. 305. 


Einzelne Themenbereiche des IT-Vertragsrechts Rz. 25 A 

sind die Kategorien, wann ein Werk mangelfrei ist, nicht abschließend und zudem 

sind sie kumulativ anzuwenden. D.h., dass des Weiteren bei Vorliegen dieser Merkmale 

in ihrer Kumulation vermutet wird, dass die Sache mangelfrei sei. Insofern ist 

die Entscheidung des BGH also auch auf Grund des gleichen Wortlauts nicht nur für 

den Werkvertrag, sondern auch für den Kaufvertrag von zentraler Bedeutung, auch 

wenn dort die Prüfungs- und Hinweispflichten im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung 

wiederum eher eine geringe Rolle spielen. 

III. Einzelne Themenbereiche des IT-Vertragsrechts 

Bei den zum Teil sehr wichtigen einzelnen Themen im Rahmen des IT-Vertragsrechts, 

wie Dokumentation, Pflichtenheft mit Rückwirkung, „Anlaufschwierigkeiten“ 

u.Ä., hat sich mit Ausnahme des Quellcodes relativ wenig getan. Die Situation 

ist also ziemlich klar (auch wenn sie oft missachtet wird): 

– Bei jedem IT-Produkt, gleich ob Hard- oder Software, Standard- oder Individual-Software, 

gehört mit zum Vertragsgegenstand eine Bedienungsanleitung („Handbücher“) 

1 und wohl auch eine Installationsanleitung2 . Letztere kann auch Teil der Bedienungsanleitung 

sein. Die weiteren möglichen Dokumentationen, die der Kunde 

evtl. benötigt bzw. wünscht, muss er ausdrücklich im Vertrag vereinbaren. Allenfalls 

lässt sich aus den sonstigen vertraglichen Umständen auf deren Mitlieferung schließen, 

grundsätzlich muss jedoch hierzu eine Einzelvereinbarung getroffen werden. 

Dies betrifft etwa die Entwicklungsdokumentation, Entwicklungswerkzeuge u.Ä. 3 . 

Die Fälligkeit der Dokumentation ist zwar bei Ablieferung der Software gegeben, 

bei Projekten jedoch mit zahlreichen Änderungswünschen muss nach Fertigstellung 

der Software noch angemessen Zeit zur Erstellung der Dokumentation verbleiben4 

. 

Für Dokumentationen gibt es DIN-Normen, die wichtige Regeln für die Ausgestaltung 

enthalten. DIN 66230 betrifft die Programmdokumentation, DIN 66231 die 

Programmentwicklungs-Dokumentation und DIN 66232 die Datenbeschreibung. 

– Diese DIN-Normen selbst aber besagen nicht, dass nach Stand von Wissenschaft 

und Technik eine Dokumentation mitzuliefern wäre. Diese Pflicht hat der BGH 

auch nicht etwa aus DIN-Normen heraus entwickelt. Diese Normen gelten zudem 

schon länger als veraltet. Soweit ersichtlich werden nur die Grundsätze ordnungsgemäßer 

Buchführungssysteme fortgeschrieben. Sie werden deshalb auch außerhalb 

des EDV-Rechts als Richtlinie für eine ordnungsgemäße Dokumentation herangezogen5 

. Es gibt offensichtlich eine Auffassung vor allem unter Sachverständigen, 

dass ein Pflichten- oder Lastenheft genanntes Instrument als Vorstufe zur Dokumentation, 

nämlich der Sollbeschaffenheit, vom Unternehmer zu erstellen ist und 

dass sich dies aus DIN ISO 9000 ff. ergebe. Richtig ist, dass die juristische und die 

Informatik-Definition von Pflichten und Lastenheft vertauscht sind: Was technisch 

als „Lastenheft“ definiert ist, meinen die Juristen, wenn sie von „Pflichtenheft“ 

1 S. BGH v. 4. 11. 1992 – VIII ZR 165/91, NJW 1993, 461 – Dachdeckerbetrieb; s. D. Rz. 44 ff., 

513. 

2 S.a. F. Rz. 44 ff., J. 363 ff.; nicht völlig mit Montageanleitung gleichzusetzen, s. D., Rz. 68, 

773 ff. 

3 Zur Liste möglicher Dokumentationen s. D. Rz. 780. 

4 BGH v. 20. 2. 2001, CR 2001, 367 – Warentermingeschäft II. S., auch zur Rückrechnung eines 

Projektplans anhand dieser BGH-Entscheidung H. Rz. 143b. 

5 Etwa bei Sachverständigen-Gutachten. 


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sprechen: fachliche Spezifikation. Dagegen ist technisch mit Pflichtenheft die technische 

Spezifikation, der erste Schritt im Rahmen der Realisierung gemeint. 

– Das Pflichtenheft im juristischen Sinne hat der Auftraggeber beizubringen (s. D. 

Rz. 412 ff., 417). Ansonsten, wenn dieses fehlt, gilt ein „mittlerer Ausführungsstandard“ 

als geschuldet1 . 

– Beim Quellcode war es lange Zeit so, dass genau gegenteilig dieser nicht mitgeschuldete 

Leistung war, wenn dies nicht explizit vereinbart worden war2 . 

Hier hat sich ein nicht unerheblicher Entwicklungsschritt insoweit getan, als der 

BGH nunmehr die grundsätzliche Möglichkeit eröffnet, dass der Quellcode auch 

mitgeschuldete Leistung ist, ohne dass dies ausdrücklich erwähnt wird, wenn sich 

dies aus den Umständen des Vertrages ergibt. Eine wichtige Rolle spielt dabei die 

Höhe der Vergütung und die evtl. Notwendigkeit seitens des Kunden, seinerseits 

Mängel-Arbeiten und Weiterentwicklung im Verhältnis zu seinen Kunden betreiben 

zu müssen3 . 

– Das Thema Anlaufschwierigkeiten bzw. deren Überwindung ist praktisch nicht 

mehr virulent. Relevant könnte es dann werden, wenn über § 651 BGB bei Erstellung 

und Anpassung von Software Kaufrecht angewandt würde, weil dann keine 

Abnahme mehr erforderlich wäre, so dass statt der Abnahme dann diese Institution 

wieder zum Tragen käme4 . 

– Verjährung, Mängelrügen 

Im Bereich der Mängel-Handhabung haben sich eine Reihe von BGH-Entscheidungen 

im Nicht-IT-Bereich im Ergebnis zu folgendem Bild entwickelt: 

– Zwar ist der Bagatellmangel im Bereich von Kaufrecht nicht mehr beim Kaufvertragsrecht, 

sondern im Allgemeinen Leistungsstörungsrecht geregelt. Jedoch 

kann die Interpretation genauso wie zu § 459 BGB a.F. erfolgen5 . 

– Der Bagatellcharakter bzw. dessen Wirkung entfällt, wenn Arglist vorliegt6 . 

– Grundsätzlich ist eine einheitliche Frist zur Nacherfüllung zu setzen7 . Zur Ermittlung 

der Angemessenheit der Frist bei Nachbesserung kann evtl. berücksichtigt 

werden, wenn sich der Kunde in vorausgehendem Annahmeverzug befand: 

Dem Unternehmer ist es nicht zumutbar, sich dauernd zur Erbringung der noch 

ausstehenden restlichen Werkleistung bereitzuhalten8 . 

– Das Erfordernis der Fristsetzung gilt wiederum nicht, wenn auf Seiten des Lieferanten/Auftragnehmers 

Arglist vorliegt9 . 

– Rügt der Besteller/Kunde unberechtigterweise einen Mangel, dessen Phänomen 

in seiner Sphäre liegt, kann der Auftragnehmer/Lieferant für seine Arbeiten eine 

Vergütung verlangen10 . 

1 S. BGH v. 16. 12. 2003 – X ZR 129/01, CR 2003, 490; D. Rz. 415; H. Rz. 148. 

2 BGH v. 30. 1. 1986, CR 1986, 377 – Service-RZ I. 

3 BGH v. 16. 12. 2003 – X ZR 129/071, CR 2004, 490; s.a. D. Rz. 752, 768 ff. 

4 S. i.V.m. Ablieferung, BGH v. 22.12.1999, CR 2000, 207 – Lohnprogramm. 

5 BGH v. 8. 5. 2007 – VIII ZR 19/05, CR 2007, 558; BGH v. 12. 3. 2008 – VII ZR 253/05. 

6 BGH v. 24. 3. 2006 – V 173/05, NJW 2006, 1960. 

7 BGH v. 15. 11. 2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504. 

8 BGH v. 3. 4. 2007, NJW 2007, 2761, wichtig auch für Änderungen und Fälligkeit der Dokumentation, 

s. D. Rz. 793 ff., 807. 

9 BGH v. 8. 12. 2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835; BGH v. 28. 2. 2007 – V ZB 154/06, NJW 

2007, 1534. 

10 BGH v 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, CR 2008, 278 – Lichtrufanlage. 


Einzelne Themenbereiche des IT-Vertragsrechts Rz. 32 A 

– Ansonsten genügt aber, wenn es um einen Mangel geht, dass der Kunde das 

Erscheinungsbild rügt. Die Diskussion zwischen den beiden Vertragspartnern, ob 

ein Mangel vorliegt und welcher Art dieser ist bzw. wem dieser zuzurechnen ist 

u.Ä., wirkt als „Mängeldialog“ verjährungshemmend1 . 

Die Mängelhierarchie in §§ 434 und 634 BGB verdrängt nicht den Funktionsmangel. 

Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es zwar die vereinbarte Beschaffenheit 

(gemäß „Pflichtenheft“ 2 ) aufweist, jedoch nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit. 

Dieser Mangel wird dem Unternehmer zugerechnet, wenn er nicht seiner Prüfungs- 

und Hinweispflicht auch hinsichtlich der unzureichenden Vorleistung eines 

anderen Unternehmers nachgekommen ist3 . 

Zur kostenlosen Nacherfüllung – hier von mangelhaften Parkettstäben – durch Ersatzlieferung 

gehört bei Kauf nicht die Neuverlegung4 . Diesen Aufwand kann der 

Käufer als Schadensersatz parallel geltend machen, wenn den Unternehmer Verschulden 

trifft5 . 

Die Einschätzung der verschiedenen IT-Markt-typischen Erscheinungsformen bzw. 

Vertragsgegenstände ist relativ konstant, bietet aber ein eigentümliches Bild bei genauerer 

Betrachtung: Eine Reihe von Vertragsgegenständen bzw. Vertragstypen 

scheint völlig klar zu sein, erweist sich aber bei näherer Betrachtung als keineswegs 

so trivial bzw. so einfach zu beurteilen. Diese Bereiche werden aber zu einem erheblichen 

Teil von der Rechtsprechung praktisch nicht behandelt, was darauf schließen 

lässt, dass der Markt insoweit hierin kein Problem sieht. Andere Bereiche, die ebenfalls 

für völlig klar angesehen wurden, werden neu problematisiert, wobei die neue 

Art der Auslegung zu sehr eigenartigen Ergebnissen bzw. Verwerfungen innerhalb des 

Systems führt. 

Die Industrie sieht die Verträge im Bereich der Planung einschließlich der Unterstützung 

bei der Erstellung der „Pflichtenhefte“, also im juristischen Sinne, tendenziell 

eher als Werkvertrag, die Praxis sieht sie als Dienstvertrag. Der Unterschied hat sich 

in den letzten Jahren zwar bei Vertragsverhandlungen durchaus gezeigt, nicht aber in 

der Rechtsprechung widergespiegelt. 

Der Vertrag zur Softwareerstellung wird einheitlich nach wie vor als Werkvertrag 

gesehen. § 651 BGB wird praktisch negiert. 

Der Vertrag zur Anpassung von Standardsoftware wird ebenfalls einheitlich als Werkvertrag 

angesehen, also nicht in die beiden Bereiche Erwerb der Standardsoftware und 

Anpassung zerlegt. Der Vertrag zu Wartung und Pflege wird wohl nach wie vor überwiegend 

als Werkvertrag gesehen. Bei Wartung leuchtet dies ein, bei Pflege wäre es 

zumindest zu hinterfragen. 

Der Vertrag zur Überlassung von Standardsoftware auf Dauer gegen Einmalentgelt 

wird unproblematisch nach wie vor als Kauf zu qualifizieren sein (notfalls über § 453 

BGB). Vereinbarte Installation wird dabei wie „Montage“ gewürdigt, ändert also am 

Vertragstyp nichts (§ 434 Abs. 2 BGB) 6 . Kaufrecht kann auch bei datenträgerloser Lieferung 

gelten, allerdings soll dann keine Erschöpfung eintreten (s. D. Rz. 515 ff., J. 

Rz. 74 f., 104c, N. Rz. 100). 

1 BGH v. 30. 10. 2007 – X ZR 101/06, CR 2008, 145. 

2 S. Rz. 24 ff., D. Rz. 412 ff.; s.a. zum funktionalen Mangelbegriff Lucenti, NJW 2008, 962. 

3 BGH v. 8. 11. 2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511. 

4 BGH v. 27. 6. 2008 – VIII ZR 211/07, MIR 2008, 242. 

5 BGH v. 27. 6. 2008 – VIII ZR 211/07, MIR 2008, 242. 

6 Zu Installation allg. s.a. D. Rz. 48 ff. 


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Service-Rechenzentrum- und generell IT-Outsourcing-Verträge sind in ihrer Vertragstypologie 

noch nicht klar1 . Bei vereinbarten Service-Levels zu Performance und/oder 

Verfügbarkeit tritt das Erfolgsmoment so klar hervor, dass Werkvertrag nahe liegt. 

„Reine“ Accessprovider-Verträge werden als Dienst-, ASP-Verträge im Schwerpunkt 

als Mietvertrag qualifiziert2 . Auch hier gilt aber, dass die zusätzliche Vereinbarung 

von Service Levels werkvertraglichen Charakter hat, evtl. sogar dem ganzen Vertrag 

das Gepräge gibt. Hostprovider werden ähnlich variierend eingeschätzt wie Service- 

Rechenzentrums-Verträge bzw. IT-Outsourcing. 

Für die reine Form, also ohne zusätzliche Leistungen mögen die Einordnungen ebenso 

zutreffen wie bei Pflege für das Gesamtbild. Dennoch übersieht diese Einordnung in 

vielen Fällen das Gefüge von verschiedenen Pflichten, das hier ineinander greift. Dies 

gilt insbesondere für ASP, wo etwas anders als beim Zugangsprovider die zusätzlichen 

Leistungen kaum sauber trennbar sind, vielmehr unmittelbar zur Erbringung der Gesamtperformance 

dienen (s.a. M. Rz. 25). 

Während, wie angedeutet, das Thema Gebrauchtsoftware trotz der OEM-Entscheidung 

des BGH nunmehr eine erhebliche Rolle spielt, lässt sich dies von einem auf 

dem Markt sehr weit verbreiteten Modell der Vergütung bei Standardsoftware auch 

i.V.m. der Pflegevergütung bzw. deren Dimensionierung nicht sagen. Die Vergütungskonzepte 

bei Standardsoftware, die auf die Nutzungsintensität abstellen, haben im 

Urheberrecht keine Entsprechung. Wenn etwa dafür, dass drei Personen an einem 

Client nacheinander je Schicht arbeiten, eine höhere Vergütung verlangt wird, so mag 

dies verständlich sein, was das wirtschaftliche Interesse betrifft. Mit Kauf lässt sich 

jedoch eine Vergütungsabrede nicht vereinbaren, bei der nach Erwerb Vergütung nach 

der Nutzungsintensität zusätzlich verlangt wird. Völlig unproblematisch wäre hingegen 

eine Vergütungsabrede bei Miete, die auf die Nutzungsintensität abstellt. Würde 

sich der Anbieter aber für Miete entscheiden, könnte er die Pflege nicht gesondert 

ausweisen. Die Berechnungsbasis für die Pflege ist andererseits wiederum die Vergütung 

für die Standardsoftware. 

Im Laufe der Zeit sind die BVB weitgehend durch EVB-IT abgelöst worden. Einige 

Restbestände sind noch verblieben, weil die EVB den alten Geltungsbereich der BVB 

nicht völlig abdecken. Die EVB-IT kann man nach zwei Generationen einteilen, deren 

erste der weitaus größte Komplex ist. Er betrifft die EVB-IT zu Hardware, Standardsoftware 

(Kauf und Miete), Dienstleistungen und Pflege der Standardsoftware. Hier 

liegen industriefreundliche Texte vor, bei denen sich der öffentliche Auftraggeber 

selbst beschneidet, was auch in AGB wirksam ist (zu Lasten des Verwenders). Der 

zweite Komplex besteht derzeit aus den EVB-IT System3 . Diese sind die ersten, die 

weitgehend die gesetzlichen Regelungen nachbilden und nur zu kleineren Teilen für 

den Auftraggeber nachteilige Regelungen einbauen. Diese EVB-IT wurden erheblicher 

Kritik seitens der Industrie unterzogen (s. D. Rz. 213). 

Nach wie vor ist es üblich, dass sich Verwender von AGB günstig erscheinende Regelungen 

aus den Verträgen anderer Verwender „herauspicken“ und zu einem scheinbar 

günstigen Paket von AGB-Klauseln zusammenstellen. Belassen die AGB Interpreta- 

1 S. M. Rz. 24 ff. Bräutigam (Hrsg.), Outsourcing, 2003; Söbbing u.a., Handbuch IT-Outsourcing, 

3. Aufl., 2006. 

2 BGH v. 23. 3. 2005 – III ZR 338/04, 816 – access; BGH v. 15. 11. 2006 – XII ZR 120/04, CR 

2007, 75 – ASP –. 

3S.Lensdorf, CR 2008, 1. Ein Systemlieferungsvertrag ist in Arbeit. S. schon Verweis in den 

Nutzungshinweisen zu EVB-IT System Version 1.01 v. 1. 11. 2007, S. 7. 


„Software ist nie fehlerfrei“ Rz. 39 A 

tionsspielräume oder widersprechen sie sich untereinander, was häufig vorkommt, hat 

der Verwender der Klauseln Nachteile. Es gibt ein Risiko des AGB-Verwenders, dass 

sich seine AGB nachteilig ihm gegenüber, ganz anders als beabsichtigt, auswirken. 

Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass die Auslegung nicht mit dem Ziel erfolgen 

darf, einer Klausel möglichst zur Geltung zu verhelfen, wie dies bei Individualverträgen 

richtig wäre (§§ 157, 242 BGB). Vielmehr hat bei mehreren möglichen Auslegungsalternativen 

die verwenderunfreundliche Alternative in dem Sinne Vorrang, 

dass zu prüfen ist, ob die „(scheinbar) kundenfeindlichste Auslegung einer Inhaltskontrolle 

standhält“ 1 . 

Auch GPL und andere Lizenzen für Open Source sind AGB. Unklar ist allerdings, wer 

sie stellt. Open Source hat sich auch rechtlich etabliert2 . Wenn unklar gewesen sein 

mag, wie Open Source genau zu qualifizieren ist, so hat sich jedenfalls herausgestellt, 

dass man Verletzungen der Open-Source-Lizenzen gerichtlich, insbesondere durch 

Wettbewerber, verfolgen kann und insofern diese Lizenzen auch Bestand haben, obwohl 

sie nicht nur AGB sind, sondern zu einem erheblichen Teil unwirksame Klauseln, 

vor allem zu Gewährleistung und Haftung, enthalten. Möglicherweise stellen 

die GPL u.ä. Lizenzen ein Konditionenkartell dar, weil der jeweilige Adressat verpflichtet 

wird, als Lizenznehmer seinen Kunden gegenüber die Bedingungen der 

Open-Source-Lizenz zugrunde zu legen3 . 

Als einen eigenen, größeren Komplex und Entwicklungsstrang ist die Thematik Compliance 

sehen, die vor allem in Kap. B. Berücksichtigung findet: Es zeigt sich immer 

mehr, dass zur Ordnungsmäßigkeit der IT im Hause eines Anwenders die Einhaltung 

des Gesamtbestandes an rechtlichen Regelungen i.V. mit der Sicherheit der IT gehört, 

somit auch die Einhaltung der Datenschutzvorschriften. 

Noch nicht genau zu beurteilen ist die Wirkung des Grundrechts auf Gewährleistung 

der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme im nicht-öffentlichen 

Bereich4 . Besonders praxisrelevant erscheint die „Ausstrahlung“ als mittelbare 

Drittwirkung einmal für das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer, also die Ausgestaltung 

der Berechtigungen und Kontrollen der IT und TK am Arbeitsplatz, und 

sodann die Absicherung des Unternehmens nach außen i.S. der IT-Compliance5 . Evtl. 

trägt die Berücksichtigung dieser Ausstrahlungswirkung auch zur stärkeren Querverbindung 

von Datenschutz und Datensicherung bei6 . 

IV. „Software ist nie fehlerfrei“ 

Eine der meist verwendeten Formulierungen in IT-AGB ist „Software ist nie fehlerfrei.“ 

oder „Aufgrund der Eigenheiten (oder Komplexität) von Softwareentwicklung ist 

es nicht möglich, Software völlig fehlerfrei zu gestalten.“ Aus diesem Grunde folgen 

dann mehr oder weniger weitgehende Ausschlüsse. AGB-rechtlich sind diese Ausfüh- 

1 S. zum Vorgehen der Prüfung bei Unklarheit gem. § 305c Abs. 2 BGB BGH v. 12. 3. 2008 – 

XII ZR 147/07, Rz. 17 unter Hinweis auf Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 305 Rz. 20. S.a. D. 

Rz. 23 ff. 

2 Zu GPL 3 s. z.B. Koglin, CR 2008, 137. 

3 Zu open source und Rechtsprechung s. C. Rz. 33 ff. 

4 BVerfG v. 27. 2. 2008 – 1 BvR 370/07, 595/07, CR 2008, 306; dazu Hornung, CR 2008, 299, B. 

Rz. 131 ff. 

5S.Stögmüller, CR 2008, 435. 

6 S. zu Datensicherung B. Rz. 447 ff., mit deren Einbeziehung in die „Compliance“ B. Rz. 500 ff., 

610 ff. 


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43 


rungen eher schädlich. Sie tendieren zu einer Beeinträchtigung der Mängelrechte des 

Kunden. Im ungünstigen Falle klingt die Formulierung wie ein „Gewährleistungsausschluss“, 

der ohnehin unwirksam wäre. 

Der brauchbare Ansatz für die Verwendung dieser Eigenart der Software sind zwei 

meist gerade nicht beachtete Vertragsthemen: 

a) Die Bagatellgrenze, die allerdings nicht mehr im Mängelrecht selbst steht, sondern 

im Allgemeinen Leistungsstörungsrecht1 ; es lässt sich argumentieren, dass eine gewisse 

(anfängliche) Fehlerrate bei neuer Software üblich ist und diese bei verstreutem 

Auftreten eher Bagatellcharakter hat. Auch ein Bagatellmangel löst aber das Programm 

der Mängelansprüche, also zunächst Nacherfüllung, aus. Das Recht des Rücktritts 

besteht allerdings nicht, wenn der Mangel unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2 

BGB). Auch der Schadensersatz statt der ganzen Leistung entfällt dann (§ 281 Abs. 1 

S. 3 BGB) 2 . 

b) Die Zahl der Nachbesserungsversuche, ggf. auch die Nachbesserungsfrist3 . 

Relevant wird die Thematik auch i.V.m. „Workaround“ (s. D. Rz. 603 ff.). Darunter 

verstehen die Softwerker eine Maßnahme, mit der der Mangel im juristischen Sinne 

nicht beseitigt, aber im technischen Sinne umgangen wird. Bei dem alten Mangelbegriff 

hätte man damit vielleicht sogar eine Mangelbeseitigung bewirkt, denn der 

Fehler wirkt sich dann zunächst einmal jedenfalls nicht aus. 

Tatsächlich bewirkt der Workaround in der Regel nur in der beim Kunden gerade im 

Einsatz befindlichen Software, dass sich der Mangel nicht auswirkt. Beim nächsten 

Update ist entweder die Software wieder mit dem gleichen Mangel behaftet oder der 

Update lässt sich wegen der Änderung gar nicht richtig vollziehen. Anders gesagt: 

Solche Workaround sind nicht unbedingt „releasefest“. Infolgedessen kann von einer 

endgültigen Beseitigung wohl nicht die Rede sein. Möglicherweise macht der Workaround 

die Handhabung auch umständlicher, was wiederum unter Bedienungsaspekten 

ein Mangel sein kann. Die Frage ist dann aber – deshalb die Überlegungen zur 

Bagatellgrenze –, ob er dann noch als erheblich anzusehen ist. 

Eine weitere Relevanz erhält diese Kategorie der vor Beginn oder behelfsmäßigen 

Fehlerbeseitigung im Zusammenhang mit so genannten SLA. Das SLA sieht unter 

Umständen vor, dass als Fehlerbeseitigung i.S. der Einhaltung der dafür vorgesehenen 

Fristen auch gilt, wenn dem Auftragnehmer die Umgehung gelingt. Dies ist dann 

zwar keine Mängelbeseitigung, wohl aber die Beseitigung des Problems des Ausfalls, 

also die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit aktuell. 

Eine weitere Relevanz könnte auch insoweit entstehen, als über den Workaround in 

der Regel die Parteien sehr viel schneller und viel verhandeln, weil dies ein erhebliches 

Interesse auch des Kunden sein kann, wenn dieser die Software kurzfristig 

wieder funktionsfähig erhält. Somit vermeidet der Auftragnehmer eventuellen Betriebsausfallschaden, 

der separat – neben der Nacherfüllung – droht (s. D. Rz. 664 ff.). 

Die Verhandlungen andererseits i.S. der BGH-Rechtsprechung erzeugen den für den 

Kunden günstigen Effekt, dass insoweit die Verjährung gehemmt ist4 . 

1 Die EVB-IT Überlassung, Typ A Ziff. 7.1 sehen dennoch vor: „Ein unerheblicher Sachmangel 

ist unbeachtlich.“. Typ B: „Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit ist unbeachtlich.“ 

Als selbst-benachteiligende AGB des Verwenders ist dies wirksam. 

2 BGH v. 10. 10. 2007 – VIII ZR 0/06, NJW 2008, 53. 

3 S. zu § 440 S. 2 BGB und den Chancen daraus D. Rz. 646 ff. 

4 § 203 BGB, s. a. BGH v. 26. 10. 2006 – VII ZR 194/05, NJW 2007, 587 i.V.m. BGH v. 30. 10. 

2007 – X ZR 101/06, CR 2008, 145 – Abwasserbehandlungsanlage, oben Rz. 29. 


Zum Schema der Kap. E.–O. Rz. 45 A 

V. Zum Schema der Kap. E.–O. 

Die Struktur der Kapitel ist gleich. Sie wird je nach Vertragsgegenstand noch durch 

einen Vorspann ergänzt. 

Dadurch ergibt sich folgendes Grobschema: 

Kap. Thema 

A. Einleitung 

B. Compliance, Datenschutz, E-Commerce 

C. Rechtsschutz 

D. Allgemeiner Teil des EDV-/IT-Vertragsrechts 

E.–O. Besonderer Teil 

1. Allgemeines 

2. Vorvertragliches Stadium 

3. Vertragsgegenstand 

4. Vertragliche Leistungen des Lieferanten, Spezifizierung der Leistung 

5. Vertragsdauer, Fristen 

6. Mitwirkung des Kunden 

7. Vergütung 

8. Änderungen 

9. Übergabe der Leistung, Annahme, Abnahme 

10. „Gewährleistung“, Mängel 

11. Haftung 

12. Schutz der Rechte 

13. Weitere Arbeiten 

14. Vertragsende, -beendigung 

15. Weitere Verträge, Beziehung zu diesen 

16. Erfüllungsort, Gerichtsstand 

17. Sonstiges 

P. Prozessuales 

Anhang 

Der Gedankliche Aufbau bei der Abfolge der einzelnen Kapitel ist der eines System- 

Projekts: 

– von der Beratung (E.) 

– über die Hardware (F.) mit Kauf, Miete und Leasing 

– sowie deren Wartung (G.) 

– zur Software, beginnend mit Erstellung (und Anpassung) (H.), dann 

– Standardsoftwareüberlassung auf Dauer und auf Zeit (J.), 

–zuPflege (K.). Es folgen 

– System (L.) und 

– Service-RZ/Outsourcing, Back Up, Escrow, (M.) 

– Vertrieb (N.) 

– Online Provider-Verträge (O.). 

Kombiniert führt dies zu einer Matrix. Sucht man etwa „Mängel“, ist dies im Besonderen 

Teil immer Ziffer 10, bei Hardware-Kauf in F., bei Standardsoftware in J. 


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Schematische Zuordnung von IT-Leistungsbereichen zu den Vertragstypen 

Legende 1 : 

– X1: anwendbar bzw. anzuwenden unmittelbar. 

– X2: anzuwenden über § 651 BGB bzw. dessen Anwendung (D. Rz. 498). 

– A: nach herrschender Meinung keine Anwendung von § 651 BGB auf den betreffenden Fall 

(H. Rz. 3b ff., D. Rz. 498 ff.). 

– O: wahrscheinlich „richtig“, neutral, mit BGH-Entscheidung als Argument (so z.B. Schmidl, 

MMR 2004, 590; Palandt/Sprau, Rz. 5 zu § 651 BGB u. Einf. 22 v. § 631 BGB). 

– Z: richtig wäre diese Einordnung (Schweinoch/Roas, CR 2004, 326 u. Koch, Erstellung und 

Lieferung von Software nach Werkvertragsrecht, ITRB 2008, 233 [richtig bei Onlineüberspielung]; 

Schneider, in: Schneider/von Westphalen [Hrsg.], Software-Erstellungsverträge, B, 

Rz. 81). 

– Z1: vertretbare Sache wird hergestellt. 

– Z2: unvertretbare Sache wird hergestellt, es gelten einige Regeln aus dem Werkvertragsrecht 

(§ 651 BGB Satz 3). 

Leistungsbereiche I 

DienstV 

1. Projektberatung Kap. E. 

1.1 Planung, Pla- 

6 

nungsunterstützung 

1.2 Pflichtenhefterstellung 

II 

KaufV 

Vertragstypen 

III 

WerkV 

1.3 Projektleitung2 6 

2. Hardware Kap. F. 

2.1 Gerätelieferung 

2.1.1 dauerhaft + 

6 

Einmalentgelt 

6 

IV 

§ 651 BGB 

V 

Miete 

2.1.2 Miete 6 

(s. F. Rz. 

216 ff.) 

2.1.3 Leasing 6 

(s. F. Rz. 

292 ff.) 

Miete + 

Besonderheiten 

2.2 Assembling, 

Konfiguration 

6 

(s.a. F. Rz. 

8, 42 ff.) + 

Montage 

Wartung Kap. G. 6 

3. Software 

3.1 Überlassung, 

Kap. J. 

1 Zu Ausführungen als Begründung dieser Einteilung s.a. D. Rz. 20, 498 ff., 509. 

2 S. zur Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag BGH v. 10. 6. 1999, NJW 1999, 3118; E. Rz. 37, 44. 




DienstV 

3.1.1 dauerhaft + 

Einmalentgelt 

II 

KaufV 

6 

Vertragstypen 

III 

WerkV 

IV 

§ 651 BGB 

V 

Miete 

3.1.2 ansonsten 

3.2 Erstellung, 

Kap. H. 

6 

(s. J. Rz. 

362a ff.) 

3.2.1 Standardsoftware 

(H. Rz. 61) 

X2 A Z1 

3.2.2 Individualsoftware 

3.2.2.1 mit Erfolgsrisiko 

X2 A Z2 

3.2.2.2 ansonsten 

3.3 Anpassung 

(s. H. Rz. 333 ff.) 

6 

3.3.1 Kunde stellt bei O1 3.3.2 AN stellt bei X 2 A Z 2 

3.3.3 Dritter als VP 

des AG 

X2 A Z2 

4. Pflege der Software, Kap. G. 

4.1 Fehler 

4.1.1 Beseitigung 6 

4.1.2 Bearbeitung 6 

4.2 Update 

4.2.1 Lieferung 6 

4.2.2 Aktualisie- 

6 

rungspflicht 

4.3 Hotline 

4.3.1 Beratung 6 

4.3.2 Fehlerbeseitigung 

4.3.3 Lieferung (DFÜ) O 2 

4.4 Remote Services 

+ Bereitstellung 

1 Unter Berücksichtigung von BGH v. 9. 10. 2001, CR 2002, 33, obwohl vor Schuldrechtsmodernisierung, 

so auch Palandt/Sprau, Rz. 5 zu § 651 BGB u. Einf. 22 f. § 631 BGB. 

2 Ähnlich Access-Provider-Vertrag (?), dann BGH v. 23. 3. 2005 u. CR 2005, 816 (Dienstvertrag). 

3 Unter besonderer Berücksichtigung v. BGH 15. 11. 2006, CR 2007, 75 – ASP –. 

6 

X 3 

Schneider | 15

47 



DienstV 

5. Systemvertrag, Kap. L. 

5.1 Lieferung Hard- + 

Software 

5.2 wie 5.1 + zusätzl. 

Leistungen 

6. Rechenzentrum-Vertrag, Kap. M. 1 

7. Services (Diverses) Kap. D. 

7.1 Installation 

(s. D. Rz. 48 ff.) 

7.2 Einweisung 

(s. D. Rz. 108 ff.) 

6 

II 

KaufV 

Vertragstypen 

III 

WerkV 

X1 A 

IV 

§ 651 BGB 

X2 O Z 

6 2 

7.3 Schulung 6 

7.4 Konvertierung3 6 

7.5 Portierung 64 7.6 Sonstige, Support 6 

V 

Miete 

Die vorstehenden vertragstypologischen Einordnungen haben folgende schematisch 

zusammengestellte Begründung: 

Vertragsgegenstand 

Standardsoftware-Überlassung 

(J.) 

