Dr. Thomas Kapp

FIW – Kölner Seminar
Neue Herausforderungen für die Compliance:
Vernichtung von (kartellrechtlich) belastenden
Unterlagen?
Köln, den 20. November 2009
Rechtsanwalt Dr. Thomas Kapp, LL.M.

Überblick
� Vernichtung von Unterlagen
� Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen
� Nutzen der Vernichtung von Unterlagen
� Exkurs: „Legal Privilege“
� Konsequenzen für die Compliance
� Fazit
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Vernichtung von Unterlagen
� Begriff
� Anlässe für Frage der Vernichtung von Unterlagen:
� Interne Compliance-Maßnahmen
� Durchsuchung / Auskunftsersuchen von Kartellbehörden
� Streitigkeiten mit Dritten
� Zufall
� Datenvernichtung und Compliance: Ein Konflikt?
� In der Praxis zwei zentrale Fragen:
� Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen
� Nutzen der Vernichtung von Unterlagen
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Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen –
Überblick über Themenbereiche
� Handelsrecht und Abgabenordnung
� Deutsches und europäisches Kartellrecht
� Deutsches Strafrecht
� Deutsches und US-amerikanisches Prozessrecht
� US-amerikanisches Strafrecht
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� Handelsrecht:
� Kartellrechtlich relevante Unterlagen: Handelsbriefe i.S.d. HGB?
� Aufbewahrungsfrist: Sechs Jahre, § 257 HGB
� Abgabenordnung:
� Kartellrechtlich relevante Unterlagen: Handels- und Geschäftsbriefe
i.S.d. AO?
� Aufbewahrungsfrist: I.d.R. sechs Jahre
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� Deutsches Kartellrecht:
� Vorlage-/Herausgabepflicht bei förmlichem Auskunftsersuchen,
§ 59 Abs. 2 GWB
� Bis Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:
� Vernichtung von Unterlagen nicht sanktioniert
� Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:
� Vernichtung von Unterlagen unzulässig
� Auskunftsverweigerungsrecht führt nach h. M. nicht zur Zulässigkeit der
Vernichtung von Unterlagen
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� Europäisches Kartellrecht:
� Vorlagepflicht bei förmlichem Auskunftsersuchen der Europäischen
Kommission, Art. 18 VO 1/2003
� Bis Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:
� Vernichtung von Unterlagen nicht sanktioniert
� Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:
� Einerseits: Kein Recht zur Verweigerung der Vorlage belastender
Unterlagen
� Andererseits: Keine Pflicht, ein Geständnis abzulegen
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� Deutsches Strafrecht:
� Urkundenunterdrückung?
� Beweisführungsrecht Dritter (z. B. Vorlage-/Herausgabepflicht gem.
§§ 422 ff. ZPO i.V.m. § 810 BGB)?
� Urkundenfälschung?
� Nur in Einzelfällen denkbar, wenn z. B. eine Gesamturkunde verfälscht wird
� Strafvereitelung?
� Straftat als Vortat?
� Kausalität?
� Persönlicher Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 5 StGB
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� Bankrott bzw. Verletzung der Buchführungspflicht?
� Objektive Bedingung der Strafbarkeit:
Einstellung der Zahlungen oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw.
Ablehnung des Eröffnungsbeschlusses mangels Masse
� Voraussetzung für Bankrott außerdem wirtschaftliche Krise in Form
bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
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� Prozessrechtliche Aspekte:
� Deutsches Prozessrecht:
� Anspruch auf Vorlage oder Herausgabe von Unterlagen gem.
§§ 422 ff. ZPO i.V.m. § 810 BGB
� Vorlage- bzw. Herausgabepflicht, wenn auf Antrag durch das Gericht
angeordnet
� Weitere Voraussetzungen
� Strafrechtliche Konsequenzen
� Prozessuale Konsequenzen
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� US-amerikanisches Prozessrecht:
� „Pre-Trial Discovery“ (gerichtliches Vorverfahren)
� Prozessuale Pflicht zur Offenlegung von für den Klageanspruch oder die
Verteidigung relevanter Dokumente
� Sanktionierung der Nichteinhaltung einer „Discovery Order“ mit
Vereitelungsabsicht gem. „Doctrine of Spoliation“
� Sanktionierung spätestens ab Zustellung einer formellen Klage („Litigation
Hold“), ggf. aber bereits ab Kenntnis vom bevorstehenden Rechtsstreit
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� US-amerikanisches Strafrecht:
� Bis zum Sarbanes-Oxley-Act 2002:
� Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1512 (b):
– Eine Person bestimmt eine andere Person mit missbräuchlichen
Absichten zur Vernichtung von Unterlagen
� Mit Sarbanes-Oxley-Act 2002 Einführung weiterer Tatbestände:
� Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1512 (c):
– Vernichtung von Unterlagen in missbräuchlicher Absicht
� Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1519:
– Bewusste Vernichtung von Unterlagen in der Absicht, Ermittlungen zu
behindern oder zu beeinflussen
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Nutzen der Vernichtung von Unterlagen
� Sind „vernichtete“ Unterlagen und Daten wirklich vernichtet?
� Befinden sich die „vernichteten“ Unterlagen evtl. auch bei Dritten?
