Ausgabe 11 / 2008 - BankPraktiker

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522 Beitrag » Die Verfahren müssen so aus gestaltet sein, dass das Auslagerungs unternehmenfak tisch keine eigene Entscheidungs kompetenz für grundlegende Ent scheidungen in Kernbereichen Kernbereichen hat. « 9 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1231; Zerwas/Hanten, WM 1998 S. 1110 (1114). 10 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1232. 11 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1233. 11 / 2008 BankPraktiker der Bankenaufsicht ist, ist die Geschäftsleitung des auslagernden Instituts dafür verantwortlich, dass das Auslagerungsunternehmen diese Anforderungen erfüllt. Vor diesem Hintergrund muss sich das auslagernde Institut über die gewerbeaufsichtsrechtliche Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung des Auslagerungsunternehmens – mithin wesentliche Bedingungen für die Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen bzw. der Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen – Gewissheit verschaffen. Damit gehört es mit zum Pflichtenkreis, dass sich das auslagernde Institut seine erforderlichen Weisungsrechte gegenüber dem Auslagerungsunternehmen vertraglich sichert, § 25 a Abs. 2 KWG. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist gegenüber der BAFin und der örtlich zuständigen Landeszentralbank durch Vorlage des betreffenden Auslagerungsvertrags nachzuweisen, § 20 Satz 3 Nr. 1 Alt. 1 AnzV 9 . Über den Gesetzeswortlaut des § 25 a Abs. 2 Satz 2 KWG hinaus ist der Gegenstand des Auslagerungsvertrags nicht auf die Sicherung der Weisungsrechte des auslagernden Instituts zu beschränken, sondern muss Regelungen zur Sicherstellung aller materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 25 a Abs. 2 Satz 1 KWG enthalten, weil das Wirtschaftsverwaltungsrecht des KWG allein die Auslagerungsunternehmen nicht hinreichend bindet. Auch die Einbeziehung der ausgelagerten Bereiche in die internen Kontrollverfahren des auslagernden Instituts ist vertraglich sicherzustellen. Insoweit hat sich das auslagernde Institut auch die zur Wahrnehmung seiner Kontrollfunktion notwendigen Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (auch zu Datenbanken) vertraglich einräumen zu lassen 10 . Zu einer effizienten Steuerung und Kontrolle gehört hierbei auch die Möglichkeit, sich zeitnah aus dem Auslagerungsvertrag zu lösen und den ausgelagerten Bereich auf ein anderes Unternehmen zu übertragen oder wieder in das Institut einzugliedern. Zielrichtung der Anforderung, dass die Prüfungs- und Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden jederzeit gewährleistet ist, ist in erster Linie die vollständige vertragliche Einbeziehung des ausgelagerten Bereichs in den von der BAFin nach § 44 Abs. 1 KWG angeordneten Auskünften und Prüfungen. Da die gesetzlichen Befugnisse zur Anordnung von Auskünften und Prüfungen auf die ausdrücklich in § 44 Abs. 2 und Abs. 3 und § 44 b KWG genannten Unternehmen beschränkt sind und Auslagerungsunternehmen, die selbst keine Institute sind, nicht Adressat der Anordnung von Sonderprüfungen und von damit im Zusammenhang stehenden Zwangsmaßnahmen sein können, müssen die aufsichtlichen Befugnisse insoweit auf vertragsrechtlicher Grundlage sichergestellt werden. Eine Prüfung des ausgelagerten Bereichs im Rahmen von Sonderprüfungen setzt eine Prüfung in den Geschäftsräumen des Auslagerungsunternehmens voraus, mit der Folge, dass das Auslagerungsunternehmen auch verpflichtet ist, die Betretung seiner Geschäftsräume durch die vom BAKred mit der Vornahme von Sonderprüfungen beauftragten Prüfer zu dulden. Duldet ein Auslagerungsunternehmen diese Prüfungen des ausgelagerten Bereichs nicht oder nur eingeschränkt oder ist es nicht kooperationsbereit, so ergeben sich hieraus berechtigte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit im gewerbeaufsichtsrechtlichem Sinne, was seine Eignung zur Übernahme der ausgelagerten Bereiche generell ausschließt. Bei Weiterverlagerungen ausgelagerter Bereiche durch das Auslagerungsunternehmen auf dessen Subunternehmer sieht die Verwaltungspraxis des BAFin vor, dass neben den Voraussetzungen für eine Erstverlagerung zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Eine Weiterverlagerung ist danach nur zulässig, wenn sie in Absprache und mit ausdrücklicher Zustimmung des auslagernden Instituts erfolgt und das Unternehmen, auf das Funktionen weiterverlagert werden, die Einhaltung der zwischen dem auslagernden Institut und dem Auslagerungsunternehmen getroffenen vertraglichen Regelungen über Weisungs, Kontroll und Prüfungsrechte gewährleistet. Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass das auslagernde Institut bei jeder Weiterverlagerung Vertragspartei des Vertrags zwischen den beiden Auslagerungsunternehmen werden oder darauf hinwirken muss, dass dieser Vertrag als echter Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 Abs. 1 BGB, ausgestaltet wird 11 . IV. Zulässige Gestaltungsmöglichkeit – Kreditfabrik § 25 a Abs. 2 Satz 4 fordert, dass die Auslagerung nicht zu einer Delegation der Verantwortung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Personen an das Auslagerungsunternehmen
