Ausgabe 11 / 2008 - BankPraktiker

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Beitrag
» Die Verfahren
müssen so aus­
gestaltet sein, dass
das Auslagerungs­
unternehmenfak­ tisch keine eigene
Entscheidungs­
kompetenz für
grundlegende Ent­
scheidungen in
Kernbereichen Kernbereichen hat. «
9 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1231; Zerwas/Hanten, WM
1998 S. 1110 (1114).
10 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1232.
11 Vgl. Eyles, WM 2000 S. 1233.
11 / 2008 BankPraktiker
der Bankenaufsicht ist, ist die Geschäftsleitung
des auslagernden Instituts dafür verantwortlich,
dass das Auslagerungsunternehmen diese Anforderungen
erfüllt. Vor diesem Hintergrund muss
sich das auslagernde Institut über die gewerbeaufsichtsrechtliche
Zuverlässigkeit und die fachliche
Eignung des Auslagerungsunternehmens
– mithin wesentliche Bedingungen für die Ordnungsmäßigkeit
der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen
bzw. der Wertpapierdienstleistungen
und Wertpapiernebendienstleistungen
– Gewissheit verschaffen. Damit gehört es mit
zum Pflichtenkreis, dass sich das auslagernde Institut
seine erforderlichen Weisungsrechte gegenüber
dem Auslagerungsunternehmen vertraglich
sichert, § 25 a Abs. 2 KWG. Die Erfüllung dieser
Voraussetzung ist gegenüber der BAFin und der
örtlich zuständigen Landeszentralbank durch
Vorlage des betreffenden Auslagerungsvertrags
nachzuweisen, § 20 Satz 3 Nr. 1 Alt. 1 AnzV 9 .
Über den Gesetzeswortlaut des § 25 a Abs. 2
Satz 2 KWG hinaus ist der Gegenstand des Auslagerungsvertrags
nicht auf die Sicherung der
Weisungsrechte des auslagernden Instituts zu
beschränken, sondern muss Regelungen zur
Sicherstellung aller materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen
des § 25 a Abs. 2 Satz 1 KWG enthalten,
weil das Wirtschaftsverwaltungsrecht des
KWG allein die Auslagerungsunternehmen nicht
hinreichend bindet. Auch die Einbeziehung der
ausgelagerten Bereiche in die internen Kontrollverfahren
des auslagernden Instituts ist
vertraglich sicherzustellen. Insoweit hat sich
das auslagernde Institut auch die zur Wahrnehmung
seiner Kontrollfunktion notwendigen Auskunfts-,
Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte
(auch zu Datenbanken) vertraglich einräumen
zu lassen 10 . Zu einer effizienten Steuerung und
Kontrolle gehört hierbei auch die Möglichkeit,
sich zeitnah aus dem Auslagerungsvertrag zu
lösen und den ausgelagerten Bereich auf ein
anderes Unternehmen zu übertragen oder
wieder in das Institut einzugliedern.
Zielrichtung der Anforderung, dass die Prüfungs-
und Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden
jederzeit gewährleistet ist, ist in erster Linie
die vollständige vertragliche Einbeziehung des
ausgelagerten Bereichs in den von der BAFin
nach § 44 Abs. 1 KWG angeordneten Auskünften
und Prüfungen. Da die gesetzlichen Befugnisse
zur Anordnung von Auskünften und Prüfungen
auf die ausdrücklich in § 44 Abs. 2 und
Abs. 3 und § 44 b KWG genannten Unternehmen
beschränkt sind und Auslagerungsunternehmen,
die selbst keine Institute sind, nicht
Adressat der Anordnung von Sonderprüfungen
und von damit im Zusammenhang stehenden
Zwangsmaßnahmen sein können, müssen die
aufsichtlichen Befugnisse insoweit auf vertragsrechtlicher
Grundlage sichergestellt werden. Eine
Prüfung des ausgelagerten Bereichs im Rahmen
von Sonderprüfungen setzt eine Prüfung in den
Geschäftsräumen des Auslagerungsunternehmens
voraus, mit der Folge, dass das Auslagerungsunternehmen
auch verpflichtet ist, die
Betretung seiner Geschäftsräume durch die vom
BAKred mit der Vornahme von Sonderprüfungen
beauftragten Prüfer zu dulden. Duldet ein Auslagerungsunternehmen
diese Prüfungen des ausgelagerten
Bereichs nicht oder nur eingeschränkt
oder ist es nicht kooperationsbereit, so ergeben
sich hieraus berechtigte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit
im gewerbeaufsichtsrechtlichem Sinne,
was seine Eignung zur Übernahme der ausgelagerten
Bereiche generell ausschließt.
Bei Weiterverlagerungen ausgelagerter Bereiche
durch das Auslagerungsunternehmen auf dessen
Subunternehmer sieht die Verwaltungspraxis
des BAFin vor, dass neben den Voraussetzungen
für eine Erstverlagerung zusätzliche Voraussetzungen
erfüllt sind. Eine Weiterverlagerung
ist danach nur zulässig, wenn sie in Absprache
und mit ausdrücklicher Zustimmung des auslagernden
Instituts erfolgt und das Unternehmen,
auf das Funktionen weiterverlagert werden,
die Einhaltung der zwischen dem auslagernden
Institut und dem Auslagerungsunternehmen
getroffenen vertraglichen Regelungen über Weisungs­,
Kontroll­ und Prüfungsrechte gewährleistet.
Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass
das auslagernde Institut bei jeder Weiterverlagerung
Vertragspartei des Vertrags zwischen den
beiden Auslagerungsunternehmen werden oder
darauf hinwirken muss, dass dieser Vertrag als
echter Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 Abs. 1
BGB, ausgestaltet wird 11 .
IV. Zulässige Gestaltungsmöglichkeit
– Kreditfabrik
§ 25 a Abs. 2 Satz 4 fordert, dass die Auslagerung
nicht zu einer Delegation der Verantwortung
der in § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten
Personen an das Auslagerungsunternehmen