Vertragstyp bestätigt durch 

– auf Dauer gegen Einmalentgelt 

– auf Zeit und/oder gegen 

wiederholtes Entgelt bzw. 

auf unbestimmte Zeit, insbesondere, 

um in den Genuss 

wirksamer Nutzungsbestimmungen 

(z.B. einer 

CPU-Klausel) zu kommen 

16 | Schneider 

Kauf einer Sache BGH v. 14. 7. 1993, CR 1993, 

681 (Verkaufsabrechnung) 

i.V.m. BGH v. 4. 11. 1987, CR 

1988, 124 und vom 24. 1. 

1990, CR 1990, 384 etc., 

sowie schließlich BGH v. 

22. 12. 1999, CR 2000, 207 

(Lohnprogramm); in Abgrenzung 

bestätigt durch BGH v. 

24. 10. 2002 – I ZR 3/00, CR 

2003, 323 – CPU 

Miete bzw. Mietrecht, 

Lizenz – immer Pacht 

> Miete 

Auch bei ASP, also ohne körperliche 

Überlassung 

1 Zu ASP als Miete BGH v. 15. 11. 2006, CR 2007, 73; M. Rz. 24 ff. 

2 Wenn nicht Kauf + „Montage“, dann: wie 5. 

3 Migration s. D. Rz. 128 ff. 

4 S. BGH v. 9. 10. 2001, CR 2002, 93. 

BGH v. 24. 10. 2002 – I ZR 

3/00, CR 2003, 323 – CPU. 

BGH v. 17. 11. 2005 – IX ZR 

162/04, CR 2006, 151; 

BGH v. 15. 11. 2006 – XII ZR 

120/04, CR 2007, 75 – ASP.


Vertragsgegenstand Vertragstyp bestätigt durch 

– Download zwecks Überlassung 

Richtig wäre Kaufrecht; es 

soll aber an „Erschöpfung“ 

fehlen 

Keine Erschöpfung (LG München 

I v. 15. 3. 2007 – 7 O 

7061/06, MMR 2007, 328 – 

Aber trotzdem Kauf? 

– Online-Nutzung Miete Wie ASP (dazu BGH v. 15. 11. 

2006) 

Erstellung von Software (H.) Werkvertrag, keine Anwendung 

des § 651 (h.M.) 

(s. D. Rz. 498 ff., H. Rz. 3) 

Anpassung (H.) 

– von Software, die der Lieferant 

mitliefert 

– von vom Kunden beigestellter 

Software 

– nach Weisungen des Kunden 

(so genanntes Customizing) 

Pflege (K.) (problematisch war 

vor allem die Beurteilung von 

Vertragsinhalt, Abschlusszwang 

und Kündbarkeit der 

Pflege) 

Supportverträge, die nicht 

wie Pflege Mängel, auch 

nicht unbedingt Aktualisierung 

der Software, zum 

Gegenstand haben 

D. Rz. 48 ff. 

Systemvertrag (L.) (teilweise 

Erstellung, jedenfalls Lieferung 

eines (kompletten) 

Systems, bestehend aus Hardund 

Software und zusätzlichen 

Leistungen) 

Software-Projektvertrag 

(H., L.) (Inhalt des Vertrages 

kann auch die Planung, E., 

sein) 

Werklieferungsvertrag bzw. 

Werkvertrag mit Anwendung 

von § 377 HGB 

BGH v. 11. 2. 1971, WM 

1971, 650 (Testauswertung) 

[§ 377 HGB bedeutet Untersuchungs- 

und Rügeobliegenheit 

bei beiderseitigem Handelskauf] 

BGH v. 25. 3. 1993, CR 1993, 

759 

Werkvertrag, kein § 377 HGB BGH v. 9. 10. 2001, CR 2002, 

93 

Dienstvertrag 

Unklar, teils strittig, wohl 

Werkvertrag 

wohl Dienstvertrag 

bei Updates/Upgrades evtl. 

Werkvertrag 

wohl überwiegend (ohne 

§ 651) Werkvertrag, s.a. 

EVB-IT System 

Nicht ganz klar, aber überwiegend 

insgesamt Werkvertrag, 

z.B. OLG Köln: „einheitlicher 

Werklieferungsvertrag“ 

s. Hartmann/Thier, CR 1998, 

581; Moritz, CR 1999, 541; 

Wohlgemuth, Computerwartung, 

München 1999; 

Bartsch, NJW 2002, 1526 

so OLG Köln, CR 2001, 437; 

ganz ähnlich schon die Entscheidung 

BGH v. 14. 7. 1993, 

CR 1993, 681 mit der Folge 

„dass die Wandlung wegen 

mangelhafter Erfüllung das 

Vertragsverhältnis insgesamt 

erfasst“. 


1344 

1345 

1346 

1347 

1348 

1349 

B Rz. 1344 Ordnungsmäßigkeit der betrieblichen Datenverarbeitung 

5.4 Unterlassung 

Schließlich kommen gegen Provider als Folge der Haftung jedenfalls ab Kenntniserlangung 

von der Rechtsverletzung1 auch auf die Zukunft gerichtete Unterlassungsansprüche 

in Betracht. Bekannt gewordene Persönlichkeitsrechtsverletzungen verpflichten 

den Betreiber einer Suchmaschine, die konkreten Suchergebniseinträge umgehend 

zu beseitigen und dafür zu sorgen, dass sie künftig nicht nochmals verbreitet und 

sinngemäße Ergebniseinträge vermieden werden2 . 

Ein Unterlassungsanspruch gegen den Betreiber eines Meinungsforums wurde seitens 

des BGH jedenfalls für den Fall bejaht, dass dem Verletzten die Identität des Verletzers 

bekannt ist3 . Der BGH hat damit die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aufgehoben, 

die dem Verletzten lediglich einen Anspruch auf Distanzierung vom Beitrag 

zubilligte, nicht dagegen einen Unterlassungsanspruch. Dieser sei nur gegeben, wenn 

der Betreiber dem Verletzten die Identität des Teilnehmers nicht preisgibt4 . 

Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs erfasst nicht nur den Link, der zu dem 

beanstandeten Inhalt führt, sondern auch die Löschung der Website selbst bzw. die 

Änderung des Textes. Denn die Seite bleibt über Suchmaschinen und über eine 

direkte Eingabe bzw. nach einem „Bookmark“ weiterhin abrufbar5 . 

Bei der Passivlegitimation für einen Unterlassungsanspruch gegen einen Provider sind 

die Konzernstrukturen zu beachten. Bei Google ist Domain-Inhaber die US-Mutter 

Google Inc., der Vertragspartner kann hiervon z.B. bei Adword-Werbung abweichend 

Google Irland sein6 . 

5.5 Schadensersatz 

Bei unbefugter Veröffentlichung von Fotos im Internet steht dem Urheber 

„regelmäßig ein Schadensersatz gemäß den Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft 

Fotomarketing zu, der sich bei unterlassener Mitteilung des Namens des Urhebers verdoppelt“ 7 . 

Andererseits fallen DDos-Attacken allein in den Risikobereich des Resellers, so dass 

insoweit, als dadurch erhöhter Datentransfer entsteht, kein Vergütungsanspruch des 

Access-Providers gegenüber dem Kunden besteht 8 , ähnlich wie die Kosten des Providers 

für Sperrung der Kundenzugänge auch bei mehrstufigen Verträgen nicht vom 

bisherigen Kunden verlangt werden können, dessen Kunden wiederum Nutzer beim 

Provider waren 9 . 

IX. Typische arbeitsrechtliche Fragestellungen in der IT-Branche 

Literatur: Bauer, Wirrwarr im Arbeitsrecht, Handelsblatt 11. 10. 2006, 31; Bayreuther, Altersgrenzen 

nach der Palacios-Entscheidung des EuGH, DB 2007, 2425; Bieder, Einschränkungen der 

privilegierten Arbeitnehmerhaftung für leitende Angestellte, DB 2008, 638; Gertz, Gleichbehand- 

1 LG Flensburg v. 25. 11. 2005 – 6 O 108/05, MMR 2006, 181 m. Anm. Kazemi; s.a. Rz. 1131. 

2 Spieker, MMR 2005, 727. 

3 BGH v. 27. 3. 2007 – VI ZR 101/06, CR 2007 586. 

4 OLG Düsseldorf v. 26. 4. 2006 – I-15 U 180/05, CR 2006, 482. 

5 LG Hamburg v. 28. 3. 2003, MMR 2004, 195. 

6 OLG Hamburg v. 4. 5. 2006, MMR 2006, 754. 

7 OLG Düsseldorf v. 9. 5. 2006, RDV 2007, 212. 

8 AG Gelnhausen v. 6. 10. 2005, CR 2006, 208 = MMR 2006, 124. 

9 BGH v. 23. 3. 2005, CR 2005, 816 = MMR 2005, 373; s.a. O. Rz. 166 ff. 

392 | Antoine/Conrad

Typische arbeitsrechtliche Fragestellungen in der IT-Branche Rz. 1352 B 

lung – droht eine Klageflut?, Computerwoche 2006, 50; Glanz, Kündigung von leistungsschwachen 

Mitarbeitern („Low Performer“), NJW-Spezial 2008, 82; Göpfert/Merten/Siegrist, Mitarbeiter 

als „Wissensträger“, NJW 2008, 1703; Hohenstatt/Grau, Der Betriebsübergang nach Güney 

Görres – Was geht noch?, NJW 2007, 29; Kandaouroff/Rose, Personalgespräch: Darf der Arbeitnehmer 

dritte Personen mitbringen?, DB 2008, 1210; Kleinebrink, Grenzen bei der Hinzuziehung 

von Sachverständigen durch den Betriebsrat, ArbRB 2006, 278; Knöfel, Angestellte Rechtsanwälte 

als Handlungsgehilfen?, AnwBl 2008, 241; Kock, „Meine Meilen, Deine Meilen“: dienstlich erlangte 

Bonuspunkte aus Kundenbindungsprogrammen, DB 2007, 462; Lapp, IT-Sicherheit gehört 

in den Arbeitsvertrag, Computerwoche 2007, 42; Latendorf/Rademacher, Betriebsvereinbarungen 

als andere Rechtsvorschriften, CR 1989, 1105; Podehl, Haftung des Arbeitgebers wegen Stress am 

Arbeitsplatz?, DB 2007, 2090; Ricken, Betriebliche Übung und Vertragskontrolle im Arbeitsrecht, 

DB 2006, 1372; Schulz, Die Strafbarkeit des Arbeitgebers nach § 266a StGB bei der Beschäftigung 

von Scheinselbständigen, NJW 2006, 183; Wisskirchen/Jordan/Bissels, Arbeitsrechtliche Probleme 

bei der Einführung internationaler Verhaltens- und Ethikrichtlinien (Codes of Condurct/ 

Codes of Ethics), DB 2005, 2190. 

1. Branchentypische Formen des Arbeitseinsatzes: Selbständiger Auftragnehmer (EDV- 

Dienstleister), Arbeitnehmer, Leiharbeitnehmer, Freiberufler 

Eine typische Situation im IT-Projektgeschäft ist, dass insbesondere bei großen Projekten 

(z.B. SAP-Einführung) externe EDV-Dienstleister und/oder Arbeitnehmer eines 

Software- oder Consulting-Anbieters für einen längeren, auch mehrjährigen Zeitraum 

im Unternehmen des Auftraggebers eingesetzt werden. Häufig sind dabei die Externen 

so in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert, dass sie sich nur unwesentlich 

von den internen Mitarbeitern unterscheiden. Die Externen halten sich z.B. 

an dieselben Arbeitszeiten wie die Internen, bekommen vom Auftraggeber Büroräume 

und Material zur Verfügung gestellt, benutzen die hauseigene Kantine, nehmen insbesondere 

bei Zuruf-Projekten projektbezogene Weisungen des Auftraggebers oder dessen 

Mitarbeiter entgegen und – was aus arbeitsrechtlicher Sicht am riskantesten ist – 

werden vom Auftraggeber, wenn hausintern ein personeller oder technischer Engpass 

eintritt, in anderen, fremden Projekten des Auftraggebers, für die die Externen nicht 

bestimmt sind, eingesetzt. 

Während beim Einsatz von EDV-Dienstleistern die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer 

und Selbständiger bzw. auch Freiberufler die relevante Streitfrage ist, so ist es 

beim internen Einsatz von externen Arbeitnehmern des Anbieters die Arbeitnehmerüberlassung. 

Eine weitere, vor allem steuerlich relevante Frage im Zusammenhang 

mit dem Einsatz externer EDV-Dienstleister ist die Freiberufler-Eigenschaft. 

Antoine/Conrad | 393 

1350 

1351 

1.1 Abgrenzung Arbeitnehmer, Selbständiger, Scheinselbständiger 

Im IT-Bereich sind grundsätzlich, wie auch sonst, zwei typische Formen des Arbeits- 1352 

einsatzes von Mitarbeitern denkbar: Zum einen als Arbeitnehmer und zum anderen 

als selbständige bzw. freie Mitarbeiter. Bei der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des 

Arbeitsrechts ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer auf Grund eines privatrechtlichen 

Vertrages weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit bei Eingliederung in 

die betriebliche Organisation zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Der Selbständige 

dagegen kann seine Tätigkeit bei Übernahme des Unternehmerrisikos im Wesentlichen 

frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen. Als Korrelat zu dieser freien 

Gestaltungsmöglichkeit des Selbständigen spielen häufig werkvertragliche Aspekte 

im Verhältnis zum Auftraggeber, also festgelegter Erfolg in einer bestimmten Qualität 

zu einem bestimmten Zeitpunkt, eine wichtige Rolle bei der Bestimmung der vertraglichen 

Leistung.

1353 

1354 


Entscheidend bei dieser Abgrenzung ist nicht der Wortlaut der Vereinbarung, also etwa 

die Überschrift des Vertrages als freier Mitarbeitervertrag, sondern die tatsächlich gelebte 

Vertragspraxis. In der Praxis kommt es so häufig vor, dass bei der Projektarbeit, 

insbesondere bei großen Arbeitgeberorganisationen, ggf. aber auch bei mittelständischen 

Auftraggebern, der ursprünglich freie EDV-Berater bzw. selbständige EDV-Dienstleister 

so in die Projekt- und Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist, dass – vor 

allem im Streitfalle – die Arbeitsgerichte statt Selbständigkeit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, 

also Arbeitnehmereigenschaft des Auftragnehmers, feststellen. 

Das Risiko insbesondere für den Arbeitgeber im Hinblick auf die Abgrenzung Arbeitnehmereigenschaft 

und freie Mitarbeitereigenschaft des EDV-Beraters bzw. EDV- 

Dienstleisters ist erheblich und liegt im arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen 

und steuerrechtlichen Bereich: 

– Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes, 

– Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, 

– Anwendbarkeit der gesetzlichen Entgeltfortzahlung (u.a. Krankheit, Urlaub), 

– Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers, 

– Pflicht zum Einbehalt der Steuern. 

Die Beteiligten können eine Klärung dieser Frist in einem Antragsverfahren bei der 

BfA durchführen lassen. 

Auslöser von Rechtsstreitigkeiten, die ggf. für den Auftraggeber das Risiko der Überprüfung 

der Selbständigkeit des EDV-Dienstleisters mit sich bringen können, sind in 

der Praxis häufig Festlegungen von Gewerbesteuer gegen den EDV-Dienstleister. 

1.2 Leiharbeitnehmer 

Die Überlassung von Leiharbeitnehmern ohne die erforderliche Erlaubnis, also verbotene 

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, kann für die Parteien empfindliche 

rechtliche Konsequenzen haben. In diesem Fall wird ein Arbeitsverhältnis zwischen 

dem Entleiher und den Leiharbeitnehmern fingiert, mit der Folge der Geltung der 

arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften. Den Entleiher treffen dabei auch die sozialversicherungs- 

und steuerrechtlichen Pflichten1 1355 

. 

1356 In der Praxis ist daher zu überlegen, ob zwischen Verleiher und Entleiher möglicherweise 

ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag eingegangen wird, mit der Folge, dass 

(nach Genehmigung durch die Bundesagentur für Arbeit) ein Arbeitsvertrag zwischen 

dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht. Der Entleiher hat ein fachliches 

Weisungsrecht und muss den Betriebsrat beteiligen. Die Erlaubnis der gewerbsmäßigen 

Arbeitnehmerüberlassung unterliegt folgenden Voraussetzungen: 

1357 

– Der Entleiher hat ein fachliches Weisungsrecht und muss den Betriebsrat vor der 

Übernahme beteiligen. 

– Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wird von der Bundesagentur 

für Arbeit auf Antrag erteilt. 

– Aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes müssen dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich 

die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen gewährt 

werden. 

1 BAG v. 17. 1. 2007 – 7 AZR 23/06 = DB 2007, 1034 zur Unzulässigkeit konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung 

nach der bis 1985 geltenden Rechtslage und zur Fortwirkung von Ansprüchen 

nach dem AÜG auch bei jahrelanger Untätigkeit. 



1.3 Abgrenzung selbständiger Gewerbetreibender und Freiberufler 

Nicht nur für den Arbeitgeber, sondern auch für den selbständigen EDV-Berater ist die 

richtige Qualifizierung seiner Tätigkeit von entscheidender Bedeutung, insbesondere 

für die Durchführung der Steuererhebung. Grundsätzlich müssen selbständige EDV- 

Berater ein Gewerbe anmelden und unterliegen der Gewerbesteuerpflicht, es sei denn, 

sie sind Freiberufler. Entscheidend ist, ob bzw. wann eine EDV-Beratung freiberuflich 

im Sinne des § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) ist und wo die Grenze zur 

Gewerbesteuer gemäß § 15 Abs. 2 EStG liegt. Um Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit 

zu erzielen, muss die Tätigkeit des EDV-Dienstleisters 

– in einem für den Katalogberuf nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG – hier also Ingenieuroder 

Informatiker-typischen Bereich – liegen und 

– muss ein mit einem Katalogberuf vergleichbarer qualifizierter, wissenschaftlicher 

Ausbildungsstand bzw. Wissensstand des EDV-Beraters vorliegen. 

Zur Abgrenzung ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische 

Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht. Damit 

haben sich verschiedene Finanzgerichte auseinander gesetzt. Die Rechtsprechung ist 

insoweit nicht einheitlich. 

1.3.1 Uneinheitliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an den Ausbildungsnachweis 

Das FG Hamburg1 hat die Tätigkeit eines selbständigen EDV-Beraters, der seine Fähigkeiten 

autodidaktisch erlangt hat, auch ohne Hochschulabschluss als ingenieursähnlichen 

Beruf im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG anerkannt. Die Voraussetzungen 

hierfür sah das Gericht gegeben, wenn die Gesamttätigkeit mit der eines 

Diplom-Informatikers im Bereich der Entwicklung und Handhabung von Systemsoftware 

und komplexer Anwendersoftware vergleichbar ist. Nicht erforderlich sei hingegen, 

dass der Betroffene über den gleichen mathematischen und hardwaretechnischen 

Kenntnisstand verfügt wie ein Hochschulabsolvent der Fachrichtung Informatik. Im 

konkreten Fall war der EDV-Berater im Bereich Systemtechnik und Entwicklung 

komplexer Anwendersoftware tätig. 

Dagegen hat das Hessische FG2 als eine Voraussetzung der Freiberuflichkeit verlangt, 

dass die Ausbildung des EDV-Beraters mit der eines Absolventen einer Hochschule 

oder Fachhochschule vergleichbar ist. Das Gericht führt dazu aus: 

„Da der Ingenieur auf wissenschaftlicher Grundlage tätig ist, setzt ein Beruf, der dem eines 

Ingenieurs ähnlich sein soll, ebenfalls eine Ausbildung voraus, die mit der Berufsausbildung des 

Ingenieurs oder der eines Informatikers verglichen werden kann. Aufgabe des Ingenieurs ist es, 

auf der Grundlage Natur und Technik wissenschaftlicher Erkenntnis und unter Berücksichtigung 

wissenschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu 

überwachen.“ 

Zwar könne ein solcher Ausbildungsstand durch Teilnahme an Ausbildungs- und 

Fortbildungsveranstaltungen oder durch selbständiges Literaturstudium und auch 

durch praktische Erfahrung erworben werden, müsse aber vom Wissensstand her mit 

einem Ingenieurstudium oder einem Informatikstudium vergleichbar sein. Insbesondere 

müsse erkennbar sein, dass der Steuerpflichtige mit seiner Aus- und Fortbildung 

sowie seiner praktischen Tätigkeit ein breit angelegtes Wissen und nicht nur Einzelausschnitte 

bestimmter Teilgebiete erworben hat. Denn, so das Gericht 

1 FG Hamburg v. 27. 4. 2006 – 6 K 120/02. 

2 FG Hessen v. 11. 7. 2007 – 8 K 1148/02. 


1358 

1359 

1360 

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1362

1363 

1364 


„wer über ein gründliches und umfassendes theoretisches Wissen in seinem Beruf verfügt, vermag 

auch relativ einfach erscheinende Probleme in einem größeren Zusammenhang zu sehen 

und damit sicherer zu urteilen, als jemand, der dies nur auf Grund einer vorwiegend praktischen 

Ausbildung sowie seiner praktischen Erfahrungen tut“. 

Im konkreten Fall hatte der Kläger nach dem Abitur eine Ausbildung als Datenverarbeitungskaufmann 

abgeschlossen und danach fünf Jahre lang eine EDV-Beratung betrieben. 

Er bezeichnete seinen Beruf als „Systementwicklung“ und war der Ansicht, 

während seines gesamten Ausbildungs- und Berufslebens neben dem kontinuierlichem 

Selbststudium Fortbildungsveranstaltungen besucht zu haben, was sein Wissen 

mit dem eines an einer Fachhochschule ausgebildeten Wirtschaftsinformatikers vergleichbar 

mache. Das Hessische FG hat die Klage abgewiesen, da aus den vorgelegten 

Unterlagen des EDV-Beraters nicht erkennbar sei, dass er über eine dem Ingenieurberuf 

adäquate breit (nicht nur auf Teilbereiche) angelegte, mit einer Ausbildung einer 

Hochschule oder Fachhochschule vergleichbare Ausbildung verfügt. Als Nachweis 

für seine ingenieursähnliche Tätigkeit hatte der Kläger lediglich Auftragsbeschreibungen 

vorgelegt, jedoch keine konkreten Belege über seine Tätigkeitsfelder im Rahmen 

der jeweiligen Auftragsdurchführung, wie z.B. Pflichtenhefte und Projektberichte. 

1.3.2 Ausbildungs- und Tätigkeitsdokumentation 

Damit stellte das Gericht hohe Anforderungen an den Ausbildungsstand eines EDV- 

Dienstleisters, wenn dieser in steuerrechtlicher Hinsicht als Freiberufler gelten will. 

Im Zweifel muss ein EDV-Berater den Nachweis erbringen, dass er ein eben so breit 

angelegtes, wissenschaftlich fundiertes Wissen erworben hat, wie es in einem Hochschulstudium 

gelehrt wird. Es empfiehlt sich daher, konkret, detailliert und schlüssig 

zu dokumentieren, welche Tätigkeiten der EDV-Berater im Rahmen seiner Projekte 

ausgeübt hat. Auch insoweit kann also sorgfältige und ausführliche Gestaltung von 

Pflichtenheften, Auftragsbeschreibungen und Projektabschlussberichten hilfreich 

sein. Diese sowie Nachweise über die besuchten Ausbildungs- und Fortbildungskurse 

sollten mit Blick auf ein mögliches behördliches oder gerichtliches Nachweiserfordernis 

aufbewahrt werden. Je breiter das Tätigkeitsfeld des Beraters und je umfassender 

der Lehrstoff von besuchten Fortbildungen, umso eher ist ein Nachweis der Freiberuflichkeit 

möglich, auch wenn kein abgeschlossenes Fach-/Hochschulstudium vorliegt. 

2. Allgemeines zur AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 

2.1 Unterschiedliche Behandlung von Arbeitsverträgen einerseits und Tarifverträgen, 

Betriebs- und Dienstvereinbarungen andererseits 

Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen hat sich in 

der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 

sehr stark entwickelt. Diese Entwicklung ist bei weitem noch nicht abgeschlossen. 

Gemäß § 310 Abs. 4 BGB finden die AGB-Vorschriften des BGB keine Anwendung auf 

Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Dies gilt jedoch für Arbeitsverträge 

ausdrücklich nicht (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB), mit der Folge, dass durch die Schuldrechtsmodernisierung 

auch Arbeitsverträge grundsätzlich einer AGB-Kontrolle unterliegen1 

1365 

. Allerdings sind dabei bei der Anwendung der AGB-Vorschriften auf Arbeitsverträge 

„die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“. 

1366 

Die Unterscheidung von Arbeitsvertrag, Tarifverträgen, Dienst- und Betriebsvereinbarungen 

gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB scheint auf den ersten Blick klar. Wird 

1 BAG v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, NJW 2005, 3305. 



jedoch in dem Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag Bezug genommen, bewirkt dies, 

dass eine Inhaltskontrolle in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenfalls nicht 

stattfindet. Das Problem vertieft sich in dem Fall, in dem lediglich auf Teile kollektivrechtlicher 

Regelungen Bezug genommen wird. Insbesondere stellt sich die Frage, 

ob der Verweis in einem Arbeitsvertrag auf Tarifverträge der AGB-Kontrolle unterliegt. 

Dies ist wohl grundsätzlich der Fall. 

Im Übrigen ist die unterschiedliche Behandlung von Arbeitsverträgen einerseits und 

z.B. Betriebsvereinbarungen andererseits nach § 310 Abs. 4 BGB darin begründet, dass 

Betriebsvereinbarungen etwa einem Widerrufsvorbehalt unterliegen1 . 

2.2 Angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts 

Gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sind jedoch bei der Anwendung der Inhaltskontrolle 

auf Arbeitsverträge die Besonderheiten des Arbeitsrechts und insbesondere § 310 BGB 

angemessen zu berücksichtigen. § 305 Abs. 2 BGB ist auf Arbeitsverträge nicht anzuwenden. 

Das bedeutet, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf den Bestandteil der AGB 

und eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht gegeben sein muss. Dies 

ist etwa bei AGB aus betrieblicher Übung ein wichtiger Anwendungsbereich. 

Ebenso nicht einschlägig ist § 305 Abs. 3 BGB, wonach die Vertragsparteien die Geltung 

von AGB für eine bestimmte Art von Geschäften im Voraus vereinbaren können, 

sofern Abs. 2, also der ausdrückliche Hinweis und die zumutbare Möglichkeit 

der Kenntnisnahme beachtet wurden. 

§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB soll insbesondere berücksichtigen, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis 

um ein Dauerschuldverhältnis handelt in einer engen Bindung von Arbeitgeber 

und Arbeitnehmer und von daher spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnissen2 

. 

1 S. BAG v. 1. 2. 2006 – 5 AZR 187/05, NJW 2006, 2060. 

2 BAG v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05. 

3 Dazu s. BGH v. 19. 5. 2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543. 

4 S. BAG v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04. 


1367 

1368 

1369 

1370 

2.3 Definition von arbeitsvertraglichen AGB 

Die Definition von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist allgemein in § 305 Abs. 1 

BGB geregelt. Als AGB können sowohl der gesamte Vertragstext als auch einzelne 

Klauseln gelten. Ein Kriterium von AGB ist die „Vorformulierung“. Das bedeutet, dass 

die jeweilige Klausel nicht im Einzelnen ausgehandelt ist3 . Wurde also mit einem 

Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag verhandelt, sollte der Arbeitgeber darauf achten, dass 

er die Verhandlungssituation ausreichend dokumentiert und dabei insbesondere etwa 

anhand von verschiedenen Entwürfen des Arbeitsvertrages kennzeichnet, dass einzelne 

Klauseln und der Vertragstext insgesamt zur Disposition des Arbeitnehmers 

standen und dass auch bestimmte Änderungen gegenüber den sonst beim Arbeitgeber 

üblichen Vertragsmustern vorgenommen wurden. Dies mag insbesondere bei Betrieben 

mit einer geringen Anzahl von Arbeitnehmer praktikabel sein. In großen Arbeitsorganisationen 

ist der AGB-Charakter des Arbeitsvertrages eher der Regelfall. 

Ein weiteres Kriterium ist die „Vielzahl von Anwendungsfällen“. Auch einseitige 

Erklärungen, etwa Einwilligungserklärungen, unterliegen dem AGB-Recht, wenn sie 

von dem Verwender vorbereitet und für mindestens drei Anwendungsfälle vorformuliert 

wurden4 1371 

1372 

.

1373 

1374 

1375 

1376 

1377 

1378 

1379 

1380 


Da in Rechtsprechung und Literatur streitig ist, ob der Arbeitnehmer beim Vertragsabschluss 

einem Verbraucher gleichgestellt ist, besteht bis zu einer endgültigen Klärung 

dieser Frage für den Arbeitgeber die Gefahr, dass bereits die einmalige Verwendung 

von vorformulierten Vertragsbedingungen die Inhaltskontrolle nach den AGB- 

Vorschriften eröffnet und den Arbeitsvertrag infolge dessen an den AGB-Vorschriften 

misst. 

2.4 Schriftformklausel, Nebenabreden (§ 305b BGB) 

Gemäß § 305 b BGB haben Individualvereinbarungen Vorrang vor AGB. Dies gilt auch 

bei Arbeitsverträgen. Mündliche Individualvereinbarungen haben Vorrang trotz der 

Schriftformklausel in AGB1 . Fraglich ist jedoch, ob durch so genannte doppelte 

Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen der Eintritt etwa von betrieblichen Übungen, 

die für den Arbeitnehmer günstig, jedoch für den Arbeitgeber ungünstig sind, vermieden 

werden kann. 

Grundsätzlich sind Schriftformklauseln in AGB, wonach Änderungen oder Ergänzungen 

des Arbeitsvertrages der Schriftform bedürfen, ohne rechtliche Wirkung. Das BAG 

hat in ständiger Rechtsprechung2 die Ansicht vertreten, dass doppelte Schriftformklauseln 

grundsätzlich den Eintritt einer betrieblichen Übung nicht verhindern können. 

Formularklauseln in AGB können nicht die nach § 305b höherrangige Individualabrede 

außer Kraft setzen3 . 

2.5 Überraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB 

Überraschungsklauseln sind Klauseln in AGB, die nach den Umständen so ungewöhnlich 

sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Fraglich 

ist, ob gerade im IT-Bereich, wenn etwa ausländische Mitarbeiter eingestellt werden, 

allein die deutsche Sprache zu einem Überraschungsmoment im Sinne von § 305c 

BGB führen kann. Dies dürfte wohl grundsätzlich nicht der Fall sein. 

Ebenso wenig dürften fehlende Überschriften zu überraschenden Klauseln führen. 

Etwas anderes würde jedoch gelten, wenn etwa Ausschlussfristen und Ausgleichsklauseln, 

also für den Arbeitnehmer sehr negative Regelungen, unter einer sehr allgemeinen 

Überschrift wie z.B. „Schlussbestimmungen“ stehen. 4 

Für die Praxis ist allgemein folgender Rat festzuhalten: Zwar können Überschriften die 

Lesbarkeit und Transparenz des Vertragstextes für den Arbeitnehmer erheblich erhöhen. 

Jedoch ist große Vorsicht vor so genannten Sammelüberschriften über einzelnen 

Abschnitten des Vertrages oder über einem Paragraphen mit sehr unterschiedlichen 

Regelungsgegenständen in unterschiedlichen Abschnitten, Paragraphen, schlimmstenfalls 

sogar innerhalb eines Abschnittes walten zu lassen. Solche Sammelüberschriften 

können sehr wohl irreführend sein, wenn sie von wichtigen Regelungsgegenständen in 

einzelnen Abschnitten oder Paragraphen ablenken. 5 

Außergewöhnliche Abweichungen von dispositiven Gesetzesvorschriften sollten besonders 

kenntlich gemacht werden. 

1 S. etwa BGH v. 21. 9. 2005 – XII ZR 312/02, NJW 2006, 138. 

2 S. etwa BAG v. 24. 6. 2002 – 9 AZR 302/02. 

3 BAG v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07. 


5 S. etwa BAG v. 23. 2. 2005 – 4 AZR 139/04. 



2.6 Mehrdeutige Klauseln, § 305c Abs. 2 BGB 

Nach § 305 Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders. 

Grundsatz ist jedoch der Vorrang der Auslegung des Vertrages. So hatte das BAG1 folgende Klausel auszulegen: „Der Urlaub richtet sich nach den tariflichen Regelungen.“ 

Das BAG hatte insoweit entschieden, dass auf die Unklarheitenregelung nur 

zurückgegriffen werden muss, wenn nach der Auslegung nicht behebbare Zweifel 

verbleiben2 . Das BAG sah die Regelung hinreichend klar, da auf den gesamten tariflichen 

Regelungskomplex „Urlaub“ Bezug genommen werde. Nur nicht behebbare 

Zweifel, bei denen sich auch über die Auslegung kein eindeutiger Inhalt ermitteln 

lässt, führen zwingend zu einer für den Arbeitnehmer günstigeren Auslegungsvariante. 

Beispiel: Der Arbeitnehmer erhält folgende Vergütung: Vergütungsgruppe/Stufe 

KR II aus III = DM 2157,71 –. In der Klausel wurde auf eine tarifliche Vergütungsgruppe 

verwiesen, andererseits jedoch ein Festbetrag genannt, so dass streitig war, ob 

die dynamische tarifvertragliche Anpassung auch für den Arbeitnehmer galt. Das 

BAG sah im Zusammenhang mit der vorgenommenen Auslegung nicht behebbare 

Zweifel und kam damit auf Grund der bestehenden Unklarheit zu einer Auslegung 

zu Lasten des Arbeitgebers, sah also in der Klausel eine zeitdynamische Verweisung 

zur tariflichen Vergütung. 

1 BAG v. 17. 1. 2006 – 9 AZR 41/05. 

2 BAG v. 17. 1. 2006 – 9 AZR 41/05. 

3 BAG v. 18. 9. 2005 – 5 AZR 52/05. 


1381 

2.7 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit von Klauseln 

Die Unwirksamkeit von AGB haben nach allgemeinen AGB-rechtlichen Grundsätzen 

folgende Rechtsfolgen: 

– Unwirksamkeit der in Rede stehenden Regelung 

– Fortbestand des Vertrages im Übrigen (nach den Grundsätzen der §§ 139, 306 Abs. 2 

BGB). 

