IHK – Recht Kompakt - Dr. Reik Kalnbach
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<strong>IHK</strong> <strong>–</strong> <strong>Recht</strong> <strong>Kompakt</strong><br />
Maklerrecht<br />
- Provisionsansprüche sicher durchsetzen -<br />
RA <strong>Dr</strong>. <strong>Reik</strong> <strong>Kalnbach</strong><br />
Fachanwalt für Miet- und<br />
Wohnungseigentumsrecht
Das Sprichwort<br />
Maklers Müh‘ ist oft umsonst…<br />
…muss nicht stimmen, wenn<br />
bestimmte Regel durch alle Seiten<br />
eingehalten werden.
A. Maklerrecht<br />
I. Einführung<br />
Gliederung<br />
II. Maklervertrag<br />
III. Maklertätigkeit<br />
IV. Hauptvertrag<br />
V. Kausalität<br />
VI. Provision<br />
VII. Einwendungen und Einreden
Gliederung<br />
B. Wohnungsvermittlung<br />
I. Anwendungsbereich<br />
II. Wohnungsvermittler<br />
III. Verflechtung mit WEG-Verwaltung<br />
IV. Entgelte und Auslagen<br />
V. Vertragsstrafe
Teil A<br />
Maklerrecht
I. Einführung<br />
Die Aufgaben eines Maklers sind in der Regel:<br />
• Preisfindung und Einschätzung der Immobilie,<br />
• Erstellen eines Exposés,<br />
• Werbung in der örtlichen Tageszeitung,<br />
• organisiert Schautage,<br />
• Besichtigung mit Interessenten,<br />
• Preisverhandlungen zwischen den Parteien,<br />
• Prüfung und Hilfe bei der Finanzierung,<br />
• Vertragsvorbereitung und Notarabwicklung.
<strong>Recht</strong>squellen:<br />
I. Einführung<br />
• Zivilmakler: §§ 652 ff. BGB (ausschließlich)<br />
<strong>–</strong> Nachweis- oder Vermittlungsmakler<br />
• Ausnahme: Wohnungsvermittlung, WoVermG<br />
• Handelsmakler: §§ 93 ff. HGB<br />
• Sonderregelungen: § 34 c GewO, § 12 MaBV<br />
zum Beispiel für den Bauträger
Gewerbsmäßigkeit des Maklers:<br />
• Selbständigkeit:<br />
<strong>–</strong> Tätigkeit im eigenen Namen und für eigene<br />
Rechnung<br />
• Gewinnerzielungsabsicht<br />
• Dauerhaftigkeit:<br />
I. Einführung<br />
<strong>–</strong> Tätigkeit mit stetiger Wiederholung angemessene<br />
Häufigkeit
I. Einführung<br />
Notwendigkeit der Erlaubnis nach § 34c GewO<br />
• Tätigkeit als Bauträger oder Baubetreuer<br />
• Abschluss oder Nachweis des Abschlusses von<br />
Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche<br />
<strong>Recht</strong>e, gewerbliche Räume, Wohnräume<br />
oder Darlehen<br />
• Abschluss von Verträgen, Bausparverträgen,<br />
Darlehen oder Versicherungen
II. Maklervertrag<br />
• Nach § 652 BGB kann ein Makler nur dann eine<br />
Provision (= Courtage) beanspruchen, wenn folgende<br />
Voraussetzungen gegeben sind:<br />
1. Maklervertrag<br />
2. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit<br />
3. Hauptvertrag<br />
4. Ursächlichkeit der Maklertätigkeit<br />
5. Keine Verwirkung des Anspruches
II. Maklervertrag<br />
§ 652 BGB (Entstehung des Lohnanspruchs)<br />
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines<br />
Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen<br />
Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur<br />
verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge<br />
der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag<br />
unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der<br />
Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.<br />
(2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es<br />
vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande<br />
kommt.
II. Maklervertrag<br />
• Zustandekommen durch Angebot und<br />
Annahme, d. h. es müssen liegen zwei<br />
übereinstimmende Willenserklärungen vor<br />
• Vertragsparteien sind der Makler und der<br />
Verkäufer oder Erwerber/Interessent<br />
• Formlos möglich (besser Schriftform !)<br />
• Maklerlohn nur bei ausdrücklicher,<br />
schriftlicher Vereinbarung
II. Maklervertrag<br />
Zustandekommen eines Maklervertrages<br />
Will ein Makler, der nach außen hin als Makler des<br />
Verkäufers erscheint, sich auch vom Käufer eine<br />
Provision zahlen lassen, dann muß er ein<br />
ausdrückliches Provisionsverlangen stellen. Die<br />
Übergabe eines Exposés mit Provisionsklausel bei der<br />
Besichtigung des Kaufobjekts reicht nicht aus.<br />
BGH, Urteil vom 28.11.1990 - IV ZR 258/89
II. Maklervertrag<br />
Wann liegt ein stillschweigender Abschluss eines<br />
Maklervertrags vor?<br />
• Ein Maklervertrag kommt durch schlüssiges Verhalten<br />
erst dann zu Stande, wenn dem Kunden die eindeutige<br />
Provisionsforderung des Maklers bekannt ist und er<br />
daraufhin in diesem Wissen weiter dessen Dienste in<br />
Anspruch nimmt, so dass dieses Verhalten als<br />
konkludente Annahme des Angebots auf Abschluss eines<br />
Maklervertrags gewertet werden kann.<br />
(OLG Schleswig, Urteil vom 15.09.2006 - 14 U 205/05)
II. Maklervertrag<br />
• Grundsätzlich kann ein Maklervertrag auch durch<br />
schlüssiges Verhalten geschlossen werden, wobei die<br />
<strong>Recht</strong>sprechung hieran strenge Anforderungen stellt.<br />
• Allein in der Entgegennahme von Maklerdiensten ist<br />
nach der ständigen <strong>Recht</strong>sprechung des BGH nicht<br />
ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu<br />
sehen. Vielmehr hat der Makler deutlich zu machen,<br />
dass er vom Interessenten bei Abschluss des<br />
Kaufvertrags eine Provision erwartet.
