1 I. Einführung Aus dem Bereich des Mietrechtes - Dr. Reik Kalnbach

I. Einführung
Aus dem Bereich des Mietrechtes ist die Thematik der ordnungsgemäßen Abrechnung und
Geltendmachung von Betriebskosten die wohl umfangreichste und vielschichtigste, aber
auch die umstrittenste. Nach der Meinung einiger Mietrechtsautoren sowie der
Mietrechtsverbände soll angeblich jede zweite in Deutschland aufgestellte
Betriebskostenabrechnung fehlerhaft sein. Das Gesetz gibt diesbezüglich nur teilweise eine
Hilfestellung, da die Thematik der Betriebskosten im BGB lediglich in den §§ 556 und 556a
geregelt ist. Ergänzend dazu gilt die sogenannte Betriebskostenverordnung, welche lediglich
aus zwei Paragraphen besteht. Weiterhin gilt im Rahmen der Betriebskosten die Verordnung
über Heizkostenabrechnung, die sogenannte Heizkostenverordnung.
II. Die Arten der Betriebskosten
Nach § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Betriebskosten die Kosten, die dem Eigentümer durch
das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des
Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstückes laufend
entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25.
11. 2003 (BetrKV).
1. Regelung der Betriebskostenverordnung
Welche Betriebskosten auf den Mieter umgelegt werden dürfen, ist nunmehr durch die
Betriebskostenverordnung vom 25. 11. 2003 geregelt, welche am 01. 01. 2004 in Kraft
getreten ist. Sie hat die Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung (BV) ersetzt. Für
Mietverträge und Vereinbarungen, die vor dem 01. 01. 2004 geschlossen wurden, gilt noch
die Anlage 3 zu § 27 der II. BV. Die Betriebskostenverordnung kennt 17 verschiedene
Kostenarten, wobei diese in § 2 näher spezifiziert werden. Verwiesen werden darf auf den
Anhang im Skript, welche eine Übersicht der umlagefähigen Betriebskosten enthält.
Beachtenswert ist ferner, dass § 2 Nr. 17 BetrKV nur von „sonstigen Betriebskosten“ spricht,
d. h. von Kosten i. S. d. § 1 Betriebskostenverordnung, jedoch nicht von den Nummern 1 –
16 erfasst sind.
§ 1 Abs. 1 BetrKV definiert die Betriebskosten zunächst in allgemeiner Form. Für die
Ermittlung der Betriebskosten und ihres Umfangs im Einzelnen ist die Aufstellung des § 2
BetrKV zugrunde zu legen. Dieser Katalog ist bei Wohnraummietverhältnissen abschließend
und verbindlich. Demnach sind im deutschen Mietrecht insgesamt 16 Betriebskostengruppen
1

erfasst, die teilweise Untergruppen bilden, so dass annähernd alle für eine Immobilie
anfallenden Kosten umgelegt werden können. Zu beachten ist ferner, dass nach § 2 Abs. 1
Nr. 17 die Kategorie der „sonstigen Betriebskosten“ geschaffen wurde. Hierzu gehören
Betriebskosten, die im Sinne des § 1 in den Nr. 1 – 16 nicht erfasst sind. Gleichwohl handelt
es sich hier um Kosten, die durch das Eigentum am Grundstück oder durch den
bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen.
Die Parteien können darüber hinaus im Mietvertrag unter der Kategorie „sonstige
Betriebskosten“ weitere Kosten vereinbaren, die jedoch hinreichend bestimmt sein müssen.
Der bloße Verweis auf § 2 Nr. 17 BetrKV ist dabei nicht ausreichend. Sind laufende
Reinigungen erforderlich, können die Kosten der Dachrinnenreinigung auf den Mieter
umgelegt werden (BGH, Urteil vom 07.04.2004 – VIII ZR 167/03 und VIII ZR 146/03, WuM
2004, 290). Nicht umlegbar sollen dagegen die Kosten eines Concierge-Dienstes sein (BGH,
Beschluss vom 05.04.2005 – VIII ZR 78/04, NZM 2005, 452). Betriebskosten sind dabei nur
solche Kosten, die „laufend entstehen“. Diese Merkmal ist nach der BGH-Rechtsprechung
dann erfüllt, wenn die Aufwendungen regelmäßig entstehen, wobei auch ein Abstand von 4
Jahren ausreichend ist (BGH, Urteil vom 14.02.2007 – VIII ZR 123/06, InfoM 2007, 64). Trotz
mehrjähriger Perioden kommen dabei als Betriebskosten in Betracht: Auslichten von
Bäumen, Austausch von Öl- und Wasserfiltern, Überprüfen der Brandsicherungs – und
Blitzschutztechnik, Erneuern von Warmwasser- und Wärmemengenzählern,
Öltankdichtigkeitsprüfung und Öltankreinigung.
2. Warme Betriebskosten
Von den 17 eben erwähnten Kostenarten zählen drei zu den sogenannten „warmen“
Betriebskosten. Zu diesen gehören die Heizkosten und die Kosten der
Warmwasserversorgung. Genannt sind diese in den Nummern 4 der
Betriebskostenverordnung (Kosten des Betriebes der zentralen Heizungsanlage), Nummer 5
Betriebskostenverordnung (Kosten des Betriebes der zentralen
Warmwasserversorgungsanlage) sowie der Nummer 6 der Betriebskostenverordnung
(Kosten der verbundenen Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen) einschließlich
der Kosten des dazugehörigen Betriebes sowie der Kosten für Lieferung und Reinigung etc.
2

3. Kalte Betriebskosten
Die übrigen 14 Kostenarten umfassen folgende „kalte“ Betriebskosten:
- öffentliche Lasten – Grundsteuer (§ 2 Nr. 1 BetrKV)
- Kosten der Wasserversorgung (§ 2 Nr. 2 BetrKV)
- Kosten der Entwässerung (§ 2 Nr. 3 BetrKV)
- Kosten des Betriebs des Personen- oder Lastenaufzugs (§ 2 Nr. 7 BetrKV)
- Kosten der Straßenreinigung und Müllbeseitigung (§ 2 Nr. 8 BetrKV)
- Kosten der Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung (§ 2 Nr. 9 BetrKV)
- Kosten der Gartenpflege (§ 2 Nr. 10 BetrKV)
- Kosten der Schornsteinreinigung (§ 2 Nr. 12 BetrKV)
- Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Nr. 13 BetrKV)
- Kosten für den Hauswart (§ 2 Nr. 14 BetrKV)
- Kosten der Gemeinschaftsantenne/des Breitbandkabelnetzes (§ 2 Nr. 15 BetrKV)
- Kosten des Betriebes der Einrichtungen für die Wäschepflege (§ 2 Nr. 16 BetrKV).
Es wird darauf hingewiesen, dass die kalten Betriebskosten im Zweifel nach dem Anteil der
Wohnfläche umzulegen sind, während dessen die warmen Betriebskosten nach Verbrauch
oder Verursachungsbeitrag erfasst werden können.
III. Umlegung von Betriebskosten
Für die Frage der Umlagefähigkeit von Betriebskosten bedarf es immer einer Vereinbarung
zwischen den Parteien, durch welche die Lasten des Grundstückes und der Betriebskosten
ganz oder zum Teil auf den Mieter abgewälzt werden. Sie ist nunmehr in § 556 Abs. 1 BGB
zusätzlich gesetzlich festgeschrieben.
Die dem Grunde nach umlagefähigen Betriebskosten müssen zur wirksamen
Lastenübertragung auf den Mieter auch umlegbar vereinbart worden sein. Existiert eine
solche Vereinbarung nicht, so ist von einer Inklusivmiete auszugehen. In diesem Fall trägt
weiterhin der Vermieter die Betriebskosten; der Mieter muss neben seiner Miete keine
weiteren Betriebskosten zahlen. Im Regelfall gilt jedoch die Vereinbarung einer Netto-
Kaltmiete nebst der Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale, die monatlich zu
entrichten ist und über die gesondert abgerechnet wird.
3