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen unwirksam, bleibt der 

Vertrag im Übrigen wirksam, es sei denn, das Festhalten am Vertrag ist für eine 

Vertragspartei eine unzumutbare Härte. Nach der Rechtsprechung des BAG wird eine 

unwirksame vertragliche Bestimmung, die einen der Vertragspartner unangemessen 

benachteiligt, auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt. Dabei ist noch nicht 

abzusehen, wie sich die Rechtsprechung zur geltungserhaltenden Reduktion entwickelt. 

Das BAG3 1382 

1383 

hat in verschiedenen Entscheidungen die Unwirksamkeit bestimmter 

arbeitsvertraglicher Klauseln festgestellt und keine geltungserhaltende Reduktion 

vorgenommen. Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen trage also das 

vollständige Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel. 

Eine Geltungserhaltung des Vertragstextes ist möglich, wenn die unwirksame Rege- 1384 

lung schlicht gestrichen werden kann und die übrig bleibenden Regelungen für sich 

noch einen Sinn ergeben (sog. „Blue-Pencil-Test“). Statt der unwirksamen oder weggefallenen 

Regelung gelten, soweit nicht ausreichend vertragliche Regelungen verbleiben, 

die gesetzlichen Regelungen. Der gesamte Vertrag ist allerdings dann unwirksam, 

wenn das Festhalten an ihm für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte 

darstellen würde. 

Eine Ausnahme besteht, wo durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 1385 

BGB der Wille der Vertragsparteien insoweit interpretiert werden kann, also eine Art


geltungserhaltende Reduktion der gestrichenen Regelung zur Anwendung kommt. 

Dass im Wege der §§ 133, 157 BGB eine geltungserhaltende Reduktion in gewisser 

Form möglich ist, hat auch das BAG 1 für den Fall der Widerrufsvorbehalte entschieden. 

3. Inhaltskontrolle von ausgewählten arbeitsvertraglichen Klauseln 

3.1 Inhaltskontrolle bei Regelung des Direktionsrechts 

Entgegen früherer Beratungspraxis ist gerade dann Vorsicht walten zu lassen, wenn in 

einem Arbeitsvertrag das Direktionsrecht etwa hinsichtlich des örtlichen Einsatzes 

des Arbeitnehmers konkretisiert wird. Zum einen ist auf die Angemessenheit und 

Transparenz der Regelung gemäß § 305c Abs. 2 und 3 und § 307 Abs. 1 BGB zu achten. 

Zudem ist zu beachten, dass spätestens mit Einführung des § 106 Abs. 1 Gewerbeordnung 

(GewO) die Grundlage für das Direktionsrecht nicht im Arbeitsvertrag begründet 

ist, sondern in § 106 Abs. 1 GewO, der ein sehr weit gehendes Direktionsrecht 

manifestiert durch den Wortlaut: 

„Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher 

bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertragsbestimmungen einer 

Betriebsvereinbarung eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt 

sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. 

Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderung des Arbeitnehmers 

Rücksicht zu nehmen.“ 

Die Konsequenz ist, dass eine arbeitsvertragliche Regelung des Direktionsrechts dieses 

im Regelfall nicht ausweitet, sondern im Zweifel einschränkt. 

§ 308 Abs. 4 BGB findet auf eine Versetzung jedoch keine Anwendung2 . Nach dieser 

Vorschrift ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen, 

die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn 

nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Interessenabwägung für 

den anderen Vertragsteil zumutbar ist, unwirksam. § 308 Nr. 4 BGB erfasst nur einseitige 

Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistungen des Arbeitgebers, nicht aber 

hinsichtlich der ihm geschuldeten Gegenleistung, nämlich der Arbeitsleistung. Das 

bedeutet, dass ein Änderungsvorbehalt des Arbeitgebers sehr wohl möglich ist. Allerdings 

müssen die Gründe für eine Änderung von Arbeitszeit und Tätigkeit, sofern sie 

genannt werden, transparent dargestellt werden und es muss in einer Klausel das 

Gebot der Interessenabwägung zum Ausdruck kommen3 1386 

1387 

1388 

. Zu beachten ist, dass nicht 

nur die ausdrückliche Regelung von Dienstort oder Dienstsitz eine Festlegung begründen 

kann, sondern etwa auch eine Ortsangabe im Briefbogen des Arbeitsvertrages. 

1389 Zusätzlich zu der Inhaltskontrolle des Direktionsrechts kommt eine Ausübungskontrolle 

nach § 315 BGB hinzu, weil die Leistung einseitig durch eine Partei bestimmt 

wird. Danach ist also im Zweifel anzunehmen, dass diese Bestimmung nach billigem 

Ermessen zu treffen ist. 

1390 

Zu beachten ist für den Arbeitgeber, dass sich nur der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit 

berufen kann, insbesondere bei einer intransparenten Konzerndirektionsklau- 

1 BAG v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04. 

2 BAG v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, NJW 2006, 3303; a.A.: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 

11. Aufl., § 31 Rz. 35. 

3 S. BAG v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05. 



sel. Der Arbeitgeber selbst kann sich bei Unwirksamkeit einer Konzerndirektionsklausel 

nicht auf diese berufen, mit der Folge, dass die unwirksame Konzernklausel 

günstig für die Arbeitnehmer sein kann, etwa im Zusammenhang mit Kündigungen, 

Sozialauswahl und der Anbietungspflicht von freien Arbeitsplätzen. So hat das BAG 1 

entschieden, dass im Falle einer Konzerndirektionsklausel freie Arbeitsplätze im Konzern 

dem Arbeitnehmer im Falle einer betriebsbedingten Kündigung angeboten werden 

müssen und dass bei der Sozialauswahl das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu 

berücksichtigen ist mit der Folge, dass die Sozialauswahl den Kreis von Arbeitnehmern 

umfassen muss bzw. den Kreis von Betrieben, für den das Direktionsrecht gilt 2 . 

3.2 Abgeltung von Überstunden 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine pauschale Abgeltung im Zweifel intransparent 

sein kann, wenn für den Arbeitnehmer die konkrete Vergütungshöhe 

nicht bestimmbar ist. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ist nicht erkennbar, 

wenn Überstunden in unbestimmter Höhe von der monatlichen Vergütung 

mit abgedeckt sein sollen. Zu differenzieren ist grundsätzlich zwischen der Begrenzung 

der Wirkungsweise auf Überstunden, der Begrenzung der Wirkungsweise auf 

Arbeitszeit bis 45 Stunden pro Woche3 . 

Für die verbleibende Arbeitszeit ist eine AGB-Kontrolle dann möglich, wenn in transparenter 

Weise das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung dargestellt wird. Erforderlich 

ist also die Begrenzung auf ein bestimmtes konkretisiertes Überstundenvolumen, 

ebenso wie die Kennzeichnung der Vergütung für die Überstunden im Rahmen 

der gesamten monatlichen Vergütung. Eine Darstellung, die eine komplizierte 

Rückrechnungsweise mit sich bringt, ist in der Regel nur schwerlich transparent 

darstellbar. In der Praxis ist also davon auszugehen, dass Überstundenabgeltungen im 

Zweifel unwirksam sind. Da sie jedoch in der Praxis von Arbeitnehmern häufig 

akzeptiert werden, ist fraglich, ob nicht im Zweifel die Unwirksamkeit der Regelung 

insoweit in Kauf genommen wird. 

1 BAG v. 23. 3. 2006 – 2 AZR 162/05. 

2 Zu Letzterem s. BAG v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05. 


4 BAG v. 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06, DB 2008, 126. Siehe auch Freihube, Neue Spielregeln für 

arbeitsvertragliche Vereinbarungen von Sonderzahlungen, DB 2008, 124. Zum Meinungsstand, 

ob Zielvereinbarungen Mischcharakter zukommen kann, siehe Horcher, BB 2007, 2065. 


1391 

1392 

3.3 Bonuszahlungen, Zielvereinbarung, Zielvorgabe 

Regelmäßig wird die Auszahlung des Bonus an das Erreichen vereinbarter Ziele geknüpft4 

1393 

. Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen einer Zielvereinbarung 

und einer Zielvorgabe. Während die Zielvereinbarung die allgemeine Regelung 

im Arbeitsvertrag ist, dass der Arbeitnehmer bei Erreichen bestimmter Ziele eine 

bestimmte Bonuszahlung ausgezahlt bekommt, sind die Zielvorgaben konkrete Kriterien, 

die das Erreichen des Ziels bestimmen. Ist in einem Arbeitsvertrag eine Zielvereinbarung 

mit Bonuszahlung getroffen, versäumt es der Arbeitgeber jedoch, die Ziele 

im laufenden Kalenderjahr festzulegen mit der Folge, dass wegen fehlender Zielsetzungen 

für den Arbeitnehmer nicht bestimmt werden kann, ob er dieses Ziel erreicht 

hat und somit den Bonus erhält, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch 

auf Schadensersatz, der jedoch nicht gleich bedeutend ist mit einer fiktiven Zielerreichung. 

Die Höhe des Schadens wird von den Arbeitsgerichten im Zweifel mit 100%

1394 

1395 


der Bonuszahlung festgelegt, jedoch hat sich der Arbeitnehmer ein Mitverschulden 

anrechnen zu lassen, das seinen Zahlungsanspruch mindert, wenn er den Arbeitgeber 

nicht zumindest aufgefordert hat, entsprechende Ziele zu setzen und auch entsprechende 

Ziele angeboten hat 1 . 

3.4 Inhaltskontrolle bei Widerrufsvorbehalt 

Gemäß §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 4 BGB ist bei Widerrufsvorbehalten vom Arbeitgeber zu 

beachten, dass die Zumutbarkeit des Widerrufs in der Regelung selbst erkennbar sein 

muss. Dies bedeutet für die Regelungsgestaltung: 

– die widerrufliche Leistung muss konkret gekennzeichnet sein; 

– die Voraussetzungen des Widerrufs müssen konkret dargelegt sein. Insbesondere 

muss der Arbeitnehmer wissen, woran er ist. Es kommt also auf den Arbeitnehmerempfängerhorizont 

an; 

– die Art und Weise der Präzisierung ist fraglich und nach den Umständen des Einzelfalles 

zu bestimmen. Jedenfalls darf der Änderungskündigungsschutz nicht umgangen 

werden, das bedeutet, dass die widerrufliche Leistung unter 25% des Gesamtverdienstes 

liegen muss, bei zusätzlichem Ersatz für Aufwendung bei 30% 2 . 

Bei Altverträgen sind die entsprechenden Kennzeichnungen ggf. durch ergänzende 

Vertragsauslegung nach §§ 138, 157 BGB zu ermitteln. Auch der Widerrufsvorbehalt 

obliegt als einseitige Leistungsbestimmung bzw. Leistungsänderung der Ausübungskontrolle 

des § 315 BGB. 

3.5 Inhaltskontrolle bei Freiwilligkeitsvorbehalt 

Ebenso wie der Widerrufsvorbehalt muss der Freiwilligkeitsvorbehalt angemessen 

und widerspruchsfrei sein, § 307 Abs. 1, § 305c Abs. 2 BGB3 . Dies bedeutet im Einzelfall, 

dass bei monatlich zu zahlender Leistungszulage als Vergütungsbestandteil ein 

Ausschluss konkret einer solchen Leistungszusage jedenfalls unangemessen wäre4 . 

Zu beachten ist, dass der Widerruf der Gewährung einer freiwilligen Leistung als 

Gehaltsbestandteil grundsätzlich ein einseitiger Eingriff in das Gegenseitigkeitsverhältnis 

der arbeitsrechtlichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist 

und grundsätzlich intransparent, da der Arbeitnehmer bei Abschluss des Vertrages 

nicht weiß, ob er auf die Gewährung der „freiwilligen Leistung“ vertrauen darf oder 

nicht, inwieweit also das Vertragsverhältnis für ihn insgesamt günstig oder eher ungünstig 

ist. Diese grundsätzliche Widersprüchlichkeit zwischen der Zusage einer 

„freiwilligen Leistung über mehrere Bezugszeiträume“ und dem Vorbehalt der ständigen 

Freiwilligkeit ist per se schon intransparent und daher unwirksam, da für den 

Arbeitnehmer in keiner Weise durchschaubar5 1396 

1397 

. 

1398 

Das Fazit ist somit, dass Freiwilligkeitsvorbehalte grundsätzlich nur bei einmaligen 

Leistungen wirksam vereinbar sind, wenn also die Auswirkungen des Nichtgewäh- 

1 S. BAG v. 12. 12. 2007 – 10 AZR 97/07. 

2 S. dazu auch BAG v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05. 

3 Ein Freiwilligkeitsvorbehalt kann nicht in Bezug auf monatliche Leistungszulagen vereinbart 

werden, da die Möglichkeit der jederzeitigen Einstellung eines laufenden, in das vertragliche 

Synallagma eingebundenen Arbeitsentgelts den Arbeitnehmer unangemessen i.S.v. § 307 BGB 

benachteiligt, BAG v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06 = DB 2007, 1757; Schramm, NZA 2007, 1329. 

4 S. BAG v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06. 

5 S. BAG v. 24. 10. 2007 – 10 AZR 625/06. 



rens der Leistung für den Arbeitnehmer überschaubar sind. Eine gewisse Flexibilität 

ist für den Arbeitgeber jedoch durch Anrechnungs- oder Widerrufsvorbehalte gestaltbar. 

Dies bedeutet also, dass Widerrufsvorbehalte, insbesondere, wenn die Art der 

Leistungen und die Voraussetzungen des Widerrufs hinreichend konkret gekennzeichnet 

und im Vertrag geregelt sind, grundsätzlich stets eher zulässig sind, als so genannte 

Freiwilligkeitsvorbehalte, von denen im Regelfall abzuraten ist. Dies gilt insbesondere 

für die beliebten freiwilligen Bonuszahlungen zum Jahresende bzw. Weihnachtsgeld 

u.Ä. Will der Arbeitgeber geschlechtsbezogene Benachteiligung und somit 

potentiell AGG-Verstöße bei freiwilligen Leistungen vermeiden, muss er bei generalisierenden 

Kriterien von sich aus Benachteiligungen aus sachfremden Kriterien vermeiden 

1 . 

3.6 Allgemeine Verschwiegenheitsklausel 

Inzwischen in den meisten Arbeitsverträgen üblich ist eine allgemeine Verschwiegenheitspflicht 

des Arbeitnehmers in Bezug auf sämtliche betrieblichen Belange, die auch 

in der Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter besteht. 

Gekoppelt werden sollte diese mit der Pflicht des Mitarbeiters, bei Ausscheiden sämtliche 

dienstlichen Unterlagen, Bücher oder sonstige Dokumente über die eigene Firma 

und Kunden zurückzugeben. Ausdrücklich mit einzubeziehen ist dabei die Rückgabe 

von Dokumentationen und Datenträgern jeder Art und – besonders wichtig – die 

Löschung sämtlicher Daten und Software, einschließlich der Quell- und Objektcodes. 

Dabei sollte der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber sich die vollständige Rückgabe aller 

im Zusammenhang mit der Diensterbringung stehenden Unterlagen, ganz gleich in 

welchem Format, sowie die Löschung von Programmkopien und Daten auf sämtlichen 

Speichermedien schriftlich bestätigen lassen. 

Um dem Mitarbeiter ein Druckmittel zur Erfüllung von berechtigten oder unberechtigten 

Forderungen aus der Hand zu nehmen, ist es sinnvoll, den Ausschluss eines 

Zurückbehaltungsrechts an dienstlichen Unterlagen jeglicher Art aufzunehmen. Hierbei 

ist allerdings mit Blick auf § 309 Nr. 2b BGB sorgsam zu formulieren. 

1 BAG v. 14. 8. 2007 – 9 AZR 943/06, DB 2008, 128. 

2 Siehe zu Vertragsstrafe sogleich 3.8, Rz. 1409 ff. Zur Unangemessenheit einer Vertragsstrafe im 

Arbeitsvertrag, wonach bei einem Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot in jedem Einzelfall in 

Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehaltes verwirkt wird, s. BAG v. 18. 8. 2005 – 8 AZR 

65/05, NZA 2006, 34. Bei unangemessen hoher Vertragsstrafe findet keine geltungserhaltende 

Reduktion statt. Siehe auch Hauck, NZA 2006, 816 ff. 


1399 

1400 

1401 

3.7 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

Häufig deckt eine solche Verschwiegenheitsverpflichtung nicht das Erfahrungswissen 

ab, womit der Mitarbeiter das beim Auftraggeber erworbene Wissen frei verwerten 

darf. Ein Instrument, um die Verwertung des Arbeitgeber-Know-how zu verhindern, 

kann die Regelung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sein. In Arbeitsverträgen 

der IT-Branche (oft auch z.B. in Subunternehmerverträgen) sind daher nicht nur 

Verschwiegenheitspflichten und Datenschutzbestimmungen üblich, sondern auch 

Klauseln über nachvertragliche Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutz. Verstöße 

gegen solche und andere arbeitsvertragliche Pflichten werden regelmäßig mit Vertragsstrafen 

in der Größenordnung eines Gesamtmonatseinkommens oder höher geahndet2 

1402 

. Sowohl in Arbeitsverträgen als auch in Subunternehmerverträgen handelt es

1403 

1404 

1405 

1406 

1407 


sich bei solchen Klauseln häufig um AGB1 . Eine Regelung, auf Grund derer der Verpflichtete 

faktisch seinen Beruf nicht mehr ausüben könnte, ist unwirksam, was 

insbesondere bei einer hohen Spezialisierung des Verpflichteten relevant sein kann 

(etwa bei Programmierern) 2 . Diese Vorgaben beruhen auf § 74a Handelsgesetzbuch 

und werden von den Gerichten sehr unterschiedlich ausgelegt. Im Einzelnen ist daher 

vieles umstritten. 

Auch ohne Vertragsstraferegelung kann ein Wettbewerbsverbot unwirksam sein. 

Grundsätzlich müssen Wettbewerbsverbote zeitlich, gegenständlich und räumlich beschränkt 

sein. Fehlt eines dieser Merkmale, ist dies ein Indiz für die Unwirksamkeit 

der Klausel. Die gegenständliche Beschränkung betrifft den Kundenkreis, der durch 

das Wettbewerbsverbot zu Gunsten des Klauselverwenders geschützt werden soll. 

Regelmäßig wird dem Mitarbeiter auch untersagt, eine Tätigkeit auf dem Geschäftsgebiet 

des Arbeit- bzw. Auftraggebers für eigene oder fremde Rechnung vorzunehmen. 

In gegenständlicher Hinsicht darf sich das Wettbewerbsverbot jedoch regelmäßig nur 

auf solche Kunden beziehen, bei denen der Arbeitnehmer bzw. Subunternehmer vertragsgemäß 

tatsächlich eingesetzt wurde. 

Räumlich kann beispielsweise die Beschränkung auf ein Bundesland ausreichend 

sein. Je weiter der räumliche Bereich ausgedehnt wird (z.B.: gesamte Bundesrepublik), 

desto enger hat die gegenständliche Beschränkung auszufallen, andernfalls kann die 

Klausel unwirksam sein. 

Ein weiteres wichtiges Kriterium für die Wirksamkeit der Wettbewerbsklausel ist die 

zeitliche Geltung. Kundenschutzklauseln während der Dauer der Vertragslaufzeit 

sind regelmäßig wirksam, wenn auch die gegenständliche und räumliche Beschränkungen 

angemessen und die Klausel im Übrigen transparent ist. 

Nachvertraglich darf das Wettbewerbsverbot längstens auf die Dauer von 2 Jahren 

nach Vertragsende ausgedehnt werden (§ 74 Abs. 1 HGB), sofern der Klauselverwender 

(Arbeitgeber/Auftraggeber) ein schutzwürdiges Interesse an dem nachvertraglichen 

Verbot nachweisen kann. Eine längere Geltung des Wettbewerbsverbotes ist nur im 

Einzelfall unter besonderen Umständen zulässig. Zumindest bei Arbeitnehmern ist 

zudem Wirksamkeitsvoraussetzung eines nachvertraglichen Verbotes die Zahlung einer 

Karenzentschädigung. 

Anders als bei der Verschwiegenheitsverpflichtung ist für die Dauer des Wettbewerbsverbotes 

dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung zu zahlen. Beim nachvertraglichen 

Wettbewerbsverbot ist hinsichtlich einer Karenzentschädigung zu unterscheiden 

zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen: Einem Angestellten oder wirtschaftlich 

bzw. sozial abhängigen freien Mitarbeiter (sog. Scheinselbständigen) kann ein Wettbewerbsverbot 

nur gegen Zahlung einer angemessenen Karenzentschädigung für die 

Dauer des Verbotes wirksam auferlegt werden3 . Die Höhe der Karenzentschädigung 

muss mindestens 50% der vertraglichen Vergütung betragen. Die Vorschriften zur 

1 Siehe zur Berücksichtigung von § 309 Nr. 6 BGB bei formularmäßigen Vertragsstrafeversprechen 

in Arbeitsverträgen: Schrader, in: Schaub/u.a. (Hrsg.), Arbeitsrechtliches Formular- und 

Verfahrenshandbuch, 9. Aufl., § 2 Rz. 30, Fn. 131. Siehe auch BAG v. 18. 8. 2005 – 8 AZR 65/05, 

NZA 2006, 34 hins. Anforderungen an die klare Bezeichnung der vertragsstrafeauslösenden 

Pflichtverletzung wegen § 307 Abs. 1 BGB. 

2 Zu Abwerbeanrufen durch Personalberater (Direktansprache am Arbeitsplatz III) s. BGH v. 

22. 11. 2007 – I ZR 183/04, NJW 2008, 855. 

3 Musterformulierung einer Klage auf Karenzentschädigung s. Neef, in: Schaub/u.a., Arbeitsrechtliches 

Formular- und Verfahrenshdb., 9. Aufl., § 58. 



Karenzentschädigung bei Handelsvertretern (§§ 74 ff. HGB) gelten hier entsprechend 

für alle Arbeitnehmer1 . 

Dem selbständigen Subunternehmer muss grundsätzlich keine Karenzentschädigung 

gezahlt werden. Jedoch kann die Abgrenzung zwischen einem selbständigen Subunternehmer 

und einem abhängigen freien Mitarbeiter schwierig sein, insbesondere 

wenn der Subunternehmer kein Kaufmann ist2 . Hieraus ergeben sich in der Praxis 

vielfach Möglichkeiten, ein Wettbewerbsverbot anzugreifen. 

1 Zur nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkung allgemein sowie zur Karenzentschädigung 

mit umfangreicher Rspr. siehe Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 58. 

2 Dazu siehe im Einzelnen oben 1.3 Rz. 1358 zu „Freiberuflereigenschaft von selbständigen 

EDV-Beratern“. 

3 Siehe 3.7, Rz. 1402. 

4 Däubler/Dorndorf, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2008, § 309 Nr. 6, Rz. 14 f.; ErfK/ 

Preis, 8. Aufl. 2008, §§ 305–310 BGB, Rz. 97–99; grundlegend: BAG v. 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03, 

AP BGB § 309 Nr. 3. 

5 BAG v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 973/06. 

6 Siehe auch zu „Blue-Pencil-Test“ bei Ausschlussfristenregelung, BAG v. 12. 3. 2008 – 10 AZR 

132/07, ArbRB 2008, 231. 


1408 

3.8 Vertragsstrafe 

Im Zusammenhang mit Kundenschutz/Wettbewerbsverboten3 oder auch Geheimhaltung 

werden häufig Vertragsstrafeversprechen vereinbart. Die Wirksamkeit von Vertragsstrafen 

ist bereits individualvertraglich kritisch. Vor allem aber als AGB werden 

hohe Anforderungen an die Transparenz und Angemessenheit der Regelung gestellt4 . 

Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Streitigkeit über die Wirksamkeit der Klausel 

mit hohen Prozesskosten verbunden sein kann, zumal der Streitwert in der Regel 

nach der Höhe der Vertragsstrafe bemessen wird. 

Besteht ein grobes Missverhältnis zwischen der Bedeutung des Verbots und der versprochenen 

Vertragsstrafe, ist die Klausel unwirksam, da sie in diesem Fall den Arbeitnehmer 

entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt5 . 

In der Vertragsgestaltung empfiehlt sich daher, Vertragsstraferegelung einerseits und 

Wettbewerbsverbot oder Geheimhaltungsklausel andererseits zumindest in getrennten 

Absätzen, besser in verschiedenen Paragraphen/Ziffern des Vertrages zu regeln, 

damit nicht das Wettbewerbsverbot von einer möglichen Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel 

mit erfasst wird (Stichwort „Blue-Pencil-Test“) 6 1409 

1410 

1411 

. Des Weiteren 

sollte die Vertragsstrafe ebenfalls gegenständlich beschränkt werden, nach Möglichkeit 

sollten konkret auf angegebene Verbotshandlungen (z.B. „aktives Abwerben von 

folgenden näher bezeichneten Kundengruppen ...“) Bezug genommen werden. 

Als weiteres Indiz für die Angemessenheit könnte die Vertragsstrafe der Höhe nach 1412 

gestaffelt werden (etwa nach Anzahl der Verstöße). Evtl. ergänzend könnte die Vertragsstrafe 

in Abhängigkeit vom Auftragswert (und somit vom Schaden für den Klauselverwender) 

gesetzt werden. Durch Letzteres würde die Regelung in die Nähe eines 

pauschalierten Schadensersatzversprechens rücken. Bei einem pauschalierten Schadensersatz 

ist zwar die Angemessenheit weniger kritisch als bei einer Vertragsstraferegelung, 

allerdings ist eine Vertragsstrafe unabhängig von einem tatsächlich eingetretenen 

(kausalen) Schaden zu zahlen. Ist im Vertrag keine pauschalierte Schadensersatzzahlung 

gewollt, wäre somit klarzustellen, dass die vereinbarte Zahlung bei 

Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot auch ohne Schadenseintritt oder -nachweis an 

den Klauselverwender/Geschädigten zu zahlen ist.

1413 

1414 

1415 

1416 


4. Urheberrechtliche Aspekte bei Verträgen mit Programmierern 

4.1 Grundsätze 

Bei angestellten Software-Entwicklern stellt sich in der Praxis häufig die Frage, wer 

Inhaber der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an einer Software ist, die im Rahmen 

eines Arbeitsverhältnisses oder einer freien Mitarbeiterschaft entwickelt wurde, und 

wer das Endprodukt wirtschaftlich vermarkten und letztlich den Erlös verteilen darf. 

Insoweit ist vieles streitig. Fehlt es an klaren vertraglichen Vereinbarungen und entsteht 

Streit, kann dies u.a. den geplanten Markteintritt eines Produktes verzögern. 

Grundsätzlich ist nach § 7 UrhG Urheber auch bei Software stets der Programmschöpfer, 

also der Programmierer des jeweiligen Programms. Diese natürliche Person bzw. 

die Gruppe von natürlichen Personen ist Inhaber sämtlicher Nutzungsrechte an dieser 

Software und kann entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen diese veröffentlicht, 

verbreitet, vervielfältigt und genutzt bzw. verwertet wird, §§ 69c, 15 UrhG. 

Bei Softwareentwicklung im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses gelten 

Besonderheiten. „In Arbeits- und Dienstverhältnissen“ bedeutet dies, dass die Software 

von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen 

seines Arbeitgebers geschaffen wird. In diesem Fall ist nach § 69b UrhG 

unwiderruflich, unbefristet und ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller 

vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern 

nichts anderes vereinbart ist. Folglich entscheidet der Arbeitgeber, wie das Produkt 

verwertet wird, ob bspw. unter einer proprietären oder einen freien Lizenz (OSS). Der 

normalerweise notwendige Vertrag zur ausdrücklichen Übertragung der Nutzungsrechte 

vom Programmierer als Urheber auf den Arbeitgeber ist also nicht erforderlich. 

Auch wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber wechselt oder als Programmierer selbständig 

tätig wird, bleibt ihm die Nutzung des beim ursprünglichen Arbeitgeber geschaffenen 

Programms untersagt. Damit ist der Programmierer von der Verwertung 

des von ihm erstellten Programms gänzlich ausgeschlossen. 

4.2 Arbeitsvertragliche Regelungen 

1417 Enthält also der Arbeitsvertrag mit einem Programmierer keine Klausel über die Zuordnung 

der Nutzungs- und Verwertungsrechte an der zu entwickelnden Software, so 

gilt der Regelfall des § 69b UrhG: Rechteinhaber ist der Arbeitgeber. Vereinbarungen 

mit einer differenzierten Zuordnung der Rechte an der Software sind zulässig, müssen 

aber vertraglich ausdrücklich festgelegt sein. 

1418 Als „Gegenleistung“ für seine Geistesarbeit erhält der Programmierer-Urheber seine 

vertragliche Vergütung, womit die Rechteübertragung grundsätzlich abgegolten ist. 

Um Streitigkeiten hinsichtlich der Vergütung zu vermeiden, sollte der Vertrag eine 

Regelung enthalten, dass mit der vereinbarten Vergütung alle Ansprüche für die Einräumung 

der Nutzungsrechte abgegolten sind, auch für den Fall der Beendigung des 

Vertrages und auch insoweit kein weiterer Vergütungsanspruch besteht. 

1419 Obwohl § 69b UrhG sämtliche vermögensrechtlichen Befugnisse dem Arbeitgeber zuspricht, 

ist gesetzlich nicht eindeutig geregelt, ob der Arbeitgeber etwa auch zur Veränderung 

und Bearbeitung bzw. zur Unterlizenzierung an Dritte berechtigt ist. Insoweit 

ist eine ausdrückliche arbeitsvertragliche Regelung ratsam. 

1420 

Günstig für den Arbeitgeber ist, wenn die entsprechende vertragliche Klausel auch 

Software erfasst, die der Arbeitnehmer nicht „in Wahrnehmung seiner Aufgaben“ 



oder „nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen hat“, bei deren Erstellung 

er jedoch Arbeitsmittel oder Kenntnisse verwendet hat, die er durch das Arbeitsverhältnis 

erlangt hat. Eine solche Regelung geht über den Wortlaut des § 69b UrhG 

hinaus und erspart dem Arbeitgeber im Streitfalle schwierig nachzuweisende Abgrenzungsfragen. 

Sofern programmbezogene Erfindungen aus Arbeits- oder Dienstverhältnissen zugleich 

Patentschutz genießen, findet neben dem Urheberrecht auch das Arbeitnehmererfindungsgesetz 

(ArbEG) Anwendung. Hieraus ergeben sich für die Beteiligten besondere 

Anbietungspflichten sowie u.U. ein besonderer, neben dem Arbeitslohn bestehender 

Vergütungsanspruch, von dem vertraglich nicht abgewichen werden kann, § 22 ArbEG. 

Die Regelungen zur Bemessung der Vergütung sind im privaten wie im öffentlichen 

Dienst durch Richtlinien des Bundesarbeitsministeriums konkretisiert1 . 

Da sich immer neue Nutzungsarten im Softwarebereich entwickeln können, sollte der 

Vertrag auch unbekannte Nutzungsarten mit einbeziehen. Der neu eingefügte § 31a 

UrhG regelt nunmehr, was früher streitig war, dass unbekannte Nutzungsarten grundsätzlich 

in Verträge mit einbezogen werden können. Die Nutzungsrechtsregelung insoweit 

bedarf also der Schriftform. Umstritten ist jedoch weiter, ob die Regelungen der 

§§ 32 und 32a UrhG, die sich auf eine angemessene Vergütung bzw. weitere Beteiligung 

des Urhebers für andere Nutzungsrechte beziehen, auf den Arbeitnehmer/Urheber 

anzuwenden sind. Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur 

sind alle Ansprüche des Arbeitnehmers grundsätzlich mit der Zahlung der Arbeitslohnes 

abgegolten2 . Die Anwendung des § 32a UrhG, also einer Vergütungsänderung, 

wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen den Verträgen und Vorteilen aus der 

Nutzung entsteht, begegnet wohl keinen großen Bedenken. Auch hier sollten im Vertrag 

möglicherweise klarstellende Regelungen getroffen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, 

dass die Vergütungsänderung gemäß § 32a UrhG bei einem auffälligen Missverhältnis 

nicht abbedungen werden kann, § 32a Abs. 3 S. 1 UrhG. 

Ein stillschweigender Verzicht für unbekannte Nutzungsarten kann durch die Begründung 

eines Arbeitsverhältnisses nicht vermutet werden. Für die Einräumung von 

Nutzungsrechten an künftigen Werken ist die Schriftform auch im Arbeitsrecht zwingend 

vorgeschrieben (§§ 31a, 40 i.V.m. § 43 UrhG). 

1 Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst (Beilage zum 

Bundesanzeiger Nr. 156 vom 18. 8. 1959, geändert durch die Richtlinie vom 1. 9. 1983 [Bundesanzeiger 

Nr. 169, S. 9994]); Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im 

öffentlichen Dienst (Bundesanzeiger Nr. 237, S. 2). 

2 BGH, GRUR 2001, 155. 

3 Zur Abgrenzung eines Arbeitnehmers von einem freien Mitarbeiter s. Rz. 1352. 


1421 

1422 

1423 

4.3 Programmierer als freier Mitarbeiter 

Oft sind Programmierer selbständig für einen oder mehrere Auftraggeber tätig. Bei 

ihnen als freie Mitarbeiter ist der oben genannte § 69b UrhG nicht einschlägig. Folge: 

sämtliche Nutzungsrechte am Auftragswerk liegen beim Programmierer als Urheber, 

womit er selbst seinem Auftraggeber die Benutzung und Vermarktung des Programms 

verbieten lassen kann. 

Auch die Zahlung einer noch so üppigen Vergütung ändert daran nichts. Anders als 

bei einem Arbeitnehmer muss sich also der Auftraggeber gegenüber einem freien Mitarbeiter 

die Rechte an dem von ihm in Auftrag gegebenen Programm durch ausdrückliche 

vertragliche Vereinbarung sichern3 1424 

1425 

.