II. Maklervertrag<br />
• Hierfür ist es erforderlich, dass weitere Dienste in<br />
Kenntnis eines ausdrücklichen Provisionsverlangens<br />
entgegengenommen werden. Das bloße "Wissen<br />
müssen" begründet eine Provisionspflicht des Kunden<br />
nicht.<br />
• Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil ein<br />
Kaufinteressent regelmäßig nicht wissen kann, ob der<br />
Makler mit dem Veräußerer bereits eine Provision<br />
vereinbart hat und er deshalb seine Tätigkeit allein für<br />
diesen erbringt. Soweit Unklarheiten über den Abschluss<br />
eines Maklervertrags bestehen, gehen diese zu Lasten<br />
des Maklers
II. Maklervertrag<br />
Wann kommt ein Maklervertrag zu Stande?<br />
1. Reagiert ein Maklerkunde auf einen Provisionshinweis des<br />
Maklers mit einem modifizierten Provisionsangebot und beauftragt<br />
er den Makler gleichzeitig mit der Erbringung von Maklerleistungen,<br />
kommt der Maklervertrag konkludent dadurch zu Stande, dass der<br />
Makler in der Folgezeit die beauftragten Leistungen noch erbringt.<br />
2. Nimmt nicht der Maklerkunde, sondern ein <strong>Dr</strong>itter die vom<br />
Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahr, ist der<br />
Maklerkunde gleichwohl zur Zahlung der Provision verpflichtet,<br />
wenn zwischen ihm und dem <strong>Dr</strong>itten eine besonders ausgeprägte<br />
wirtschaftliche Beziehung besteht.<br />
(OLG Hamburg, Beschluss vom 11.05.2009 - 9 U 253/08)
II. Maklervertrag<br />
Zustandekommen des Maklervertrags<br />
1. Ein vom Kaufinteressent ausgehendes Angebot auf<br />
Abschluss eines Maklervertrags liegt nicht darin, dass dieser<br />
das Geschäftslokal des Maklers aufsucht und sich dort nach<br />
Immobilienangeboten erkundigt. Wer sich an einen Makler<br />
wendet, der mit Angeboten werbend im geschäftlichen<br />
Verkehr auftritt, erklärt damit noch nicht schlüssig seine<br />
Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall,<br />
dass ein Vertrag über ein angebotenes Objekt zu Stande<br />
kommt.<br />
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2009 - 15 U 15/09)
II. Maklervertrag<br />
Zustandekommen des Maklervertrags (Fortsetzung)<br />
2. Soweit Gegenteiliges nicht bekannt ist, darf der<br />
Kaufinteressent davon ausgehen, dass der Makler die<br />
angebotenen Objekte vom Verkäufer an die Hand bekommen<br />
hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von<br />
Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will.<br />
3. Ohne Weiteres braucht der Kaufinteressent in einem<br />
solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von<br />
ihm eine Provision erwartet.<br />
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2009 - 15 U 15/09)
II. Maklervertrag<br />
Maklervertrag: Kann die Übergabe eines<br />
„Suchprofils“ an den Makler einen Maklervertrag<br />
begründen ?<br />
Wer sich mit einem „Suchprofil“ an einen<br />
gewerblichen Makler wendet, bietet diesem den<br />
Abschluss eines Maklervertrages an. Zur Annahme<br />
eines solchen Antrages genügt es <strong>–</strong> auch ohne<br />
ausdrückliche Annahmeerklärung <strong>–</strong> wenn der Makler<br />
seine Tätigkeit entsprechend aufnimmt.<br />
BGH, Urt.v. 24.09.2009 <strong>–</strong> III ZR 96/09
Auftragsformen:<br />
II. Maklervertrag<br />
• Alleinauftrag: Verzicht des Auftraggebers, Dienste<br />
mehrerer Makler gleichzeitig in Anspruch zu nehmen<br />
• Qualifizierter Alleinauftrag: Auftraggeber sind auch<br />
Eigengeschäfte untersagt<br />
<strong>–</strong> nicht der Regeltyp des Maklervertrages<br />
<strong>–</strong> bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung<br />
• Festhandgabe: auf das <strong>Recht</strong> des jederzeitigen<br />
Widerrufs des Maklervertrages wird verzichtet
II. Maklervertrag<br />
Qualifizierter Maklerauftrag:<br />
• Eigengeschäfte oder Direktabschlüsse werden<br />
ausgeschlossen<br />
• auch diese Vereinbarung muss ausdrücklich getroffen<br />
werden<br />
• verstößt Auftraggeber dagegen steht Makler u.U.<br />
Schadensersatzanspruch zu<br />
• Voraussetzung: Makler muss nachweisen, dass er<br />
ansonsten vermittelnd tätig geworden wäre
Nachweismakler:<br />
III. Maklertätigkeit<br />
• Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines<br />
Vertrages (Hauptvertrag)<br />
• Auftraggeber wird in die Lage versetzt, in konkrete<br />
Verhandlungen über den Hauptvertrag einzutreten<br />
• dabei auch Kenntnis des Auftraggebers über das<br />
Objekt möglich<br />
• Makler muss dann zusätzliche Informationen liefern,<br />
die den Auftraggeber veranlassen, sich um das<br />
Objekt zu bemühen
Vermittlungsmakler:<br />
III. Maklertätigkeit<br />
• Vermittlung eines Vertrages<br />
• bewusste, finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft<br />
des Vertragspartners des<br />
künftigen Hauptvertrages<br />
• Beispiel: Erstellen eines Vertragsentwurfes<br />
• durch Einwirkung des Maklers muss es<br />
letztlich zum Vertragsabschluss kommen
III. Maklertätigkeit<br />
Keine Maklercourtage bei unwesentlicher<br />
Vermittlungstätigkeit!<br />
Eine Maklercourtage für Vermittlungstätigkeit - also<br />
für das bewusste, finale Herbeiführen der<br />
Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des<br />
künftigen Hauptvertrags - setzt eine für den Erwerb<br />
wesentliche Maklerleistung voraus.<br />
(OLG Schleswig, Urteil vom 21.07.2006 - 14 U 55/06)
III. Maklertätigkeit<br />
Voraussetzungen für den Abschluss eines Maklersuchauftrages<br />
Der Kaufinteressent darf auch dann, wenn er sich ohne Bezug<br />
auf ein konkretes Angebot an einen Makler wendet, um sich<br />
Objekte aus dessen "Bestand" nachweisen zu lassen, mangels<br />
einer ausdrücklichen Provisionsforderung des Maklers in der<br />
Regel davon ausgehen, diese seien dem Makler bereits vom<br />
Verkäufer an die Hand gegeben worden. Anders liegt es nur<br />
bei einer weitergehenden Nachfrage von Maklerleistungen,<br />
insbesondere bei Erteilung eines eigenen Suchauftrags durch<br />
den Kunden.<br />
(BGH, Urteil vom 22.09.2005 - III ZR 393/04)
III. Maklertätigkeit<br />
Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss<br />
Der vom Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte<br />
Makler hat den für das Entstehen seines Provisionsanspruchs<br />
erforderlichen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines<br />
Vertrags erbracht, wenn er seinem Auftraggeber einen<br />
Kaufinteressenten benennt und damit in die Lage versetzt, in<br />
konkrete Verhandlungen mit dem potenziellen<br />
Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag<br />
einzutreten; dabei reicht es bei dieser Konstellation<br />
grundsätzlich aus, wenn der mögliche Käufer generell am<br />
Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen<br />
Objekt ähnlich ist.<br />
(BGH, Urteil vom 04.06.2009 - III ZR 82/08)
III. Maklertätigkeit<br />
Sonderfall: Doppeltätigkeit des Maklers<br />
• Grundsätzlich zulässig, es bestehen besondere<br />
Pflichten zur Unparteilichkeit des doppeltbeauftragten<br />
Maklers<br />
§ 654 BGB (Verwirkung des Lohnanspruchs)<br />
Der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Ersatz von<br />
Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Mäkler<br />
dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den<br />
anderen Teil tätig gewesen ist.
III. Maklertätigkeit<br />
Doppeltätigkeit des Maklers zulässig - auch ohne<br />
Wissen der Auftraggeber!<br />
Eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten bei<br />
Immobiliengeschäften nach "dem Inhalt des<br />
Vertrags" ist grundsätzlich zulässig, sofern der Makler<br />
für beide Teile als Nachweismakler oder für den<br />
einen als Vermittlungs- und für den anderen als<br />
Nachweismakler tätig geworden ist.<br />
(BGH, Beschluss vom 30.04.2003 - III ZR 318/02)
III. Maklertätigkeit<br />
• Danach ist die Doppeltätigkeit auch ohne ausdrückliche<br />
Gestattung für den Makler selbst dann zulässig, wenn dem<br />
Maklerkunden die Doppeltätigkeit unbekannt ist.<br />
• Das gilt jedenfalls dann, wenn der Makler - wie vorliegend -<br />
für den Verkäufer als Nachweismakler und für den Käufer als<br />
Vermittlungsmakler tätig wird.<br />
• Jedenfalls in Fällen, in denen - wie bei Immobiliengeschäften -<br />
eine Doppeltätigkeit weitgehend üblich ist und der Kunde<br />
deshalb hiermit rechnen muss, reicht es aus, den Makler auf<br />
eine strenge Unparteilichkeit gegenüber seinen beiden<br />
Auftraggebern zu verpflichten.