1. Mietvertragliche Vereinbarungen
Nach § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB trägt der Vermieter die Lasten der Mietsache. Das bedeutet,
dass jede Art der Umlage von Betriebs- oder Heizkosten auf den Mieter vertraglich eindeutig
vereinbart werden muss. Fehlt eine vertragliche Vereinbarung oder ist diese unbestimmt
oder unzulässig, so enthält die vereinbarte Miete als Inklusivsmiete sämtliche
Betriebskosten. Nach § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB können Betriebskosten als Pauschale oder
als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Der in der Praxis am häufigsten vorkommende Fall
ist die Vereinbarung einer Betriebskostenvorauszahlung mit jährlicher Abrechnung. Auch in
Zeiten gestiegener Energiekosten ist die letztgenannte Variante eindeutig zu empfehlen.
2. Gesetzliche Regelungen
In Mietverträgen zwingend ist die Regelung, dass nur Betriebskosten im Sinne des § 2 der
Betriebskostenverordnung (BetrKV) auf den Mieter umgelegt werden können. Die vormals
geltende Regelung der Zweiten Berechnungsverordnung (Verordnung über
Wohnungswirtschaftliche Berechnungen) gilt mit Einführung der Betriebskostenverordnung
nicht mehr. Gleichwohl wird auf § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungverordnung
zurückgegriffen, der insoweit eine Definition der Schönheitsreparaturen enthält. Nach § 556
Abs. 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter die Betriebskosten im Sinne
der Betriebskostenverordnung trägt. Diese Regelung ist nach Abs. 4 der Norm zwingend.
Das bedeutet, dass insbesondere nicht umgelegt werden können: Instandsetzungskosten
und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BertKV), Beiträge eines Wohnungseigentümers
zur Instandhaltungsrücklage, die Verwaltervergütung nach dem WEG sowie die allgemeinen
Kosten der Verwaltung (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV). Probleme ergeben sich dann, wenn der
Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung der Hausgelder zugleich als
Betriebskostenabrechnung für den Mieter verwenden will. Dies ist schon wegen der
unterschiedlichen Umlagemaßstäbe unzulässig.
Zu beachten ist, dass diese Begrenzung nicht für gewerbliche Mietverhältnisse gilt, da die
Vorschrift des § 556 BGB kein Verweisung in § 578 BGB findet. Das bedeutet, dass auf den
gewerblichen Mieter auch Kosten umgelegt werden können, die nicht in der
Betriebskostenverordnung enthalten sind.
4

3. „Stillschweigende“ Vereinbarung
Eine in der Rechtsprechung häufig diskutierte Frage ist, in wieweit länger dauernde Übungen
hinsichtlich der Betriebskosten zu einer stillschweigenden Vertragsvereinbarung oder
Vertragsänderung führen kann. Anzunehmen ist beispielsweise der Fall, dass neu
entstehende Kosten des Kabelfernsehens vom Vermieter auf alle Mieter umgelegt werden,
obgleich in den jeweiligen Mietverträgen sich diesbezüglich keine Regelung findet.
Mit Urteil des BGH vom 07.04.2004 (VIII ZR 146/03 – InfoM 2004, 14, betreffend
Dachrinnenreinigung) stellte das höchste Zivilgericht den Satz auf, dass die jahrelange
einvernehmliche Übung der Parteien grundsätzlich zu einer stillschweigenden
Vertragsänderung führt. Mit seiner Entscheidung vom 10.10.2007 (VIII ZR 279/06 – InfoM
2008, 61) beschränkte der Senat diese Regel aber wieder ein. In dem dortigen Fall wurden
jahrelang mehr Betriebskosten in Raten umgelegt, als nach der Betriebskostenvereinbarung
zulässig.
Nach der nunmehr aktuellsten Entscheidung des BGH vom 13.02.2008 (VIII ZR 14/06 –
InfoM 2008, 159) ist für die Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung ein
Verhalten der einen Vertragspartei erforderlich, das aus der Sicht der anderen Partei einen
entsprechenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt. Dafür reicht grundsätzlich weder
die Übersendung einer vom Vertrag abweichenden Betriebskostenabrechnung noch das
jahrelange Unterlassen jeglicher Abrechnung (hier 20 Jahre) aus. Damit steht künftig fest,
dass eine jahrelange Übung (nach BGH – Rechtsprechung maximal 9 Jahre für
Wohnraummietverhältnisse; für Gewerbemietverhältnisse maximal 6 Jahre) allein nicht
ausreicht.
Hinzukommen müssen besondere Umstände, namentlich ein aktives Tun einer Partei, das
auf einen Vertragsänderungswillen hindeutet. Die Übersendung und widerspruchslose
Zahlung einer vom Vertrag abweichenden Betriebskostenabrechnung genügen nach
neuester BGH-Rechtsprechung hierfür nicht mehr. Mit anderen Worten: Der Mieter muss in
irgendeiner Weise gegenüber dem Vermieter zum Ausdruck bringen, dass er die neuen
Betriebskostenarten in Folge seiner jahrelangen Übung auch künftig akzeptiert.
4. Umlagevereinbarung und neue Betriebskosten
Die Abhängigkeit der Betriebskostenumlage vom Bestand einer wirksamen Vereinbarung
führt zu der Frage, ob und ggf. wie neu entstehende Betriebskosten in die
5

Umlagevereinbarung einbezogen werden.
a) Vorgehensweise nach der BGH-Rechtssprechung
Mit dieser Frage hat sich der BGH in zwei Entscheidungen befasst. Das Urteil des BGH vom
07. 04. 2004 (AZ: VIII ZR 167/03 = NZM 2004, 417) lag der Fall zugrunde, dass der
Vermieter einen Hauswart angestellt und die dadurch entstehenden Kosten auf die Mieter
umgelegt hatte. Dies sei – so der BGH – nach § 560 Abs. 1 BGB analog möglich, indem zum
Beginn einer neuen Abrechnungsperiode durch einseitige Erklärung des Vermieters
mitgeteilt werde, dass eine neue Betriebskostenart eingeführt sei. Der Vermieter müsse sich
jedoch nur an die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung halten. Für eine
wirksame Umlagevereinbarung reicht es aus, wenn der Mietvertrag auf die
Betriebskostenverordnung Bezug nehme. Aus dieser könne der Mieter entnehmen, dass
auch die Kosten für einen Hauswart zu den umlegbaren Betriebskosten gehören (vgl. § 2 Nr.
14 BetrKV).
Im Urteil vom 27. 09. 2006 (NZM 2006, 896) hatte der BGH die Frage zu entscheiden, ob die
Kosten einer Sach- und Haftpflichtversicherung anteilig auf den Mieter umgelegt werden
kann. Der Vermieter hatte während des bestehenden Mietverhältnisses eine solche für das
Mietobjekt abgeschlossen. In Ergänzung zur Hauswart-Entscheidung verlangt der BGH
nunmehr zusätzlich eine sogenannte Mehrbelastungsabrede. Das bedeutet, dass die
Umlage neuer Betriebskosten „jedenfalls dann“ möglich ist, wenn der Mietvertrag eine
Mehrbelastungsabrede enthält. Erforderlich ist eine solche nur, wenn die Parteien eine
Betriebskostenpauschale vereinbart haben (§ 560 Abs. 1 BGB). Ist jedoch – wie im Regelfall
– eine Betriebskostenvorauszahlung mit Abrechnungspflicht vorgesehen, so ergibt sich das
Recht zur Umlage aller im Abrechnungszeitraum entstehenden Betriebskosten unmittelbar
aus § 556 Abs. 3 BGB. Einer besonderen Umlageerklärung bedarf es daher nicht.
Besondere Probleme ergeben sich, wenn der Mietvertrag keine ausreichende
Umlagevereinbarung enthält und neue (sonstige) Betriebskosten i. S. v. § 2 Nr. 17 BetrKV
anfallen. Exemplarisch wird verwiesen auf den nachträglichen Einbau von Rauchmeldern.
Diese stellen eine sogenannte Modernisierungsmaßnahme i. S. v. § 554 Abs. 2 BGB dar, da
sie der Sicherheit der Bewohner dient. Die Einbaukosten kann der Vermieter dann nach §
559 BGB auf den Mieter umlegen.
6