1426 

1427 


4.4 Teams aus selbständigen und angestellten Programmierern 

Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen rechtlichen Behandlung von Arbeitnehmern 

und freien Mitarbeitern hinsichtlich der Zuordnung urheberrechtlicher Nutzungsrechte 

am Auftragswerk wird verständlich, weshalb sich in der Praxis gemischte 

Entwickler-Teams aus angestellten und freien Programmierern als besonders schwierig 

herausstellen können. Während der Arbeitgeber per Gesetz unmittelbar die Rechte 

des Angestellten erwirbt, ist dies bei freien Mitarbeitern nicht der Fall. Ein solcher 

Rechteübergang erfolgt nur auf Grundlage einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung 

zwischen Auftraggeber und freiem Mitarbeiter. Anderenfalls verbleiben die 

Urheberrechte (Nutzungsrechte) an der Software bzw. eines Teils davon beim freien 

Mitarbeiter. Der Auftraggeber ist somit rechtlich nicht in der Lage, Dritten wirksam 

Nutzungsrechte an der Software, die ihm ja nur zum Teil gehört, zu übertragen, d.h. 

er kann sie nicht an Dritte verkaufen. 

Ziehen Auftraggeber, Auftragnehmer und freie Entwickler anfänglich an einem 

Strang, so können die Vorstellungen im Laufe der Zusammenarbeit, bei der Vermarktung 

des Werkes und nicht zuletzt bei der Erlösverteilung auseinander gehen. Nicht 

nur bei großen, investmentintensiven Entwicklungsprojekten sollte daher bereits im 

Vorfeld genau auf die Gestaltung der Verträge geachtet und mit klaren Klauseln 

Rechtssicherheit geschaffen werden. 

5. IT-Outsourcing und Betriebsübergang nach § 613a BGB 

Die erstmalige Vergabe von bisher innerbetrieblich ausgeführten Tätigkeiten (im weitesten 

Sinne EDV-Leistungen), also die sogenannten Fälle des Outsourcing, stellen ein 

Rechtsgeschäft dar, das zu einem Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang nach 

§ 613a BGB führen kann. 

Die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, hängt davon ab, ob mit dem Auftrag 

der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist. Die wirtschaftliche 

Einheit besteht nach der EG-Richtlinie, der Rechtsprechung des EuGH und des BAG 

aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer 

angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung1 . 

Ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, ist anhand folgender kennzeichnender 

Tatsachen zu prüfen: 

– die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs 

– der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel 

– der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs 

– die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den Inhaber 

– der etwaige Übergang der Kundschaft 

– der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten 

Tätigkeit 

– die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Tätigkeit 

Bei der Bewertung sind diese Umstände nur Teilaspekte, die nicht isoliert betrachtet 

werden dürfen und einer Gesamtbewertung unterzogen werden müssen2 1428 

1429 

. 

1 Richtlinie 77/187/EWG, nunmehr Richtlinie 2001/23/EG; ständige Rechtsprechung des BAG 

im Anschluss an EuGH v. 11. 3. 1997, C-13/95 [Süzen]; zuletzt beispielhaft BAG v. 24. 8. 2006 

– 8 AZR 556/05; BAG v. 13. 12. 2007 – 8 AZR 1107/06. 

2HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rz. 93/94. 



Nach der Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des BAG (s. oben B. Rz. 1428) ist 

die bloße Tätigkeit als solche noch keine wirtschaftliche Einheit. 

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die Arbeitskraft ankommt, also wie in 

der IT-Branche, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame 

Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. 

D.h., übernimmt ein neuer Rechtsträger die Arbeitnehmer bzw. Mitarbeiter einer 

IT-Abteilung bei Fortführung von deren Tätigkeit, wird ein Betriebsübergang vorliegen. 

Werden jedoch nur bislang durch die Mitarbeiter eines Auftraggebers ausgeübte 

Tätigkeiten „fremdvergeben“ bzw. auf einen externen Auftragnehmer übertragen, 

ohne dass dieser weder sichtliche Betriebsmittel noch Personal übernimmt, liegt 

keine Betriebsnachfolge im Sinne des § 613a BGB vor. Es handelt sich dabei vielmehr 

um eine sogen. Funktionsnachfolge, die keinen Betriebsübergang darstellt1 . 

Daraus ergibt sich auch, dass die Übernahme einzelner Arbeitnehmer aus Einheiten 

keine Betriebsnachfolge sein muss. Es ist also grundsätzlich möglich, im Rahmen des 

Outsourcing, Arbeiten, die bisher von Mitarbeitern des Auftraggebers durchgeführt 

wurden, auf Drittunternehmen zu übertragen. 

Die Funktionsnachfolge wird jedoch dann zum Betriebsübergang, wenn der neue Auftragnehmer 

einen wesentlichen Teil des bisherigen Personals übernimmt. 

Rechtsfolgen des Betriebsübergangs 

Mit dem Betriebsübergang gehen die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber mit 

allen Pflichten und Rechten über. Es gilt weiter der Kündigungsschutz. Nach § 613a 

Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs rechtsunwirksam. 

Nach Betriebsübergang rechtfertigen Unterschiede in Vergütungssystemen für 

Stammbelegschaft und übernommene Arbeitnehmer für sich allein keine Ungleichbehandlung. 

Ein sachlicher Grund für eine Differenzierung kann in der Angleichung der 

Arbeitsbedingungen liegen2 . 

Der Arbeitnehmer kann innerhalb eines Monats nach der notwendigen Unterrichtung 

vom Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 BGB diesem schriftlich widersprechen 

sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber als auch gegenüber dem neuen. Hierbei 

muss beachtet werden, dass die Monatsfrist nicht mit genereller Kenntnis des Arbeitnehmers 

vom Betriebsübergang gilt, sondern erst ab dem Zeitpunkt der ordnungsgemäßen 

und vollständigen Unterrichtung gemäß § 613a V BGB3 . 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das klassische Outsourcing, also die Fremdvergabe 

von Tätigkeiten, die bisher im eigenen Unternehmen durchgeführt wurden, 

an Drittunternehmen, keinen Betriebsübergang darstellt, wenn der neue Auftragnehmer 

weder Personal noch Arbeitsmittel übernimmt4 . Für das outsourcende Unternehmen 

bleiben somit also „arbeitsrechtlich gesehen“ erhebliche Gestaltungsräume. 

1 Beispielhaft: BAG v. 13. 11. 1997, AP BGB § 613a Nr. 169, 8 AZR 295/95; BAG v. 27. 10. 2005 – 

8 AZR 45/05, AP BGB 613a Nr. 293; BAG v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06. 

2 BAG v. 14. 3. 2007 – 5 AZR 420/06, DB 2007, 1817. Zur Rechtsprechungsänderung zu Tarifwechsel 

bei Betriebsübergang siehe BAG v. 29. 8. 2007 – 4 AZR 767/06, NJW-Spezial 2008, 

243. 

3 BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 303/05, DB 2007, 2406. 

4 Umfassend dazu: BAG v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 

§ 613a BGB Rz. 174. 


1430 

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104b 

K Rz. 104b Software-Pflege 

tion, dass der Kunde Verwender der BVB als AGB ist, der diese gegen sich gelten 

lassen muss, wo sie für den Verwendungsgegner günstig sind1 . 

Mit weitgehender Ablösung der BVB-Pflege durch die EVB-IT Pflege S (für den Bereich 

Standardsoftware) könnte man die Problematik als erledigt und die zitierten Entscheidungen 

und zustimmenden Meinungen als nicht mehr relevant erachten. Tatsächlich 

aber taucht die Problematik Abschlusszwang und Unkündbarkeit immer wieder auf, 

und dabei gerade die Meinung des LG Köln2 . 

Eine Art Relikt aus den BVB gibt es auch in den EVB-IT Kauf, § 8, also für Hardware 

und deren Wartung, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, 

„auf Verlangen des Auftraggebers gegen angemessene Vergütung die gelieferte Hardware für die 

Dauer von mindestens 24 Monaten ab Lieferung auf der Grundlage der EVB-IT Instandhaltung 

instand zu halten oder die für die Instandhaltung erforderlichen Ersatzteile zu liefern, soweit 

nichts anderes vereinbart ist. Danach kann er die Instandhaltung ablehnen, wenn er die Instandhaltung 

für den entsprechenden Hardwaretyp allgemein einstellt“ (s. zu EVB-IT Instandhaltung 

oben G.). 

Nun ist diese Frist von 24 Monaten sehr moderat. Danach kann der Auftragnehmer die 

Leistung einstellen bzw. die Fortsetzung verweigern. Insofern liegt hierin keine Art 

Vorbild für Software, zumal die EVB-IT Überlassung keine entsprechende Klausel enthalten 

– wichtig, falls man das Argument der Marktüblichkeit verwenden wollte. Allerdings 

ist in den EVB-IT Pflege S die Vereinbarung einer Mindestvertragsdauer als Möglichkeit 

vorgesehen (Ziff. 4.1; dazu Rubrik 5 in Nr. 6 EVB-IT Pflegevertrag; s.a. Rz. 200). 

IV. Pflege-AGB 

1. Allgemeines 

1.1 Vertragliche Einordnungen 

Obwohl sich die Rechtsprechung nur in geringem Umfang speziell mit Software-Pflegeverträgen 

zu befassen hatte, steigt das Interesse seitens der Literatur3 . Sowohl Begrifflichkeit 

als auch Systematik und damit auch das Verhältnis zum Software-Überlassungsvertrag 

sind unklar4 105 

. 

106 

Die gemeinsame Behandlung mit dem Hardware-Wartungsvertrag und die gemeinsame 

Verwendung des Begriffs der Wartung für Hard- und Software legen – wie häufig 

vertreten – nahe, der Software-Pflegevertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Dies 

trifft für die Ausprägung des Vertragsgegenstands zu, bei dem es um die Fehlerbeseitigung 

geht, mithin ein Erfolg geschuldet ist. In der Praxis werden verschiedene Kon- 

1 OLG Koblenz v. 27. 5. 1993, CR 1993, 626; s. aber BGH v. 4. 3. 1997, CR 1997, 470 – BVB- 

Überlassung II –. 

2 S. etwa Kaufmann, CR 2005, 841 mit tendenzieller Zustimmung (und Vorschlägen zur Vertragsgestaltung). 

3 S. z.B. aus jüngerer Zeit von Baum, CR 2002, 705; Bischof/Witzel, ITRB 2003, 31; Schneider, 

CR 2004, 241; Kaufmann, CR 2005, 841; Fritzemeyer/Splittgerber, CR 2007, 207; zu EVB-IT 

Pflege s. Müglich, CR 2003, 633; Peter, in: Schneider/von Westphalen (Hrsg.), Softwareerstellungsverträge, 

Kap. G., S. 732; Müller-Hengstenberg, Vertragsbedingungen für Softwareverträge 

der öffentlichen Hand, S. 547 ff.; Zahrnt, CR 2004, 716. 

4 Zur Verwendung des Begriffes Wartung im Zusammenhang mit Software(-Pflege) s. z.B. BGH v. 

25. 3. 1987, CR 1987, 358 – Programmsperre I –, wo von Abschluss eines „Wartungsvertrages“ 

die Rede ist, bei dem es aber um die Pflege der Software gehen sollte; s.a. zur „Wartungsdokumentation“ 

einer Software OLG München v. 24. 4. 1986, CR 1988, 38; Wohlgemuth, Computerwartung, 

der dennoch Werkvertrag ablehnt (Ergebnis S. 86). 


Pflege-AGB Rz. 109 K 

zepte verwendet, darunter auch solche, die sich möglichst vom Werkvertrag entfernen 

wollen, um in den Genuss des Dienstvertragsrechts zu kommen (s.a. Rz. 38 ff.). 

Dies heißt dann z.B. „Betreuung“ oder „Full Support“ oder „Service“. Es sind noch 

AGB in Anwendung, die den Vertrag als Software-Wartung bezeichnen, gleichwohl 

nicht die typischen Inhalte eines Wartungsvertrages vorsehen. Die Entscheidung über 

die vertragstypologische Einordnung fällt erst mit Spezifikation, welche Leistung der 

Vertrag eigentlich enthält (s. hierzu unten Rz. 136 ff.). 

Oben war bereits angemerkt worden, welche Leistungsausprägungen wie vertragstypologisch 

eingeordnet werden können (s. Rz. 56). Da diese einzelnen Leistungsbereiche 

in den AGB sehr unterschiedlich kombiniert werden, ergeben sich daraus auch 

unterschiedliche Schwerpunkte. Wenn man nicht von einem gemischten Vertrag in 

der Form des Kombinationsvertrages ausgeht, bei dem die einzelnen Leistungen gesondert 

betrachtet und vertragstypologisch eingeordnet werden können, sondern von 

einem Typenverschmelzungsvertrag, ist es auf Grund der unterschiedlichen Art, wie 

diese Verschmelzung erfolgt, nicht möglich, generell eine vertragstypologische Einordnung 

des Pflegevertrages vorzunehmen. Deshalb erscheint eine generelle Qualifizierung 

des Software-Pflegevertrags als Werkvertrag falsch. Vielmehr muss das gesetzliche 

Leitbild hinsichtlich jedes der einzelnen Leistungsbereiche und deren Ausprägungen 

gesondert festgestellt werden, um die AGB v.a. hinsichtlich Mängelrechten 

daran zu messen. Sobald es aber um den Gesamtvertrag geht, wird eine andere Beurteilung 

notwendig, da nun verstärkt das Moment des Dauerschuldverhältnisses zu 

berücksichtigen ist. 1 

Bei der Beurteilung der einzelnen Leistungsbereiche bewegt man sich hinsichtlich der 

einzelnen Bereiche auf unterschiedlich sicherem Boden. 

Für den Bereich der Fehler/Mängel kann wohl von einem Dienstvertrag ausgegangen 

werden, wenn deren Handhabung mit bestem Bemühen, von einem Werkvertrag, 

wenn deren Beseitigung vereinbart bzw. geschuldet ist. Die Störungs- oder Fehlerbeseitigung 

enthält gerade das Erfolgsmoment der (Wieder-)Herstellung eines ordnungsgemäßen 

Zustands, wie dies auch für den Wartungsvertrag bei Hardware oder die 

Reparatur typisch ist, was also generell als Werkvertrag qualifiziert wird2 . 

Schon bei dem Bereich der Aktualisierung bzw. Updates entsteht eine erhebliche Unsicherheit, 

da Literatur und Rechtsprechung sich damit wenig befasst haben3 . Soweit 

sich der Anbieter verpflichtet, bei ihm entstehende neue Versionen/Releases bzw. 

Updates dann, wenn sie freigegeben sind, dem Kunden zu überlassen, kann diese 

Verpflichtung trotz des Dauercharakters, der mit dem Gesamtvertrag verbunden ist, 

hinsichtlich der einzelnen Lieferungen wie Kauf verstanden werden, mithin ähnlich 

einem Sukzessivlieferungsvertrag. In Betracht käme auch, dass es sich um einen Vertrag 

über die Lieferung als zusammengehörig verkaufter Sachen, wenn auch deren 

Entstehung teilweise erst in der Zukunft liegt, handelt. Ein solcher Vertrag ist nach 

§ 309 Nr. 9 BGB letzter Halbsatz von den Klauselverboten des § 309 Nr. 9 BGB ausgenommen4 

. 

1 S. zur außerordentlichen Kündigung statt Rücktritt Rz. 50 und G. Rz. 153. 

2 Zur Wartung s. oben G. Rz. 53; s.a. LG Hagen v. 26. 4. 1988, CR 1989, 814 und oben Rz. 10 

m.w.N. 

3 Ausnahmen: OLG Hamm v. 12. 12. 1990, CR 1991, 347 zur Update-Fähigkeit im Verhältnis 

zum Wiederverkäufer beim Vertriebs-Vertrag; OLG Köln v. 2. 12. 1994, CR 1995, 148 zu untypischem 

Vertrag; LG Köln v. 28. 9. 1994, CR 1995, 154, zur Pflicht, beim Liefervertrag die 

neueste Version zu liefern; dazu auch LG Münster v. 13. 2. 1991, CR 1991, 665. 

4 S. BGH v. 10. 3. 1993, DB 1993, 1564 für eine 24-bändige Buchreihe. 


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K Rz. 110 Software-Pflege 

Das Besondere bei Software-Pflege ist aber, dass die Aktualisierung nicht zum Erwerb 

weiterer Bände = Programmteile führt, sondern bei Erweiterung der Software und 

ihrer Funktionalität eine etwaige Pflicht zur Lieferung im Rahmen der Updates gerade 

ausgeschlossen wird (s. dazu noch Rz. 152). 

Auch der Sukzessivlieferungsvertrag passt nicht zu dieser Art der Belieferung. Bei ihm 

wird zwischen dem Ratenlieferungs- und dem Bezugsvertrag unterschieden. Bei dem 

Ratenlieferungsvertrag als sog. echtem Sukzessivlieferungsvertrag wird in Teilmengen 

aus einer bereits insgesamt fest bestimmten Menge geliefert. Ähnlich ist hierbei, 

dass nicht das Merkmal ständiger Leistungsbereitschaft geschuldet ist und insoweit 

es sich nicht um ein typisches Dauerschuldverhältnis handelt1 . Bei Verträgen, die 

eine hohe (Mindest-)Verfügbarkeit der Hardware oder des Systems zum Gegenstand 

haben, ist allerdings diese ständige Leistungsbereitschaft implizit geschuldet, evtl. 

sogar explizit (als Service Level Agreement) geregelt (s.a. oben Rz. 6). 

Andererseits erscheint die Variante des Bezugsvertrages eher passend, weil hier für die 

Bindung auf längere Zeit keine Festlegung auf eine bestimmte Liefermenge erfolgt, 

vielmehr die Leistungsmenge sich nach dem Bedarf des Abnehmers richtet2 . 

Ein solcher Vertrag ist echtes Dauerschuldverhältnis. Er erfordert ständige Lieferbzw. 

Leistungsbereitschaft3 . Auch dies scheint aber nicht auf die Lieferung von Aktualisierungen 

zu passen, für deren Erstellung als solche keine Pflicht besteht, die 

also in unregelmäßigen, allein in das Belieben des Anbieters gestellten Abständen 

erfolgen. 

Wohl aber könnte dies ein Modell für solche Ausprägungen des Update-Vertrags darstellen, 

bei denen sich der Anbieter verpflichtet hat, ein Update in bestimmten Fällen 

zu liefern, nämlich wenn sich die gesetzlichen, organisatorischen oder sonstigen Bedingungen 

für den Anwender ändern. Diese Anpassungsverpflichtung erfordert ständige 

Leistungsbereitschaft, wobei aber der Abruf wiederum nicht, anders also als beim 

Bezugsvertrag, vom Kunden erfolgt, sondern von außen angestoßen wird. Dieser Unterschied 

mag aber nicht so entscheidend sein. 

Auf den ersten Blick erscheint bei dem dritten Bereich, dem der Beratung bzw. Hotline, 

die Einordnung in den Dienstvertrag, wie auch oben geschehen, relativ klar und 

einfach. Es handelt sich um einen in eine Dauerbeziehung eingebundenen Beratungsvertrag 

ohne sofort erkennbare Erfolgshaftung, der insofern kaum anders zu beurteilen 

ist als die üblichen Beratungs- oder Unterstützungsverträge im EDV-Bereich (s. dazu 

ausführlich oben E.). 

Bei genauerer Betrachtung mancher AGB jedoch stellen sich Querverbindungen heraus, 

was noch im Hinblick auf die Transparenz der Vergütung während der Gewährleistungszeit 

von Bedeutung ist (s. dazu Rz. 84). So dient die Beratung bzw. die Hotline 

(auch) dazu, auftretende Fehler zu beseitigen, wenn auch nicht in der Weise, dass 

dies der Auftragnehmer selbst erledigt, sondern dass er die entsprechenden Informationen 

an den Auftraggeber zur Erledigung gibt (Patches). Insoweit enthält die Hotline 

eine Funktion mit werkvertraglichem Charakter. 

Eine entsprechende Querverbindung besteht evtl. von der Fehlerbeseitigung zur Aktualisierung. 

Auch hierzu bedingen sich Anbieter aus, dass die Fehlerbeseitigung 

1 S.a. allgemein zu dieser Begriffsbildung und zum Inhalt Palandt/Grüneberg, § 314 BGB Rz. 2 

und Übbl 27 v. § 311 BGB. 

2 Palandt/Grüneberg, Übbl 28 v. § 311 BGB; bei Loseblattwerken zu Gesetzessammlungen (auch) 

nach der Leistung des Gesetzgebers. 

3 Palandt/Grüneberg, Übbl 28 v. § 311 BGB. 



(auch) im Wege des Updates erledigt werden darf. Bei Kombination mit einer Fehlerbeseitigungspflicht 

erhält auch die Update-Verpflichtung durch die Beziehung zum 

Komplex der Fehlerbeseitigung werkvertraglichen Charakter. 

Angesichts dieser Mixtur bzw. verschiedenen Betrachtungsweisen erscheint es also 

nicht angebracht, von einem einheitlichen Leitbild des Pflegevertrages auszugehen, 

nicht einmal hinsichtlich der einzelnen Leistungsbereiche. 

Aus den Überlegungen oben (s. Rz. 78 ff., 86 ff.) zum Verhältnis von Software-Überlassung 

und -Pflege ergibt sich, dass der Anbieter eine strategische Vorentscheidung 

in mehrfacher Hinsicht treffen muss. Er muss sich entscheiden, mit welchem Vertragstyp 

er die Software-Überlassung ausführen will. Geschieht dies mittels eines 

Vertrages, der als Miete zu qualifizieren ist, wird der gesamte Leistungskomplex eines 

vergütungspflichtigen Pflegevertrages problematisch, weil evtl. inkompatibel. Geschieht 

dies mittels eines kaufähnlich ausgerichteten Vertrages, so stellt sich das 

Problem der Kompatibilität für die Zeit der Verjährung der Mängelansprüche aus dem 

Beschaffungsvertrag. Zusätzliche Unsicherheit, wann genau abgeliefert ist und die 

Gewährleistung beginnt, entsteht dadurch, wenn der Ablieferungszeitpunkt schwer 

zu bestimmen ist, da die Kriterien hierfür unklar oder streitig sind1 . 

Deshalb kann auch im Verhältnis zu einem kaufrechtlichen Überlassungsvertrag die 

Kompatibilität der vergütungspflichtigen Pflege nicht einfach hergestellt werden. 

Die nächste Entscheidung des Anbieters betrifft die Ausrichtung des Pflegevertrages 

selbst, nämlich hinsichtlich der tätigkeitsorientierten und der erfolgsorientierten Ausprägung 

der einzelnen Leistungsbereiche, wobei, wie oben ausgeführt (s. Rz. 38 ff., 

78 ff.), diese Ausprägung ohne Belang für die Frage der Kompatibilität ist. Es lässt sich 

nicht die Inkompatibilität einer vergütungspflichtigen Pflege vermeiden, indem man 

deren Leistung auf rein tätigkeitsorientierte Pflichten ausgestaltet. Wie sich unten 

noch näher zeigen wird, stellen die Anbieter selbst oft sehr enge Bindungen zum Überlassungsvertrag 

her, zum Teil über Klauseln, die dies nicht sogleich erkennen lassen. 

Die Folge kann rechtliche Einheit von Pflegevertrag mit Software-Überlassungsvertrag 

sein (s. unten Rz. 274 ff.). 

Dies ist bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages auf Grund von Leistungsstörungen von 

besonderer Bedeutung, vor allem, wenn es um die Höhe eines eventuellen Schadensersatzes 

geht. Je stärker der Pflegevertrag mit dem Software-Überlassungsvertrag verbunden 

war, umso eher lässt sich daraus auch ableiten, dass bei Wegfall des Pflegevertrages 

zugleich die Geschäftsgrundlage für den Software-Überlassungsvertrag entfällt. 

In einem (mietrechtlich orientierten) Lizenzvertrag hieß es, Gewährleistung bei Lizenzprogrammen 

mit Spezifikation, dass der Kunde „gemäß Ziffer ... (Programmservice) 

mitwirken wird“. Und weiter unten hieß es dann, dass das Recht auf Nachbesserung 

„mit dem Ablauf des Programmservices“ endet, „frühestens jedoch sechs 

Monate nach dem Entstehen der Gebührenpflicht“. Hier ist also richtigerweise die 

Gebührenpflicht, bezogen auf einen Kaufvertrag, für die Zeit der Gewährleistung 

beim Pflegevertrag ausgesetzt. Der Programmservice war im gleichen Vertrag geregelt, 

und zwar nicht als eigener Teil, sondern fortlaufend im normalen AGB-Kontext des 

Lizenzvertrages. Dieser Programmservice war insgesamt unentgeltlich. Allerdings endete 

er zu dem im Bestellschein angegebenen Termin oder nach schriftlicher Kündigung 

durch den Lizenzgeber, wobei die Kündigungsfrist sechs Monate betrug. Praktisch 

bedeutete dies, dass im Rahmen eines mietvertraglich orientierten Lizenzvertra- 

1 V.a. bei Kombination mit zusätzlichen Leistungen. S.a. oben D. Rz. 48 ff. 


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ges der Vermieter den Programmservice, der der Pflege entspricht, einseitig mit einer 

Frist von sechs Monaten aufkündigen kann, mithin auch schon zum Ende der alten 

Gewährleistungsfrist. 

Hier stellt sich das Problem, ob und inwieweit selbst dann, wenn im Bestellschein 

etwas anderes festgelegt wäre oder sich aus den AGB an anderer Stelle ergäbe, der 

Kunde Anspruch auf Aufrechterhaltung des Vertrages hat. Das Problem ist analog 

dem zu sehen, ob der Kunde etwa Anspruch auf Abschluss eines Vertrages hat, hier 

ergänzt um – nachvertragliche – Treuepflichten. 

1.2 Anspruch auf Abschluss und Aufrechterhaltung des Pflegevertrags bzw. Erbringung 

der Pflegeleistungen im Verhältnis Händler – Hersteller 

Bejaht man einen Anspruch des Endkunden (des Anwenders) auf Abschluss eines 

Pflegevertrages auch gegenüber dem Verkäufer, der nicht Hersteller ist1 , entsteht ein 

entsprechender Bedarf seitens des Händlers gegenüber dem Hersteller. 

Der entsprechende Anspruch des Vertragshändlers auf Abschluss eines Pflegevertrages 

gegenüber dem Hersteller, evtl. auch der Anspruch auf Abschluss eines Pflegevertrages 

zu neuen Bedingungen, wenn der bestehende Vertrag gekündigt worden ist, 

kann sich aus Kartellrecht ergeben, insbesondere § 20 GWB (§ 26 Abs. 2 GWB a.F.). 

Die Merkmale der marktbeherrschenden Stellung und des Missbrauchs sind jeweils 

Voraussetzung2 . 

Evtl. kann sich ein Anspruch auf Abschluss aus nachwirkenden Treuepflichten i.S. 

etwa einer Sicherung des Leistungserfolges ergeben3 . Relevant ist der Aspekt des 

Wettbewerbsverhältnisses für Händler, die ohne deutlichen Hinweis nur aktuelle 

Versionen vertreiben können, ohne wiederum wettbewerbsrechtliche Probleme zu 

bekommen4 . 

Allerdings wird die eventuelle Anspruchsposition dahingehend zu prüfen sein, ob der 

Leistungserfolg nicht auf andere Weise erreichbar ist, etwa der Händler durch Erwerb 

und Weiterverkauf neuer Versionen, wenn auch als Vollversionen mit voller Vergütung 

und somit zu einem höheren Preis das erhält, was er auch im Rahmen des 

Pflegevertrages erhalten hätte. Die Entscheidungen, die im Rahmen von § 20 GWB 

(§ 26 Abs. 2 GWB a.F.) herangezogen werden, gingen im Wesentlichen um die Frage 

der Pflicht zur Belieferung mit Teilen bzw. Ersatzteilen5 . 

Eine der wohl ältesten Entscheidungen, die in diesem Zusammenhang zitiert wird, ist 

die zum Preiswettbewerb im Sinne von § 16 GWB a.F. bei Kfz-Ersatzteilen. Aus dieser 

Entscheidung konnte man folgern, dass trotz des Monopols an der Marktbeherrschung 

des jeweiligen Kfz-Herstellers auf dem Markt für dessen Originalersatzteile zu zweifeln 

war6 . 

1 S. zu den – streitigen – Auffassungen Rz. 92 ff. 

2 S.a. Moritz, CR 1999, 541, 542 mit dem Ergebnis, dass regelmäßig § 20 GWB nicht greift; zu 81, 

82 EGV s. Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rz. 521 f.; s.a. C. Rz. 410 ff.; Wohlgemuth, 

Computerwartung, S. 232 ff.; zum eventuellen Anspruch des Kunden s. Rz. 92 ff. 

3 S. hierzu m. allgem. Beispielen Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Rz. 29 unter Hinweis auf LG 

Köln v. 16. 10. 1997, CR 1999, 218, 219, zum LS s. oben Rz. 97. 

4 OLG Stuttgart v. 6. 3. 1996, NJWE-WettbR 1996, 223; s.a. zu noch nicht aktuellen Versionen: 

OLG München v. 29. 7. 1999, CR 2000, 211 (Weiterverkauf von Testversionen ohne entsprechenden 

Hinweis ist Irreführung). 

5 Zum Überblick s.a. Ebel, CR 1987, 273 im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Abschluss 

eines Wartungsvertrags; s.a. Moritz, CR 1999, 541 und oben Rz. 99. 

6 BGH v. 28. 9. 1972, NJW 1973, 243 – Original-VW-Ersatzteile I – und Ebel, CR 1987, 273, 274. 



Schon bei dieser Entscheidung zeigt sich, wie schwer die Analogie zum Software- 

Anbieter sein wird. Es geht bei den Updates nicht um Teile, die sozusagen nachbeschafft 

würden, weil sie inzwischen kaputtgegangen sind, vielmehr geht es im Rahmen 

der Updates im Wesentlichen um eine Weiterentwicklung. Nur dort, wo es (auch) 

um Fehlerbeseitigung geht, liegt eine Analogie zur Belieferung mit Ersatzteilen näher. 

Einen Markt für Drittpflege der Software gibt es wohl nicht. Infolgedessen passt auch 

die Entscheidung zur Liefersperre für Originalersatzteile bei Registrierkassen nicht1 . 

Anders als in dieser BGH-Entscheidung wird es leicht fallen, den jeweiligen Hersteller 

von Software in einer marktbeherrschenden Stellung zu sehen. Viele Händler reichen 

das Angebot des Herstellers nur durch, so dass der Kunde den Pflegevertrag direkt mit 

dem Hersteller abschließen kann2 . Es kann sich ein beherrschter Markt für diese 

Leistungen bilden, wenn dieser Anbieter seine Pflege über eine zwischengeschaltete 

Vertriebsstufe abwickelt und es mehrere Händler geben kann, die die gleichen Leistungen 

anbieten. 

Die besondere Problematik ergibt sich für Händler, wenn sie Konkurrenzverboten 

unterliegen und nach Vertragsende nicht mehr vom Hersteller beliefert werden, ihrerseits 

aber ihre weiterlaufenden Pflegeverträge gegenüber den Endkunden erfüllen 

müssen. In Betracht käme eine Diskriminierung bei Nichtlieferung von Updates analog 

der Diskriminierung bei Nichtlieferung von Ersatzteilen3 . 

Wenn der Hersteller keinen sachlich gerechtfertigten Grund – etwa Aufnahme der 

Konkurrenztätigkeit – für die Einstellung der Belieferung gegenüber dem Händler, 

hier mit Updates und Unterstützungsleistungen, hat, könnte der Händler dieses Urteil 

für sich nutzbringend zur Begründung eines Belieferungsanspruchs heranziehen4 . 

Der BGH hat für einen Frankiermaschinen-Hersteller dessen marktbeherrschende 

Stellung bejaht, es jedoch offen gelassen, ob, insbesondere auf Grund der Langjährigkeit 

der Geschäftsbeziehung, auch nach Ende des Händlervertrages ein Anspruch auf 

Weiterbelieferung mit Ersatzteilen trotz einer inzwischen entstandenen Konkurrenzsituation 

besteht5 . 

Die hierbei berücksichtigte Gefahr, dass der Hersteller praktisch die Konkurrenz, die 

der Händler ihm machen kann, fördert, scheint im Bereich der Software-Pflege kaum 

gegeben. Jedoch kann die Belieferung des Händlers mit Updates die Absatzmöglichkeiten 

für eigene Leistungen, insbesondere die Vollversionen, schmälern, so dass 

insoweit der Händler Konkurrenz machen würde6 . 

Evtl. ist für die Beurteilung entscheidend, ob der Endkunde gegenüber dem Vertragshändler 

einen Anspruch auf Abschluss des Pflegevertrages hat. Grundsätzlich ist 

kaum ein Anspruch des Endanwenders ohne besondere Vereinbarungen vorstellbar, 

wonach der Auftragnehmer zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet wäre oder 

1 BGH v. 26. 10. 1972, NJW 1973, 280 – Registrierkassen –. 

2 Zu dieser Fallgestaltung siehe auch OLG Köln v. 24. 4. 1998, CR 1998, 657, dazu Anmerkung 

von Stopp, CI 1999, 85. Laut OLG Köln soll der Händler durch das Weiterleiten nicht selbst für 

den Abschluss des Vertrages die Gewähr übernommen haben. 

3 Anderer Sachverhalt, aber auch verneinend BGH v. 22. 10. 1973, NJW 1974, 141 – EDV-Ersatzteile 

–; zur Zwangslage kommt es über § 3 UWG, s. OLG Stuttgart v. 6. 3. 1996, NJWE-WettbR 

1996, 223; zu den Bedenken hinsichtlich der Analogie s. Rz. 120. 

4 Evtl. auch unter Berücksichtigung von BGH v. 23. 2. 1988, DB 1988, 1741 – Reparaturbetrieb –. 

5 BGH v. 21. 2. 1989, DB 1989, 1968 – Frankiermaschinen –. 

6 Diese Problematik wurde wettbewerbs- und urheberrechtlich, z.T. auch kartellrechtlich behandelt 

in den Entscheidungen im Zusammenhang mit OEM-, Schul- und Update-Versionen, s. C. 