III. Maklertätigkeit<br />
Beendigung des Maklervertrags:<br />
• Maklervertrag grundsätzlich unbefristet<br />
• jederzeit Kündigung /Widerruf auflösbar<br />
• Erfolgreicher Abschluss eines Hauptvertrages<br />
• Beendigung durch Tod des Maklers<br />
• Aufhebungsvereinbarung<br />
• Anfechtung (Grund und Frist)<br />
• Zeitablauf (bei entsprechender Vereinbarung)
Grundsätzlich gilt:<br />
IV. Hauptvertrag<br />
Der Makler hat nur dann einen Provisionsanspruch<br />
gegen seinen Auftraggeber, wenn zwischen dem<br />
Auftraggeber und dem <strong>Dr</strong>itten ein Vertrag zustande<br />
kommt (vgl. § 652 S. 1 BGB), also der Abschluss eines<br />
notariellen Kaufvertrages über eine Immobilie oder<br />
der Abschluss eines Mietvertrages über eine<br />
Wohnung (vgl. § 2 Abs. 1 WoVermG) positiv vorliegt.
IV. Hauptvertrag<br />
• Hauptvertrag zwischen Auftraggeber (Eigentümer)<br />
und Kauf- oder Mietinteressenten<br />
• ist Hauptvertrag sittenwidrig oder wird er<br />
angefochten, besteht kein Provisionsanspruch<br />
• Rücktritt des Käufers vom Vertrag lässt<br />
Provisionsanspruch nicht entfallen<br />
• Durchführungs- und Erfüllungsrisiko ist nicht dem<br />
Makler zuzuordnen<br />
• gleiches gilt bei Aufhebungsvertrag des Hauptvertrages<br />
sowie Kündigung des Hauptvertrages
IV. Hauptvertrag<br />
Anspruch auf Maklerprovision trotz schwebend<br />
unwirksamen Hauptvertrags?<br />
Verweigert die Baubehörde bei einem<br />
genehmigungsbedürftigen Grundstückskaufvertrag ihre<br />
Zustimmung, so kann gleichwohl der Makler seine Courtage<br />
verdient haben. Voraussetzung ist, dass der individuell<br />
ausgehandelte Maklervertrag eine Klausel enthält, wonach<br />
die Provision mit Vertragsschluss fällig wird. Ferner muss der<br />
Maklerkunde von der Genehmigungsbedürftigkeit des<br />
Kaufvertrags wissen.<br />
(OLG Hamburg, Beschluss vom 02.12.1991 - 5 U 176/91 )
IV. Hauptvertrag<br />
Provisionsanspruch bei Rücktritt des Käufers vom<br />
notariellen Kaufvertrag<br />
Tritt der Käufer einer Immobilie vom Kaufvertrag<br />
zurück, entfällt auch die Verpflichtung zur Zahlung<br />
des Maklerlohns, wenn der Rücktritt dem Käufer<br />
unter der Bedingung vertraglich vorbehalten war,<br />
sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht<br />
möglich ist.<br />
(OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.05.2004 - 15 U 39/03)
IV. Hauptvertrag<br />
Keine Maklerprovision bei Aufgabe der Verkaufsabsicht<br />
durch den Verkäufer!<br />
Ein Provisionsanspruch des Maklers entsteht dann nicht,<br />
wenn dieser eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum<br />
Erwerb eines Objekts nachweist, diese Möglichkeit sich aber<br />
zerschlägt, weil der Eigentümer die Verkaufsabsicht<br />
aufgegeben hat, sie dann aber später unter veränderten<br />
Umständen erneut fasst und wenn nun der Kunde ohne<br />
Hinweis des Maklers diese neu entstandene Gelegenheit<br />
nutzt.<br />
(OLG Hamburg, Beschluss vom 17.11.2009 - 13 U 140/09)
IV. Hauptvertrag<br />
Courtage aufgrund "Maklerklausel" im notariellen<br />
Kaufvertrag?<br />
Eine in einem notariellen Kaufvertrag enthaltene<br />
"Maklerklausel" begründet keinen von einer<br />
vorherigen Vereinbarung unabhängigen<br />
Käuferprovisionsanspruch des Maklers, wenn die<br />
Klausel ausdrücklich auf eine "vereinbarte" Provision<br />
Bezug nimmt.<br />
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2009 - 15 U<br />
15/09)
IV. Hauptvertrag<br />
Courtage trotz Anfechtung des Kaufvertrags?<br />
Der Provisionsanspruch des Maklers bleibt<br />
unberührt, wenn sein Kunde wegen des von ihm<br />
nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den<br />
Verkäufer wegen arglistig verschwiegener Mängel auf<br />
den "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463<br />
BGB (in der Fassung bis zum 31.12.2001) in Anspruch<br />
nimmt.<br />
(BGH, Urteil vom 09.07.2009 - III ZR 104/08)
IV. Hauptvertrag<br />
• Die Nichtdurchführung des Kaufvertrags berührt den<br />
Provisionsanspruch der Klägerin nicht. Umstände, die lediglich<br />
die Leistungspflicht aus dem wirksam zu Stande<br />
gekommenen Vertrag beseitigen, lassen die Provisionspflicht<br />
grundsätzlich unberührt.<br />
• Umstände, die aber einen wirksamen Abschluss des<br />
Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an<br />
unwirksam erscheinen lassen, hindern das Entstehen eines<br />
Provisionsanspruchs.<br />
• Wird der Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung gemäß §<br />
123 BGB angefochten, gibt es für den Makler keine Provision,<br />
unabhängig von der Frage, ob er von der Täuschung wusste.