) Inhalt der Mehrbelastungsabrede und Umlageverfahren
Es empfiehlt sich daher in die Mietverträge folgende Klausel aufzunehmen:
„Erhöhen sich nach Abschluss dieses Mietvertrages die Betriebskosten gemäß der
geltenden Betriebskostenverordnung, so ist der Vermieter berechtigt, durch schriftliche
Erklärung, die Grund und Berechnung enthält, die jährlich entstehende Mehrbelastung auf
die beteiligten Mieter im Verhältnis der Wohnfläche in Quadratmeter umzulegen. Die Zahlung
der Umlage hat monatlich mit der Miete im Voraus zu erfolgen.“
Die Klausel bezieht sich durch die Verweisung nur auf umlagefähige Kosten und entspricht
dem Verfahren § 560 Abs. 1, 2 BGB. Es ist jedoch zu beachten, dass nach § 560 Abs. 2
BGB die rückwirkende Geltendmachung von Kostensteigerungen nicht möglich ist. Das
Umlagerecht erfasst alle Steigerungen der Betriebskosten. Diese können sich sowohl
aufgrund der Anhebung der Grundgebühr oder Hebesätze wie auch auf den gesteigerten
Verbrauch beziehen. Es kann sich um die Neueinführung öffentlich-rechtlicher Gebühren
ebenso handeln, wie um vom Mieter neu eingeführte Kostenarten.
Die Umlage der Erhöhung erfolgt durch Erklärung in Textform gem. § 126 b BGB. Die
Zustimmung des Mieters ist dabei nicht erforderlich. Die Umlageerklärung muß jedoch von
allen Vermietern gegenüber allen Mietern abgegeben werden. Wirksam ist sie nur, wenn in
ihr der Grund für die Umlage bezeichnet und erläutert wird. Eine ordnungsgemäße
Erhöhungserklärung bewirkt nach § 560 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Mieter die Umlage mit
Beginn des auf die Erklärung folgenden übernächsten Monats schuldet. Entscheidend ist der
Zugang der Erklärung beim Mieter. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung durch den Mieter kommt
dieser ohne zusätzliche Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 BGB).
5. Wechsel der Beheizungsart/Wärmecontracting
In rechtlicher Hinsichtlich ist es grundsätzlich allein Sache des Vermieters zu entscheiden,
wie er seine Verpflichtung zur Beheizung/Lieferung von Warmwasser und Wärme erfüllt.
Enthält der Mietvertrag eine Festlegung auf die Wärmeerzeugung durch eine vom Vermieter
betriebene Anlage, stellt der Übergang zur Wärmelieferung ebenfalls eine Vertragsänderung
dar, insofern der Mieter mit weiteren Kosten belastet werden soll, die über diejenigen der
Wärmeerzeugung hinausgehen. Gibt der Mietvertrag selbst für eine Festlegung der Art der
Wärmeversorgung nichts her, so kann sich aus den Umständen ergeben, dass eine
konkludente Festlegung vorliegt.
7

Bei Abschluss eines neuen Mietvertrages sind Regelungen zulässig, mit denen der
Vermieter dem Mieter auferlegt, die anteiligen Kosten der Wärmelieferung zu tragen. Er kann
den Mieter darüber hinaus auch formularvertraglich verpflichten, Ver- bzw.
Entsorgungsleistungen durch unmittelbaren Vertrag mit dem Lieferanten in Anspruch zu
nehmen. Im laufenden Mietverhältnis ergibt sich oft die Situation, dass der Vermieter
modernisiert, indem er erstmalig eine zentrale Beheizung installiert. Er kann dann die
vollständigen vom Betreiber berechneten Kosten einschließlich der darin enthaltenen
Investitions- und Verwaltungskosten und auch den Unternehmergewinn des Lieferanten auf
die Mieter umlegen (BGH, NZM 2003,757). Die Zustimmung des Mieter ist gem. § 4 Abs. 2
HeizKV nicht erforderlich.
Die erste Fallkonstellation betrifft die Umstellung der oelbetriebenen Zentralheizung auf
Fernwärme. Wird die Wohnung über eine Zentralheizung mit Wärme versorgt, so können die
Parteien vereinbaren, dass der Mieter die Heizkosten i. S. v. § 2 Nr. 4a BetrKV zu tragen hat.
Bei Anschluss des Gebäudes an die Fernheizung entstehen dagegen Betriebskosten i. S. v.
§ 2 Nr. 4c BetrKV. Zu den Kosten der „eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme“ im
Sinne dieser Vorschrift können u. a. die Instandhaltungskosten, eine Abschreibung und der
Unternehmergewinn. In den Kosten „des Betriebs der zentralen Heizungsanlage“ i. S. v. § 2
Nr. 4a BetrKV sind diese Kosten nicht enthalten. Die Umstellung kann deshalb in einer
Erhöhung der Betriebskosten verbunden sein.
Der BGH sieht in der Umstellung lediglich ein Vertragsproblem. Der Wechsel zur
eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme setzt wegen der damit verbundenen
höheren Kosten eine entsprechende Vertragsregelung voraus. Diese muss im Vorfeld und
anlässlich der Umstellung getroffen werden (BGH, NZM 2005, 450; NZM 2008, 403). Für
eine solche Vereinbarung soll es ausreichen, wenn im Mietvertrag vereinbart ist, dass der
Mieter die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung zu tragen hat. Einen
solchen Fall umfasst die Umlagevereinbarung nach BGH-Ansicht auch die Kosten der
Zentralheizung als auch die Kosten der eigenständigen gewerblichen Lieferung von Wärme.
Der sogenannte Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gilt nur innerhalb des vertraglich vereinbarten
Wärmekonzeptes, nicht jedoch für die Umstellung.
Der zweite Fall betrifft die Umstellung der oelbetriebenen Zentralheizung auf „Nahwärme“
(sogenanntes Wärmecontracting). Wärmecontracting ist eine Form der eigenständig
gewerblichen Lieferung von Wärme i. S. v. § 2 Nr. 4c BetrKV. Die Übertragung der
Wärmeversorgung bei Dritten (den Contractor) kann zu einer Verringerung des
8

Energieverbrauches führen. Die Möglichkeit einer Betriebskostenerhöhung besteht allerdings
auch bei der Umstellung auf Nahwärme. Nach der Auffassung des BGH (NZM 2005, 450;
ZMR 2007, 768) ist das Problem der Umstellung im allgemeinen Vertragsrecht anzusiedeln.
Es gelten daher dieselben Grundsätze wie bei der Umstellung auf Fernwärme (vgl. oben).
IV. Umlageschlüssel
Stehen die Gesamtkosten der einzelnen Betriebskostenpositionen, die für ein Wohnhaus in
einer Abrechnungsperiode entstanden sind, fest, so müssen sie auf die einzelnen
Wohnungen verteilt werden. Dabei genügt nicht die bloße Angabe des zu tragenden Anteils
(z. B. 20 % oder 1/5 der Gesamtkosten). Vielmehr muss ersichtlich sein, aufgrund welcher
Kriterien der Anteil ermittelt wurde (sogenannter Umlageschlüssel). Bei den kalten
Nebenkosten spricht man vom Verteilerschlüssel, bei den warmen Nebenkosten vom
Aufteilungsmaßstab. Hierbei gibt es verschiedene Möglichkeiten:
- Wohnfläche (m²)
- umbauter Raum (m³)
- Personenzahl
- Verbrauch
- Wohneinheiten
- Miteigentumsanteile.
1. Auswahl des richtigen Umlageschlüssels
Haben die Mietvertragsparteien nichts anderes vereinbart, so sind die Nebenkosten
grundsätzlich nach der Wohnfläche umzulegen (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB). Liegt
demgegenüber eine anderweitige mietvertragliche Vereinbarung vor, so gilt der dort
enthaltene Verteilerschlüssel.
Wird aufgrund einer Vereinbarung oder gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB nach Wohnfläche
abgerechnet, so ist die tatsächlich vorhandene und nicht die hiervon ggf. abweichende
mietvertragliche Wohnungsgröße zugrunde zu legen. Es ist zu beachten, dass eine
Wohnflächenabweichung von unter 10 % dabei unbeachtlich ist.
Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch bzw. einer erfassten Verursachung
abhängen, muss der Vermieter - auch bei mietvertraglicher Vereinbarung - so umlegen, dass
dem jeweiligen Verbrauch bzw. der jeweiligen Verursachung Rechnung getragen wird.
9