Rz. 131 ff., 256 ff., 265. 


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127 


trotz ordentlicher Kündigung eines Pflegevertrages – angemessene Frist vorausgesetzt 

– den Pflegevertrag aufrechterhalten müsste1 . Die Ausnahme ist eine vertragliche 

Grundlage bzw. deren Nachwirkung (s. Rz. 134). Nimmt man eine Art Wahl des Anwenders 

zwischen Quellcode und Pflegevertrag bei Abschluss des Beschaffungsvertrages 

an2 , sähe man den Anwender im Hinblick auf die Fehlerbeseitigung in einer 

Abhängigkeitssituation. Diese führt möglicherweise, wenn sich der Kunde für den 

Pflegevertrag (statt Quellcode) entschieden hätte, dazu, dass Fehlerbeseitigung als 

Ausfluss der Hauptpflicht stets noch vom Lieferanten erbracht werden müsste. Zumindest 

so lange, wie dieser generell Pflegeleistungen anbietet, muss er auch gegenüber 

dem konkreten Anwender noch Fehler – zu angemessenen Bedingungen – beseitigen. 

Man wird aber wohl kaum den Anspruch auf Abschluss und Aufrechterhaltung 

gerade eines bestimmten Pflegevertrages, wenn es sich nicht ansonsten um eine einseitige 

Diskriminierung handeln würde, begründen können3 . 

Bejaht man jedoch diesen Anspruch des Kunden, und zwar auch gegenüber einem Händler, 

gerät dieser in eine massive Zwangslage, wenn sein Vertrag mit dem Hersteller 

nicht mehr besteht. Die vorstehend ausgeführte Rechtsprechung ist für den Händler 

eher negativ. Es gibt jedoch vertragliche Konstellationen, insbesondere Angebots-Gepflogenheiten, 

die dem Kunden das Gefühl geben sollen, dass die Investition in die 

konkrete Software zukunftssicher sei4 . Dazu gehört gerade der gleichzeitig angebotene 

Pflegevertrag. Für die Bereiche Lohn und Gehalt sowie Finanzbuchhaltung, gesetzlich 

vorgeschriebene Gebühren, Kostenansätze u.Ä. ist es deshalb üblich, dass ein Pflegevertrag 

mit angeboten und zeitgleich mit dem Überlassungsvertrag abgeschlossen wird5 . 

Gegenüber dem Anwenderkreis, der in seiner Tätigkeit und Abrechnung von gesetzlichen 

Regelwerken abhängig ist und gegenüber Institutionen abrechnet, die Regelwerken 

unterliegen sowie selbst solche aufstellen, ist es üblich, in den Pflegeverträgen 

vorzusehen, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, Updates bei Änderung der 

Anforderungen (innerhalb angemessener Frist) zu liefern, etwa gegenüber Ärzten, 

Zahnärzten, Rechtsanwälten, Apotheken u.Ä. 6 Diese Verträge enthalten aber an anderer 

Stelle eine normale Kündigungsfrist für beide Seiten, etwa drei Monate zum 

Jahres- bzw. Kalenderjahresende (s. dazu unten Rz. 184 ff., 186 f.). Evtl. vermittelt 

insoweit der Händler nur diesen Vertrag seitens des Anwenders direkt mit dem Hersteller 

(zu diesem Verhältnis oben Rz. 92 ff.). 

Für diese Kundengruppe ist die Möglichkeit der Kündigung durch den Anbieter unter 

Umständen gleich bedeutend mit der Beendigung der Nutzbarkeit der Software. Es 

kommt deshalb in Betracht, eine ordentliche Kündigung des Auftragnehmers so lange 

1 A.M. LG Köln v. 16. 10. 1997, CR 1999, 218. S. Rz. 101. 

2 S. OLG München v. 16. 7. 1991, CR 1992, 208 und dazu D. Rz. 770 f. 

3 A.M. allerdings im Rahmen von BVB OLG Koblenz v. 27. 5. 1993, CR 1993, 626 m. Anm. 

Waltl, CR 1993, 629: Kündigung wegen Verweigerung einer Upgradegebühr verstößt gegen 

§ 242 BGB, s. Rz. 3. 

4 Dies umfasste auch die Jahr-2000-Umstellung und die Eurofähigkeit; s.a. LG Stuttgart v. 26. 2. 

2001, CR 2002, 255; negativ für den Kunden zu Eurofähigkeit, Jahr 2000 und Aktualisierung 

der Kostentabelle: OLG Nürnberg v. 5. 12. 2003, CR 2005, 260; evtl. sogar mit neuer Datenbank: 

OLG Köln v. 15. 11. 2002, CR 2003, 329 (dazu Rz. 157, 165); zu Miete s. LG Wuppertal v. 

28. 9. 2001, CR 2002, 7 (Euro) und ebenso zu Euro s.a. LG Coburg v. 1. 2. 2002, CR 2002, 325; 

s.a. Schneider, CR 2004, 241, 243, und G. Rz. 35. 

5 LG Köln v. 16. 10. 1997, CR 1999, 218, 220, zum Life cycle hat u.a. auf die Tatsache abgestellt, 

dass im Überlassungsvertrag die Wartungsverpflichtung enthalten war und diesem Vertrag 

bereits Exemplare des Wartungsvertrages beigefügt waren; zur Beurteilung der Begründung 

(leistungsbezogene Nebenpflicht) und des Ergebnisses im Übrigen s. Rz. 97. 

6 S. schon BGH v. 20. 6. 1984, NJW 1985, 129 zur Mangelproblematik. 



als treuwidrig anzusehen, bis sich, vertragsgemäßes Verhalten des Auftraggebers vorausgesetzt, 

dessen Investition amortisiert hat1 . 

Insoweit, als er diesen Verpflichtungen gegenüber dem Kunden nachzukommen hat, 

müsste dem Vertragshändler (ebenfalls) ein Anspruch auf Aufrechterhaltung der Belieferung 

mit Updates bzw. Fehlerbeseitigung zustehen. 

Hinzu kommt, dass die oben genannte Berufsgruppe in ihren EDV-Systemen sehr 

sensible Daten, die nicht nur dem Datenschutz allgemein, sondern einem spezifischen 

Berufsgeheimnis unterfallen, verarbeitet2 . Diese Personengruppe muss deshalb 

besonders darauf achten, dass sie bei eventueller Umstellung die Daten nicht unzulässigerweise 

Dritten offenbart, sowie dass die Daten richtig und verfügbar bleiben. 

Insoweit sind spezifische nachwirkende Treuepflichten des Herstellers auch gegenüber 

einem Händler denkbar, der solche Leistungen noch zu erbringen verpflichtet 

ist, obwohl er versucht hat, den Vertrag mit dem Kunden zu beenden. Denkbar sind 

auch im Verhältnis Händler – Hersteller vertragliche Ansprüche und Treuepflichten, 

die sich aus der Angebotssituation ergeben, etwa das Weiterreichen des Angebots des 

Herstellers durch den Händler an den Kunden3 . 

Grundsätzlich dürfte in der Praxis weder die Feststellung, ob ein Pflegevertrag geschlossen 

ist4 , noch eine Abgrenzung gegenüber dem Überlassungsvertrag selbst und 

anderen Verträgen schwer fallen. Eine relativ starke Nähe ergibt sich zum Beratungsvertrag 

(s. E. Rz. 47 ff.; s.a. oben Rz. 7 und 113). Pragmatisch kann man dahingehend 

abgrenzen, dass Beratung sich nicht auf die Leistungsbereiche erstreckt, die in Kombination 

den Pflegevertrag ausmachen, auch wenn Beratung (Hotline) einen Teil des 

Pflegevertrages ausmachen kann. Letztere Beratung ist wesentlich enger, nämlich auf 

Anwendung der Software bezogen, während die sonstige Beratung auf richtige Auswahl 

und Dimensionierung der Software, auf das EDV-System insgesamt, evtl. ein 

ganzes Projekt und dessen Leitung ausgerichtet ist. Pflege gehört also zum Betrieb der 

Software, zur Erhaltung deren Ablauffähigkeit und Gebrauchstauglichkeit. Die Beratung 

bereitet diese vor, bezieht sich auch auf die Nutzung der Software. 

Gegenüber der Anpassung von Software ist in der Regel die Pflege insofern leicht 

abzugrenzen, als die Anpassung der Bewirkung einer individuellen Ausgestaltung, 

angepasst an die Bedürfnisse des Anwenders, dient. Die Pflege hingegen betrifft die 

Versorgung mit den Standard-Leistungen, bezogen auf die Standard-Software. Die 

Pflegeverträge erfordern gerade im Rahmen der Mitwirkung, dass der Kunde stets die 

neueste Version der Software, die ihm andererseits der Update-Vertrag verschafft, 

einsetzt (s. z.B. Rz. 152, 208). Die im Update enthaltenen Anpassungen erstrecken 

sich auf die Änderung generell gültiger Anforderungen (z.B. wegen Gesetzesänderung). 

Bei größeren Projekten kann allerdings eine Verwischung auftreten, wenn nicht ein 

sorgfältiges Change-Management und ein evtl. darin enthaltenes Fehlermanagement 

1 So und noch weitergehend v.a. LG Köln v. 16. 10. 1997, CR 1999, 218. Die inhaltliche Ausgestaltung 

darf den Wartungsanspruch nicht beschränken (zur Verpflichtung gemäß Überlassungsvertrag 

s. vorstehende Rz.); Zahrnt, Computervertragsrecht, 14.2.; s.a. Moritz, CR 1996, 

541 zur eventuellen Pflicht zur Quellcode-Herausgabe, dazu auch LG Köln v. 3. 5. 2000, CR 

2000, 505 (Herausgabepflicht bejahend). 

2 Zum Datenschutz s. B. Rz. 193 ff., 252 f., u.a. Rz. 447 ff. zur Datensicherung; s.a. unten 

Rz. 205, 217. 

3 A.M. OLG Köln v. 24. 4. 1998, CR 1998, 657: keine Garantie für Abschluss; s.a. sogleich 

Rz. 131. 

4 Zur Ausnahme s. OLG Köln v. 29. 9. 1995, CR 1996, 153: Wartungsvertrag ohne Ausführungswillen; 

s. andererseits LG Berlin v. 22. 5. 2001, CR 2001, 743. 


128 

129 

130


erfolgt. Wenn die Standard-Software schon in Nutzung gegangen ist, können in der 

Praxis nicht mehr Fehler einerseits und Ergänzungs- bzw. Änderungswünsche andererseits 

auseinander gehalten werden. Dies ist aber kein spezifisches Problem des 

Pflegevertrages und dessen Abgrenzung. 

2. Vorvertragliches Stadium 

Bei Pflegeverträgen spielt die Frage der Verletzung etwaiger Aufklärungs- und Beratungspflichten, 

soweit ersichtlich, keine Rolle. Denkbar wäre, dass der Anbieter im 

Hinblick auf Transparenz seiner Bedingungen verpflichtet sein könnte, auf einen 

Widerspruch zwischen der scheinbaren Langfristigkeit seines Angebots und der Kündbarkeit 

des Pflegevertrages hinzuweisen. Üblich ist eine Laufzeit von einem Jahr mit 

automatischer Verlängerung um ein weiteres Vertragsjahr, wenn nicht eine Kündigung 

mit einer Frist von drei Monaten zum Ende des Vertragsjahrs erfolgt. Eine Ausdehnung 

der genannten Fristen wäre AGB-widrig, soweit sie für beide Seiten gelten 

sollen. Ansonsten könnte eine wesentlich abweichende Regelung überraschend sein. 

Eine Aufklärung hierüber erscheint entbehrlich. Gleiches gilt auch für eine Hinweispflicht, 

dass der Kunde vor einer Art Entscheidungssituation steht – zumindest nach 

Ansicht des OLG München –, entweder den Anspruch auf Herausgabe des Quellcodes 

geltend zu machen oder einen Pflegevertrag abzuschließen, also auf die Alternativität 

dieser Bereiche hinzuweisen1 . 

Jedoch kann der Pflegevertrag von vorvertraglichen Störungen des Software-Überlassungsvertrages 

tangiert werden: Aus den vorvertraglichen Verhandlungen kann sich 

ein Zusammenhang zwischen den Leistungen der Software-Überlassung und -Pflege 

ergeben, der zu einer rechtlichen Einheit zumindest im Hinblick auf die eventuelle 

Beendigung bzw. Rückabwicklung des Pflegevertrages führt. Dies wird umso eher 

gelten, je mehr der Anbieter die Leistungen aus einer Hand, der Anwender die Problemlösung 

als für ihn entscheidend herausstellt, was sich dann im Ergebnis funktional 

für beide Seiten deckt. 

Bei den BVB-Erstellung ist in § 18 vorgesehen, dass der Auftragnehmer auf Verlangen 

des Auftraggebers nach Ablauf der Gewährleistung die Programmpflege auf der 

Grundlage der BVB-Pflege übernimmt, wobei dieses Verlangen rechtzeitig schriftlich 

mitzuteilen ist, und zwar „bei einer Dauer der Gewährleistung von 12 Monaten und 

länger spätestens 6 Monate, ansonsten spätestens drei Monate vor Ablauf der Gewährleistung“. 

Die BVB-Überlassung sehen in § 21 vor, dass auf Verlangen des Auftraggebers 

der Auftragnehmer die Programmpflege übernimmt, und zwar auf der Basis der 

BVB-Pflege. In beiden Fällen muss der Pflegevertrag, den der Kunde stellt, gesondert 

abgeschlossen werden, so dass dann dessen Bedingungen zuungunsten des Kunden 

gelten2 131 

132 

133 

. 

134 

Nimmt der Anbieter analog den BVB in seinem Angebot oder in seinen Kaufscheinen 

o.Ä. einen Hinweis auf, dass der Kunde mit ihm einen Pflegevertrag abschließen 

könne, nennt er dabei evtl. sogar den monatlichen Pauschalbetrag, so wird der Kunde 

mangels Befristung (dieses Angebots) hierauf stets zurückgreifen können, und zwar 

1 Zum Problem OLG München v. 16. 7. 1991, CR 1992, 208 in Abgrenzung vor allem zu LG 

München I v. 18. 11. 1988, CR 1989, 990; s.a. D. Rz. 770; OLG Köln v. 24. 4. 1998, CR 1998, 

657: Weiterreichen des Angebots durch Händler keine Garantie für Abschluss. 

2 A.M. OLG Koblenz v. 27. 5. 1993, CR 1993, 626 m. Anm. Waltl; s.a. oben Rz. 3 m.w.N.; zu 

einer Querverbindung zwischen Rückabwicklung der Hardware und dem Software-Pflegevertrag 

s. OLG München v. 22. 5. 1985, CR 1985, 138 (denkbar, aber nicht gegeben) und krit. 

hierzu Etter, CR 1986, 641 und J. Rz. 47. 



zumindest innerhalb zeitlicher Nähe zum Ablauf der Gewährleistungsfrist. Eine Ablehnung, 

wenn der Kunde nun den Abschluss eines entsprechenden Pflegevertrages 

wünscht, wäre treuwidrig1 . 

Hier ergibt sich ein praktisches Problem für die Anbieter. Diese wollen als Anforderung 

innerhalb der (Mitwirkungs-)Pflichten des Kunden (s. Rz. 202 ff., 208, 209), dass 

diese alle den gleichen, jeweils aktuellen Softwarestand einsetzen. Bei längerer Anlaufzeit 

bis zur Abnahme eines Systems und anschließender Gewährleistungszeit 

ohne Belieferung mit Updates im Rahmen eines Pflegevertrages kann es sein, dass 

sich der aktuelle Versionsstand weit vom beim Kunden eingesetzten Stand entfernt 

hat, wenn nicht bei diesem die Updates im Rahmen der Fehlerbeseitigung eingesetzt 

wurden. In diesem Fall will der Anbieter, bevor er den Pflegevertrag ausführt, eine Art 

Nachlizensierung der zwischenzeitlichen, vom Kunden nicht nachvollzogenen 

Schritte (Upgrade) verlangen. Hierauf müsste der Anbieter im Sinne einer Leistungsbestimmung 

hinweisen, um die Vergütung später erfolgreich geltend machen zu können. 

Ansonsten würde er auf indirektem Wege unzulässigerweise Gewährleistung 

vergütungspflichtig machen. Unter Umständen könnte eine solche Upgrade-Verpflichtung 

als Vergütungsregelung nicht nur treuwidrig, sondern auch überraschend 

i.S. von § 305c Abs. 1 BGB, evtl. auch intransparent sein. 

3. Vertragsgegenstand, Leistungsbereiche 

Die Anbieter haben zum Teil den Weg gewählt, die unterschiedlichen Leistungsbereiche 

zu für ihr Haus spezifischen Paketen zu schnüren und diese insgesamt als 

Pflegevertrag den Kunden anzubieten. Andere Anbieter haben, ähnlich wie bei den 

Wartungsverträgen (s. dazu oben Rz. 53, 54), die Leistungsbereiche stufen- und modulartig 

ausgebaut und lassen dem Kunden die Wahl, welche Module er kombinieren 

will, mit entsprechender Folge für die Höhe der Vergütung. Die Anbieter letzterer 

Methode erzeugen damit mehr Transparenz und vermeiden eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit 

von vergütungspflichtigen Leistungen, die die Gewährleistung überlagern. 

Durch die modulweise Auswahl kommt es zu einer Leistungsbestimmung i.S. 

von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB mit der weiteren Folge, dass, Transparenz vorausgesetzt, 

eine Überprüfung im Rahmen der §§ 307 ff. BGB entfällt. 

Erfolgt keine Abstufung bzw. kein modulartiger Aufbau der Leistungen, entsteht das 

für Pflege generell und den jeweiligen Hersteller typische „Paket miteinander verbundener 

Leistungen“ 2 . 

Z.B. waren die Vertragsbedingungen für die Pflege von Standard-Software des BVIT 

e.V. entsprechend ausgestaltet3 136 

137 

: 

„§ 1 Vertragsgegenstand 

1.1 Das Grundpaket an Pflegeleistungen (Standardpflege) umfasst gegen eine Pauschale kalenderjährliche 

Vergütung die Übersendung neuer Versionen der Standardprogramme (§ 3 ABG-PF), die 

telefonische Unterstützung bei der Klärung von Mängeln und die Mängelbeseitigung (§ 4 AGB- 

PF) nach Ablauf der Gewährleistungsfrist. Die Leistungen werden während der üblichen Geschäftszeiten 

des Anbieters erbracht. 

1.2 Alle weiteren Leistungen, die der Anbieter im Zusammenhang mit dem Einsatz der Standardprogramme 

erbringt, werden gesondert vergütet.“ 

1 S. LG Köln v. 16. 10. 1997, CR 1999, 218 für vom Anbieter stammende Querverbindung 

zwischen Überlassungs- und Pflegevertrag, dort allerdings zur Kündigung, s.a. Rz. 3. 

2 Zu den Abschichtungen bei modulartigem Aufbau s. unten Rz. 165. 

3 AGB-PF. 


135


Trotz dieses Paketcharakters werden im Folgenden die einzelnen Leistungsbereiche 

einzeln behandelt und dabei nach tätigkeits- und erfolgsorientierten Ausrichtungen 

unterschieden. 

Für die tätigkeitsorientierten Verträge (Unterstützung, Beratung, Bemühen) ändert 

sich durch die Schuldrechtsmodernisierung insofern am meisten, als diese Anstrengungen 

zum Pflichtenprogramm gehören und ihre Nicht-Erbringung bereits als 

Pflichtverletzung angesehen wird mit der Folge eines Schadensersatzanspruches aus 

§ 280 BGB1 . Ansonsten wird inzwischen wohl üblicherweise sehr viel stärker zwischen 

den einzelnen Leistungsbereichen unterschieden, z.B.: 

– Mangelbeseitigung 

– Anpassung an geänderte Normen 

– Beratungsleistungen 

– Lieferung neuer Programmteile und 

– sonstige Leistungen2 . 

Die Leistungsbereiche werden im Folgenden noch näher erläutert. 

Als Leistungspaket wird z.B. auch vorgeschlagen: 

„§ 2 Leistungen 

(1) Das Softwarehaus erbringt folgende Leistungen: 

a) Fortentwicklung 

Das Softwarehaus entwickelt die Software in Bezug auf Qualität und Modernität fort, 

passt sie an geänderte Anforderungen an, bearbeitet Fehler, um die nach dem Softwareüberlassungsvertrag 

geschuldete Qualität aufrechtzuerhalten und überlässt dem 

Auftraggeber hieraus entstehende neue Bestände der Software. Mit umfasst sind kleinere 

Funktionserweiterungen. 

b) Störungshilfe 

Das Softwarehaus unterstützt den Auftraggeber nach Fehlermeldungen durch Hinweise 

zur Fehlervermeidung, -beseitigung und -umgehung. 

c) Informationen 

Das Softwarehaus unterrichtet den Auftraggeber über geplante neue Programmstände 

und Programmerweiterungen. 

d) Rabatt 

Das Softwarehaus gibt dem Auftraggeber auf Software, die die Funktion der gepflegten 

Software erweitert und nicht unter Abs. 1.a) fällt, einen Rabatt in Höhe von 25%, wenn 

der Auftraggeber die Erweiterung der Software binnen zwei Monaten nach der Information 

durch das Softwarehaus bestellt. 

(2) Die Softwarepflege wird nach dem Stand der Technik erbracht und so, dass sie sich 

am Interesse der Gesamtheit der Softwarenutzer orientiert. Die Leistungen werden nur in 

Bezug auf den zuletzt und den unmittelbar zuvor vom Softwarehaus ausgelieferten Softwarestand 

erbracht.“ 3 

1 Bartsch sieht auch bei tätigkeitsorientierten Verträgen den Auftragnehmer in der Leistungspflicht 

wie bei erfolgsorientierten Verträgen, NJW 2002, 1526. 

2SoHeymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12, § 3 mit § 7. 

3 Das Muster stammt von Bartsch, Softwarepflegevertrag, in: Beck'sches Formularbuch. Bürgerliches, 

Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl., III. H. 3., S. 681 ff. 


Pflege-AGB Rz. 140a K 

Eine Rücksetzung auch über den letzten Stand zurück kann sich unter Mängel- bzw. 

Haftungsaspekten als notwendig erweisen. Ohne eine solche „Notfallklausel“ sind 

Verpflichtungen, nur den neuesten Stand einzusetzen, sehr problematisch. 

3.1 Fehler 

3.1.1 Tätigkeitsorientierte AGB 

„Der Auftragnehmer wird Beratungsleistungen und Software-Wartung zu nachfolgenden Konditionen 

und zu den auf dem Antragsformular eingetragenen Wartungsgebühren durchführen: 

1. Telefonische Unterstützung (...) (s. dazu unten Rz. 160 ff.) 

2. Nach Prüfung der Komplexität und des Status gemeldeter Probleme mit Unterstützung der 

weltweiten Organisation des Auftragnehmers wird der Auftragnehmer den Auftraggeber unverzüglich 

informieren, wann und in welcher Weise er eine Lösung oder einen äquivalenten Vorschlag 

zur Umgehung des Problems (workaround) erwarten kann. Die Problembehandlung erfolgt 

nach einer vom Auftragnehmer eingestuften Priorität, die der Art und dem Umfang des Problems 

angemessen ist. 

3. Fragen zu einer früheren Version der Software (...)“ 

Der zitierte Vertrag ist überschrieben mit „Software-Wartungsvertrag“, wobei der 

Kunde wählen kann zwischen „Full-Support“ und „Update Support“. 

Das Bemühen dieser AGB ist einmal, eine tätigkeitsorientierte Ausrichtung zu finden 

und „bestes Bemühen“, das vielleicht messbar wäre, zu vermeiden. 

Anders verhält es sich mit folgenden AGB, die einem Vertrag entstammen, der in 

einem gemeinsamen Regelwerk Software-Lizenz und -Pflege behandelt: 

„Die Programmpflege berechtigt den Lizenznehmer zu folgenden Leistungen durch den Lizenzgeber: 

1. Telefonische Beratung (...) 

2. der Verpflichtung des Lizenzgebers, alle sinnvollen Anstrengungen zu unternehmen, die vom 

Lizenznehmer zu der jeweils aktuellen Programmversion gemeldeten Fehler zu beseitigen oder 

eine Fehlerumgehung anzubieten, vorausgesetzt, diese Version läuft beim Lizenznehmer unverändert 

auf der vertraglich vereinbarten CPU. Ältere Programmversionen (...)“ 

Letzterem Text lässt sich im Unterschied zu dem oberen (Rz. 138) nur mit Mühe 

entnehmen, dass keine Fehlerbeseitigung i.S. einer Erfolgshaftung geschuldet sein 

soll, sondern bloßes Bemühen i.S. von Tätigwerden im Rahmen „sinnvoller Anstrengungen“, 

also wohl die Entsprechung zu „best effort“. Eigenartigerweise trägt 

der obere Vertrag (Rz. 138) „Wartung“ als Überschrift, obwohl er deutlich den Anspruch 

auf bloßes Tätigwerden regelt, während der soeben in dieser Rz. 140 zitierte 

von Pflege spricht, jedoch eine Tendenz zur Pflicht der Fehlerbeseitigung beinhaltet. 

Als Alternative zur Beseitigungsverpflichtung bieten Heymann/Lensdorf folgenden 

Vorschlag: 

„(2) Nach einer Mängelmitteilung des Auftraggebers wird der Auftragnehmer (unter Einsatz 

der ihm zur Verfügung stehenden Mittel) 1 unverzüglich mit der Mangelbeseitigung 

beginnen. Sollte eine Mangelbehebung nicht innerhalb von ... Stunden/Tagen nach 

Zugang der Mängelmitteilung möglich sein, wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber 

1 Variationsmöglichkeit innerhalb der Alternative des Musters von Heymann/Lensdorf, in: Redeker 

(Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12, § 3 (2). 


138 

139 

140 

140a

141 

142 

143 


dies unverzüglich/binnen ... Stunden/Tagen unter Angabe von Gründen sowie des Zeitraums, 

der für die Mängelbeseitigung voraussichtlich zu veranschlagen ist, schriftlich 

mitteilen.“ 1 

Hiermit wird praktisch „bestes Bemühen“ („effort“) konkretisiert, d.h., es soll kein 

Erfolg geschuldet sein, zumindest nicht, bevor nicht der Auftragnehmer sich zur 

Beseitigungsfrist geäußert hat. Diese Frist ist zwar nur „voraussichtlich“ zu veranschlagen, 

dennoch zielt die Pflicht dann auf einen Erfolg. 

Eine Art Mischform schon mit Übergang zur Fehlerbeseitigung beinhaltet die folgende 

Klausel: 

„Ersatzlieferung der jeweils neuesten Version, wenn Programme beim Kunden beschädigt oder 

versehentlich gelöscht werden. 

Leistung von Programmservice, soweit auf der Vorderseite vorgesehen und unter der Voraussetzung, 

dass beim Kunden eine gültige Programmversion eingesetzt ist. 

Der Programmservice sieht vor, dass vom Kunden gemeldete Programmfehler im unveränderten 

Lizenzprogramm wie folgt durch den Auftragnehmer behandelt werden: Der Auftragnehmer wird 

innerhalb einer angemessenen Frist Fehler beheben oder auf Möglichkeiten der Fehlerumgehung 

hinweisen.“ 

Der Vertrag insgesamt ist überschrieben als „Software-Wartung“. Er bezeichnet auch 

den Vertragsgegenstand als „Durchführung von Wartungsleistungen an den in ... genannten 

Programmen“. 

Während gemäß vorstehenden AGB Störungen, die zum Verlust der Software führen, 

durch Ersatzlieferung gemäß Vertrag behoben werden sollen, ist eine Pflicht zur Fehlerbeseitigung 

nicht vorgesehen. Stattdessen soll ausreichen, auf die Möglichkeiten 

der Fehlerumgehung statt Beseitigung zu verweisen. Dies entspricht in etwa den erstgenannten 

AGB (Rz. 138), wonach auf einen evtl. bekannten bzw. gewonnenen 

„workaround“ hingewiesen wird. 

Trotz irreführender Überschrift und der Formulierungen, die eine gewisse Verbindlichkeit 

im Hinblick auf einen Erfolg zu enthalten scheinen, diesen dann wieder zu vermeiden 

suchen, wird man die obigen Ausformulierungen als Dienstverträge qualifizieren 

können. Dies gelingt bei dem folgenden Vertrag nur noch mit Schwierigkeiten: 

„Die Wartung soll dem Wartungsnehmer nach rechtmäßig erteilter Lizenz die überlassene Software 

auf den jeweils neuesten, vom Wartungsgeber freigegebenen Stand bringen und Fehler, die 

dem Wartungsgeber bekannt sind, lösen bzw. umgehen.“ 

Die Leistungsdarstellung reicht von einer erfolgsorientierten Aktualisierungspflicht 

bis zum Bereich der Fehler. Bei diesem ist eine Einschränkung enthalten, nämlich, 

dass die Klausel nur dem Lizenzgeber bekannte Fehler in die Leistungspflicht einbezieht. 

Diese Fehler wiederum will er „lösen bzw. umgehen“. Insoweit ähnelt vorstehende 

Regelung derjenigen unter Rz. 138. Der Anbieter hält sich offen, ob er den 

Fehler beseitigt oder umgeht. Letzteres ist keine vollwertige Fehlerbeseitigung, hilft 

aber dem Anwender über ein aktuelles Problem zunächst hinweg. 

Die Zweifel ergeben sich daraus, dass die Fehlerbehandlung erst nach der Aktualisierung 

– in einem unklaren Verhältnis zu dieser – die Möglichkeit der Fehlerbeseitigung 

1 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12, § 3 (2); in älterer 

Version lautete der letzte Teil: „Der Auftragnehmer wird sich nach besten Kräften bemühen, 

dem Auftraggeber mitzuteilen, wie und bis wann Fehler beseitigt werden können bzw. ob und, 

wenn ja, wie der Auftraggeber Fehlfunktionen umgehen kann“, also Angebot eines Workaround 

(dazu s.a. Rz. 138, 141). 



i.S. von Fehlerlösung und deren Umgehung vorsieht. Eine Umgehung kommt indes 

einer Beseitigung nicht gleich, da der Fehler noch weiter vorhanden ist und sich auswirkt. 

Infolgedessen verbliebe nur noch die Beschränkung auf dem Auftragnehmer 

bekannte Fehler. Fraglich ist, wann ein Fehler bekannt ist. Grundsätzlich würde dazu 

genügen, dass er vom Kunden gemeldet wird. Ist eine solche Verknüpfung gemeint, 

wird man den letztzitierten Vertrag (Rz. 143) als Werkvertrag zu qualifizieren haben. 

Dies gilt umso mehr, als in der gleichen Klausel auch eine werkvertragliche Ausprägung 

der Aktualisierung enthalten ist. Der Text würde gelesen, als stünde dort: „(...) 

Fehler, sobald diese (...)“ 

3.1.2 Erfolgsorientierte Verträge 

Die typische Formulierung im Rahmen erfolgsorientierter Verträge geht dahin, dass 

Fehler an der Vertragssoftware behoben oder beseitigt werden1 : 

„2.1 Wir leisten einen Wartungsdienst zur Behebung von Fehlern, die während der Nutzung der 

im ,Pflegeschein‘ bezeichneten Software auftreten und/oder in der dazugehörigen Anwendungsdokumentation 

offenkundig werden. Ein Fehler (...)“ 2 . 

An anderer Stelle heißt es zuvor im gleichen Vertrag unter der Überschrift „Vertragsgegenstand“, 

also in einer ranghöheren Regelung: 

„1.4 Im Rahmen dieses Vertrages werden Fehler behandelt, die( ...)“ 3 . 

In der Reihenfolge, wie hier dargestellt, würde die Behandlung von Fehlern eine 

Restriktion des Leistungsumfanges gegenüber Behebung beinhalten, dabei auch eine 

Restriktion des Fehlerbegriffs (s. Rz. 167). 

Hinsichtlich des Leistungsbildes, das der Auftragnehmer anbieten will, ist er weitgehend 

frei. Hinsichtlich der Widersprüche aber, die sich im Vergleich der beiden 

Klauseln ergeben, gilt AGB-Recht mit der Folge, dass die beabsichtigte Einschränkung 

nach § 1 Ziff. 4 bezüglich des Leistungsumfanges nicht greift, vor allem nicht für die 

vertragstypologische Einordnung. Für diese dürfte nicht die restriktive Klausel zur 

Fehlerbehandlung maßgeblich sein, sondern die zur Fehlerbehebung. 

Die Pflegebedingungen eines Anbieters, dessen Überlassungsvertrag stark mietrechtliche 

Züge trägt, enthalten als „Leistungsumfang“ unter anderem die „Anstrengung 

zur Beseitigung von Fehlern“, die dann näher spezifiziert wird (mit Fehler-Prioritätsstufen; 

s. dazu unten Rz. 176). 

Bei einer Software für einen, hinsichtlich der Verfügbarkeit, sensiblen Anwendungsbereich 

hatte der Anbieter ursprünglich seine Leistung wie folgt geregelt: 

„Im Rahmen dieses Vertrages wird mit der Fehleranalyse und der Fehlerbehebung bei schriftlich 

auf dem anliegenden Fehlerprotokoll mitgeteilten Fehlern der Fehlerklasse 4 und 5 spätestens 

nach 24 Stunden ab Posteingang der Fehlermeldung begonnen. (Voraussetzung Datenfernübertragungseinrichtung.) 

Fehlermeldungen der Klasse 2 bis 3 werden innerhalb einer angemessenen 

Zeit behoben.“ 

Durch den Wechsel der Regelungsintention von Satz 1 – Beginn, Reaktionszeit – zu 

Satz 2 – Beseitigungszeit – ist nicht auf Anhieb klar, was genau Leistungsinhalt ist. 

Allgemeiner, aber wesentlich klarer ist die folgende Klausel: 

1 Redeker, IT-Recht, Rz. 637, empfiehlt den Anbietern „dass sie nicht etwa die Beseitigung von 

Mängeln und auftretenden Fehlern verbindlich zusagen“, da eine solche Zusage in vielen 

Fällen nur beschränkt erfüllbar sei. Andererseits sei die bloße Bereitschaft, tätig zu werden, 

„marktmäßig“ in der Regel nicht ausreichend. 