V. Kausalität<br />
• Voraussetzung ist weiterhin ein notwendiger<br />
Kausalzusammenhang zwischen Maklerleistung und<br />
Vertragsschluss<br />
• Nachweis- /Vermittlungstätigkeit muss für Abschluss<br />
des Hauptvertrages mit ursächlich gewesen sein<br />
• Kaufvertrag /Mietvertrag muss Ergebnis wesentlicher<br />
Maklerleistung sein<br />
• Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung führt<br />
grundsätzlich nicht zum Provisionsanspruch des<br />
Maklers
V. Kausalität<br />
Dabei bestehen folgende Fragen:<br />
Was ist bei �<br />
• Vorkenntnis des Kunden/Interessenten<br />
• Abweichende Kaufbedingungen (anderer Preis)<br />
• Zeitliche Differenz im Erwerbsvorgang<br />
• Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung
V. Kausalität<br />
Ursächliche Maklerleistung trotz Vorkenntnis?<br />
Eine Provision kann nur derjenige Vermittler<br />
beanspruchen, dessen Bemühungen den späteren<br />
Kaufabschluss beeinflusst haben. Seine Tätigkeit ist<br />
aber dann nicht mehr ursächlich, wenn dem<br />
Interessenten das vermittelte Objekt bereits bekannt<br />
gewesen ist.<br />
(OLG Bamberg, Beschl. vom 05.10.2006 - 6 U 24/06)
V. Kausalität<br />
Maklernachweis ursächlich bei Vertragsschluss nach<br />
19 Monaten?<br />
1. Ein ausreichender Nachweis kann auch dann vorliegen,<br />
wenn der Makler den Namen des Vertragspartners<br />
(noch) nicht mitgeteilt hat.<br />
2. Sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des<br />
Hauptvertrages ein Jahr (oder mehr) vergangen, streitet<br />
nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf<br />
den Ursachenzusammenhang für den Makler.<br />
(BGH, Urteil vom 06.07.2006 - III ZR 379/04)
V. Kausalität<br />
• Die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit wird nur dann<br />
zu Gunsten des Maklers vermutet, wenn der<br />
Vertragsschluss im angemessenen Zeitabstand<br />
erfolgt.<br />
• Dies ist nicht der Fall, wenn die Zeitdifferenz 12<br />
Monate oder mehr beträgt.<br />
• Dies gilt auch dann, wenn sich der Nachweis auf<br />
einen Hauptvertrag bezieht, den der Kunde nicht<br />
sogleich, sondern erst in ein bis zwei Jahren<br />
schließen will.
V. Kausalität<br />
Maklerprovision bei Kauf einer Wohnung statt des ganzen<br />
Hauses?<br />
Die nur vorübergehende Aufgabe der Absicht des Kunden<br />
eines Nachweismaklers, das angebotene Objekt zu erwerben,<br />
führt, sofern der Vertragsschluss dem Nachweis in<br />
angemessenem Abstand folgt, nur ausnahmsweise zur<br />
Unterbrechung des notwendigen Ursachenzusammenhangs<br />
zwischen der Maklerleistung und dem Erfolgseintritt.<br />
(BGH, Urteil vom 13.12.2007 - III ZR 163/07)
V. Kausalität<br />
• Wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsabschluss<br />
nachgewiesen hat und seiner Tätigkeit der Abschluss des<br />
Hauptvertrags in angemessenem Zeitabstand (zwischen drei<br />
bis sechs Monaten) folgt, ergibt sich daraus der Schluss auf<br />
den Ursachenzusammenhang zwischen beiden von selbst.<br />
• Es besteht eine Kongruenz dem angebotenen zum hier<br />
tatsächlich gekauften Objekt: Die Umstände der engen<br />
verwandtschaftlichen Verbundenheit zwischen den<br />
Interessenten, die unmittelbare Beurkundung der<br />
Kaufverträge sind geeignet, bei einer Gesamtschau den<br />
Erwerb als so eng miteinander verklammert anzusehen, dass<br />
er wirtschaftlich als ein einheitlicher Vorgang erscheint.
V. Kausalität<br />
Wieder einmal: Kausalität im Maklerrecht<br />
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt voraus, dass<br />
der ursprünglich ins Auge gefasste Vertrag zu Stande<br />
kommt. Handelt es sich hierbei jedoch um einen anderen<br />
Vertrag, z. B. weil dieser wesentlich hinter dem<br />
beabsichtigten zurückbleibt, entsteht kein<br />
Vergütungsanspruch. Dies kann dann der Fall sein, wenn<br />
der tatsächliche Kaufpreis um 27% bzw. 33% von dem<br />
beabsichtigten abweicht.<br />
(OLG Celle, Beschluss vom 05.06.2007 - 11 U 76/07)
V. Kausalität<br />
Maklerprovision: Keine Kongruenz bei deutlich<br />
erhöhtem Kaufpreis (25%)!<br />
Ein Provisionsanspruch des Käufermaklers entsteht<br />
grundsätzlich nicht, wenn der tatsächlich zu zahlende<br />
Grundstückskaufpreis den zuvor von den<br />
Maklervertragsparteien übereinstimmend vorgestellten<br />
Preis um 25% übersteigt.<br />
(OLG <strong>Dr</strong>esden, Beschluss vom 18.09.2008 - 8 U 1167/08)
V. Kausalität<br />
Maklergebühr auch bei Erwerb im Wege der<br />
Zwangsversteigerung?<br />
Der Makler kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den<br />
Erwerb in der Zwangsversteigerung nicht wirksam einem Kauf<br />
gleichstellen. Die formularmäßige Vereinbarung einer<br />
Provisionspflicht für die Bekanntgabe der<br />
Ersteigerungsmöglichkeit steht diesem Grundgedanken der<br />
gesetzlichen Regelung schon deshalb entgegen, weil man<br />
damit abweichend vom Leitbild die bloße Objektbekanntgabe<br />
genügen ließe.<br />
(BGH, Urteil vom 24.06.1992 - IV ZR 240/91)
V. Kausalität<br />
Maklerprovision bei Erwerb im Wege der<br />
Zwangsversteigerung?<br />
Auch wenn die Parteien eines Maklervertrags eine<br />
Provisionsvereinbarung individualvertraglich für den Fall<br />
abgeschlossen haben, dass der Makler eine Provision<br />
auch dann erhält, wenn der Eigentumserwerb im<br />
Rahmen der Zwangsversteigerung erfolgt, muss die<br />
Tätigkeit des Maklers (mit)ursächlich sein.<br />
(OLG Naumburg, Beschluss vom 12.06.2008 - 9 U 16/08)
VI. Provision<br />
• Provisionsanspruch entsteht erst, sobald<br />
Hauptvertrag wirksam wird<br />
• andere Vereinbarung sind im Maklervertrag<br />
möglich<br />
• Höhe der Vereinbarung im Vertrag bleibt<br />
entscheidend<br />
• Sog. Doppelprovision bleibt möglich<br />
• bei fehlender Vereinbarung gilt § 653 BGB
§ 653 BGB (Maklerlohn)<br />
VI. Provision<br />
(1) Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart,<br />
wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den<br />
Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu<br />
erwarten ist.<br />
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei<br />
dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in<br />
Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als<br />
vereinbart anzusehen.
VI. Provision<br />
Fehlende Einigung über Provisionshöhe:<br />
Maklervertrag zustande gekommen?<br />
Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines<br />
eindeutigen Provisionsverlangens Maklerdienste in<br />
Anspruch genommen hat, schuldet eine<br />
Maklervergütung, wenn er dem Makler gegenüber<br />
nicht jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern<br />
lediglich eine Vereinbarung über die genaue<br />
Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.<br />
BGH, Urteil vom 06.12.2001 - III ZR 296/00
Provisionsanspruch<br />
VI. Provision<br />
• Die fehlende Einigung über die Entgelthöhe führt nicht<br />
ohne weiteres dazu, dass trotz erbrachter<br />
Maklerleistungen durch den Makler ein Maklervertrag<br />
nicht zustande gekommen ist.<br />
• Durch die Änderung der Provisionsklausel hat der Kunde<br />
vielmehr seinen Willen, sich vertraglich zu binden,<br />
erkennbar gemacht und dies durch die Entgegennahme<br />
der Maklerleistungen bestätigt.
Provisionsanspruch<br />
VI. Provision<br />
• Der BGH weist darauf hin, dass bei der Bemessung der zu<br />
zahlenden Provision auf den ortsüblichen Maklerlohn<br />
abzustellen ist.<br />
• Dieser "angemessene" Betrag darf aber den zunächst<br />
vom Makler verlangten Provisionsbetrag nicht<br />
überschreiten.<br />
• Die „übliche“ Provision liegt zwischen 3 <strong>–</strong> 6 % plus MWSt<br />
(Gesamtprovision ist auf max. 6 % beschränkt).