� Werden die vernichteten Unterlagen evtl. noch zur Inanspruchnahme
von Bonusregelungen benötigt?
� Evtl. „Auslagerung“ von Unterlagen beim Rechtsanwalt?
� „Legal Privilege“ – Beschlagnahmefreiheit für Anwaltskorrespondenz
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Exkurs: „Legal Privilege“
� Rechtsanwalt
� Deutsches Recht:
� Beschlagnahmeverbot gilt nicht für Unterlagen im Gewahrsam des
Unternehmens, sondern nur für Unterlagen im Gewahrsam des
Rechtsanwalts (§ 97 II 1 StPO)
� Beschlagnahmeverbot für „echte Verteidigerpost“ auch in Gewahrsam
des Unternehmens (§ 148 StPO)
� Vgl. hierzu z. B. LG Bonn, Beschluss vom 29. September 2006,
Az. 37 Qs 27/05 – „Anwaltskorrespondenz“, WuW/E DE-R, 1787
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� Europäisches Recht:
� Unabhängiger Rechtsanwalt
� Zusammenhang zwischen Anwaltskorrespondenz und
Gegenstand des Verfahrens
Davon wird auch umfasst:
– Anwaltskorrespondenz vor Verfahrenseröffnung
– Anwaltskorrespondenz im Gewahrsam des Unternehmens
– Unternehmensinterne Kommunikation, wenn sie den Inhalt
anwaltlicher Kommunikation zur unternehmensinternen Verbreitung
festhält
� Vgl. hierzu z. B. EuGH, Urteil vom 18. Mai 1982, Rs. 155/79 – „AM & S“,
WuW/E EWG/MUV 575; EuG, Beschluss vom 4. April 1990,
Rs. T-30/89 – „Hilti“
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� Widerspruch zwischen europäischem und deutschem Recht
� Legal Privilege nach europäischem Recht weiter als nach deutschem
Recht
� Damit Konflikt bei Tätigkeit des Bundeskartellamts:
� Amtshilfe unter Anwendung materiellen EU-Kartellrechts
� Eigenständige Anwendung des materiellen EU-Kartellrechts
� Anwendung des deutschen materiellen Kartellrechts
� Siehe zu dieser Thematik auch Kapp/Schröder, WuW 2002, 555 ff.
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� Syndikus
� Deutsches Recht:
� Uneinheitliche Rechtsprechung
� Beispiele:
– LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 17. Dezember 1992,
Az. 5/26 Qs 41/92:
Beschlagnahmeverbot, wenn kein Mitgewahrsam des
Beschuldigten (Unterlagen in abgeschlossenem Aktenschrank)
– LG Bonn, Beschluss vom 29. September 2005, Az. 37 Qs 27/05:
Kein Beschlagnahmeverbot, wenn Syndikus für das Unternehmen
und damit nicht weisungsfrei und nicht anwaltlich tätig
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– LG Berlin, Beschluss vom 30. November 2005,
Az. 505 Qs 185/05:
Beschlagnahmeverbot, wenn schutzwürdiges Vertrauen des
Rechtsratsuchenden auf Vertraulichkeit der Kommunikation
(auch, wenn als Syndikusanwalt in der Ablehnung/Annahme von
Aufträgen nicht frei und er auf Verlangen des Arbeitgebers
Unterlagen vorlegen und Auskünfte erteilen muss)
� Europäisches Recht:
� Kein Legal Privilege für Anwaltskorrespondenz zwischen Unternehmen
und Syndikusanwalt
� Vgl. hierzu EuG, Urteil vom 17. September 2007, verbundene
Rs. T-125/03 und T-253/03 – „Akzo Nobel und Akcros“ (Verfahren vor
dem EuGH ist anhängig, Rs. C-550/07)
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Konsequenzen für die Compliance
� Auffinden von evtl. kritischen Unterlagen durch interne Compliance-
Maßnahmen
� Vermeidung von Fehlverhalten durch Einrichtung von Compliance-
Programmen
� Keine missverständliche Unternehmenskommunikation – intern und
extern
� Schriftgutverwaltung
� Lösung finden für das Problem „Legal Privilege“
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Fazit
� Zulässigkeit der Vernichtung von Unternehmensunterlagen
� Keine pauschale Bewertung möglich
� Vielzahl von Kriterien verschiedener Rechtsgebiete und gegebenenfalls
Jurisdiktionen zu beachten
� Nutzen der Vernichtung von Unternehmensunterlagen
� Stets im Einzelfall zu entscheiden
� Prävention durch Optimierung der Compliance-Maßnahmen eines
Unternehmens
� Ungelöstes Problem „Legal Privilege“
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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !
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Ihr Ansprechpartner
Dr. Thomas Kapp, LL.M.
Rechtsanwalt seit 1987. Leiter der Service Line International Trade & Antitrust.
Juristische Ausbildung in Tübingen und Los Angeles.
Die Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen im Kartellrecht, Vertriebsrecht,
Fusionskontrolle und Kartellbußgeldverfahren.
Zahlreiche Publikationen und Vorträge. Autor des Praktikerhandbuchs „Kartellrecht
in der Unternehmenspraxis“, Co-Autor des Frankfurter Kommentars (Art. 86 EG-
Vertrag) und von Fabry/Augsten, Handbuch der Öffentlichen Hand.
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