2 Voller Text s. Rz. 167, Hervorhebung vom Autor. 

3 Voller Text s. Rz. 167, Hervorhebung vom Autor. 


144 

145

146 

147 

148 

149 


„Der Lieferant verpflichtet sich, Mängel und Störungen der Lizenzsoftware, auch über den Gewährleistungszeitraum 

hinaus, zu beseitigen.“ 

Es darf wohl als Ausnahme angesehen werden, dass hier zum einen nicht von Fehlern, 

sondern von Mängeln die Rede ist, was sich aber aus dem Kontext, nämlich die 

Pflege über die Gewährleistung hinaus zu leisten, erklärt. Die zweite Ausnahme 

besteht darin, dass nicht nur Mängel, sondern auch Störungen ausdrücklich und sogar 

unabhängig von der Verursachung unter die Beseitigungspflicht fallen. 

Im Gegensatz dazu steht folgende Regelung: 

„Zu den pauschal durch Wartungsgebühr abzugeltenden Wartungsleistungen gehören: ... Beseitigung 

der vom Auftragnehmer zu vertretenden Fehler in dem zu wartenden Softwareprodukt und 

in den zur Verfügung gestellten Dokumentationsunterlagen, die den Wert oder die Tauglichkeit 

zu der nach dem Software-Überlassungsschein vorausgesetzten Nutzungsart aufheben oder wesentlich 

mindern.“ 

Darauf, dass die Fehler oder Mängel vom Auftragnehmer „zu vertreten“ sind, wird 

höchst selten abgestellt. Häufiger betreffen die Ausschlüsse bzw. die nicht durch die 

Pauschale abgedeckten Leistungen solche Fehler und/oder Störungen, die der Kunde 

verursacht bzw. zu vertreten hat (s. Rz. 153). Eine Einschränkung auf Fehler, die der 

Auftragnehmer zu vertreten hat, erscheint problematisch. Diese Einschränkung, die 

auch leicht zu überlesen ist und einem juristisch nicht vorgebildeten Leser nichts 

sagt, könnte als überraschend angesehen werden (§ 305c Abs. 1 BGB). Sodann kann 

die Klausel deshalb unwirksam sein, weil der eigentliche Leistungskern des Vertrages 

damit erheblich ausgehöhlt wird, denn der übrige Text der Formulierung entspricht 

weitgehend der Definition des Mangels bei Kauf- oder Werkvertrag, §§ 459, 633 BGB 

a.F. Die Sachmängel-Gewährleistung ist aber verschuldensunabhängig (wenn es nicht 

– nach altem Recht – um zugesicherte Eigenschaften, arglistiges Verschweigen oder – 

beim Werkvertrag – um Schadensersatz geht). Unklarheit (zu Lasten des Verwenders) 

entsteht zudem dadurch, dass „Fehler“ weitergehend als „Mangel“ zu vertreten ist1 . 

Insoweit klarer und weniger problematisch waren folgende AGB eines früheren Anbieters: 

„xy beseitigt Programm-Mängel in Standard-Anwenderprogrammen, hinsichtlich derer Gewährleistungsansprüche 

des Anwenders nicht mehr bestehen, oder stellt dem Anwender nach Wahl 

von xy eine neuere Programmversion zur Verfügung. Programm-Mängel sind xy zusammen 

mit für die Feststellung der Fehlerursache zweckdienlichen Informationen umgehend mitzuteilen.“ 

2 

Der BVIT e.V. empfahl als AGB Vertragsbedingungen für die Pflege von Standard- 

Software (AGB-PF), die in ähnlicher Formulierung auch in manchen Anbieter-AGB 

die Leistungen zur Mängelbeseitigung beschreiben: 

„§ 4 Mängelbeseitigung als vereinbarte Leistung 

4.1 Die Pflicht zur Mängelbeseitigung bezieht sich auf die jeweils neueste freigegebene Version 

der Standardprogramme. Sie endet für eine alte Version 6 Monate nach Freigabe einer neuen 

Version, es sei denn, dass deren Übernahme für den Kunden unzumutbar ist. In diesem Fall wird 

der Anbieter die Pflege gegen Vergütung nach Aufwand fortführen. 

4.2 Der Kunde hat Ansprüche auf Mängelbeseitigung nur, wenn gemeldete Mängel reproduzierbar 

sind oder durch maschinell erzeugte Ausgaben aufgezeigt werden können. Der Kunde hat 

Mängel in nachvollziehbarer Form unter Angabe der für die Mängelerkennung zweckdienlichen 

Informationen schriftlich zu melden. 

1 Zu letzterer Differenzierung s. 3. Auflage D. Rz. 776 f. Durch die Schuldrechtsmodernisierung 

ist „Fehler“ entfallen und nun für die Definition des „Mangels“ nicht mehr erforderlich; 

s. zum Mangelbegriff D. Rz. 529 ff. 

2 Nixdorf AGB, 2.1.3. 



Der Kunde hat den Anbieter soweit erforderlich bei der Beseitigung von Mängeln zu unterstützen, 

insb. auf Wunsch des Anbieters einen Datenträger mit dem betreffenden Programm zu übersenden 

und Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen. 

4.3 Mängel, die den Einsatz eines Programms nicht schwerwiegend beeinträchtigen, brauchen 

erst bei Lieferung einer weiterentwickelten Version beseitigt zu werden. Bei Bedarf wird der 

Anbieter Umgehungsmaßnahmen erarbeiten, soweit das für ihn zumutbar ist; bei Software von 

Vorlieferanten gilt das nur, soweit der Anbieter dazu technisch in der Lage ist. 

4.4 Der Kunde kann eine angemessene Frist für die Beseitigung von Mängeln setzten. Verstreicht 

diese Frist nutzlos, kann der Kunde ... Ersatz des Verzugsschadens verlangen und/oder den Vertrag 

außerordentlich kündigen. 

4.5 Die Pflicht zur Mängelbeseitigung erlischt für solche Programme, die der Kunde ändert oder 

in die er sonstwie eingreift, es sei denn, dass der Kunde im Zusammenhang mit der Mängelmeldung 

nachweist, dass der Eingriff für den Mangel nicht ursächlich ist. 

4.6 Der Anbieter kann die Vergütung seines Aufwands verlangen, soweit er auf Grund einer 

Mängelmeldung tätig geworden ist, ohne dass ein Mangel vorgelegen hat oder ohne dass der 

Kunde die Voraussetzungen nach § 4.2 AGB-PF geschaffen hat, der Anbieter darauf hinweist, der 

Kunde dennoch Mängelsuche wünscht, der Anbieter aber keinen Mangel findet.“ 

Sowohl die Anforderung der Reproduzierbarkeit (4.2) als auch die Möglichkeit der 

Umgehung (4.4) und die Kostentragungspflicht (4.6) begegnen erheblichen Bedenken 

hinsichtlich der Wirksamkeit. Die Reproduzierbarkeit überspannt die Anforderungen 

an den Kunden (s.a. Rz. 168), ebenso die Kostentragungspflicht1 . Selbst wenn man 

auch bei leichter Fahrlässigkeit des Kunden bei Beschaffungsverträgen an eine Kostentragungspflicht 

des Kunden denken kann2 , gilt dies nicht ohne weiteres für die gesondert 

vergütete Pflege. Aus Ziff. 4.5 lässt sich ein Änderungsrecht des Kunden 

ableiten (s.a. unten Rz. 253). 

Die Funktion der Umgehung eines Mangels ist die provisorische Abmilderung von 

dessen Wirkungen. Die Umgehung des Mangels schafft also noch keine endgültige 

Abhilfe. Ansonsten müsste sie nicht gesondert erwähnt werden. Die Beeinträchtigungen 

im Zusammenhang mit Umgehungen können für den Kunden enorm sein. Dennoch 

sind sie im obigen Mustertext nicht geregelt. 

Die Regelung ist damit ein einseitiger, intransparenter Leistungsvorbehalt. Die Kostentragungspflicht 

müsste zwischen vermeidbaren (grob) fahrlässigen und nicht vermeidbaren 

Falschmeldungen differenzieren3 . 

Bei EVB-IT Pflegevertrag S ergibt sich ein Erfolgsmoment allenfalls bei den sog. 

Additiven Pflegeleistungen, die in Nr. 3.1.2 geregelt sind als „(Mängelbehebung) gegen 

Vergütung nach Aufwand“. Dazu ist aber gemäß Ziff. 5.2 Abs. 2 EVB-IT Pflege S 

jeweils ein eigener Vertrag abzuschließen, sodass es der Auftragnehmer in der Hand 

hat, welche Termine er anbietet, welchen Aufwand er veranschlagt. 

3.2 Update, Aktualisierung 

3.2.1 Freiwillige Aktualisierung, Überlassung der jeweils aktuellen Fassung an den 

Kunden 

Oft sehen die AGB keine Übernahme der Pflicht vor, die Software an sich ändernde 150 

Gegebenheiten beim Kunden, insbesondere gesetzliche Bestimmungen anzupassen. 

Vielmehr verpflichtet sich der Anbieter, bei ihm entstehende neue Versionen dem 

Kunden zu überlassen. Ausformuliert lautet dies z.B.: 

1 So OLG Düsseldorf v. 21. 10. 1999, CR 2000, 153; s.a. J. Rz. 248. 

2 S. D. Rz. 557 zu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 235/06 – Lichtrufanlage –. 

3 Zur Kostentragungspflicht s.a. D. Rz. 712, J. Rz. 248. 


151 

152 

153 


„Der Lizenzgeber verpflichtet sich, dem Kunden zur Verbesserung der überlassenen Software 

vorhandene, allgemein angebotene Updates zu überlassen. Die Überlassung neuer Programmversionen 

ist nicht Gegenstand dieses Vertrages“ 1 . 

Solche Regelungen enthalten meist die Verträge, die oben (s. Rz. 38 ff.) für den Bereich 

der Mängel als tätigkeitsorientiert qualifiziert worden sind. Allerdings geschieht dies 

in abgestufter Form. Die Minimalform ist: 

„4.5 Der Lizenzgeber wird den Lizenznehmer über Update und neue Releases nach deren Freigabe 

in angemessener Frist informieren.“ 

Im Rahmen der Definitionen dieser AGB ist diese Regelung unter der Definition des 

„Update Support“ angesprochen: 

„2.3 Der Begriff Update-Support bezieht sich auf die in diesem Vertrag unter Leistungsumfang 

(Ziff. 4.4 und 4.5) beschriebenen und dem Lizenznehmer vom Lizenzgeber gewährten Leistungen 

und Lieferungen in Bezug auf die neuesten Versionen der Software.“ 

Eine Pflicht jedoch, den Kunden mit solchen Updates zu beliefern, enthält der Vertrag 

nicht. Die erwähnte Ziff. 4.4 lautet: 

„4.4 Alle für den Computer und das eingesetzte Betriebssystem gemäß Antragsformular kompatiblen 

Updates oder neuen Releases der Software können durch den Lizenznehmer bezogen werden; 

sie werden zu den in diesem Vertrag festgelegten Bedingungen in die Wartung einbezogen, 

sofern die Installation während der Laufzeit dieses Vertrages erfolgt ist (...)“ 

Bei einer weiteren Regelung des Leistungsumfanges, 4.3, ist eine Restriktion hinsichtlich 

Fragen des Kunden zu früheren Versionen der Software enthalten; solche Fragen 

sollen nur „90 Tage nach Freigabe der jeweils darauf folgenden aktuellen Version der 

Software beantwortet“ werden. Daraus ergibt sich für den Kunden, der von der Hotline 

Gebrauch machen will, der indirekte Zwang, die neueste Version der Software 

innerhalb 90 Tagen einzusetzen. Die unmittelbare Leistungspflicht jedoch, tatsächlich 

diese Software-Updates zu liefern, ergibt sich nur (mittelbar) aus dem Bezugsrecht 

des Kunden. 

Bei der Pflicht zur Lieferung eventueller Updates spielt eine wesentliche Rolle, inwieweit 

es sich um Verbesserungen oder Weiterentwicklungen bzw. Erweiterungen handelt. 

Erweiterungen bzw. Weiterentwicklungen sollen oft nicht in der Vergütung 

enthalten sein und werden von der Pflicht zur Lieferung ausgenommen. Die Formulierungen 

hierzu können unter Umständen unscharf sein: 

„Verbesserte oder weiterentwickelte Programmversionen werden dem Anwender auf einem geeigneten 

Datenträger einschließlich der dazugehörenden Dokumentation überlassen. Die jeweils 

neueste Programmversion wird vom Anbieter gegen etwaigen Verlust durch Archivierung einschließlich 

Dokumentation gesichert. 

Verbesserte Programmversionen werden dem Anwender zu Kosten des Datenträgers, weiterentwickelte 

gegen einen angemessenen Einmalbetrag angeboten. 

Der Anwender wird die ihm vom Anbieter angebotenen Programmversionen übernehmen, es sei 

denn, dass die Übernahme für den Anwender unzumutbar ist“ 2 . 

Manche AGB differenzieren zwar zwischen den „freiwilligen“ und den „zwangsweisen“ 

Updates, sehen für Letztere eine gesonderte Verfügung vor (schließen diese also 

nicht aus): 

„Zu den pauschal durch Wartungsgebühr abzugeltenden Wartungsleistungen gehören: 

1 VDMA-Vorschlag zum Software-Pflegevertrag (2/93) war sehr pragmatisch: „Version“ bedeutet 

dabei „Definierter Leistungs- und Funktionszustand eines Computerprogrammes, das als eigenständiges 

Produkt vermarktet wird“. „Update“ ist dessen Weiterentwicklung. 

2 Zu den Mitwirkungsleistungen des Kunden und den Folgen, wenn der Kunde nicht mitzieht, 

s. unten Rz. 202 ff., 210. 


Pflege-AGB Rz. 154a K 

– Übersendung der jeweils aktuellen freigegebenen Fassung der im Rahmen des Software-Überlassungsscheins 

überlassenen Standardversion der Software. Gewartet wird nur diese aktuelle 

Fassung der Software. 

– Übersendung (ggf. mit den jeweils neuesten Programminstallations-Datenträgern) von Änderungen 

für die vorhandene Version, soweit diese nicht durch wesentliche Änderungen gesetzlicher 

oder anderer verbindlicher Bestimmungen bedingt sind (vgl. 2.2.3).“ 

Diese Regelungen stehen systematisch bei „Umfang und Dauer der Wartungsleistungen“. 

Die erwähnten Leistungen sind gemäß dem Einleitungssatz pauschal durch die 

Wartungsgebühr abgegolten. 

Die Regelung der nicht durch die Pauschale abgegoltenen Leistungen erfolgt in enger 

Verbindung. 2.2.3 dieser AGB lautet: 

„Darüber hinaus kann der Auftraggeber folgende, nach Aufwand zu berechnende Leistungen in 

Anspruch nehmen: ... Übersendung und Installation von Anpassungen der Software an wesentliche 

Änderungen gesetzlicher oder sonst verbindlicher Bestimmungen. 

2.2.4 Beseitigung der nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Fehler. 

(...)“ 

Weitere, nicht in der Pauschale enthaltene Leistungen betreffen die Installation, die 

Schulung und Ähnliches. 

Die vorstehenden AGB (Rz. 153) differenzieren – wie üblich – zwischen durch die 

Pauschale abgegoltenen und nicht abgegoltenen Leistungsbereichen. Unüblich und 

überraschend erscheint, dass zu dem durch die Pauschale abgegoltenen Bereich nicht 

insgesamt die Fehlerbehebung gehört, sondern nur die Behebung vom Auftragnehmer 

zu vertretender Fehler (s.a. oben Rz. 147). 

Auch gehört nicht die Aktualisierungspflicht dazu. Es ist verständlich, dass deren 

Kalkulation im Rahmen einer Pauschale schwer fällt. 

Die BVB-Pflege enthalten keine Aktualisierungspflicht, primär nur eine Informationspflicht 

(§ 4 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 BVB-Pflege). Nicht einmal neue, freigegebene Versionen 

muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber überlassen. Der Auftragnehmer ist 

jedoch verpflichtet, auf Verlangen des Auftraggebers „im Rahmen der betrieblichen 

Möglichkeiten und soweit zumutbar die Anpassung der Programme an geänderte oder 

neue Anlagen, Geräte oder Grundsoftware oder an geänderte Nutzungserfordernisse“ 

zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Abs. 4 S. 1 BVB-Pflege). Dazu ist eine zusätzliche Vereinbarung, 

ggf. (wegen des Umfangs) eine Nachtragsvereinbarung erforderlich (§ 4 Nr. 1 

Abs. 4 S. 2 BVB-Pflege). Die Relevanz ist sehr groß gewesen, nach Einführung der 

EVB-IT Pflege S geringer, da die BVB-Pflege nur noch aus Altverträgen weiterwirken, 

ansonsten bei Individualsoftware-Erstellung abgeschlossen wurden. Durch EVB-IT 

System (v. 1.10. bzw. 5. 11. 2007) hat sich der Anwendungsbereich weiter verringert, 

nunmehr auf Individualsoftware außerhalb eines Vertrags gem. EVB-IT System. Ändern 

sich rechtliche Vorgaben (auch genannt: „die rechtlichen Rahmenbedingungen“), 

die den Anwender betreffen, würde sich aus „geänderten Nutzungserfordernissen“ 

nur mit Mühe eine Anpassungsverpflichtung ableiten lassen1 . 

Das Leistungsspektrum der Basispflege bei EVB-IT Pflege S ist praktisch auf verfügbare, 

also „freiwillige“ Programmkorrekturen in Form von verfügbaren Umgehungen, 

Patches oder Updates beschränkt2 . 

1 S.a. Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12 Rz. 48 (im 

Zusammenhang mit § 4 des Musters). 

2 Ziff. 1.3 S. 2 sieht zwar vor, dass der Auftragnehmer sich auf Verlangen des Auftraggebers beim 

Hersteller für möglichst baldige Programmkorrektur einsetzt, S. 3, und dass der Auftragnehmer 

hierüber auf Verlangen Auskunft gibt. Jedoch ist damit kein durchsetzbares, ggf. einklagbares 

Leistungsversprechen mit Erfolgscharakter verbunden. 


154 

154a

155 

156 


Der EVB-IT Pflegevertrag S enthält unter Nr. 3.2 zu Lieferung von Updates, Releases/ 

Versionen keine Anpassungsverpflichtung. Hinsichtlich „Updates“ ist jeweils deren 

Verfügbarkeit Voraussetzung (3.1.1, 3.2.1 und 3.2.2. EVB-IT Pflegevertrag S). Im Ergebnis 

hat der Kunde weder auf Aktualisierung noch Fehlerbehebung Anspruch, wenn er 

nicht zusätzlich „Additive Pflegeleistungen“, Nr. 3.1.2 des Pflegevertrages, vereinbart, 

die nach Aufwand zu vergüten sind. Aber selbst dann ist ein Erfolg nicht unmittelbar 

geschuldet. Vielmehr ist erst noch ein Vertrag über die jeweilige Leistung abzuschließen 

(Ziff. 5.2 Abs. 2 EVB-IT Pflege S). 

Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die AGB in Rz. 153, weil für den Kunden 

überhaupt nicht ersichtlich ist, wofür genau er zahlt. Er muss zum einen den Unterschied 

zwischen vom Anbieter zu vertretenden und nicht zu vertretenden Fehlern 

machen, er muss zum anderen erkennen, dass die Aktualisierungen nicht wesentliche 

Änderungen gesetzlicher oder anderer verbindlicher Bestimmungen zur Ursache haben 

dürfen, ansonsten zusätzliche, nach Aufwand zu bemessende Vergütung verlangt 

wird. Dabei dürfte in der Regel die gesamte Anwenderbasis den gleichen gesetzlichen 

Bestimmungen hinsichtlich Lohn und Gehalt, Finanzbuchhaltung oder Rechtsanwaltsgebührenabrechnung 

unterliegen. Deshalb wird von anderen Anbietern diese 

Unterscheidung hinsichtlich der zusätzlichen Vergütung für die zwangsweise Anpassung 

nicht vorgenommen (s.a. sogleich Rz. 157). 

Nicht immer gehört der Leistungsbereich des Update zum Leistungsumfang der Programmpflege, 

weshalb keineswegs von einem einheitlichen Bild dieses Vertrages ausgegangen 

werden kann. 

Als eine Art Zwischenergebnis kann anhand der oben beispielhaft dargelegten AGB 

eine Unterscheidung festgehalten werden, die jedoch in den AGB nicht immer transparent 

gemacht wird. Die AGB regeln1 : 

– Leistungsbereiche, insbesondere im Bereich Fehler und Aktualisierung, die durch 

die Pauschale abgegolten sind (I). 

– Leistungsbereiche, zu denen sich der Anbieter zwar verpflichtet, die aber gesonderte 

Vergütungstatbestände auslösen (II) und 

– Bereiche, die überhaupt nicht unter den Pflegevertrag fallen (sollen) (Ausschlüsse 

von Leistungen). 

Diese Einteilung entspricht derjenigen bei Hardware-Wartung2 . 

3.2.2 Update-Verpflichtung 

157 

Es folgen Beispiele, bei denen sich der Anbieter verbindlich verpflichtet, eine Anpassung 

an für den Anwender maßgebliche Faktoren, insbesondere gesetzliche Änderungen, 

vorzunehmen. 

„Der Lizenzgeber verpflichtet sich, im Rahmen des technisch Machbaren die Vertragssoftware an 

sich ändernde gesetzliche oder vertragliche Regelungen anzupassen, soweit diese für den Lizenznehmer 

bindend sind (Änderung der Abrechnungsvorschriften o.Ä.). Neue Versionen der Vertragssoftware 

werden dem Lizenznehmer umgehend zugänglich gemacht.“ 

Die vorstehende Regelung kann für den Anbieter zu erheblichen wirtschaftlichen 

Problemen führen, wenn kurz- und mittelfristig größere Änderungen notwendig werden. 

Die Begrenzung ist nicht das wirtschaftlich oder organisatorisch Machbare, son- 

1 Und sollten dies klar und deutlich besagen, s.a. Rz. 66. 

2 S. dazu oben G. Rz. 46; ein komplettes Beispiel für alle drei Charakterisierungen wird unten 

Rz. 165 zitiert. 



dern das technisch Machbare1 . Nicht einmal der übliche „Puffer“ wurde eingebaut, 

dass diese Änderungen je nach Schwere bzw. Umfang in unterschiedlich angemessener 

Frist zu leisten sind. „Umgehend“ ist wie „unverzüglich“ zu verstehen. Eine Frist 

im Sinne von „angemessener Frist“ ist damit nicht verbunden und darf nicht im 

Wege der Auslegung ergänzt werden (§ 305c Abs. 2 BGB). 

Manche AGB betonen die Anpassung an geänderte Normen bzw. die Konzentration 

der Updates hierauf: 

„§ 4 Abs. 1: Ändern sich (zwingende) rechtliche Vorschriften und Normen, die für das Progamm 

und den Betriebsablauf des Auftraggebers von Bedeutung sind, so stellt der Auftragnehmer entsprechende 

Anpassungen rechtzeitig vor deren In-Kraft-Treten/innerhalb einer angemessenen 

Frist zur Verfügung (soweit ihm dies im Hinblick auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der 

Rechtsänderung möglich und zumutbar ist)“ 2 . 

Interessant ist dazu der Versuch einer Begrenzung der Leistung, indem diese Verpflichtung 

erfüllt ist bzw. sein soll, „wenn die Nutzbarkeit des Programms unter den 

geänderten rechtlichen Vorschriften und Normen nicht oder nur unerheblich eingeschränkt 

ist“ 3 . 

Zu der Formulierung der Leistungsaussage des Abs. 1 bieten Heymann/Lensdorf als 

Alternative einen Zusatz zu einer Verpflichtung, „das Programm an sich ändernde 

gesetzliche Regelungen (im Rahmen der betrieblichen und wirtschaftlichen Möglichkeiten) 

innerhalb angemessener Frist anzupassen“: „Diese Verpflichtung entfällt, 

wenn/soweit die Anpassung für den Auftragnehmer mit unzumutbaren Arbeiten verbunden 

ist. In einem derartigen Fall wird die Anpassung nur gegen eine entsprechende 

zusätzliche Vergütung vorgenommen.“ 4 Immerhin bestünde bereits die Verpflichtung 

des Anbieters, wenn auch evtl. gegen zusätzliche Vergütung. Bei EVB-IT Pflege S fehlt 

schon der Ansatz. 

Manche Anbieter differenzieren hinsichtlich der Vergütung bei ihren Updates zwischen 

üblichen Programmänderungen/-verbesserungen und -erweiterungen einerseits 

(durch Pauschale abgegolten) und Anpassungen an die für den Anwender maßgeblichen 

Faktoren andererseits (vor allem gesetzliche Änderungen; s.a. dazu Rz. 153). Bei 

dem vorzitierten Anbieter (Rz. 157) fällt, ebenso wie bei dem folgenden Beispiel, die 

Zwangsanpassung unter die durch die Pauschale abgegoltene Leistung: 

„Der Lizenzgeber wird bei Änderungen von einschlägigen Gesetzen und Verordnungen die Programme 

gemäß Leistungsschein an diese neuen Gegebenheiten anpassen.“ 

Eine Begrenzung der Leistungspflicht ist nicht ersichtlich. Ein „Puffer“ gegenüber 

allzu großer Anforderung entsteht nur dadurch, dass keine Zeitbestimmung getroffen 

wird und für Werkverträge anerkannt ist, dass eine angemessene Leistungszeit einzuräumen 

ist (s.a. H. Rz. 120). 

Es ist wohl relativ weit verbreitet, dass Anbieter die evtl. unüberschaubare Verpflichtung 

zur Anpassung an gesetzliche oder sonstige Regelungen einschränken. Eine 

mögliche Grenze könnte die Zumutbarkeit darstellen. Häufiger ist aber wohl an die 

1 S. etwa bei Pflege einer Rechtsanwaltssoftware OLG Köln v. 15. 11. 2002, CR 2003, 329: evtl. 

muss der Anbieter die für die Änderung erforderliche, neue Datenbank für den Kunden erwerben! 

Zum Aspekt Unvermögen s. unten Rz. 165. 

2 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12 in § 4 Absatz 1 

mit separater Regelung zur Anpassung an geänderte Hardware und Software, § 7 (1) 6. Spiegelstrich. 

3 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12 in § 4 letzter Absatz. 

4 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12 in § 4 Absatz 2. 


157a 

158 

159

159a 

159b 

K Rz. 159a Software-Pflege 

Vergleichbarkeit mit einer Neuprogrammierung (die als unzumutbar empfunden 

würde) anzuknüpfen. Die Gefahr ist, dass solche Klauseln mangels objektiver Kriterien 

unwirksam sind, weil sie in einer für den Kunden nicht nachvollziehbaren 

Weise die eigentliche Hauptleistungspflicht beschränken. In der Regel wird die Beschränkung 

in der Weise vorgenommen, dass nicht die Leistungspflicht als solche 

beschränkt wird, sondern die durch die Pauschale abgegoltene Leistung. Dies ändert 

an der Gefahr der Unwirksamkeit aber nichts. Diese Gefahr besteht auch bei den 

folgenden AGB: 

„Durch die Pflegevergütung nicht abgedeckt sind Änderungen nach ... und die Einbeziehung 

neuer Vorschriften bzw. Regelungen, die sich nur durch teilweise oder vollständige Neuprogrammierung 

der betroffenen Standardprogramme realisieren lassen. In diesem Fall kann der 

Anbieter eine angemessene zusätzliche Vergütung unter Berücksichtigung aller Kunden, die die 

Neuprogrammierung benötigen und beauftragen, verlangen. Er muss dies vorher ankündigen. 

Lehnt der Kunde die Beauftragung ab, kann er den Pflegevertrag aus wichtigem Grund kündigen“ 

1 . 

Da völlig unabsehbar ist, wann einerseits „eine teilweise oder vollständige Neuprogrammierung“ 

vorliegt, andererseits, wie viele Kunden zu berücksichtigen sind, fehlt 

der Klausel die nötige Bestimmtheit und damit Transparenz. Der letzte Satz ist ohnehin 

sehr missverständlich formuliert. Soll der Auftragnehmer berechtigt sein, den 

Pflegevertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Kunde die Beauftragung 

ablehnt? Welches Recht hätte bei dieser Interpretation der Kunde? Die Möglichkeit 

kurzfristiger Kündigung nutzt dem Kunden im Ergebnis nichts2 . 

Manche Anbieter sehen von sich aus vor, dass periodisch oder nach ihren Dispositionen 

„major updates“ erscheinen. Dem Kunden werden damit größere Verbesserungen 

in Aussicht gestellt, aber ebenso unbestimmt evtl. erhöhte Mitwirkungen (v.a. beim 

Nachführen) abverlangt. Mangels Bestimmtheit3 wird der Kunde einerseits die Überlassung 

kaum einklagen können, andererseits wird der Auftragnehmer sich nicht 

darauf im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht konkret berufen können. 

Eine Art Mischform ergibt sich bei folgender Formulierung, die ebenfalls unklar erscheint: 

„XY stellt dem Kunden die von XY oder dem Hersteller entwickelten Updates der Standardsoftware 

zur Verfügung, sofern verfügbar und erforderlich.“ 

Demnach würde nicht eine Update-Verpflichtung bestehen, wenn dies erforderlich 

wäre, sondern die „freiwilligen“ Updates werden nur übergeben, wenn dies erforderlich 

ist, was der Auftragnehmer entscheidet: 

„Die Übersendung der allgemein freigegebenen Updates ... erfolgt nach Wahl von XY ...“. 

Wie erwähnt (Rz. 154a), enthalten die EVB-IT Pflege S keine Aktualisierungspflicht, 

lediglich die wählbare Belieferung mit bereits verfügbaren „Updates“ ( 3.1.1 und 3.2.2 

EVB-IT Pflegevertrag S). Die Wahl bei 3.2.1 zu „Upgrades“ führt zur Belieferung mit 

der „Bündelung mehrerer Mängelbehebungen und geringfügigen funktionalen Verbesserungen 

und/oder Anpassungen (z.B. an geänderte Einsatzbedingungen) der Standardsoftware 

(z.B. 4.1.3 ? 4.2.0)“. Demgegenüber enthält „Update“ nur „Bündelung mehrerer 

Mängelbehebungen in einer einzigen Lieferung (z.B. 4.1.2 ? 4.1.4)“ – so die 

Begriffsbestimmungen in den EVB-IT Pflege. 

1 § 3.4 der Vertragsbedingungen für die Pflege von Standard-Software (AGB-PF); weiterer Teil in 

Rz. 210. 

2 Zur entsprechenden Kündigungsregelung s. Rz. 186. 

3 S.a. von Westerholt/Berger, CR 2002, 81, 85 zur Empfehlung, solche aus sich heraus nicht 

eindeutigen Begriffe vertraglich genau festzulegen. 



Gegenüber solch restriktiven AGB wäre bei Verwendung durch den Anbieter evtl. 

dennoch eine Pflicht zur Anpassung an rechtliche Änderungen zu argumentieren 1 . 

3.3 Beratung, Hotline 

In vielen AGB wird der Bereich der Hotline (telefonischen Beratung) als sehr bedeutsam 

angesehen und nimmt erheblichen Raum ein. Dabei spielt die Begrenzung dieses 

tendenziell ausufernden Leistungsbereichs eine Rolle2 . 

„Telefonische Unterstützung (Hotline-Service) von maximal zwei für Wartungsaufgaben 

zuständigen Mitarbeitern des Lizenznehmers (technischer Ansprechpartner gemäß 

Antragsformular). Sie umfasst Frage- und Problemstellungen über Installation, Bedienung 

und Anwendung der XY-Software, aber auch allgemeine Themen wie Operating 

von UNIX-Systemen, Programmiertechniken unter UNIX und C sowie andere Fragen 

des Lizenznehmers, soweit sie im Zusammenhang mit der XY-Software stehen. Diese 

Beratung erfolgt entweder telefonisch während der normalen Bürostunden oder aber in 

den Büroräumen der XY-GmbH in ... nach vorheriger Terminabsprache.“ 

Diesen AGB lassen sich hinsichtlich der Hotline bereits drei wichtige, in anderen 

AGB unterschiedlich ausgeformte Restriktionen bzw. Präzisierungen entnehmen: 

– Begrenzung der Nutzbarkeit der Hotline durch bestimmte, namentlich benannte 

oder auf eine Höchstzahl von Personen begrenzte Inanspruchnahme; 

– Begrenzung auf die normalen Bürostunden, die genauer definiert werden; 

– Beschreibung der möglichen Themen. 

Andererseits ist bemerkenswert: 

– keine Begrenzung auf eine bestimmte Zahl von Beratungsstunden; 

– keine Beschränkung auf telefonische Unterstützung. 

Ähnlich: 

„(3) Der Auftragnehmer erbringt fernmündliche Kurzberatung bei auftretenden Fehlern, Anwendungsproblemen, 

Störungen oder sonstigen Fällen von Schwierigkeiten im Zusammenhang mit 

Programmabläufen der ... Programme. Betreuungsaufgaben werden während der normalen Arbeitszeit 

... durchgeführt.“ 3 

160 

Etwas unklar ist das Verhältnis von Kurzberatung zu Betreuung. Hier erfolgt eine 

Beschränkung auf telefonische Unterstützung und – im Ansatz – auf kleinere Probleme 

auf dem Weg über die Kurzberatung. 

In anderen AGB taucht verstärkt der Leistungsbereich der Fehlerbeseitigung bzw. 161 

Fehlerbehandlung auf: 

„Telefon-Service: 

Der Lizenzgeber nimmt während der üblichen Geschäftszeiten Anrufe des Lizenznehmers entgegen 

und berät ihn kostenlos über die Bedienung und Einsatzmöglichkeiten der Vertragssoftware. 