VI. Provision<br />
Sittenwidrig überhöhte Maklerprovision?<br />
Einem Immobilienmakler kommt bei Vermittlung<br />
eines Grundstücks grundsätzlich eine Provision in<br />
Höhe von 3% - 5% des Kaufpreises zugute. Übersteigt<br />
die Provision diese Höhe, ist die<br />
Provisionsvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit<br />
nichtig, es sei denn, der Immobilienmakler kann<br />
besondere Gründe dafür darlegen, dass ein<br />
auffälliges Missverhältnis nicht gegeben ist.<br />
OLG Brandenburg, Urteil vom 14.10.2009 - 4 U 11/09
VI. Provision<br />
Provisionsanspruch des Maklers bei Zeitungsannonce<br />
Kommt ein Maklervertrag dadurch zu Stande, dass der<br />
Makler eine Zeitungsannonce aufgibt, so kann derjenige,<br />
der auf die Annonce hin Kontakt mit dem Makler<br />
aufnimmt, erwarten, dass dieser von der Verkäuferseite<br />
beauftragt und auch bezahlt wird. Der Makler kann in<br />
diesem Falle nur dann eine Provision verlangen, wenn er<br />
diesen Umstand vor dem Tätigwerden unmissverständlich<br />
klarstellt.<br />
OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.04.2004 - 8 U 430/03
VI. Provision<br />
Voraussetzungen des Provisionsanspruchs ggü. dem Verkäufer<br />
1. Informiert der Verkäufer-Makler bei einer Besichtigung<br />
zwar den Kaufinteressenten über das Objekt und über die<br />
Person des Verkäufers, nicht jedoch den Verkäufer (seinen<br />
Auftraggeber) über die Person des Kaufinteressenten, hat er<br />
gegenüber dem Verkäufer keine Nachweisleistung erbracht.<br />
2. Kauft nicht die nachgewiesene Interessentin, sondern deren<br />
Schwester das Objekt, erwirbt der Makler mangels<br />
Nachweisleistung keinen Provisionsanspruch gegen den<br />
Verkäufer.<br />
OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2007 - 15 U 60/05
VI. Provision<br />
Kann eine Maklerprovision nach Abschluss des<br />
notariellen Kaufvertrages vereinbart werden?<br />
Unterzeichnet der Maklerkunde erst nach Abschluss<br />
des Hauptvertrages (notarieller Kauf einer Immobilie)<br />
auf einem Formular des Maklers eine<br />
"Nachweisbestätigung", die unter anderem auch eine<br />
Provisionsklausel enthält, so reicht dies in der Regel<br />
für das Zustandekommen eines (nachträglichen)<br />
Maklervertrages nicht aus.<br />
OLG Karlsruhe, Beschl. vom 07.07.2004 - 15 U 7/03
VI. Provision<br />
WEG-Verwalter als Makler: Kann er vom Käufer 6%<br />
Provision verlangen?<br />
Auch bei enger wirtschaftlicher Verflechtung des Maklers<br />
mit dem Vertragsgegner seines Kunden (hier: des<br />
Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage) kann ein<br />
nach § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen<br />
vorliegen. Dafür genügt tatsächliche Kenntnis des<br />
Kunden von den die Verflechtung begründenden<br />
Umständen; <strong>Recht</strong>skenntnis, dass der Makler keine echte<br />
Maklerleistung erbringen kann, ist nicht erforderlich.<br />
BGH, Urteil vom 06.02.2003 - III ZR 287/02
VI. Provision<br />
• Zwar kann der Verwalter wegen seiner Verpflichtung, zum<br />
Kaufvertrag die Zustimmung zu erteilen, nicht als Makler tätig<br />
werden, da er als wirtschaftlich verflochten mit dem Verkäufer,<br />
gilt.<br />
• Der BGH weist aber darauf hin, dass nach Vertragsfreiheit der<br />
Verwalter eine separate Zahlungsvereinbarung mit dem Käufer<br />
treffen kann, wenn er dem Käufer die tatsächlichen Umstände<br />
offenbart, die einer echten Maklerleistung entgegenstehen.<br />
• Der Käufer, der über die die Verflechtung begründenden<br />
tatsächlichen Umstände aufgeklärt ist, konnte mithin eine<br />
wirksame, von den Voraussetzungen des § 652 BGB<br />
unabhängige Provisionsabrede treffen, die ihn zur Zahlung<br />
verpflichtet.
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Der Vertragspartner des Maklers kann den Provisionsanspruch<br />
mit folgenden Einwendungen<br />
abwehren:<br />
<strong>–</strong> Nichtzustandekommen des Vertrages (§§ 154, 155 BGB)<br />
<strong>–</strong> Nichtigkeit des Vertrages (§§ 104, 125, 134, 138 BGB)<br />
<strong>–</strong> Anfechtung des Vertrages (§§ 119 ff BGB)<br />
<strong>–</strong> Verjährung des Anspruches (§§ 195 ff BGB)
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Daneben haben folgende Aspekte vernichtenden Einfluss<br />
auf den Anspruch:<br />
<strong>–</strong> Verwirkung des Maklerlohnes (§ 654 BGB)<br />
<strong>–</strong> Unwirksame Reservierungsvereinbarungen<br />
<strong>–</strong> Unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen<br />
<strong>–</strong> Verflechtungstatbestände
VII. Einwendungen und Einreden<br />
§ 654 BGB (Verwirkung des Lohnanspruchs)<br />
Der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Ersatz<br />
von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der<br />
Mäkler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den<br />
anderen Teil tätig gewesen ist.<br />
• Auffangnorm im Maklerrecht für alle<br />
Pflichtverletzungen aus dem Vertragsverhältnis<br />
• Umfasst auch Schadensersatzansprüche des Kunden
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Der Makler hat folgende Pflichten aus dem<br />
Vertragsverhältnis gegenüber dem Kunden:<br />
• Aufklärungspflichten<br />
• Beratungspflichten<br />
• Unterlassungspflichten
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Aufklärungspflichten<br />
• Informationspflicht hinsichtlich Vertragsobjekt<br />
• konkrete Ausgestaltung durch Maklervertrag, z.B.<br />
möglich: Aufklärung über steuerliche Vorteile<br />
• Aufklärungspflicht über Umstände, die für die<br />
Entschließung des Auftraggebers zum Vertragsschluss<br />
von Bedeutung sein können<br />
• Aufklärung hinsichtlich Zweifel an Bonität des Käufers<br />
• allerdings keine Pflicht, eigene Erkundigungen<br />
einzuholen
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Makler verschweigt Befall mit Hausbock:<br />
Rückzahlung der Provision!<br />
Der für den Verkäufer tätige, bei der Beurkundung des<br />
Kaufvertrags anwesende Makler, für den ein eigener<br />
Provisionsanspruch gegen den Käufer begründet wird, ist<br />
dem Käufer zur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis<br />
davon hat, dass der Verkäufer bei einem vereinbarten<br />
Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den<br />
Zustand des Vertragsgegenstandes macht.<br />
BGH, Urteil vom 22.09.2005 - III ZR 295/04
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Sachverhalt: Der Verkäufer schaltete zum Verkauf einer<br />
alten Jugendstilvilla einen Makler ein. Der Käufer, der mit dem<br />
Makler keinen Vertrag geschlossen hatte, verpflichtete sich dem<br />
Verkäufer gegenüber, diesen von der Zahlung der Maklerprovision<br />
in Höhe von 101.200 DM freizustellen. Der bei der Beurkundung<br />
anwesende Makler sollte einen unmittelbaren Zahlungsanspruch<br />
gegen den Käufer haben. Der Verkäufer versicherte unter anderem,<br />
dass ihm von einem Befall mit Holzbock nichts bekannt sei. Später<br />
stellte sich heraus, dass doch ein Holzbockbefall vorlag. Mit dem<br />
Verkäufer wurde ein Vergleich über die Rückabwicklung des<br />
Kaufvertrages und Zahlung von Schadensersatz geschlossen.<br />
Nunmehr verlangt der Käufer Rückzahlung der Maklerprovision mit<br />
der Behauptung, der Makler habe von dem Holzbockbefall gewusst.