führen darf. Damit findet die Verlagerung auf den offenen Stellvertreter darin ihre Grenze insoweit, als es aus der Sicht des Auslagerungsunternehmens um die Verlagerung von Entscheidungen auf den externen Dienstleister geht. Nun ist zunächst kein Kreditprozess vorstellbar, der ohne Entscheidungen abläuft. Die Entscheidungen müssen also aus der Sicht des Auslagerungsunternehmens gedanklich einem unterschiedlichen Wertmaßstab zugeordnet werden. Abzugrenzen sind die rein vorbereitenden Entscheidungen, die Vollzugshandlungen zu bereits getroffenen Entscheidungen bis hin zu Grundlagenentscheidungen. Innerhalb dieser Kategorisierung finden im Kreditvergabeprozess Entscheidungen unterschiedlicher Granularität und unterschiedlicher Risikobedeutung für das Auslagerungsunternehmen statt. 1. Offene Stellvertretung Die Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte als sog. offene Stellvertretung, ist grundsätzlich zulässig, soweit dies nicht gegen das Gesetz, den jeweiligen Gesellschaftsvertrag oder die jeweilige Satzung verstößt. Erbringt das Auslagerungsunternehmen in diesem Kontext Leistungen für das lizenzierte Institut, benötigt der Dienstleister nicht einmal eine Erlaubnis nach § 32 KWG 12 . Etwas anderes gilt, wenn das Auslagerungsunternehmen Bankleistungen i. S. von § 1 KWG erbringt, dann ist die Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich, nur die Anlage- und Abschlussvermittler unter der Haftung des Instituts benötigen keine KWG-Erlaubnis. Die Verlagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer oder die Veränderung bestehender bankspezifischer Risiken auf den offenen Stellvertreter ist damit zulässig, wenn hierdurch die Fähigkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikosteuerung nicht unterlaufen wird. Bezieht man diese Vorgaben auf den Untersuchungsgegenstand der „Kreditfabrik“ kommt man zu dem Ergebnis, dass die auf das Auslagerungsunternehmen verlagerten Rechte zur Begründung oder Veränderung bankspezifischer Risiken nur als zulässig angenommen werden können, soweit der Entscheidungsspielraum des Auslagerungsunternehmens durch exakt vorher bestimmbare und nachprüfbare, objektive, Beurteilungs und Entscheidungskriterien vorgegeben ist. Diese Kriterien müssen grundsätzlich dem Vergleich mit den institutsinternen Kriterien in vergleichbaren Entscheidungsfällen genügen. Die Verfahren müssen so ausgestaltet sein, dass das Auslagerungsunternehmen faktisch keine eigene Entscheidungskompetenz für grundlegende Entscheidungen in Kernbereichen hat. Kernbereiche sind diejenigen Arbeitsschritte, in denen Grundlagenentscheidungen des Instituts zu fällen sind, wie insbesondere individuelle Kreditentscheidungen, Stundungsvereinbarungen, Geschäfts- und Risikostrategien. Die Grundlagenentscheidungen in Kernbereichen müssen durch vom Institut fest vorgegebene Kriterien und objektiv nicht vom Dienstleister beeinflussbare Tatsachen vorgegeben sein 13 . Reine Vorbereitungshandlungen, z. B. eines Kreditsekretariats, für Grundlagenentscheidungen sind damit auch auslagerungsfähig. 2. Standardisierbares Mengengeschäft Als zulässiger Auslagerungstatbestand im Kreditgeschäft i. S. einer externen „Kreditfabrik“ verbleibt damit letztlich als Schwerpunkt nur standardisierbares Retail-Mengengeschäft, auf der Basis von scoring-basierten Ratingverfahren, das „maschinengleich“ auf der Basis von vorher durch das Institut bestimmten Entscheidungsmustern durch den Dienstleister abgewickelt werden kann. Das grundsätzlich leicht standardisierbare Retailgeschäft bietet sich dann für ein Outsourcing an, wenn die folgenden Elemente im Wesentlichen bereits im Vorfeld der Auslagerung vorhanden sind: ß ß ß Standardisierung: Sind die einzelnen Bearbeitungs-Cluster bereits stark standardisiert, so besteht ein hoher Reifegrad für ein mögliches Outsourcing. Zentralisierung: Werden die Leistungen eines standardisierten Clusters bereits durch eine zentrale Instanz im Unternehmen gesteuert, liegt ein hoher Reifegrad vor. Werden die Leistungen eines Clusters hingegen noch von vielen dezentralen Abteilungen geführt, ist der Reifegrad der Organisation für das Outsourcing eher gering. Prozessverzahnung: Hierbei muss die Durchdringung der kernkompetenznahen Prozesse des Unternehmens durch die Leistungen des zuständigen Bereichs beurteilt werden. Je höher die individuelle Verzahnung der 11 / 2008 BankPraktiker Beitrag » Als zulässiger Auslagerungstatbestand im Kreditgeschäft verbleibt als Schwerpunkt nur standardisierbares RetailMengengeRetailMengengeschäft auf Basis von scoringbasierten scoringbasierten Ratingverfahren. « 12 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 25 a KWG, 2. Aufl. 2004, Rdn. 580. 13 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 25 a KWG, Rdn. 583. 523
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