Kleinere Programmfehler werden ebenfalls telefonisch behoben.“ 

1 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12 Rz. 49 (im Zusammenhang 

mit § 4 ihres Musters); verweisen insofern auf LG Münster v. 13. 2. 1991, CR 

1991, 665 m. Anm. Heymann. 

2 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12, Rz. 147; die 

BVIT e.V.-Vertragsbedingungen für die Pflege von Standard-Software sehen keine Hotline im 

Sinne der (telefonischen) Beratung vor, neben Lieferung neuer Versionen und Mängelbeseitigung 

nur „Fernbetreuung“ i.S. der Rechnerverbindung über Leitung. 

3 Heymann/Lensdorf, in: Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge, Kap. 1.12, § 3 (3), Hervorhebungen 

vom Autor. 


162 

163 


oder 

„Telefonische Beratung des Auftraggebers in organisatorischen Fragen sowie in Fragen der Programmbetreuung, 

wie z.B. bei Wiederanlauf nach Stromausfall oder Fehlbedienung (...)“ 

oder: 

„Telefonische Beratung bei der Behebung von XY-Programmfehlern zu den üblichen Geschäftszeiten 

von ... bis ... werktags.“ 

oder 

„Der Anbieter übernimmt im Rahmen dieses Vertrages die telefonische Beratung und die sofortige 

Bearbeitung von Problemen bei der Anwendung des Anbieter-Systems XY.“ 

Andere AGB begrenzen, neben der Geschäftszeit und der Zahl der Kontaktpersonen 

(s. Rz. 160), die Zahl der Anrufe auf ein bestimmtes monatliches Quantum. Evtl. wird 

sogar – in Abstufung höherer oder niedrigerer Vergütung – die Inanspruchnahme der 

Hotline im Monat auf eine bestimmte Stundenzahl begrenzt. Wenn es sich um eine 

reine Beratung des Kunden, insbesondere bei Fehlbedienung, Zusammenspielen mit 

anderer Software als der des Pflegeunternehmens u.Ä. handeln würde, bestünden hiergegen 

keine Bedenken. Auf Grund der Substituierung des Bereichs der Fehlerbeseitigung 

durch die Hotline ergibt sich ein anderes Bild: Der Kunde kann eine Option 

wahrnehmen, den sog. Remote-Support auf zwei Stunden monatlich zu begrenzen. 

„Die Kategorie 2 umfasst 

– Notfall-Telefonservice 

– Remote-Support im Fehlerfall (zeitlich auf 2 Std./Monat beschränkt“ (s. vollständiger Kontext 

unten Rz. 166). 

Die AGB gehen von versierten Mitarbeitern aus, die zuvor vom Anbieter geschult und 

eingewiesen worden sind. Unter Umständen benötigt aber die Beseitigung per Hotline 

erheblichen Zeitaufwand und verbraucht den mit der Pauschale abgegoltenen Zeitetat. 

Der eigentliche Leistungsgegenstand der Hotline, nämlich die Beratung, würde 

einen über zwei Stunden hinausgehenden Aufwand darstellen und wäre deshalb zusätzlich 

zu vergüten. Evtl. wird sich, je nach Ausformulierung der AGB, der Anbieter 

wegen Erschöpfung des Zeitkontingents weigern, Beratungsleistungen zu erbringen. 

Gegen eine solche Handhabung bestünden erhebliche Bedenken. Zumindest gegen 

eine zusätzliche Vergütung und bei Zumutbarkeit müsste der Anbieter diese Leistungen 

erbringen, auch wenn er dies nicht explizit geregelt hat. 

Es ist nicht transparent, welcher Anteil der Beaufschlagung der Hotline auf Fehlerbeseitigung 

bzw. -handhabung und -diagnose entfällt und nicht auf das Zeitkontingent 

angerechnet werden darf, wofür genau der Kunde zahlt. Dem Kunden müsste 

zumindest die für etwaige Fehlerdiagnose und -behebung aufgewandte Zeit wieder 

gutgeschrieben werden. Hierzu sollte der Anbieter spezifizierende Aufschreibungen 

anlegen, die er für den Kunden zugänglich hält. 

3.4 Teleservice, Fernverarbeitung u.Ä. 

Manche Anbieter machen die Erbringung ihrer Leistungen davon abhängig, dass der 

Kunde geeignete technische Vorkehrungen, vor allem bei Fernverarbeitung die dazugehörigen 

Einwähleinrichtungen, evtl. eine Standleitung, bereitstellt, und die Kosten 

sowohl der Beschaffung als auch der Nutzung trägt. Auch gibt es Pflegeverträge, deren 

Leistungen überhaupt nur Online erbracht werden1 164 

. 

1 S. zu Onlinepflege: LG Cottbus v. 28. 8. 2003, CR 2004, 260, unten Rz. 225 dazu bei vor-Ort- 

Service und gesonderter Vergütung. 



Der kundenseitige Leistungsteil fällt unter die Mitwirkungspflichten des Kunden 

(s. dazu unten Rz. 202 ff.). 

Dadurch ergibt sich eine Unterscheidung zwischen der telefonischen Beratung und 

dem sog. Remote-Service. Bei Letzterem handelt es sich um eine Modalität, wie die 

eigentliche Leistung der Fehlerbeseitigung und des Update, evtl. nur der Fehlerdiagnose, 

vom Anbieter technisch erbracht werden kann. Demgegenüber ist die Beratung 

(per Telefon) ein eigenständiger Leistungsbereich. 

BVIT e.V. regelte die Fernbetreuung wie folgt1 : 

„5.1 Fernbetreuung kann durchgeführt werden, wenn der Kunde die dafür notwendigen Einrichtungen 

hat. 

Der Kunde wird in Abstimmung mit dem Anbieter einen Anschluss an ein Kommunikationsnetz 

auf eigene Kosten zur Verfügung stellen, ... Der Kunde trägt die anfallenden Leitungskosten. 

5.2 ... (Anmeldeprozedur, Datenschutz und Freigabe) ...“ 

Die Übermittlung personenbezogener, evtl. gemäß § 203 StGB oder SGB besonders 

geschützter Daten an den Auftragnehmer wäre durch keine Zulässigkeitsnorm gedeckt. 

Es ist deshalb empfehlenswert, vor dem Remote-Zugriff die Daten vor Einblick 

des Auftragnehmers abzuschotten. Das Privileg des § 11 BDSG könnte greifen, müsste 

dazu aber ausformuliert werden (in Verbindung mit Geheimhaltung, Vertraulichkeit 

und Wahrung des Datengeheimnisses). Wohl auch im Hinblick auf dieses Problem 

wollen etwa die EVB-IT der öffentlichen Hand gerade die Übertragung personenbezogener 

Daten vermeiden2 . 

4. Vertragliche Leistungen des Auftragnehmers, Spezifizierung des Leistungsumfanges 

Es hat sich bereits das Zwischenergebnis gezeigt, dass zu unterscheiden ist zwischen 

den Leistungen, 

– die durch die pauschale Vergütung abgegolten sind, 

– für die gesonderte Vergütung verlangt wird, und 

– die ausdrücklich ausgeschlossen sind. 

Auch war versucht worden, die verschiedenen Leistungsbereiche grob aufzuspalten 

gemäß der Einteilung in Rz. 56, 59 und 156. Tatsächlich entsprechen die AGB nicht 

immer diesen Einteilungen, weshalb zunächst eine relativ ausführliche Leistungsbeschreibung 

aus AGB eines umfassenden Pflegevertrages als Beispiel wiedergegeben 

wird. Daraus ergibt sich, dass die dort spezifizierten Pflegeleistungen zum Teil Betreuung, 

also Dienstvertrag, zum Teil Lieferung, also Kaufvertrag, und zum Teil 

werkvertragliche Komponenten enthalten: 

„1. Telefon-Service 

Telefonische Beratung des Auftraggebers in organisatorischen Fragen sowie in Fragen der Programmbetreuung, 

wie z.B. bei Wiederanlauf nach Stromausfall oder Fehlbedienung in der vom 

Auftragnehmer für erforderlich gehaltenen Weise. Der Auftragnehmer stellt sicher, dass in der 

Zeit von ... bis ... Uhr, vorbehaltlich einer geänderten betrieblichen oder tariflichen Arbeitszeitregelung, 

das Service-Telefon belegt ist3 165 

. 

2. Informationsdienst 

Der Auftragnehmer unterrichtet den Auftraggeber über Neuerungen und Verbesserungen in den 

Programmen, insbesondere über Gesetzesänderungen, die eine Modifikation erfordern. 

1 § 5 AGB-PF. 

2 S. z.B. bei Ziff. 13.2 EVB-IT Instandsetzung, wonach die Löschung schutzwürdiger Inhalte vor 

Übergabe eines Datenträgers an den Auftragnehmer erfolgen soll, was sich analog auf die 

vorherige Sperrung von geschützten Daten bei Fernwartung übertragen ließe. 

3 Gemeint ist wohl, dass das Telefon nicht „belegt“, sondern „verfügbar“ ist. 


AGB des Herstellers 

Firma ABC, . . . . . . , . . . . . . 

Präambel 

1. Vertragsgegenstand 

1.1 Vorbeugende Wartung 

1.2 Wiederinstandsetzung 

1.3 Ferndiagnose 

2. Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers 

2.1 Reaktionszeit mit Servicebereitschaft 

2.2 Beseitigungszeit/Verfügbarkeit 

2.3 Fehler/Störungen 

2.4 Ersatzteile 

2.5 Erbringung der vorbeugenden Wartung 

3. Nicht mit der pauschalen Vergütung 

abgegoltene weitere Wartungsleistungen 

des Auftragnehmers 

3.1 Weitere Geräte 

3.2 Back up, Ausweichanlage 

3.3 Gewalt, äußere Einwirkungen u.Ä. 

3.4 Reisezeiten für gesonderte Leistungen 

3.5 Verschleiß- und Verbrauchsteile 

4. Nicht im Wartungsvertrag enthaltene 

Leistungen des Auftragnehmers 

4.1 Änderung der Konfiguration 

4.2 Lieferung des Betriebssystems und 

dessen Updates 

4.3 Operating beim Auftraggeber 

4.4 Schulung 

5. Vergütung, Fälligkeit 

5.1 Pauschale Vergütung 

5.2 Beginn 

5.3 Zusätzliche Leistungen 

5.4 Aufrechnung/Zurückbehaltung 

5.5 Änderung der Vergütung 

5.6 Änderung Aufstellungsort 

5.7 Verzugszinsen 

6. Dauer, Kündigung 

6.1 Beginn 

6.2 Vertragsjahr 

6.3 Kündigung 

6.4 Außerordentliche Kündigung 

6.5 Verlängerung 

6.6 Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers/wegen 

Preiserhöhung des Auftragnehmers 

III. Hardware-Wartung 

Inhaltsübersicht 

– Auftragnehmer – 

6.7 Sonderkündigungsrechte des Auftragnehmers 

6.8 Änderungen durch den Auftraggeber 

6.9 Teilkündigung 

7. Mitwirkungen des Auftraggebers 

7.1 Unterstützung 

7.2 Nutzungskennzahlen 

7.3 Ferndiagnose-Einrichtung und deren 

Unterhalt 

7.4 Fehler-/Störungsmeldungen 

7.5 Räume, Zugang, Rechenzeit u.a. 

7.6 Datensicherung 

7.7 Unfallverhütung 

7.8 Geeignetes Personal, Ansprechstelle 

8. Bestätigung der Leistungen des Auftragnehmers 

9. Sach- und Rechtsmängel 

9.1 Nacherfüllung 

9.2 Minderung oder Kündigung mit Schadensersatz 

9.3 Vertragsende 

9.4 Arglist/Garantie 

10. Haftung, Geheimhaltung 

10.1 Anwendungsbereich der Regelung 

10.2 Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit 

10.3 Personenschäden 

10.4 Organisationsverschulden und 

Garantie 

10.5 Verletzung wesentlicher Vertragspflichten 

10.6 Haftungsausschluss 

10.7 Produkthaftungsgesetz 

10.8 Mitverschulden 


10.10 Geheimhaltung 

11. Leistungsort 

11.1 Aufstellungsort 

11.2 Änderung des Aufstellungsortes 

12. Sonstiges 

12.1 Schriftform 

12.2 Salvatorische Klausel 

12.3 Erfüllungsort und Gerichtsstand 

12.4 Anwendbares Recht 

2191

Anh. III Vertragsbeispiele 

Präambel 1 

Der Auftraggeber hat bei sich EDV-Geräte und -Anlagen im Einsatz, deren Wartung gemäß 

den folgenden Bestimmungen der Auftragnehmer übernimmt. Etwaige Allgemeine 

Geschäftsbedingungen des Auftraggebers werden nicht Vertragsbestandteil 2 . 

1. Vertragsgegenstand 3 

Wartungsleistungen des Auftragnehmers, die in der pauschalen Vergütung 

(Ziff. 5.1) enthalten sind4 . 

Der Auftragnehmer erbringt für die und bei den im Wartungsschein im Einzelnen aufgeführten 

Geräten/Anlagen die folgenden Leistungen am im Kaufschein angegebenen Ort5 : 

1.1 Vorbeugende Wartung6 Der Auftragnehmer erbringt gemäß den für das jeweils zu wartende Gerät/für die jeweils 

zu wartende Anlage (im Wartungsschein aufgeführt) geltenden Richtlinien die vorbeugende 

Wartung durch regelmäßige, zum Teil von der Nutzungsintensität seitens des Auftraggebers 

abhängige Wartungs-/Servicearbeiten7 . 

1.2 Wiederinstandsetzung8 Im Falle eines auftretenden Fehlers bzw. einer durch Fehler der Hardware oder der Wartungsleistungen 

nach Ziff. 1.1 verursachten Störungen, die nicht nach Ziff. 3 ausgeschlossen 

sind, erbringt der Auftragnehmer die Wiederinstandsetzung9 durch Beseitigung der 

Fehler und Störungen10 , wobei letztere näher in Ziff. 2, vor allem in Ziff. 2.3, erläutert und 

spezifiziert sind11 . 

1 Wie F. Rz. 215. 

2 Sog. Abwehrklausel, die gegnerische AGB nicht gelten lässt, soweit sie übereinstimmen, 

sondern generell ausschließen soll, F. Rz. 213 f. 

3 G. Rz. 75 zu „Vollwartung“. 

4 Annäherung an die Differenzierung (wie bei Pflege, VII.) 1. der durch die Pauschale abgegoltenen 

Leistungen, 2. gesondert zu vergütenden Leistungen und 3. solchen, die sich nicht nach 

diesem Vertrag beurteilen. 

5 Zum Aufstellungsort und dessen Änderung s.a. Ziff. 4.1, 5.6 und 11. 

6 G. Rz. 3 Abs. 1, 4 f., 7; G. Rz. 54 zum Zusammenhang Ziff. 1.1 und 1.2. 

7 Der Text besagt zwar nicht, dass mit der vorbeugenden Wartung die ständige Betriebsbereitschaft 

aufrecht zu erhalten ist. Jedoch könnte dies als Vertragszweck mit in den Text aufgenommen 

oder sogar vorangestellt werden, s. G. Rz. 4a, 25, 54, dass also die Leistungen nach 

Ziff. 1.1 bis 1.3 diesem Zweck dienen, aber zwecks Differenzierung und Spezifikation unterteilt 

werden. Durch die Kombination mit der folgenden Ziff. 1.2 kann dieser Vertrag auch als 

„Vollwartungs“-Vertrag bezeichnet werden (G. Rz. 61, 75). 

8 G. Rz. 3 Abs. 2, 4, 7, 14 (Wiederherstellung), 48 zu „Störungen“. 

9 Wiederinstandsetzung heißt also, dass die Störung bzw. der Fehler mit einkalkuliert ist, normal 

ist, und nicht schon eine Mangelhaftigkeit der Leistungen des Auftragnehmers darstellen. 

Letzteres kann aber der Fall sein, vor allem als Folge einer nicht oder nicht fachgerechten 

Ausführung der Leistungen nach Ziff. 1.1. 

10 „Störung“ ist ein sehr umfassender und zugleich vager Begriff. Der Wartung sollten im Kern 

nur solche unterliegen, die der Hardware eigen sind bzw. die aus Hardware-seitigen Fehlern/ 

Mängeln resultieren. Äußere Einwirkungen oder ähnliches (wie Stromausfall, Beschädigungen) 

sollen nicht davon erfasst sein, auch nicht über gewöhnliche Abnutzung u.Ä. Deshalb 

erfolgen die Ausschlüsse nach Ziff. 3 und die Definitionen nach Ziff. 2.3. 

11 Wenn der Vertragsgegenstand nur aus den in Ziff. 1.2 hier angedeuteten (und in Ziff. 2 näher 

spezifizierten) Leistungen besteht und vorbeugende Wartung nur bei Gelegenheit der Ausführung 

solcher Leistungen erfolgt, spricht man auch von „Abruf“-Wartung (G. Rz. 75 f.). 

2192

Hardware-Wartung Anh. III 

1.3 Ferndiagnose 1 

Unterstützt durch geeignete technische, insb. telekommunikationstechnische Einrichtungen 

(s.a. Ziff. 7) wird periodisch und fallweise bei Meldung von Fehlern und Störungen der 

Auftragnehmer mit einem geeigneten Diagnosesystem den Zustand der Geräte/der Anlage 

des Auftraggebers ermitteln und analysieren. Dies dient vor allem dazu, die Bearbeitungs- 

und Reaktionszeiten möglichst kurz zu halten und die geeigneten Ersatzteile zu 

den Wartungsarbeiten vor Ort mitzubringen 2 . 

2. Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers 3 

Durchführung der mit der Pauschale abgegoltenen Leistungen4 . 

2.1 Reaktionszeit mit Servicebereitschaft5 2.1.1 Während der normalen betriebsgewöhnlichen Arbeitszeit, derzeit von ... Uhr bis ... 

Uhr von Montag bis Freitag und von ... Uhr bis ... Uhr Samstags ist beim Auftragnehmer 

eine Wartungsbereitschaft, genannt Servicebereitschaft, eingerichtet und telefonisch sowie 

per Fax erreichbar. Auf Grund der Meldungen des Auftraggebers löst diese Wartungsbereitschaft 

nach grober Sichtung der Meldung die geeignete Reaktion seitens des Auftragnehmers 

aus. Die Reaktionszeit beträgt durchschnittlich ... Zeitstunden während der 

betriebsgewöhnlichen Öffnungszeiten. Die Reaktionszeit ist die Zeit zwischen dem Eingang 

der Meldung des Auftraggebers und dem Beginn der Leistungen zur Fehler- bzw. 

Störungsbeseitigung6 . 

2.1.2 Die Vertragspartner können einvernehmlich, gegen die dafür vorgesehene Erhöhung 

der Pauschale, eine zusätzliche Service-Bereitschaft vereinbaren und im Wartungsschein 

festlegen. In diesen Fällen steht dann die Wartungsbereitschaft auch außerhalb 

der normalen Arbeitszeit innerhalb der im Wartungsschein festgelegten Zeit zur Verfügung. 

Die Ermittlung der Reaktions- und Beseitigungszeit erstreckt sich dann auch auf 

diese zusätzliche Betriebszeit. 

2.1.3 Bestimmte nach der Art der Auswirkung gestaffelte Reaktionszeiten (Servicelevels, 

s. zu Beseitigung Ziff. 2.2), bietet der Auftragnehmer gegen zusätzliche Vergütung, die 

teilweise von der Einhaltung der Zeiten abhängt, in gesonderten Vereinbarungen an. 

1 G. Rz. 9b und 49 (Ferndiagnose). 

2 Die Ferndiagnose ist keine eigentliche Leistung zusätzlich zu Ziff. 1.1 und 1.2, sondern eine 

Unterstützung hierfür. Während Ziff. 1.1 und 1.2 in diesem konkreten Fall werkvertraglich 

ausgestaltet sind, weil beide ein Erfolgsmoment enthalten, handelt es sich bei dieser dritten 

Leistungsart wohl um einen Dienstvertrag. 

3 G. Rz. 69; zur Übersicht zu vertragstypologischer Einordnung G. Rz. 61, 63 ff. 

4 Ziff. 1 und 2 müssen nicht so aufgeteilt werden. Da jedoch Ziff.1 den eigentlichen Vertragsgegenstand 

noch relativ allgemein beschreibt, macht es Sinn, die einzelnen Leistungen möglichst 

spezifisch aufzulisten und dies zwecks Transparenz auch in einem eigenen Abschnitt 

vorzunehmen. Auf der gleichen Ebene sollte dann die Detailliertheit der Regelungen – hier 

Ziff. 3 – dazu sein, was nicht durch die Pauschale an Leistungen im Rahmen des Wartungsvertrages 

abgegolten ist und welche Leistungen überhaupt nicht im Wartungsvertrag behandelt 

werden, sondern gesondert zu regeln sind (Ziff. 4). 

5 G. Rz. 47, 51 Ziff. 1. 

6 Die Reihenfolge entspricht nicht der nach Ziff. 1. Die Reaktionszeit und die Beseitigung gehören 

zur Kategorie Ziff. 1.2. Evtl. wäre es deshalb klarer, die Regelungen von Ziff. 2.5 an die 

erste Stelle zu setzen. 

2193


2.2 Beseitigungszeit 1, 2 /Verfügbarkeit 3 

Der Auftragnehmer wird nach Ziff. 2.1 zu bearbeitende Fehler/Störungen innerhalb einer 

angemessenen Frist beseitigen. Wünscht der Auftraggeber neben der Reaktionszeit nach 

Ziff. 2.1 eine feste, bestimmte Beseitigungszeit, so legen die Vertragspartner dies im Wartungsschein 

in einer gesonderten Rubrik fest und berücksichtigen dies auch bei der Vergütung4, 

5 . 

Die Vertragspartner können im Wartungsschein eine bestimmte Mindest-Verfügbarkeit, 

die durch die Leistungen des Auftragnehmers zu bewirken ist, festlegen und in der Vergütung 

berücksichtigen. Diese Mindest-Verfügbarkeit wird in Prozent der angestrebten Gesamt-Verfügbarkeit6 

angegeben und bezieht sich, soweit im Wartungsschein nichts besonderes 

vereinbart ist, auf einen Einschichtbetrieb mit arbeitstäglich achtstündiger Echtnutzung7 

. 

2.3 Fehler/Störungen 

Fehler bzw. Störungen sind solche, die der Hardware anhaften bzw. sich an dieser zeigen, 

ohne dass einer der Fälle der Einwirkung von außen, wie in Ziff. 3 beschrieben, vorliegt. 

2.4 Ersatzteile 

Der Auftragnehmer wird, soweit nötig, Ersatzteile zu Fehler-/Störungsbeseitigung mitbringen 

und gegebenenfalls fehlerhafte Teile austauschen. Die ausgetauschten Teile gehen in 

das Eigentum des Auftragnehmers, die neu eingebauten in das Eigentum des Auftraggebers 

über8 . 

2.5 Erbringung der vorbeugenden Wartung 

Soweit nicht die Leistungen der vorbeugenden Wartung – Ziff. 1.1 – anlässlich von Arbeiten 

nach Ziff. 1.2 ohnehin durchgeführt werden, wird der Auftragnehmer die regelmäßig 

1 G. Rz. 161 ff. (Verzug); 71 ff.; 54 zum „störungsfreien Zustand“, 65 mit AGB, die nicht durch 

die Pauschale abgegoltene Leistungen auflisten. 

2 G. Rz. 47 (Beseitigungszeit), 56 (Verfügbarkeit). 

3 Es kann der eigentliche Gegenstand des Wartungsvertrages sein, einen bestimmten Verfügbarkeitsgrad 

sicherzustellen, was aber von der Anzahl der gefahrenen Schichten bzw. der Belastung 

insgesamt abhängig sein dürfte, weshalb hierzu spezifische Vereinbarungen getroffen 

werden müssten. Die Beseitigungszeit selbst ist noch keine Garantie für die Verfügbarkeit 

insgesamt, sondern nur für die Wiederverfügbarkeit. Zahlreiche Fehler/Störungen könnten 

auch bei Vereinbarung einer jeweiligen Beseitigungszeit insgesamt zu einer zu hohen Nichtverfügbarkeit 

führen. Hinzu kommen evtl. Nacharbeiten beim Anwender hinsichtlich Datenüberprüfung 

bzw. Bereinigung von Dateninkonsistenzen u.ä. Problemen vor Freigabe zur weiteren 

Nutzung. 

4 Der Erfolg soll sich nach dem Normalfall noch nicht auf die Beseitigung nach einer festen Zeit 

beziehen. Jedoch kann dies gesondert vereinbart, dann aber auch vergütet werden. Dadurch ist 

auch Transparenz für den Fall von Minderung bzw. Verzug geschaffen, um geeignete Sanktionen 

zu ermitteln, wenn der Auftragnehmer zwar Fehler beseitigt, aber nicht innerhalb der 

gesondert vereinbarten, gesondert zu vergütenden Frist. 

5 G. Rz. 161 Fixgeschäft. 

6 Diese errechnet sich aus der Dauer und Zahl der „Schichten“ (z.B. 8 Stunden = 1 Schicht. 

Besonderheiten an Freitagen, (auch lokalen) Feiertagen und Wochenenden sollten ausdrücklich 

behandelt werden). 

7 Das Problem ist, dass eventuell nur die Dialognutzung während der acht Stunden gegeben ist, 

darüber hinaus aber umfangreiche Batch-Arbeiten abends/nachts und am Wochenende gefahren 

werden. In diesem Falle wäre dann von einem Mehrschichtbetrieb auszugehen. 

8 Diese Regelung ist nicht unproblematisch. Der Auftraggeber hat ursprünglich die Teile gekauft, 

die nun bei Austausch in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen sollen. Für die 

eingesetzten Teile hat er im Rahmen der Pauschale bezahlt, wenn auch nicht spezifisch darauf 

bezogen. Vorbild wäre § 346 BGB oder noch näher liegend § 439 Abs. 4 BGB. 

2194


bzw. nutzungsabhängig zu erbringenden Instandhaltungsleistungen gemäß den Richtlinien, 

die auch Vertragsbestandteil sind, durchführen 1 . 

3. Nicht mit der pauschalen Vergütung abgegoltene weitere Wartungs- 

2, 3 

leistungen des Auftragnehmers 

3.1 Weitere Geräte4 Die Aufnahme weiterer, zusätzlicher Hardware in den Wartungsvertrag erfolgt durch Ergänzung 

des Wartungsscheines. Bei Hardware, die nicht neu und nicht vom Auftragnehmer 

selbst bereits geprüft ist (etwa im Rahmen einer Lieferung), erfolgt – auf Kosten des 

Auftraggebers – eine so genannte „Aufnahmeinspektion“ 5 . Kriterien sind die Leistungsund 

Baumerkmale der bereits der Wartung unterliegenden Geräte und deren Installationsbedingungen. 

3.2 Back up, Ausweichanlage6 Der Auftragnehmer schuldet dem Auftraggeber nicht ohne weiteres/grundsätzlich nicht die 

Bereitstellung einer Ausweichanlage. Gelingt jedoch dem Auftragnehmer eine Fehleroder 

Störungsbeseitigung beim Auftraggeber nicht, die sich besonders gravierend beim 

Auftraggeber auswirkt, etwa indem das ganze System für den Auftraggeber nicht nutzbar 

ist, ist der Auftragnehmer berechtigt, dem Auftraggeber eine Ausweichanlage zur Verfügung 

zu stellen, und dazu verpflichtet, wenn der Auftraggeber dies ausdrücklich fordert 

und dies für den Auftragnehmer zumutbar ist. Die Vertragspartner werden im Wartungsschein 

festhalten, ob grundsätzlich beim Auftragnehmer eine geeignete Backup-Anlage 

zur Verfügung steht. Falls der Auftragnehmer verpflichtet sein soll, jeweils nach einer 

bestimmten Ausfallzeit eine Ausweichanlage zur Verfügung zu stellen, werden die Vertragspartner 

dies einvernehmlich im Wartungsschein festhalten und auch die entsprechende 

Erhöhung der pauschalen Vergütung dabei festlegen. 

3.3 Gewalt, äußere Einwirkungen u.Ä. 7 

Nicht zu den Fehlern bzw. Störungen nach Ziff. 1.2 gehören höhere Gewalt und sonstige 

äußere Einwirkungen durch Umwelt oder Gewalteinfluss, unsachgemäße Behandlung, 

ungewöhnliche Belastung, Anschluss zusätzlichen, ungeeigneten Geräts, nicht einvernehmlich 

zwischen den Vertragspartnern festgelegte Änderungen durch den Auftragge- 

1 Eine Art Mischform, wonach nicht nur Abrufbereitschaft geschuldet ist, sondern bei der Abrufbereitschaft 

(Ziff. 1.2) je nachdem, wann diese stattfinden, auch die vorbeugenden Wartungsleistungen 

erbracht werden dürfen. Erfolgen keine Abrufe, werden dann die regelmäßigen 

„Wartungsintervalle“ wahrzunehmen sein. 

2 G. Rz. 70, 64 f. (mit Liste), 178 f. mit weiteren Arbeiten. 

3 Wie beim Pflegevertrag wird versucht, die drei Komplexe voneinander deutlich abzuschichten 

und ihnen hierzu jeweils auch eigene Abschnitte zu widmen. Dies soll auch der Transparenz 

dienen. 

4 G. Rz. 44. 

5 Wenn der Vertrag im Leistungsumfang hinsichtlich der Geräte ergänzt wird, weil weitere 

Geräte aufgenommen werden, die aber von Dritten beschafft sind, evtl. gebraucht sind bzw. 

bisher nicht der Wartungsleistung unterlagen, soll durch eine Aufnahmeinspektion, die zusätzlich 

zu vergüten ist, sichergestellt werden, dass diese Geräte auch wirklich dem Stand entsprechen, 

der sie wartungsfähig macht. Was hier fehlt, ist eine Regelung, was passiert, wenn ein 

Gerät die Aufnahmeprüfung nicht besteht. 

6 Sa. M. Rz. 102 ff. 

7 G. Rz. 67 (Ausschlüsse), 139 (erhöhte Abnutzung). 

2195


ber, insbesondere hinsichtlich der Aufstellung und des Aufstellungsortes sowie sonstige 

erhöhte Abnutzungen, insbesondere Nutzung durch mehr als eine Schicht1 . 

3.4 Reisezeiten für gesonderte Leistungen2 Grundsätzlich sind Reisezeiten im Pauschalpreis enthalten. Soweit aber der Auftragnehmer 

für gesonderte Leistungen, vor allem nach Ziff. 3.3, weitere Reisen zum Auftraggeber 

durchführen muss, werden diese gemäß den allgemeinen Richtlinien des Auftragnehmers 

gesondert abgerechnet. Die dabei anfallenden Reisezeiten werden mit 50% 

des ansonsten für Reisezeiten beim Auftragnehmer geltenden Satzes in Rechnung gestellt3 

. 

3.5 Verschleiß- und Verbrauchsteile 

Der Auftragnehmer ersetzt auf zusätzlichen Wunsch des Kunden Verschleiß- und Verbrauchsteile 

bzw. -stoffe auf Grund gesonderter Bestellung gemäß der jeweils aktuellen 

Preisliste des Auftragnehmers. 

4. Nicht im Wartungsvertrag enthaltene Leistungen des Auftragnehmers, 

die nur gegen gesonderte Vereinbarung und nach gesonderten 

Bedingungen ausgeführt werden 

4.1 Änderung der Konfiguration und/oder des Aufstellungsortes4 , 

4.2 Lieferung des Betriebssystems und dessen Updates, 

4.3 Operating beim Auftraggeber, 

4.4 Schulung. 

5. Vergütung, Fälligkeit 5 

5.1 Pauschale Vergütung 

Die Vergütung erfolgt für die Leistungen zu Ziff. 1 und 2 pauschal. Die Höhe der Vergütung 

ist im Wartungsschein in Abhängigkeit von den gewählten Leistungsmerkmalen ausgewiesen. 

Sie bezieht sich der Höhe nach auf den auf einen Kalendermonat entfallenden 

Betrag. 

Fälligkeit dieser Vergütung ist nach Wahl des Auftraggebers6 kalendermonatlich, kalenderquartalsweise 

oder kalenderjährlich jeweils im Voraus zum ersten des Kalendermonats 

1 Mit den Wartungsleistungen nach Ziff. 1.1 und 1.2 soll die Normalnutzung abgefangen bzw. 

abgedeckt sein. Darüber hinausgehende Nutzung, aber auch sonstige Einwirkungen, die sich 

auf Verschleiß und Funktionsfähigkeit auswirken (können), sollen dadurch nicht abgedeckt 

sein. Problematisch bleibt in der Formulierung, dass die unsachgemäße Behandlung theoretisch 

auch von den Mitarbeitern/Subunternehmern des Auftragnehmers erfolgen könnte. Diese 

Beschränkung der Ausschlüsse auf die Sphäre des Auftraggebers sollte verdeutlicht werden. 

2 G. Rz. 128 ff., vor allem 130. 

3 Die Berechnung der Reisezeiten ist für die Fälle, in denen es um Mängelbeseitigung geht bzw. 

ohnehin die Pauschale gilt, problematisch. Besonders gilt dies für die Fälle, wo etwa die Reise 

auf Grund von fehlerhafter Ausführung des Vertrages erforderlich wird. Es muss deshalb klargestellt 

sein, dass die Reisezeit wirklich nur auf die zusätzlichen Leistungen anfällt und dabei 

auch dann nicht, wenn „sowieso“ solche Kosten auf Grund der anderen Arbeiten anfallen 

würden. Denkbar wären bestimmte Pauschalen für jede An- und Abreise. 

4 G. Rz. 68; s.a. Ziff. 5.6. 

5 G. Rz. 112 ff. 

6 G. Rz. 116 f. zur Vorfälligkeit; 118 zur Transparenz. 

2196


mit dem der Berechnungszeitraum beginnt (Zur Berechnung des Vertragsjahres anteilig 

s. Ziff. 6.2.2) 1 . 

5.2 Beginn 

Der Beginn der Vergütungspflicht fällt mit dem Beginn der Leistungspflicht hinsichtlich des 

Anfalls der Pauschale nach Ziff. 5.1 zusammen. Für Rumpf-Anteile erfolgt die Vergütung 

zeitanteilig2 . 