Erfasst wird der Verbrauch bzw. die Verursachung durch entsprechende Zwischenzähler
oder Messeinrichtungen. Das vor dem 01. 09. 2001 bestehende Recht des Vermieters, den
Umlagemaßstab einseitig „nach billigem Ermessen“ festzulegen, besteht seit der
Mietrechtsreform nicht mehr. Fehlt eine Vereinbarung, so gilt der gesetzliche
Verteilungsschlüssel nach dem Wortlaut des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB, d. h. maßgeblich ist
hier die Wohnfläche.
Bei den warmen Nebenkosten (Heiz- und Warmwasserkosten) ist der Aufteilungsmaßstab
nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung gesetzlich vorgeschrieben. Die Kosten
teilen sich in einen verbrauchsabhängigen und in einen verbrauchsunabhängigen Teil. Nach
Verbrauch sind mindestens 50 %, höchstens 70 % der Gesamtkosten abzurechnen (§ 7 Abs.
1 Satz 1 bzw. § 8 Abs. 1 HeizkV). Die verbleibenden 30 bzw. 50 % werden nach anderen
Maßstäben (z. B. Wohnungsgröße) umgelegt. Abweichend von den Vorschriften der HeizkV
können alle Mieter und der Mieter auch einen höheren Verbrauchsanteil vereinbaren. Bei
Gebäuden mit erhöhtem Grundwärmebedarf – etwa Altbauten – widerspricht ein
Aufteilungsmaßstab mit einem Verbrauchsanteil über 50 % der Billigkeit.
2. Veränderung des Umlageschlüssels
Die Veränderung des Umlageschlüssels kann einmal in der Änderung des
Verteilerschlüssels als auch in der Änderung des Aufteilungsmaßstabes geschehen.
a) Änderung des Verteilungsschlüssels
Der Verteilungsschlüssel kann vom Mieter nicht einseitig abgeändert werden. Dies gilt auch
dann, wenn er vom Vermieter vor dem 01. 09. 2001 (Inkrafttreten des neuen Mietrechtes)
einseitig festgelegt wurde. Eine Abänderung dieses Verteilerschlüssels ist nur
einvernehmlich durch Vereinbarung zwischen den Parteien möglich. Eine Vereinbarung
kommt nicht bereits dann zustande, wenn der Vermieter den Verteilerschlüssel einseitig
festsetzt und die Mieter nicht dagegen protestieren.
Nur ausnahmsweise kann die Veränderung dieses Schlüssels einseitig durch den Vermieter
erfolgen: Ist der Verbrauch/die Verursachung erfassbar und haben die Mietparteien einen
Verteilungsmaßstab gewählt, welcher der Verursachung nicht hinreichend Rechnung trägt,
so kann der Vermieter den Umlageschlüssel zur Durchsetzung einer an den Verbrauch/die
Verursachung gekoppelte Abrechnung einseitig festlegen (§ 556a Abs. 2 Satz 2 BGB). Der
durch die Änderung neu festgelegte Maßstab muss dem tatsächlichen Verbrauch/der
10

Verursachung besser Rechnung tragen als der vorherige. Eine Kombination verschiedener
Maßstäbe ist möglich.
Die Erklärung muss in Textform erfolgen und erkennen lassen, woraus der unterschiedliche
Verbrauch/die unterschiedliche Verursachung berechnet wird (Messeinrichtung). Die
Abänderung kann des weiteren nur vor Beginn eines neuen Abrechnungszeitraumes für die
Zukunft abgegeben werden. Die Erklärung muss den Mietern dementsprechend rechtzeitig
zugehen, d. h. spätestens am letzten Werktag des Vorjahres. Ein Aushang reicht nicht aus.
Besser ist es daher, die Abänderung zusammen mit einer Betriebskostenabrechnung
vorzunehmen und dort deutlich einen Hinweis zu platzieren. In diesem Fall ist darauf zu
achten, dass sich die Änderung erst auf die nächste und nicht auf die bereits laufende
Abrechnungsperiode beziehen kann.
Der Mieter kann abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen oder in Ermangelung
dieser von der gesetzlichen Vorschrift des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht verlangen, dass
der Betriebskostenabrechnung ein bestimmter Abrechnungsmaßstab zugrunde gelegt wird.
Dies kann er selbst dann nicht, wenn der zur Anwendung kommende Verteilungsschlüssel
zu Ungerechtigkeiten führt. Wenn beispielsweise die Kommune ihre Müllgebühren nach der
Wohnungsbelegung (Personenzahl) erhebt, so muss der Vermieter seinen Verteilerschlüssel
„Wohnfläche“ nicht ändern. Nur bei Vorliegen von groben Unbilligkeiten haben einige
Gerichte dem Mieter einen Anspruch auf Abänderung des Verteilungsschlüssel
zugestanden.
Eine solche „grobe Unbilligkeit“ soll erst dann vorliegen, wenn die betroffenen Mieter durch
einen gerechten Verteilerschlüssel mehr als 50 % anteilige Betriebskosten sparen würden.
Nach der Entscheidung des BGH (Urteil vom 12. 03. 2008 – VIII ZR 188/07 = InfoM 2008,
215) ist beispielsweise eine Verteilung nach Fläche nicht dann bereits „krass unbillig“, wenn
die Verteilung nach Wohnfläche bei einer Kostenart (hier: Wasserkosten) deutlich höher ist
als eine Verteilung nach gemessenem Verbrauch. Im zu entscheidenden Fall waren hier die
Kosten zweieinhalb Mal höher als bei einer Verteilung nach gemessenem Verbrauch.
Umgekehrt hat der Vermieter keinen Anspruch auf Änderung des Verteilerschlüssels bei
Leerstand (BGH, Urteil vom 31. 05. 2006 – VIII ZR 159/05 = InfoM 2006, 228).
b) Änderung des Aufteilungsmaßstabes
Grundsätzlich bestimmt der Vermieter den Aufteilungsmaßstab (vgl. § 6 Abs. 1 HeizKV). Ist
der Maßstab festgelegt, kann er nur unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 HeizKV
11