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Verwirkt Makler seinen Lohn bei bewußt<br />
unrichtiger Auskunft?<br />
Gibt ein Makler gegenüber einem Kunden, der bei<br />
dem Kauf eines Reihenhauses aufgrund<br />
unterschiedlicher Urkunden zweifelt, ob die<br />
Wohnfläche 110 m2 oder 93,15 m2 beträgt, auf<br />
dessen Frage bewusst wahrheitswidrig an, die<br />
Wohnfläche betrage 110 m2, dann hat er den<br />
Maklerlohn verwirkt.<br />
OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.1998 - 7 U 59/98
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Übernahme von Informationen des Verkäufers<br />
Es gilt also für den Makler weiterhin, dass er Informationen, die er<br />
von dem Veräußerer erhalten hat, grundsätzlich ungeprüft<br />
weitergeben darf Das setzt voraus, dass der Makler die<br />
betreffenden Informationen - insbesondere, wenn er diese in einem<br />
eigenen Exposé über das Objekt herausstellt - mit der<br />
erforderlichen Sorgfalt eingeholt und sondiert hat; dazu gehört,<br />
dass der Makler keine Angaben der Verkäuferseite in sein Exposé<br />
aufnimmt, die nach den in seinem Kenntnissen ersichtlich als<br />
unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind.<br />
Hiervon abgesehen schuldet jedoch der Makler seinem<br />
Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlungen; insbesondere darf<br />
er im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers<br />
vertrauen / BGH, Urt. vom 18.01.2007 - III ZR 146/06
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Zusammenfassung Aufklärungspflicht<br />
• zunächst gelten Vereinbarungen im Vertrag<br />
• bei fehlenden vertraglichen Vereinbarungen;<br />
Pflicht zur Weitergabe des Bekannten (auch<br />
bei bloßen Vermutungen)<br />
• Keine Weitergabe ungeprüfter Informationen<br />
• werden Angaben im Exposé gemacht, sind<br />
diese zu prüfen
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Beratungspflichten<br />
• auch hier zunächst Vereinbarungen im Maklervertrag<br />
entscheidend<br />
• Bei fehlender Vereinbarungen gilt der Grundsatz,<br />
dass über Fragen, die über Gegenstand des Objektes<br />
und des Verkäufers hinausgehen, nicht beraten<br />
werden muss<br />
• übernimmt Makler im Vertrag weitere Pflichten,<br />
haftet er bei fehlerhafter Beratung
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Unterlassungspflichten<br />
• Makler ist verpflichtet, ein Verhalten zu unterlassen,<br />
das die Durchführung des Hauptvertrages gefährden<br />
könnte<br />
• Verbot der geheimen Sonderabsprachen mit der<br />
anderen Seite<br />
• Verschwiegenheitspflicht bei geheimhaltungsbedürftigen<br />
Tatsachen
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Reservierungsvereinbarungen:<br />
• Verpflichtung einer Partei, das Objekt während<br />
eines bestimmten Zeitraumes dem Vertragspartner<br />
zu reservieren, also auch keinem <strong>Dr</strong>itten<br />
anzubieten<br />
• Grundsätzlich rechtlich unzulässig<br />
• Auch im qualifizierten Makleralleinauftrag<br />
• Gilt auch für Reservierungsgebühren
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Schadensersatz bei unwirksamer Reservierungsvereinbarung<br />
1. Enthält der Maklervertrag eine Formularklausel, durch die sich der<br />
Verkäufer verpflichtet, keine Maklerdienste <strong>Dr</strong>itter in Anspruch zu<br />
nehmen, ist der Verkäufer nicht am Vertragsabschluss mit einem<br />
Interessenten gehindert, der durch den Nachweis eines anderen<br />
Maklers von der Kaufgelegenheit Kenntnis erhielt.<br />
2. Hat der Verkäufer mit einem Kaufinteressenten eine<br />
Reservierungsvereinbarung geschlossen, in der er sich verpflichtet,<br />
keine weiteren Kaufverhandlungen mit anderen Interessenten zu<br />
führen, kann der Makler, der diesen Kaufinteressenten<br />
nachgewiesen hat, bei einem anderweitigen Verkauf keinen<br />
Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung geltend<br />
machen. / OLG Frankfurt, Urt.v. 02.11.2000 - 15 U 179/99
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Unwirksamkeit einer Reservierungsgebühr<br />
1. Ohne notarielle Beurkundung kann der Makler sich nicht<br />
zusagen lassen, dass sein Kunde ein Entgelt auch bei<br />
Nichtzustandekommen des Hauptvertrages zahlen wird, wenn<br />
diese Zusage den Kunden so in seiner Entschlussfreiheit<br />
beeinträchtigt, dass er bei dem Verkauf oder Erwerb von<br />
Immobilien unter Zwang steht.<br />
2. Die in der <strong>Recht</strong>sprechung angenommene Grenze von 10<br />
bis 15 % der vereinbarten Provision ist die Obergrenze, so dass<br />
im Einzelfall schon die Vereinbarung eines geringeren<br />
Prozentsatzes die Beurkundung notwendig machen kann.<br />
BGH, Urteil vom 02.07.1986 - IVa ZR 102/85
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Beispiele für unwirksame Makler-ABG:<br />
• Provisionspflichtige Folgeverträge<br />
• Erfolgsunabhängige Provisionsversprechen<br />
• Vorkenntnisklauseln<br />
• Vorformulierte Aushandelsbestätigungen
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Alleinauftrag: Schadensersatz bei Eigengeschäft des<br />
Kunden?<br />
Eine Vertragsklausel in den AGB's eines Maklers, die den<br />
Maklerkunden verpflichtet, auch beim Abschluss eines<br />
Eigengeschäfts einen pauschalierten Schadensersatz in<br />
der Höhe der vereinbarten Provision zu leisten, ist<br />
unwirksam. Ebenso wenig kann der Makler seinen<br />
Schadensersatzanspruch auf die Regeln der Haftung<br />
wegen positiver Vertragsverletzung (jetzt: § 280 BGB)<br />
stützen.<br />
OLG Frankfurt, Urteil vom 24.01.1992 - 24 O 297/90
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Verflechtungsfälle<br />
• Echte Verflechtung: - Fähigkeit zur selbständigen<br />
unabhängigen Willensbildung ist nicht mehr gegeben<br />
• Ausschluss des Provisionsanspruches<br />
• Unechte Verflechtung: - es besteht keine direkte,<br />
juristische oder wirtschaftliche Verbindung zwischen<br />
Makler und dem <strong>Dr</strong>itten<br />
• Doppeltätigkeit: - grundsätzlich zulässig bei<br />
vorheriger Aufklärung des Kunden
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Wann entfällt eine <strong>–</strong> den Provisionsanspruch<br />
ausschließende <strong>–</strong> echte Verflechtung?<br />
Eine sog. echte Verflechtung zwischen einem Makler und<br />
einer Partei des Hauptvertrags liegt nur vor, wenn sie den<br />
wirklichen gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen entspricht.<br />
War daher im Zeitpunkt des Hauptvertragsschlusses die<br />
Person, die als Komplementärin (auch) die Maklerfirma<br />
maßgeblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der<br />