5.3 Zusätzliche Leistungen 

Zusätzliche Leistungen des Auftragnehmers nach Ziff. 3 werden vom Auftragnehmer pro 

Kalendermonat zusammengefasst und dem Auftraggeber berechnet. Diese Rechnungen 

sind innerhalb von 10 Tagen nach Rechnungserhalt durch den Auftraggeber ohne Abzug 

zur Zahlung fällig. 

5.4 Aufrechnung/Zurückbehaltung3 Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, die Vergütung zurückzubehalten oder mit eigenen 

Ansprüchen aufzurechnen, es sei denn, dass der Anspruch des Auftraggebers unbestritten 

oder rechtskräftig festgestellt ist. In jedem Fall kommt ein Zurückbehaltungsrecht 

des Auftraggebers nur in Betracht wegen Ansprüchen unmittelbar aus diesem 

Vertrag4 . 

5.5 Änderung der Vergütung5 Der Auftragnehmer ist berechtigt, sowohl die Vergütungspauschale (Ziff. 5.1) als auch 

seine für sonstige Leistungen geltenden Sätze mit einer Ankündigungsfrist von drei Monaten 

zu ändern, insbesondere zu erhöhen. Erstmals darf der Auftragnehmer diese Erhöhung 

zum Ende des ersten vollen Vertragsjahres (s. auch Ziff. 6.2) aussprechen. Beträgt 

die Erhöhung mehr als 10% bezogen auf die bisher geltenden Pauschale und sonstigen 

Vergütungssätze, hat der Auftraggeber das Recht, diesen Wartungsvertrag mit einer außerordentlichen 

Kündigungsfrist von einem Kalendermonat, gerechnet ab Mitteilung des 

Erhöhungsverlangens, zu kündigen mit Wirkung zum Ende der Geltung der bisherigen 

Vergütungssätze. 

5.6 Änderung des Aufstellungsortes6 Die Berechnung der Vergütung bzw. deren Festlegung geht von dem im Wartungsschein 

angegebenen Aufstellungsort und der dortigen Konfiguration aus. Bei Veränderung des 

1 Durch die Wahlmöglichkeit soll die Fälligkeit aus der AGB-rechtlichen Überprüfbarkeit herausgenommen 

werden. Als Ausführungsbestimmung gilt hierfür allerdings nicht § 307 Abs. 3 

S. 1 BGB. Jedoch bleibt immerhin die individuelle Bestimmung dem Auftraggeber überlassen, 

weshalb evtl. nur § 307 Abs. 3 S. 2 BGB gilt. Die Staffelung wird dann so sein, dass die monatliche 

Vergütung wesentlich, die quartalsweise etwas höher ist als die jährliche. Damit wird das 

Problem gelöst, dass bei überwiegend werkvertraglicher Ausgestaltung die jährliche Vergütung 

im Voraus als AGB nicht mit § 641 BGB in Einklang zu bringen wäre. 

2 Bei der Regelung zur Dauer wird festgelegt, dass das eigentliche Vertragsjahr das Kalenderjahr 

ist. Einerseits kann der Beginn des Vertrages mitten im Monat/Jahr erfolgen. Es bildet sich 

dann ein entsprechendes Rumpfjahr, das bei der Vergütung zeitanteilig berücksichtigt werden 

sollte. 

3 G. Rz. 131 ff. 

4 Relativ übliche Formulierung, jedoch problematisch. Der weitere Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts 

ist auch unter Kaufleuten problematisch, ebenso die Begrenzung der Aufrechnung. 

Zur Frage des Konnexität bei der Zurückbehaltung seitens des Auftragnehmers s. Redeker, CR 

1995, 385; Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., Rz. 673. 

5 G. Rz. 122 ff. 

6 G. Rz. 43, 134. 

2197


Aufstellungsortes und der Art der Aufstellung ohne ausdrückliche Vereinbarung mit dem 

Auftragnehmer, wozu auch eine eventuelle Beauftragung des Auftragnehmers mit der Deund 

Neuinstallation durch den Auftragnehmer gehört, wird der Auftragnehmer von der 

Leistung frei, jedoch nicht der Kunde von seiner Vergütungspflicht. Wünscht der Kunde 

dennoch die weitere Ausführung der Leistungen des Auftragnehmers, ist dieser, soweit 

ihm diese zumutbar sind, verpflichtet, diese Leistungen zu erbringen, kann dies jedoch 

von der Zahlung eines angemessen höheren Entgelts abhängig machen, dazu s.a. 

Ziff. 11.2. 

5.7 Verzugszinsen 

Hinsichtlich der Verzugszinsen gilt die gesetzliche Regelung. 

6. Dauer, Kündigung 1 

6.1 Beginn 

Der Beginn der Wartungspflicht des Auftragnehmers wird im Wartungsschein einvernehmlich 

festgelegt. Erfolgt keine Festlegung, beginnt die Wartungspflicht des Auftragnehmers 

mit dem Monatsersten des auf die Unterzeichnung des Vertrages folgenden Kalendermonats2 

. 

6.2 Vertragsjahr3 6.2.1 Das Vertragsjahr ist das Kalenderjahr4, 5 . 

6.2.2 Das Jahr des Beginns des Vertrages (Ziff. 6.1) gilt als Rumpfjahr und nicht als 

Vertragsjahr6 . 

6.3 Kündigung7 Der Vertrag kann von jedem der beiden Vertragspartner ordentlich mit einer Frist von drei 

Monaten zum Ende eines Vertragsjahres gekündigt werden, erstmals zum Ende des 

ersten vollen Vertragsjahres. 

1 G. Rz. 94 bis 97 zum Verhältnis Beginn Vergütung/Leistung; zu Kündigung G. Rz. 59 und ausführlicher 

79 ff.; zur Ermittlung der Laufzeit G. Rz. 92. 

2 Probleme entstehen bei der Kopplung des Vertragsbeginns an die Installation bzw. an die 

Beendigung der Installation vor allem auch in Kombination mit der Vergütungspflicht. Problematisch 

ist einmal die genaue Ermittlung des Beginns, weil damit der Gesamtkomplex der 

„Ablieferung“ (D. 571 f.) angesprochen ist. Sodann würde eine volle Vergütung während der 

Verjährungsfrist für Mängel aus dem Beschaffungsvertrag anfallen. Als Versuch der Entkopplung 

erscheint es deshalb ratsam, den Wartungsvertrag zumindest unabhängig von diesen Terminen 

im Rahmen der Erfüllung des Hardwarekaufs beginnen zu lassen. 

3 G. Rz. 91 mit Klausel zu Laufzeit auf unbestimmte Zeit. 

4 Nicht notwendig ist es, die Laufzeit mit dem Vergütungsintervall zu koppeln. Evtl. erhöht dies 

aber die Transparenz bzw. verhindert Intransparenz. S. G. Rz. 85 zu Rumpfjahr, 86 zu Laufzeit. 

5 G. Rz. 85 (Rumpfjahr); 86 f. (Laufzeit). 

6 Die Alternative wäre, dass das Vertragsjahr unabhängig vom Kalenderjahr läuft, dann stellt 

sich das Problem des Rumpfjahres nicht. Das Rumpfjahr ist im Hinblick auf AGB-rechtliche 

Überprüfung wichtig, weil sich dadurch eine längere Laufzeit als ein Jahr errechnet, was 

Rumpfjahr plus erstes Vertragsjahr betrifft. 

7 G. Rz. 89. Denkbar wäre auch ein Splitten der Kündigungsfristen, also z.B. länger für den 

Auftragnehmer zum Schutz des Auftraggebers und kürzer für den Auftraggeber. Dies wäre 

AGB-rechtlich dann nicht zu beanstanden, wenn die AGB der Lieferant stellt (s. G. Rz. 90). 

2198


6.4 Außerordentliche Kündigung 1 

Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt von vorstehenden Regelungen 

unberührt2 . 

6.5 Verlängerung 

Wurde der Vertrag nicht bzw. nicht rechtzeitig gekündigt, verlängert er sich jeweils wieder 

um ein weiteres Kalenderjahr, ohne dass es einer gesonderten Vereinbarung hierzu bedarf. 

6.6 Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers wegen Preiserhöhung des Auftragnehmers 

S. Ziff. 5.5. 

6.7 Sonderkündigungsrecht des Auftragnehmers3 Der Auftragnehmer hat ein Sonderkündigungsrecht mit Frist von 1 Monat zum Quartalsende 

für den Fall, dass er nicht mehr trotz ordnungsgemäßer Eindeckung die nötigen 

Ersatzteile bekommt4 . 

6.8 Änderungen durch den Auftraggeber5 Änderungen seitens des Auftraggebers bei der dem Wartungsvertrag unterliegenden Anlage/bei 

den Geräten, auch die Aufgabe der Nutzung der Geräte insgesamt oder die 

Auswechslung der Hardware als Ganzes oder in Teilen entbindet den Auftraggeber nicht 

von der Zahlpflicht6 . 

6.9 Teilkündigung7 Eventuell: Kündigungsmöglichkeit für den Auftraggeber oder beide Vertragspartner für 

einzelne Teile, deren Wertanteil insgesamt niedriger als 5%/10% ist mit einer relativ 

kurzen Frist zum Quartalsende8 . 

1 G. Rz. 99, 188. 

2 In manchen Verträgen werden die Gründe für die Kündigung aus wichtigem Grund für jede der 

beiden Seiten, eventuell unterschiedlich, evtl. nur für die Verwenderseite, aufgeführt. Zum 

einen kann dies einseitig sein. Zum anderen stellt sich immer das Problem, ob die Kündigungsgründe, 

auch wenn sie nur beispielhaft sind, wirklich treffend und einigermaßen typisch aufgelistet 

sind. Hinsichtlich der Rechte des Auftragnehmers bei Nicht-Zahlung seitens des Kunden 

kann es Sinn machen, die Kündigung aus wichtigem Grund genau zu regeln. In diesem Zusammenhang 

zeigt sich dann das Problem der unterschiedlichen Zahlungsweisen. Bei monatlicher 

Zahlungsweise wäre die Kündigungsregelung anders auszugestalten als beim quartalsweisen 

oder jährlichen Zahlungsmodus. Einheitlich könnte deshalb darauf abgestellt werden, dass der 

Auftraggeber mit einem Betrag, der umgerechnet zwei Monaten entspricht (also auch, wenn 

etwa die Jahresgebühr nicht voll bezahlt wird), länger als weitere 14 Tage in Verzug ist (trotz 

erster Mahnung, bei der dann die außerordentliche Kündigung angedroht werden kann). 

3 Wichtig bei „Drittwartung“, s. G. Rz. 192. 

4 Problematisch, etwa ähnlich zu beurteilen wie ein Selbstbelieferungsvorbehalt. Die Frage ist, 

ob der Auftragnehmer durch falsche Dispositionen dieses Problem herbeigeführt hat, was ordnungsgemäße 

Lagerhaltung betrifft u.ä. Evtl. ist die Frist zu starr und zu kurz. 

5 G. Rz. 81 Abs. 3, 190. 

6 Problem, dass nach Werkvertragsrecht eine Kündigung nach § 649 BGB möglich wäre, zwar 

trotzdem die volle Vergütung zu zahlen wäre, sich der Auftragnehmer aber Einsparungen und 

anderweitige Einnahmen anzurechnen lassen hat. 

7 G. Rz. 90 f. 

8 Spiegelbildlich mit der Erhöhung bei Einbeziehung zusätzlicher Geräte wird dem Auftraggeber 

kulanter Weise gelegentlich das Recht eingeräumt, den Vertrag teilweise kündigen zu können. 

Das Problem ist bei kurzfristiger Hereinnahme die längerfristige Zahlungsweise etwa kalenderjährlich 

(Beispiel bei G. Rz. 90). 

2199


7. Mitwirkungen des Auftraggebers 1 

7.1 Unterstützung 

Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer bei Analyse, Bearbeitung und Behebung von 

Fehlern und Störungen im Rahmen der Arbeiten nach Ziff. 1, 2 und 3 unterstützen und 

dabei Raum, Maschinen und Maschinenzeit, Personal und Unterlagen in erforderlichem 

Umfang zur Verfügung stellen. 

Einzelne konkrete Mitwirkungsleistungen sind im Folgenden beispielhaft aufgeführt2 . 

7.2 Nutzungskennzahlen 

Der Auftraggeber wird dem Auftragnehmer periodisch die Nutzungskennzahlen („Zählerstände“) 

der hierzu im Wartungsschein genauer bezeichneten Geräte in geeigneter Weise 

übermitteln, damit der Auftragnehmer rechtzeitig eventuell erforderliche vorbeugende Wartungsmaßnahmen 

im Hinblick auf die Nutzungsintensität vorbereiten und ergreifen kann. 

Diese Mitteilungen sind entbehrlich, soweit der Auftragnehmer die Zahlen über die Ferndiagnose-Einrichtung 

oder auf sonstigem Wege zuverlässig erfährt. 

7.3 Ferndiagnose-Einrichtung und deren Unterhalt3 Der Auftraggeber ist verpflichtet, für die Arbeiten des Auftragnehmers im Rahmen dessen 

Leistungen die für die Ferndiagnose erforderlichen Einrichtungen betriebsbereit zu erhalten 

und zu unterhalten4 . 

7.4 Fehler-/Störungsmeldungen5 Der Auftraggeber verpflichtet sich, etwaige Fehler oder Störungen gemäß Ziff. 1 und 2 

vorab telefonisch und im Bedarfsfalle auch folgend per Fax an den Auftragnehmer zu 

melden und zwecks besserer Nachvollziehbarkeit die näheren Umstände auch in einem 

Logbuch – das auch elektronisch geführt werden kann – einzutragen. In diesem werden 

dann auch die Leistungen des Auftragnehmers eingetragen6 . 

7.5 Räume, Zugang, Rechenzeit u.a. 

Der Auftraggeber stellt für die Mitarbeiter des Auftragnehmers geeignete Räume und 

Aufbewahrungsmöglichkeiten für deren Geräte und Werkzeug zur Verfügung und vermittelt 

diesen Mitarbeitern den Zugang zu den Baulichkeiten und speziell zu den zu wartenden 

Geräten. Im Bedarfsfalle stellt der Auftraggeber auch die nötige Maschinenzeit zur 

Verfügung. 

Im Rahmen der vorbeugenden Wartung ist jeweils pro Woche der ... von ... bis ... für 

Arbeiten des Auftragnehmers reserviert. Der Auftragnehmer erhält auch auf Anfrage je- 

1 G. Rz. 100 ff. mit Beispiels-AGB. 

2 Versuch, nicht einen enumerativen Katalog der Mitwirkungsleistungen aufzustellen, sondern 

eine Generalklausel voranzustellen. Es folgen die speziellen Mitwirkungsleistungen. 

3 G. Rz. 49; 100. 

4 Unklar ist dabei, wer diese Einrichtungen beschafft, wenn sie nicht bereits zur Konfiguration/ 

zum EDV-System gehören. Auch sollte noch klargestellt werden, wer die Kosten der Datenübertragung 

jeweils trägt, wer also wen (nicht zuletzt auch aus Sicherheitsgründen) anruft. Aus 

letzterem Grunde wird oft ein Verfahren gewählt, wo der Auftragnehmer das System des Auftraggebers 

anruft, dieses dann aber zurückruft. 

5 G. Rz. 109. 

6 Es wäre treuwidrig, würde der Auftragnehmer eine Fehlermeldung, die er bereits in geeigneter 

Weise erhalten hat, auf einem bestimmten Formular fordern. Andererseits kann ein gewisser 

Formalismus verlangt werden, um die Arbeit abzusichern und zu routinisieren („Tickets“, 

Daten für „Reports“ u.Ä.). Hier ist kein Formular, sondern lediglich die Kommunikationsmodalität 

vorgeschrieben. Zu „Logbuch“ s. G. Rz. 148, K. Rz. 215 und P. Rz. 31. 

2200


weils die nötigen Informationen bzw. die geeigneten Mitarbeiter, die er befragen kann, 

benannt und den Kontakt hierzu hergestellt. Der Auftragnehmer erhält Einsicht in das 

Logbuch und kann sich hier ebenfalls eintragen. 

7.6 Datensicherung1 Es ist Sache des Auftraggebers, in Abhängigkeit von der Bedeutung der Funktionsfähigkeit 

seines EDV-Systems für eine geeignete Datensicherung zu sorgen. Diese betrifft 

sowohl die Programme als auch die Daten des Auftraggebers. 

Werden dem Auftraggeber anstehende Störungs- und Fehlerbeseitigungsarbeiten des 

Auftragnehmers bekannt, wird er jeweils prüfen, ob eine aktuelle Datensicherung gegeben 

ist, andernfalls noch nach Möglichkeit dafür sorgen. Auch die Überprüfung der Datensicherung 

ist Sache des Auftraggebers (ob diese also funktionsfähig ist und brauchbare 

Ergebnisse erzielt) 2 . 

7.7 Unfallverhütung3 Es ist Sache des Auftraggebers, dafür zu sorgen, dass in den von den Mitarbeitern des 

Auftragnehmers zu betretenden Räumen und auf dem entsprechenden Gelände die Unfallverhütungsvorschriften 

eingehalten und die nötigen Sicherheitsvorkehrungen getroffen 

sind. 

7.8 Geeignetes Personal, Ansprechstelle4 Der Auftraggeber wird zur Ausübung seiner Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag 

geeignetes, geschultes und kompetentes Personal einsetzen. Er wird dem Auftragnehmer 

gegenüber eine Ansprechstelle einsetzen, die zum einen die Fehler- und Störungsmeldungen 

an den Auftragnehmer absendet und zum anderen zur Entgegennahme von 

Rückfragen und Informationen seitens des Auftragnehmers berechtigt und verpflichtet 

ist. Die Kommunikationsdaten dieser Mitarbeiter des Auftraggebers, die die Ansprechstelle 

bilden, sind im Wartungsschein festgehalten. Sie gelten, solange nicht eine Änderung 

in geeigneter Form dem Auftragnehmer mitgeteilt wird, ab Meldung mindestens 

noch drei Tage, wenn nicht eine längere Frist für das Inkrafttreten vom Auftraggeber 

verfügt wird5 . 

8. Bestätigung der Leistungen des Auftragnehmers 6 

Der Auftraggeber wird die Leistungen des Auftragnehmers, sofern der Auftragnehmer mit 

seinen Mitarbeitern vor Ort beim Auftraggeber tätig wird, hinsichtlich der Ausführung 

bestätigen, auf dem hierfür vom Auftragnehmer vorbereiteten Arbeitsschein. Soweit nichts 

besonderes bestimmt ist, gelten die im Rahmen der Ansprechstelle, s. Ziff. 7.8, benannten 

1 G. Rz. 108. 

2 Versuch der Vorbeugung im Hinblick auf BGH v. 2. 7. 1996, DB 1996, 2075 – Optikfachgeschäft 

–. Wenn der Auftraggeber vom Auftragnehmer in die Datensicherung einzuweisen war 

bzw. diese Datensicherung speziell vom Auftragnehmer im Rahmen der Lieferung der Hardware 

auch mitgeliefert worden ist, kann sich zumindest aus diesen anderen Verträgen noch das 

Problem des Mangelfolgeschadens gemäß vorerwähnter Entscheidung trotz vorstehender Formulierung 

ergeben; s.a. OLG Oldenburg v. 3. 6. 2003, CR 2004, 175; s. aber K. Rz. 205 bzw. LG 

Stuttgart v. 30. 1. 2002, CR 2002, 487. 

3 G. Rz. 105. 

4 S.a. K. Rz. 42, 205. 

5 Versuch, die Ausübung des Wartungsvertrages zu kanalisieren. Wichtig ist auch die Berechtigung 

der Ansprechstelle zur Quittierung der Arbeitsscheine (s. Ziff. 8). 

6 G. Rz. 144 ff. 

2201


Mitarbeiter und deren jeweilige Stellvertreter neben Geschäftsführung und Prokuristen als 

berechtigt, die Arbeitsscheine gegenzuzeichnen 1 . 

9. Sach- und Rechtsmängel 

9.1 Nacherfüllung 

Mängel der Leistungen werden während der Laufzeit dieses Wartungsvertrages im Rahmen 

der Beseitigung von Fehlern gemäß Ziff. 2 beseitigt2 . 

9.2 Minderung oder Kündigung mit Schadensersatz 

Ist die Beseitigung eines Mangels binnen angemessener Frist nicht erfolgreich, so ist der 

Auftraggeber berechtigt, dem Auftragnehmer eine letzte Nachfrist zu setzen mit der Androhung 

nach erfolglosem Ablauf der Frist entweder die Wartungsgebühr zu mindern oder 

den Vertrag fristlos zu kündigen. 

Eine solche außerordentliche Kündigung kommt nur bei einem wesentlichen Mangel in 

Betracht. Im Falle einer solchen berechtigten außerordentlichen Kündigung wegen nicht 

beseitigter wesentlicher Mängel hat der Auftraggeber zusätzlich Anspruch auf Ersatz des 

ihm durch die Schlechtleistung entstandenen Schadens3 ; es gilt zur Beschränkung der 

Schadensersatzhöhe Ziff. 10. 

9.3 Vertragsende 

Der Auftragnehmer ist nicht zur Beseitigung von Sach- oder Rechtsmängeln verpflichtet, 

die nach Beendigung dieses Wartungsvertrages gemeldet werden4 . 

9.4 Arglist/Garantie 

Im Falle der Arglist und im Falle der Übernahme einer Garantie durch den Auftragnehmer 

bleiben die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften unberührt. 

1 Diese Arbeitsscheine sollen die Übergabe bestätigen und die Regelung deshalb praktisch die 

Abnahme ersetzen. Auf Grund des Dauerschuldcharakters des Wartungsvertrages wird angenommen, 

dass damit die Abnahme stillschweigend – wie hier – abbedungen ist. 

2 Wichtiges Charakteristikum des Wartungsvertrages ist, dass die Beseitigung von Sachmängeln 

Hauptleistungspflicht ist. Eine davon zu trennende Nacherfüllung für Sachmängel ist praktisch 

nicht umsetzbar. Dementsprechend erscheinen über die Laufzeit des Vertrages hinausreichende 

Nacherfüllungsverpflichtungen nicht sachgerecht. Jedoch schneidet die Regelung in wahrscheinlich 

unwirksamer Weise die Ansprüche des Kunden wegen Mängeln der Wartungsleistung 

ab, s.a. Bartsch, NJW 2002, 1526, dazu LG Bonn v. 19. 12. 2003, CR 2004, 414 (G. Rz. 31), 

wonach Mängelrechte überhaupt erst nach Ende des Vertrages bestehen (können). S.a. zur 

Unwirksamkeit sogleich Ziff. 9.3. 

3 Evtl. wäre hinzuzufügen, dass den Auftragnehmer Verschulden treffen muss. 

4 Die Regelung ist vor dem Hintergrund des § 309 Nr. 8 ff) BGB nicht unproblematisch. Soweit 

Hauptzweck des Wartungsvertrages aber die Erhaltung der Betriebsfähigkeit, also die Beseitigung 

von Mängeln ist, ist diese Regelung sachgerecht. Besser wäre es, klar zwischen der 

Hauptleistung (vor allem Fehler-/Mängelbeseitigung) und Ansprüchen wegen der evtl. Nichtoder 

Schlechtleistung zu differenzieren. Dann würden die Mängelansprüche erst ein Jahr (bei 

Verkürzung in den AGB) nach der Ablieferung der vom Mangel betroffenen Leistung verjähren 

können. Die AGB wären entsprechend zu ändern. Leistungserschwerungen (der Kunde 

hat inzwischen die Geräte umgestellt, verändert), gehen zu Lasten des Kunden, wenn nicht 

überhaupt inzwischen die Nacherfüllungsleistungen durch Maßnahmen des Kunden vereitelt 

sind. 

2202


10. Haftung, Geheimhaltung 1 

10.1 Anwendungsbereich der Regelung 

Der Auftragnehmer haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund entsprechend 

diesen Bestimmungen. 

10.2 Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit 

Die Haftung des Auftragnehmers für Schäden, die vom Auftragnehmer oder einem seiner 

Erfüllungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreter vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht 

werden, ist der Höhe nach unbegrenzt2 . 

10.3 Personenschäden 

Bei Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, ist die 

Haftung auch bei einer einfach fahrlässigen Pflichtverletzung des Auftragnehmers oder 

eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers der Höhe nach 

unbegrenzt3 . 

10.4 Organisationsverschulden und Garantie 

Unbegrenzt der Höhe nach ist die Haftung auch für Schäden, die auf schwerwiegendes 

Organisationsverschulden des Auftragnehmers zurückzuführen sind, sowie für Schäden, 

die durch Fehlen einer garantierten Beschaffenheit4 hervorgerufen wurden. 

10.5 Verletzung wesentlicher Vertragspflichten 

Bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten haftet der Auftragnehmer, wenn keiner 

der in den Ziff. 10.2–10.4 genannten Fälle gegeben ist, der Höhe nach begrenzt auf den 

vertragstypisch vorhersehbaren Schaden5 . 

10.6 Haftungsausschluss 

Jede weitere Haftung auf Schadensersatz, insbesondere die Haftung ohne Verschulden, 

ist ausgeschlossen. 

10.7 Produkthaftungsgesetz 

Die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz bleibt unberührt. 

10.8 Mitverschulden 

Ist ein Schaden sowohl auf ein Verschulden des Auftragnehmers als auch auf ein Verschulden 

des Auftraggebers zurückzuführen, muss sich der Auftraggeber sein Mitverschulden 

anrechnen lassen. 

1 Die Staffelung der Haftung und deren Begrenzungen nach Ziff. 10.1 folgt der Rechtsprechung 

insoweit, als Ausschlüsse im Ergebnis letztlich nur für leichte Fahrlässigkeit denkbar sind und 

hierbei die „Kardinalpflichten“ nicht ausgeschlossen werden können. Ergänzt werden könnte 

der Text noch durch einen möglichst selbständig gesetzten Satz, wonach bei einfachen Erfüllungsgehilfen, 

wenn nicht Kardinalpflichten verletzt sind, die Haftung für leichte Fahrlässigkeit 

ausgeschlossen ist. Dies würde sich aber so auch aus dem Text im Ergebnis bereits 

ableiten. Die meisten AGB entsprechen dem Beispiel nicht. In diesem Zusammenhang werden 

salvatorische Klauseln genutzt, die aber höchst problematisch, sogar schädlich sind, oft unwirksam 

(s.a. zu Ziff. 12.2). 

2 §§ 276, 278 i.V.m. § 309 Nr. 7b BGB. 

3 § 309 Nr. 7a BGB. 

4 § 444 BGB. 

5 Zu Kardinalpflichten s. Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., Rz. 31 ff., 53 zu § 307 BGB mit dem Hinweis, 

dass die Wirksamkeit gemäß BGH (v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, CR 2006, 228) davon 

abhängt, dass die „Kardinalpflichten“ erläutert werden; s.a. D. Rz. 184 f. 

2203



Der Auftraggeber ist für eine regelmäßige Sicherung seiner Daten verantwortlich. Bei 

einem von Auftragnehmer verschuldeten Datenverlust haftet der Auftragnehmer deshalb 

ausschließlich für die Kosten der Vervielfältigung der Daten von den seitens des Auftraggebers 

zu erstellenden Sicherungskopien und für die Wiederherstellung der Daten, 

die auch bei einer ordnungsgemäß erfolgten Sicherung der Daten verloren gegangen 

wären. 

10.10 Geheimhaltung 

Der Auftragnehmer hat seine Mitarbeiter zur Geheimhaltung1 etwa im Rahmen der Ausübung 

der Tätigkeiten erlangter Kundeninformationen und auch zur Wahrung des Datengeheimnisses 

verpflichtet. Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer rechtzeitig darauf 

hinweisen, falls besonders geheim zu haltende Daten/Informationen zu beachten und 

einer besonderen Verschwiegenheit zu unterziehen sind, so vor allem im Bereich von 

Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. 

Die Einhaltung etwaiger Berufsgeheimnisse, denen der Auftraggeber eventuell unterliegt, 

ist Sache des Auftraggebers2 . 

11. Leistungsort 3 

11.1 Aufstellungsort 

Leistungsort für die Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers ist der im Wartungsschein 

angegebene Ort („Aufstellungsort“). 

11.2 Änderung des Aufstellungsortes 

Änderungen des Aufstellungsortes entbinden den Auftragnehmer von seiner Leistungspflicht, 

den Auftraggeber nicht von seiner Zahlpflicht (s.a. oben Ziff. 5.6) 4 . Etwaige Leistungserschwernisse, 

Leistungshinderungen, zusätzliche Risiken o.ä. aus Veränderungen 

der Geräte und der EDV-Anlage, die dem Auftragnehmer nicht bekannt sind oder die ihm 

bekannt sind, und dennoch der Auftraggeber die Leistung fordert, gehen allein zu Lasten 

des Auftraggebers. 

12. Sonstiges 5 

12.1 Schriftform 

Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch 

für die Änderung dieser Schriftformklausel6 . 

1 G. Rz. 166 ff., 173 (Geheimhaltung). 

2 Die „Fernwartung“ („Ferndiagnose“) im Bereich der einem Berufsgeheimnis unterliegenden 

Auftraggeber ist ohnehin problematisch. Grundsätzlich müsste eigentlich die Anlage von allen 

Daten, die diesem Geheimnis unterliegen, freigemacht werden bzw. unzugänglich für den 

Auftragnehmer. 

3 G. Rz. 194 wegen Erfüllungsort; damit ist zugleich auch der Erfüllungsort festgelegt. 

4 G. Rz. 134. 

5 Vgl. F. Rz. 210 f. 

6 Unwirksame Klausel, die aber häufig in ähnlicher Formulierung benutzt wird; s.a. Redeker, 

ITRB 2006, 15. Es bleibt grundsätzlich dabei, dass auch ein Schriftformerfordernis mündlich 

aufgehoben werden kann. Dies geschieht konkludent in der mündlichen Vereinbarung von 

Abweichungen inhaltlicher Art in anderen Bereichen. 

2204


12.2 Salvatorische Klausel 

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so berührt dies 

die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. Es soll dann an Stelle der unwirksamen 

Klausel eine solche gelten, die vom wirtschaftlichen Sinn und Zweck her der unwirksamen 

Klausel am nächsten kommt1 . 

12.3 Erfüllungsort und Gerichtsstand 

Erfüllungsort ist der Sitz des Auftraggebers. 

Gerichtsstand für Rechtsstreitigkeiten aus und in Zusammenhang mit diesem Vertrag ist 

der Sitz des Auftragnehmers2 . 

12.4 Anwendbares Recht 

Es gilt deutsches Recht, insbesondere HGB und BGB, während das Wiener UN-Abkommen 

hinsichtlich des internationalen Warenkaufs ausgeschlossen wird3 . 

1 Übliche Formulierung, die bei AGB im Hinblick auf § 306 BGB entbehrlich ist; s.a. G. Rz. 158 

(vgl. F. Rz. 173 f.). Macht in Individualverträgen grundsätzlich Sinn, nicht jedoch bei AGB, für 

die eine geltungserhaltende Auslegung nicht erlaubt ist; s.a. BGH v. 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/ 

06, NJW 2007, 3774. S.a. D. Rz. 674. 

2 Hier fällt mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfüllungsort und Gerichtsstand auseinander. Bei Bezug 

zum Sitz des Auftragnehmers erscheint dies noch akzeptabel, wie stets aber vorausgesetzt, 

dass beide Vertragspartner Kaufleute sind. 

3 Bei Sitz des Auftraggebers in Inland ist die Klausel hinsichtlich des deutschen Rechts entbehrlich, 

aber nicht schädlich. Der Ausschluss des Wiener UN-Abkommens und dessen Geltung ist 

in Wartungsverträgen von sekundärer Bedeutung. Wesentlich wichtiger wird es sein bei der 

Lieferung der Hardware selbst. Da hier aber auch Ersatzteile geliefert werden, kann an eine 

Anwendung gedacht werden, obwohl dies wenig wahrscheinlich ist. Die Abbedingung ist 

jedenfalls in AGB üblich. 

2205


Wartungsschein 1 

Vereinbarung zwischen der Firma ABC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

............................................................................ 

– Auftragnehmer – 

und 

............................................................................ 

............................................................................ 

– Auftraggeber – 

1. Vertraglicher Aufstellungsort: 

2. Auflistung der dem Wartungsvertrag unterliegenden Geräte/Anlagen 

Pos. 1 Stück/Zahl Größe Modell/Typ Kennzahl/Nummer 

2 ... ... ... ... 

... ... ... ... ... 

Monatliche Pauschale bezogen auf jährliche Zahlung: ... Euro 

3. a) Beseitigungszeit mit Zuschlag auf die Vergütung in Höhe von ... Euro * (Ankreuzen) 

b) Leistungen auch während der außerbetrieblichen Arbeitszeit (Ziff. 3.5) mit Zuschlag 

... Euro * 

4. Fälligkeit der Vergütung (Ziff. 6.1) 

– Monatlich * 

– Quartalsweise * (wählen) 

– Jährlich * 

5. Geräte mit abfragbaren Zählerständen/verbrauchsabhängigen Nutzungsdaten 

Nr. ... 

6. a) Ausweichanlage beim Auftragnehmer geeignet vorhanden: Ja/Nein 

b) Verpflichtung des Auftragnehmers zur Bereithaltung der Ausweichanlage und zur 

Verfügung Stellung im Notfall, ... Euro * 

7. Stundensatz des Auftragnehmers für nicht durch die Pauschale abgegoltene, zusätzliche 

Leistungen, ... Euro 

8. Reisekosten/Spesen gemäß beigefügter Anlage 

9. Ansprechstelle des Auftraggebers und deren Kommunikationsdaten 

1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Telefon: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Telefax: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Telefon: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Telefax: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 G. Rz. 60; zum „Leistungsschein“ s.a. Koch, Computervertragsrecht, S. 1264 ff. 

2206

Schneider, Jochen, Handbuch des EDV-Rechts, 4. Auflage ...

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