einseitig durch den Vermieter abgeändert werden. Möglich ist dies nur in folgenden drei
Fällen:
- bei Einführung einer Vorerfassung nach Nutzergruppen (z. B. getrennter Erfassung
des Verbrauches von Geschäfts- und Wohnräumen),
- nach der Durchführung von Baumaßnahmen, die zu einer nachhaltigen
Energieeinsparung führen (z. B. Wärmedämmung).
- aus anderen sachlichen Gründen nach deren erstmaliger Bestimmung.
Der Fallvariante 2 wird unter Beachtung der neuen Energieeinsparverordnung wohl erheblich
an Bedeutung gewinnen. Wichtig ist, dass die Festlegung Änderung des Umlagemaßstabes
nur mit Wirkung für die Zukunft zu Beginn einer neuen Abrechnungsperiode möglich ist (§ 6
Abs. 4 Satz 3 HeizKV).
Die auf leerstehende Räume entfallenden Kosten (egal ob verbrauchsunabhängig oder
verbrauchsabhängig) hat der Vermieter grundsätzlich zu tragen. Die anfallenden Kosten
können dementsprechend nicht nur auf die vermieteten Einheiten umgelegt werden (BGH,
Urteil vom 31. 05. 2006 – VIII ZR 159/05, NZM 2006, 655). Bei gemischt genutzten
Gebäuden (Gewerberäumen mit Wohneinheiten) ist ein Vorwegabzug der auf die
Gewerberäume entfallenden Kosten erforderlich, wenn anderenfalls eine ins Gewicht
fallende Mehrbelastung der Wohnungseigentümer eintreten würde (BGH, Urteil vom 08. 03.
2006 – VIII ZR 78/05, WUM 2006, 200).
V. Abrechnung von Betriebskosten
Nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB ist über die Vorauszahlung von Betriebskosten jährlich
abzurechnen. Von der jährlichen Abrechnung darf nach § 556 Abs. 4 BGB nicht zum
Nachteil des Mieters abgewichen werden. Das bedeutet, dass eine längere als die jährliche
Abrechnungsperiode nicht zulässig ist.
1. Die Vorgabe der Rechtssprechung – Inhalt und Form der Abrechnung
Gemäß der grundlegenden Entscheidung des BGH (GE 1982, 135) bestehen 4 inhaltliche
Mindestanforderungen an die Betriebskostenabrechnungen. Diese sind:
(1) die Zusammenstellung der Gesamtkosten,
(2) die Mitteilung und Erläuterung des Verteilungsschlüssels,
(3) die Berechnung des jeweiligen Anteils des Mieters und
(4) der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters.
12

In der Praxis ist immer wieder zu erleben, dass selbst diese 4 Mindestanforderungen nicht in
jeder Betriebskostenabrechnung auffindbar sind. Es empfiehlt sich daher zur Vermeidung
von Fehlern – die letztlich auch finanzielle Auswirkungen haben – die Abrechnung von
Betriebskosten einer professionellen Verwaltungsfirma bzw. einem Heizkostendienstleister
zu überlassen.
Bei der Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten kommt zu den vorgenannten Punkten
noch die Aufstellung der Gesamtkosten in Heiz- und Warmwasserkosten hinzu. Insgesamt
muss die Betriebskostenabrechnung aus sich heraus verständlich sein und zwar auch für
einen juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Durchschnittsmieter (AG
Dortmund, WuM 2004, 148). Entscheidend ist ferner, dass sich die Abrechnungs- und
Verbrauchszeiträume decken müssen. Bei Überschneidungen muss eine Kostenabgrenzung
und zeitanteilige Berechnung erfolgen. Auffällige Unterschiede zu den
Vorjahresabrechnungen sind durch den Vermieter zu erläutern (BGH, Urteil von 28.05.2008
– VIII ZR 261/07, InfoM 2008, 261). Ein unverständlicher Verteilungsschlüssels ist ein
formeller Mangel der Betriebskostenabrechnung. Betrifft der Fehler alle Kostenarten, ist die
gesamte Abrechnung unwirksam (BGH, Urteil vom 09.04.2008 – VIII ZR 84/07, InfoM 2008,
212). Der Vermieter darf dabei grundsätzlich frei wählen, ob er die zu einer
Abrechnungsperiode gehörenden Betriebskosten nach dem Abschlussprinzip (Kostenanfall
im Zeitraum) oder nach dem Leistungsprinzip (Kostenanfall für den Zeitraum) erfasst (BGH,
Urteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 49/07, InfoM 2008, 107).
Immer wieder ist in der Praxis die angebliche Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes
durch den Vermieter ein Streitpunkt. Nach der Entscheidung des BGH (Urteil vom
28.11.2007 – VIII ZR 243/06, InfoM 2008, 2) muss der Mieter auch solche Betriebskosten
tragen, die der Vermieter unter Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes eingekauft hat,
wenn der Einkauf zu einer Zeit erfolgte, in der noch kein Mietverhältnis bestand. Der Mieter
hat dann keinen Anspruch auf Freihaltung von den überhöhten Kosten. Der Mieter hat
ebenfalls keinen Anspruch auf Modernisierung gegen den Vermieter aus dem Gebot der
Wirtschaftlichkeit, wenn beispielsweise eine veraltete Heizungsanlage erneuert werden
müsste (BGH; Urteil vom 30.10.2007 – VIII ZR 261/06, InfoM 2008, 11).
Reklamiert der Mieter einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, muss er zunächst
konkret vortragen, dass in der jeweiligen Abrechnungsperiode ein anderer Anbieter die
fragliche Leistung preiswerter geliefert hätte. Erst dann ist es Sache des Vermieters
darzulegen und zu beweisen, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt hat. Besteht
eine bestimmte Leistungsbeziehung schon bei Wohnungsbezug (beispielsweise
13

Wärmecontracting), kommt es nicht darauf an, ob eine andere Versorgungsart preiswerter
gewesen wäre (BGH, Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 78/06, InfoM 2007, 236).
Der Vermieter ist nur dann zur Abrechnung nach Verbrauch verpflichtet, wenn er es
vereinbart hat oder wenn alle Wohnungen mit Messgeräten (hier: Wasserzählern)
ausgestattet sind (BGH; Urteil vom 12.03.2008 – VIII ZR 188/07, InfoM 2008, 214). Wenn
eine verbrauchsabhängige Abrechnung objektiv unmöglich ist, hat der Vermieter die Heiz-
und Warmwasserkosten ausschließlich nach Flächenanteilen abzurechnen. Dabei darf der
Mieter jedoch eine Kürzung von 15 % nach § 12 Heizkostenverordnung verlangen.
Außerdem kann er bei entsprechendem Schadensnachweis eine über 15 % hinausgehende
Kürzung verlangen (BGH, Urteil von 31.10.2007 – VIII ZR 261/06, InfoM 2008, 8).
Abschließend kann der Vermieter die Betriebskostenvorauszahlung auch dann wirksam
erhöhen, wenn die zugrundeliegende Betriebskostenabrechnung inhaltliche Mängel aufweist
(BGH, Urteil vom 28.11.2007 – VIII ZR 145/07, InfoM 2008, 64). Nach der Entscheidung des
BGH ist eine Betriebskostenerhöhung nach § 560 Abs. 4 BGB unabhängig von der
Betriebskostenabrechnung wirksam. Das bedeutet, dass dem Mieter nur angeraten werden
kann, unter Vorbehalt zu zahlen und parallel hierzu die Betriebskostenabrechnung sowie die
Angemessenheit der erhöhten Vorauszahlungen zu überprüfen (BGH, Urteil vom 25.10.2006
– VIII ZR 102/06, InfoM 2007, 10). Der letztgenannte Fall ist besonders pikant, da der
Mieterverein hier einen Mieter falsch beraten hat und gegenüber dem Mieter regresspflichtig
geworden ist.
2. Abrechnungszeitraum
Der Abrechnungszeitraum beträgt nach § 556 Abs. 3 S. 1 BGB bei Wohnraum ein Jahr.
Hierbei handelt es sich um eine Höchstzeitraum mit der Folge, dass die Abrechnung über
einen längeren Zeitraum nicht ordnungsgemäß ist und keine Zahlungspflicht des Mieters
auslöst (LG Düsseldorf, ZMR 1989,167). Längere Abrechnungszeiträume bergen für den
Mieter die Gefahr, dass die Abrechnung unübersichtlich werden und dass sie ohnehin dem
Mieter die Plausibilitätskontrolle erschweren. Die Parteien sind jedoch gehindert, kürzere
Abrechnungsintervalle zu vereinbaren, etwa für einen Rumpfzeitraum z. B. für die Zeit nach
Einzug des Mieters bis zum Ende des Kalenderjahres. Diese Vereinbarung kann nur
individual-vertraglich erfolgen.
14