Makler-KG ausgeschieden, ist ein Verflechtungstatbestand<br />
dann nicht gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus<br />
der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen<br />
worden war. BGH, Urteil vom 19.02.2009 - III ZR 91/08
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Immobilienmakler: Provisionsversprechen an mit<br />
Verkäufer verflochtenem <strong>Dr</strong>itten<br />
Die in einem zwischen Unternehmern geschlossenen<br />
Grundstückskaufvertrag enthaltene Klausel, in der sich<br />
der Käufer verpflichtet, die seitens des Verkäufers einem<br />
- mit diesem gesellschaftsrechtlich verflochtenen-<strong>Dr</strong>itten<br />
aufgrund eines selbstständigen Provisionsversprechens<br />
geschuldete Vergütung zu zahlen, ist wirksam, wenn die<br />
Verflechtung dem Käufer bekannt ist.<br />
BGH, Urteil vom 20.11.2008 - III ZR 60/08
VII. Einwendungen und Einreden<br />
Kann der Verwalter von Eigentumswohnungen<br />
Maklerprovision vom Käufer verlangen?<br />
Ein Fall "unechter Verflechtung" aufgrund eines<br />
institutionellen Interessenkonflikts liegt beim<br />
(Käufer-)Makler, der zugleich Haus- bzw.<br />
Wohnungsverwalter des Grundstücks-(Wohnungs-)<br />
Verkäufers ist, ohne weitere Anhaltspunkte nicht vor.<br />
BGH, Beschluss vom 28.04.2005 - III ZR 387/04
Teil B<br />
Wohnungsvermittlung
I. Anwendungsbereich<br />
• Das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung<br />
(WoVermG) v. 03.11.1971, zuletzt geändert durch das<br />
Gesetz vom 09.12.2004 (BGBl. I 04, S. 3214) mit Wirkung<br />
vom 15.12.2004 enthält Regelungen zum Schutz des<br />
Wohnraumsuchenden.<br />
• Es gelten Sonderbestimmungen für Maklerverträge, die<br />
den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnräumen<br />
zum Gegenstand haben.<br />
• Anwendbar für gewerblich tätige Wohnungsvermittler (§<br />
7 WoVermG), nicht für gelegentlich Vermittlungstätige
I. Anwendungsbereich<br />
Anwendung des Wohnungsvermittlungsgesetzes bei<br />
Mischmietverhältnissen?<br />
Das Wohnungsvermittlungsgesetz findet nur<br />
Anwendung auf Mietverträge über Wohnraum. Bei<br />
Mischmietverhältnissen - untrennbar vermietete<br />
Räumlichkeit - kommt es auf den vorherrschenden<br />
Zweck und Charakter des Vertrags an. Handelt es sich<br />
hiernach um einen Gewerbemietvertrag, gilt das<br />
Wohnungsvermittlungsgesetz nicht.<br />
LG Hamburg, Beschl. vom 10.04.2007 - 309 S 181/06
I. Anwendungsbereich<br />
§ 1 Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG)<br />
(1) Wohnungsvermittler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer den<br />
Abschluß von Mietverträgen über Wohnräume vermittelt oder die<br />
Gelegenheit zum Abschluß von Mietverträgen über Wohnräume<br />
nachweist.<br />
(2) Zu den Wohnräumen im Sinne dieses Gesetzes gehören auch solche<br />
Geschäftsräume, die wegen ihres räumlichen oder wirtschaftlichen<br />
Zusammenhangs mit Wohnräumen mit diesen zusammen vermietet<br />
werden.<br />
(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten nicht für die Vermittlung<br />
oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von<br />
Mietverträgen über Wohnräume im Fremdenverkehr.
I. Anwendungsbereich<br />
§ 2 WoVermG (Anspruch auf Entgelt)<br />
(1) Ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit<br />
zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume steht dem<br />
Wohnungsvermittler nur zu, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines<br />
Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt.<br />
(2) Ein Anspruch nach Absatz 1 steht dem Wohnungsvermittler nicht zu, wenn<br />
1. durch den Mietvertrag ein Mietverhältnis über dieselben Wohnräume fortgesetzt,<br />
verlängert oder erneuert wird,<br />
2. der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter,<br />
Mieter oder Vermieter der Wohnungsvermittler ist, oder<br />
3. der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter<br />
oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich<br />
oder wirtschaftlich beteiligt ist. Das gleiche gilt, wenn eine natürliche oder<br />
juristische Person Eigentümer, Verwalter oder Vermieter von Wohnräumen ist und<br />
ihrerseits an einer juristischen Person, die sich als Wohnungsvermittler betätigt,<br />
rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.<br />
(5) Eine abweichende Vereinbarung ist unwirksam.
II. Wohnungsvermittler<br />
• Der Begriff des Wohnungsvermittlers entspricht<br />
inhaltlich dem Maklerbegriff des § 652 BGB.<br />
• Keine Anwendung bei Vermittlung / Nachweis von<br />
Geschäftsräumen<br />
• § 4a WoVermG schützt den Wohnungssuchenden;<br />
eventuell besteht ein Rückforderungsanspruch<br />
hinsichtlich der geleisteten „Provision“.
II. Wohnungsvermittler<br />
Zum Begriff des Eigentümers im Sinne von § 2 Abs. 2<br />
Satz 1 Nr. 3 Satz 2 WoVermittG<br />
Der als Wohnungsvermittler tätigen juristischen Person<br />
steht nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 WoVermittG ein<br />
Anspruch auf die Vermittlungsprovision nicht zu, wenn<br />
eine an ihr rechtlich oder wirtschaftlich beteiligte<br />
(natürliche oder juristische) Person Eigentümerin (im<br />
<strong>Recht</strong>ssinne) der vermittelten Wohnung ist; auf<br />
"wirtschaftliches Eigentum" kommt es nicht an.<br />
BGH, Urteil vom 23.10.2003 - III ZR 41/03
II. Wohnungsvermittler<br />
Keine Provision, wenn der Gehilfe des Maklers die<br />
vermittelte Wohnung verwaltet!<br />
Der Wohnungsvermittler (Makler) verliert den<br />
Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2<br />
WoVermittG in der Regel auch dann, wenn nicht er<br />
selbst, sondern sein Gehilfe die vermittelte Wohnung<br />
verwaltete.<br />
BGH, Urteil vom 02.10.2003 - III ZR 5/03
II. Wohnungsvermittler<br />
§ 4a WoVermittG (Unwirksame Vereinbarung)<br />
(1) Eine Vereinbarung, die den Wohnungssuchenden oder für ihn einen<br />
<strong>Dr</strong>itten verpflichtet, ein Entgelt dafür zu leisten, daß der bisherige Mieter<br />
die gemieteten Wohnräume räumt, ist unwirksam. Die Erstattung von<br />
Kosten, die dem bisherigen Mieter nachweislich für den Umzug entstehen,<br />
ist davon ausgenommen.<br />
(2) Ein Vertrag, durch den der Wohnungssuchende sich im Zusammenhang<br />
mit dem Abschluß eines Mietvertrages über Wohnräume verpflichtet, von<br />
dem Vermieter oder dem bisherigen Mieter eine Einrichtung oder ein<br />
Inventarstück zu erwerben, ist im Zweifel unter der aufschiebenden<br />
Bedingung geschlossen, daß der Mietvertrag zustande kommt. Die<br />
Vereinbarung über das Entgelt ist unwirksam, soweit dieses in einem<br />
auffälligen Mißverhältnis zum Wert der Einrichtung oder des<br />
Inventarstücks steht.