3. Kostenzuordnung zum jeweiligen Zeitraum
Problematisch ist häufig die Zuordnung einzelner Kostenpositionen zu den jeweiligen
Abrechnungsperioden. Trifft beispielsweise etwa im Jahr 2008 eine Rechnung für das Jahr
2007 ein, so stellt sich die Frage, in welchem Abrechnungszeitraum – 2007 oder 2008 –
diese Kostenposition zuzuordnen ist. Hier ist grundsätzlich nach dem „Leistungsprinzip“ zu
verfahren. Danach richtet sich die Zuordnung zur jeweiligen Abrechnungsperiode nach dem
Zeitpunkt, in dem die berechnete Leistung erbracht worden ist und nicht danach, wann der
Vermieter sie abgerechnet oder gar bezahlt hat („sogenanntes Abflussprinzip“). Die
Abrechnung nach dem „Abflussprinzip“ kann aber mietvertraglich vereinbart werden. Nach
der oben genannten Entscheidung des BGH vom 20.02.2008 kann der Vermieter jedoch frei
wählen, ob er die zu einer Abrechnungsperiode die Betriebskosten nach dem Abflussprinzip
oder nach dem Leistungsprinzip erfasst. Oftmals wird dies aus Praktikabilitätsgründen nicht
anders zu bewerkstelligen sein.
Nach einer aktuellen Entscheidung des BGH (Urteil vom 30.04.2008 - VIII ZR 240/07, InfoM
2008,366) ist eine Betriebskostenabrechnung nicht formelle unwirksam, wenn auch solche
Kostenarten einbezieht, die nicht in dem Abrechnungszeitraum für die übrigen Kostenarten
entstanden sind, sondern in einem abweichenden Erfassungszeitraum. Im entsprechenden
Fall wurde die Abrechnung für das Jahr 2003 erstellt, die auch die Heizungs- und
Warmwasserkosten enthielt. Die Ablesefirma hat jedoch den Zeitraum 01.08.2002 bis
31.07.2003 ermittelt. Das Gericht stellt fest, dass auch eine Abrechnung nach dem
Abflussprinzip zulässig ist. Eine gewisse Abweichung des vom Vermieter gewählten
Abrechnungszeitraumes einerseits, vom Abrechnungsturnus der Versorgungsunternehmen
anderseits sind kaum zu vermeiden. Der Vermieter hat in der Regel keinen Einfluss auf die
Erfassungszeiträume. Ebenso ist er nicht verpflichtet, die Verbrauchsabrechnungen durch
Schätzungen oder durch zusätzliche Messgeräte auf das Kalenderjahr umzurechnen. Ein
solcher Aufwand ist dem Vermieter nicht zumutbar und wird vom schutzwürdigen Interesse
des Mieters nicht gefordert. Eine Pflicht zur getrennten Heizkostenabrechnung ergibt sich
daher nicht.
4. Abrechnungs- und Ausschlussfrist
Die für den Vermieter wichtigste Norm ist in dem Zusammenhang § 556 Abs. 3 S. 2 BGB,
nachdem dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des
Abrechnungszeitraumes die Abrechnung mitzuteilen ist. Man sagt daher, dass der Vermieter
spätestens innerhalb eines Jahres abrechnen muß.
15

a) Grundsätzliches
Gemäß den Vorgaben der Rechtssprechung unterscheidet man bei der Abrechnung
zwischen formellen und materiellen (inhaltlichen) Anforderungen. Eine Abrechnung genügt
nur den formellen Anforderungen, wenn sie für einen „durchschnittlich gebildeten, juristisch
und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter“ gedanklich und rechnerisch
nachvollziehbar ist. Sind die vier oben genannten Grundangaben nicht gewahrt, so ist die
Abrechnung nicht nachvollziehbar und damit formell ordnungswidrig (BGH, NZM 2005,13;
NZM 2008,477). Auf die Richtigkeit des Zahlenwertes kommt es dagegen nicht an.
b) Formelle Fehler
Der Vermieter hat insoweit die genannten Kriterien zu beachten und zunächst die äußere
Form der Betriebskotenabrechnung zu wahren. Zu den formellen Fehlern zählen: Wenn die
Art der Kostenteilung zwischen Vor- und Nachmieter bei einem Mieterwechsel nicht
nachvollziehbar ist; wenn in der Abrechnung zugunsten des Mieters Vorauszahlungen
berücksichtigt sind, die der Mieter in Wirklichkeit nicht bezahlt hat; strukturelle Fehler, wie
z. B. fehlerhafte Aufschlüsselung der Betriebskosten in einzelne Betriebskostenarten;
fehlende Abzüge, z. B. in den Hausmannskosten; wenn sich aus der Abrechnung nicht
ergibt, ob und in welcher Höhe nicht die umlagefähigen Kosten herausgerechnet wurden;
durchgängig fehlende Erläuterungen.
Umfasst der formelle Mangel sämtliche Betriebskostenpositionen, so ist die Abrechnung
insgesamt unwirksam. Hiervon ist beispielsweise auszugehen, wenn der Verteilerschlüssel
nicht ausreichend erläutert wird (BHG, NZM 2008,477). Betrifft der Mangel dagegen nur
einzelne Betriebskostenpositionen und können diese unschwer ausgerechnet werden, so
bleibt die übrige Abrechnung wirksam. In beiden Fällen kann der Vermieter die Abrechnung
jedoch nachbessern.
c) Materielle Fehler
Ein materieller Fehler liegt vor: Bei einer erkennbaren Überschreitung des
Abrechnungszeitraumes oder wenn die Betriebskostenabrechnung Positionen enthält, die
nach dem Mietvertrag nicht umlagefähig sind (OLG Düsseldorf, WuM 2006,381). Die
Richtigkeit des Umlageschlüssels zählt zu den materiellen Fehlern. Ist der Umlagemaßstab
fehlerhaft, so kann der Mieter zwar das Abrechnungsergebnis nicht selbst berechnen; er
16

kann aber eine Neuberechnung auf der Grundlage des vertraglich vereinbarten Maßstabes
verlangen.
Diese Vorgehensweise ist jedoch nicht folgenlos: Führt die verbesserte (inhaltlich
zutreffende) Abrechnung zu einem höheren Nachzahlungsanspruch, so kann der Vermieter
nur die ursprüngliche Nachforderung geltend machen, wenn die verbesserte Abrechnung
dem Mieter erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist zugeht.
d) Abrechnungsergänzung durch mündliche Erläuterung ?
Nach dem Wortlaut der Regelung ist die Abrechnung dem Mieter „mitzuteilen“. Mündliche
Anrechnungen kommen in der Praxis wohl kaum vor. Im Allgemeinen gilt, dass unter einer
„Abrechnung“ im Sinne von § 556 Abs. 3 BGB oder in einer „Rechnung“ im Sinne von § 259
Abs. 1 BGB ein prüffähiges Rechenwerk zu verstehen ist. Hierfür reicht es aus, wenn die
Rechnung schriftlich fixiert ist. Die Berücksichtigung mündlicher Erläuterungen wird hierdurch
nicht ausgeschlossen. Jedoch wird aus dem Zweck der Abrechnung zu folgern sein, dass
sich die mündliche Erläuterung auf Lückenfüllung beschränkt.
5. Einwendungen des Mieters
Der Mieter ist demgegenüber nicht völlig rechtlos gestellt, er muß sich für die von ihm
vorgebrachten Einwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten bewegen.
a) Einwendungsfrist
Nach § 556 Abs. 3 S. 5 BGB hat der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung dem
Mieter spätestens bis zum Ablauf von 12 Monaten nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen.
Die Frist zur Geltendmachung von Einwendungen beginnt mit dem Zugang der Abrechnung.
Die Frist endet mit dem Ablauf des 12. Monats, der auf den Zugang folgt. Das bedeutet, dass
der Mieter innerhalb eines Jahres nach Zugang der Abrechnung gegen diese monieren muß.
Diese Monierung muß dem Vermieter innerhalb der Frist zugehen. Nach Ablauf der Frist
kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, er hätte die
verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 S. 6 BGB). Für die Einwendung
selbst ist keine besondere Form vorgeschrieben, so dass diese auch mündlich vorgebracht
werden kann. Hier stellt sich jedoch die Frage der Beweisbarkeit.
17