II. Wohnungsvermittler<br />
Unwirksamkeit von Ablösungsvereinbarungen nach<br />
dem Wohnungsvermittlungsgesetz<br />
Eine Ablösungsvereinbarung zwischen bisherigem<br />
und neuem Mieter ist auch dann gem. § 4a Abs. 2<br />
WoVermittG unwirksam, wenn der<br />
Wohnungssuchende für andere Leistungen als die<br />
Überlassung einer Einrichtung oder eines<br />
Inventarstücks ein überhöhtes Entgelt zahlen soll.<br />
BGH, Urteil vom 23.04.1997 - VIII ZR 212/96
III. Verflechtung mit Verwaltung<br />
• Maklerlohn entfällt immer, wenn Makler Eigentümer,<br />
Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnung ist<br />
(vgl. § 2 Abs. 2 S. 2 WoVermG)<br />
• gleiches gilt, wenn Makler an einer juristischen<br />
Person, die diese Eigenschaften aufweist,<br />
wirtschaftlich beteiligt ist<br />
• Verwalterbegriff ist nicht identisch mit dem WEG-<br />
Verwalter
III. Verflechtung mit Verwaltung<br />
Kann WEG-Verwalter Provision für Vermietung<br />
einer Wohnung verlangen?<br />
Dem (gewöhnlichen) Verwalter nach §§ 20 ff. WEG ist<br />
ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder<br />
den Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss von<br />
Mietverträgen über Wohnräume nicht nach § 2 Abs.<br />
2 Satz 1 Nr. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz versagt;<br />
er ist nicht Verwalter von Wohnräumen im Sinne<br />
dieser Bestimmung.<br />
BGH, Urteil vom 13.03.2003 - III ZR 299/02
III. Verflechtung mit Verwaltung<br />
• Der BGH bejaht den Provisionsanspruch des Verwalters. Der<br />
"gewöhnliche" WEG-Verwalter, der weder Bevollmächtigter des<br />
Wohnungseigentümers ist noch besondere Verwalterleistungen<br />
für dessen Wohnung erbringt, ist nicht als Verwalter im Sinne<br />
des WEG anzusehen.<br />
• Er kann vielmehr als Makler tätig werden und Provision<br />
verlangen. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums<br />
erstreckt sich auf das Grundstück sowie auf Teile, Anlagen und<br />
Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum<br />
stehen.<br />
• der Verwalter nach WEG wird aber nicht zum Verwalter der<br />
Wohnung. Er gewährleistet nur die Rahmenbedingungen für die<br />
selbstständige Verwaltung der Wohnung durch den Eigentümer.
III. Verflechtung mit Verwaltung<br />
Kann der Verwalter von Eigentumswohnungen<br />
Maklerprovision vom Käufer verlangen?<br />
Ein Fall "unechter Verflechtung" aufgrund eines<br />
institutionellen Interessenkonflikts liegt beim<br />
(Käufer-)Makler, der zugleich Haus- bzw.<br />
Wohnungsverwalter des Grundstücks-(Wohnungs-)<br />
Verkäufers ist, ohne weitere Anhaltspunkte nicht vor.<br />
BGH, Beschluss vom 28.04.2005 - III ZR 387/04
III. Verflechtung mit Verwaltung<br />
Ausschluss eines Maklerlohnanspruchs des<br />
zustimmungspflichtigen WEG-Verwalters<br />
Der nach § 12 WEG zur Veräußerungszustimmung<br />
verpflichtete WEG-Verwalter kann für die Parteien des<br />
Kaufvertrags keine echte Maklerleistung erbringen. Ein<br />
von dieser <strong>Recht</strong>slage unabhängiges, selbständiges, auf<br />
Zahlung gerichtetes Schuldversprechen des Käufers im<br />
Kaufvertrag ebenso wie seine Kenntnis der Nichtschuld<br />
bei Leistung sind nach gewöhnlichen Umständen<br />
ausgeschlossen.<br />
OLG Hamburg, Urt.v. 24.07.2002 <strong>–</strong> 8 U 61 / 02
IV. Entgelte und Auslagen<br />
§ 3 WoVermG (Entgelt; Auslagen)<br />
(1) Das Entgelt nach § 2 Abs. 1 ist in einem Bruchteil oder Vielfachen<br />
der Monatsmiete anzugeben.<br />
(2) Der Wohnungsvermittler darf vom Wohnungssuchenden für die<br />
Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von<br />
Mietverträgen über Wohnräume kein Entgelt fordern, sich<br />
versprechen lassen oder annehmen, das zwei Monatsmieten<br />
zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer übersteigt. Im Falle einer<br />
Vereinbarung, durch die der Wohnungssuchende verpflichtet wird,<br />
ein vom Vermieter geschuldetes Vermittlungsentgelt zu zahlen, darf<br />
das vom Wohnungssuchenden insgesamt zu zahlende Entgelt den in<br />
Satz 1 bestimmten Betrag nicht übersteigen. Nebenkosten, über die<br />
gesondert abzurechnen ist, bleiben bei der Berechnung der<br />
Monatsmiete unberücksichtigt.
IV. Entgelte und Auslagen<br />
§ 5 WoVermittG (Rückforderung von Leistungen)<br />
(1) Soweit an den Wohnungsvermittler ein ihm nach<br />
diesem Gesetz nicht zustehendes Entgelt, eine<br />
Vergütung anderer Art, eine Auslagenerstattung, ein<br />
Vorschuß oder eine Vertragsstrafe, die den in § 4<br />
genannten Satz übersteigt, geleistet worden ist, kann<br />
die Leistung nach den allgemeinen Vorschriften des<br />
bürgerlichen <strong>Recht</strong>s zurückgefordert werden; die<br />
Vorschrift des § 817 Satz 2 des Bürgerlichen<br />
Gesetzbuchs ist nicht anzuwenden.
V. Vertragsstrafe<br />
§ 4 WoVermittG (Vertragsstrafe)<br />
Der Wohnungsvermittler und der Auftraggeber<br />
können vereinbaren, dass bei Nichterfüllung von<br />
vertraglichen Verpflichtungen eine Vertragsstrafe zu<br />
zahlen ist. Die Vertragsstrafe darf 10 Prozent des<br />
gemäß § 2 Abs. 1 vereinbarten Entgelts, höchstens<br />
jedoch 25 Euro nicht übersteigen.<br />
(keine praktische Anwendung)
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !<br />
RA <strong>Dr</strong>. <strong>Reik</strong> <strong>Kalnbach</strong><br />
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht<br />
Bahnhofstraße 11<br />
99438 Bad Berka<br />
Tel.: 036 458 / 48 402<br />
Fax: 036 458 / 49 273<br />
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