) Inhalt der Einwendungen
Die Einwendungsfrist hält der Mieter nur ein, wenn er sich nicht auf allgemeine Bedenken
beschränkt. Um den Sinn des Einwendungsausschlusses zu erhalten, ist zu verlangen, dass
er bis zum Fristablauf konkrete Beanstandungen anbringt. Ggf. hat er zu deren Vorbereitung
Einsicht in die Abrechnungsunterlagen zu nehmen. Es liegen keine substantiellen
Einwendungen des Mieters gegen den Anspruch des Vermieters auf Nachzahlung der
Nebenkosten vor, wenn der Mieter behauptet, er habe allgemein keine Kenntnis von den der
Nebenkostenabrechnung zugrunde liegenden Belegen, weil er nie seinen Anspruch auf
Einsicht der Belege ausgeübt hat. Ebenso können die Verbrauchseinheiten nicht pauschal
bestritten werden, wenn es an einer Einsichtnahme fehlt und daher ein substantiiertes
Bestreiten nicht möglich ist. Auch der Hinweis, dass die Kosten in der Vergangenheit
niedriger waren, reicht ohne Einsichtnahme in die entsprechenden Belege für ein
substantiiertes Bestreiten nicht aus (AG Oldenburg, Urteil vom 19. 12. 2007 – E 4 C 4229/07
= ZMR 2008, 467). Gleiche Erwägungen gelten für Einwendungen des Mieters gegen die
isolierte Heizkostenabrechnung. Auch hier müssen nach ganz herrschender Meinung
konkrete Beanstandungen vorgebracht werden; der Mieter darf sich nicht auf allgemeine
Bedenken beschränken (LG Bochum, Urteil vom 08. 04. 2005 – 10 S 76/04 = ZMR 2005,
863; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 556, Rn. 501).
Daher ist der „Standartsatz“, dass gegen die Betriebskostenabrechnung Widerspruch
eingelegt werde, unzureichend, dass die Einwendungen hier nicht substantiiert werden. Der
Mieter muss also konkret vortragen, welche Kostengruppe überhöht angesetzt ist, welchen
Umlageschlüssel er nicht versteht, inwieweit Vorauszahlungsbeträge zu niedrig angesetzt
wurden usw. Der Vermieter sollte bei Eingang eines „Widerspruches“ dem Mieter unter
Fristsetzung Gelegenheit geben, die Belege einzusehen, wobei 4 Wochen durchaus
ausreichend sind. Macht der Mieter davon keinen Gebrauch und erläutert er seine
Einwendungen nicht in konkreter Form, sind diese als lediglich pauschale Einwendungen zu
behandeln.
c) Auswirkungen der Einwendungen auf die Zahlungspflicht
Mit Zugang einer formell ordnungsgemäßen, nachvollziehbaren und damit prüfbaren
Abrechnung beim Mieter entsteht der Nachzahlungsanspruch des Mieters, der damit fällig ist
(BGH, WuM 1991, 150). Die Fälligkeit ist damit nicht schon mit dem Ende der
Abrechnungsperiode gegeben, sondern erst mit Zugang der Abrechnung. In dieser Hinsicht
ergibt sich hier die sofortige Fälligkeit nach § 271 BGB.
18

Nach der mietrechtlichen Rechtssprechung und Literatur ist die Forderung erst nach Ablauf
eines angemessenen Zeitraumes durchsetzbar, indem der Mieter die Abrechnung auf ihre
Schlüssigkeit überprüfen und ggf. von seinen weiteren Rechten Gebrauch machen kann
(OLG Düsseldorf, ZMR 2000,453). Der Grund liegt in der Natur der Forderung. Während
eine Kaufpreisforderung allein an das Entstehen der Schuld anknüpft, muß die
Betriebskostenabrechnung nach formellen Kriterien inhaltlich nachprüfbar sein.
Auf die Dauer der Prüffrist stehen mehrere Anknüpfungspunkte zur Verfügung. Hier
entgeben sich Zeitspannen von 2 Wochen bis zu 3 Monaten. Nach juristischer Ansicht sollte
die Prüffrist nicht länger als 30 Kalendertage dauern. Begründet wird dies mit der
Anwendung des § 286 Abs. 3 BGB. Nach dieser Norm kommt der Schuldner „spätestens“ in
Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit leistet. Spätestens dann ist die
Rechnung zur Zahlung fällig und der Mieter kommt bei Nichtzahlung des
Nachforderungsbetrages in Verzug. Die dagegen erhobenen Einwendungen blockieren die
Zahlungsfrist nicht. Sofern er diese Einwendungen aufrechterhalten will, muß er mit dem
Vermieter im Rahmen eines Beleg-Einsicht-Termines eine Klärung herbeiführen oder im
Falle der Klage des Vermieters seine Einwendungen im Prozess vortragen.
Dem gegenüber ist ein Guthabensbetrag zugunsten des Mieters aufgrund überzahlter
Vorauszahlungen mit Übersendung der Abrechnung sogleich fällig und zahlbar. Bestehen
dagegen Mietrückstände, kann der Vermieter mit dem Rückforderungsanspruch des Mieters
die Aufrechnung erklären (LG Berlin, NZM 1999,414).
d) Zahlung unter Vorbehalt
Zur Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung hat der BGH ausgeführt, dass ein „grundlos“
ausgesprochener Vorbehalt dazu führt, dass die Zahlung keine Erfüllungswirkung hat (BGH;
NZM 2008,121). Eine solche Leistung darf der Gläubiger zurückweisen (BGH, NJW
1983,1111). Nimmt er sie dagegen an, so kann darin das Einverständnis des Gläubigers mit
dem Vorbehalt zu sehen sein. In diesem Fall anerkennt der Gläubiger, dass
Rückforderungsrecht des Schuldners/Mieters bei Durchgreifen der Einwendungen.
6. Belegeinsicht des Mieters
Für die Ordnungsgemäßheit der Betriebskostenabrechnung ist das Beifügen von
Rechnungen nicht erforderlich. Auch die Fälligkeit der Abrechnung wird davon nicht berührt.
19

Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH (Urteil vom 08.03.2006 – VIII ZR 78/05,
WuM 2006, 200) kann der Mieter die Überlassung von Fotokopien der Belege gegen
Erstattung der Kosten verlangen, wenn der Mieter nicht am Ort des Sitzes der
Hausverwaltung bzw. des Vermieters wohnt. Zugleich muss es ihm unzumutbar sein, die
Originalbelege am Ort der Verwaltung einzusehen.
Eine zumutbare Einsichtnahme in die Unterlagen muss dem Mieter jedoch durch den
Vermieter angeboten werden (BGH, Urteil vom 13. 09. 2006 – VIII ZR 105/06, WuM 2000,
6616). Erhält der Mieter Kopien der Belege zugesandt, so hat er die Kosten für die Kopien zu
erstatten. Nach derzeitiger Rechtsprechung variieren die Kopiekosten pro Seite zwischen
0,10 – 0,50 €, wobei sich in etwa ein Mittelwert von 0,30 € pro Kopie herausgebildet hat.
Üblich ist es, dem Mieter eine Prüffrist von drei bis vier Wochen einzuräumen und erst dann
von Fälligkeit einer Nachzahlungsforderung auszugehen. Nach der BGH-Rechtsprechung
tritt die Fälligkeit jedoch bereits mit Erteilung der Abrechnung ein. Nach § 286 Abs. 3 BGB
tritt 30 Tage nach Fälligkeit der Abrechnung Verzug ein. Der Vermieter wäre dann berechtigt,
die erhöhten Verzugszinsen (5 %-Punkte über derzeitigem Basiszinssatz) geltend zu
machen.
VI. Wechsel der Vertragsparteien
Besondere Probleme ergeben sich, wenn Mieter oder Vermieter während des
Abrechnungszeitraumes wechseln. Dazu gelten die nachfolgenden Grundsätze:
1. Vermieterwechsel
Zu besonderen Konstellationen kann es führen, wenn ein Wechsel der Vertragsparteien –
insbesondere auf Vermieterseite – ansteht. Neben dem rechtsgeschäftlichen
Eigentümerwechsel (Grundstückskaufvertrag) bestehen hier noch die Optionen des
Erwerbes in der Zwangsversteigerung als auch die Möglichkeiten, dass anstelle des
Vermieters nunmehr der Zwangsverwalter oder ein Insolvenzverwalter auf Seiten des
ehemaligen Vermieters in den Mietvertrag eintritt.
a) Rechtsgeschäftlicher Eigentümerwechsel
Nach § 566 BGB gilt der Grundsatz „Kauf bricht Miete nicht“. Dementsprechend verbleiben
alle vor dem Eigentumswechsel entstandenen und fällig gewordenen Rechte beim
Veräußerer und bisherigen Vermieter (BGH, NJM 2007, 441).
20

Nach der Rechtssprechung des BGH (NZM 2001, 158) geltend dabei folgende Grundsätze:
Ist der Abrechungszeitraum zum Zeitpunkt des Eigentumsüberganges bereits
abgeschlossen, so muss der Veräußerer über diese Betriebskosten abrechnen.
Nachzahlungsansprüche stehen dem Veräußerer zu. Für ein Guthaben des Mieters muss
der Veräußerer ebenfalls einstehen. Auf die Fälligkeit des Abrechnungsanspruches kommt
es nicht an.
Der Veräußerer ist gegenüber dem Mieter nicht berechtigt, eine auf den Eigentumsübergang
bezogenen Zwischenabrechnung zu erstellen. Das bedeutet, dass der Mieter insgesamt nur
eine Abrechnung erhält. Der Mieter hat folglich auch nur insoweit einen Anspruch auf
Abrechnung über die Betriebskosten und die geleisteten Vorauszahlungen und kann darauf
das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gegenüber dem Mietanspruch gründen.
Ist der Abrechnungszeitraum zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs noch nicht
abgeschlossen, so ist der Erwerber als neuer Vermieter verpflichtet, über die gesamte
laufende Abrechnungsperiode abzurechnen (BGH, WuM 2004,94). Dies betrifft auch die
Vorauszahlungen, die noch an den alten Vermieter geleistet werden. Im Verhältnis zum
Mieter stehen die Nachzahlungsansprüche dem Erwerber zu. Für ein Guthaben des Mieters
muss der Erwerber einstehen. Dementsprechend hat der Erwerber einen Anspruch
gegenüber dem Veräußerer auf Mitwirkung der Erstellung der Abrechnung. Wenn der
Erwerber (neuer Vermieter) nicht sämtliche Abrechnungsunterlagen vom Veräußerer
erhalten hat, so ist dies seine Sache. Er muss darauf im Rahmen der
Kaufvertragsverhandlungen achten und evtl. Abzüge vom Kaufpreis realisieren.
Besonderheiten ergeben sich ferner, wenn der Mieter die Auszahlung eines
Guthabensbetrages vom Erwerber verlangt, der sich jedoch aus der Abrechnung des
Alteigentümers im Jahr nach den Erwerb für das vorletzte Jahr nach dem Eigentumserwerb
ergab
Beispiel:
M. ist seit 2005 Mieter einer Wohnung des E., die K. mit Wirkung vom 01. 01. 2007 an
erwarb. Im Oktober 2007 erteilt der Verwalter dem M. eine Abrechnung für das Jahr 2005,
aus der sich ein Guthaben des M. ergab.
Der BGH (NZM 2004, 188) hielt hier einen Anspruch gegen den neuen Eigentümer
(Erwerber) für nicht berechtigt. Der Mieter müsse daher den Veräußerer verklagen.
21

Begründet wird dies damit, dass der Erstattungsanspruch nicht erst mit der Erteilung der
Betriebskostenabrechnung fällig geworden sei. Der frühere Eigentümer ist jedoch zur
Abrechnung über den Zeitraum vor der beim Eigentumsübergang laufenden Periode
verpflichtet und auch zur Eintreibung etwaiger Nachzahlungen berechtigt.
Abrechnungspflicht und Nachzahlungs- bzw. Erstattungspflichten dürfen nicht
auseinanderfallen. Zudem habe der Erwerber auch die Vorauszahlungen nicht erhalten und
könne dem entsprechenden Nachzahlungsanspruch deswegen nicht geltend machen.
Anspruchsparteien bleiben hier also der Mieter und der Alteigentümer. Diese
Rechtsprechung ist im übrigen auch für das Gewerberaummietrecht bestätigt worden (BGH,
NZM 2005, 17).
Eine weitere Konstellation ergibt sich, wenn im Zeitpunkt des Eigentumswechsels ein
wirksames Mietverhältnis nicht mehr besteht.
Beispiel:
Der Eigentümer E. kündigt seinem Mieter M. wirksam zum 31. 03. M. zieht aber nicht aus. E.
veräußert die Wohnung zum 01. 07. an K. M. zieht dann erst zum 31. 10. aus und verlangt
nach Ablauf des Kalenderjahres (zugleich Abrechnungsjahr) die Abrechnung von K.
Der BGH (NZM 2007, 441) hat zu dieser Konstellation ausgeführt, dass nach § 566 BGB
Voraussetzung sei, dass im Zeitpunkt des Eigentumswechsels ein wirksames Mietverhältnis
bestehe. Nach herrschender Auffassung trete der Erwerber zwar auch in das
Abwicklungsverhältnis ein, das nach Beendigung des Mietverhältnisses, aber vor Auszug
des Mieters bestehe (BGHZ 72, 147). Bei einem Erwerb vor dem Auszug wendet die
herrschende Meinung dagegen § 566 entsprechend an, so dass der Erwerber in die
Abrechnungsverpflichtung eintritt. Im vorliegenden Fall müsste also K. die Abrechnung für
das laufende Kalenderjahr gegenüber M. vornehmen.
b) Erwerb in der Zwangsversteigerung
Betreibt ein Grundpfandgläubiger die Zwangsversteigerung und erhält einer der
Interessenten den Zuschlag, so wird dieser Ersteher gemäß § 90 Abs. 1 ZVG kraft Gesetzes
Eigentümer des Grundstückes. Ist diese Immobilie vermietet, so finden gem. § 57 ZVG die
Vorschriften der §§ 566 ff. BGB Anwendung. Der Erwerber tritt damit in das Mietverhältnis
ein und muss also für das zur Zeit des Zuschlags laufende Abrechnungsjahr die Abrechnung
übernehmen. Dies gilt jedoch nicht für die frühere Zeit, für die insoweit der
Vollstreckungsschuldner zuständig bleibt. Erwirbt also der Ersteher im Jahr 2009 das Objekt,
22

muss er auch für dieses Jahr abrechnen. Für die früheren Zeiträume bleibt der ursprüngliche
Vermieter (Schuldner) zuständig.
c) Betriebskostenabrechnung des Zwangsverwalters
Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26. 03. 2003 – VIII ZR 333/02; Urteil vom 03.
05. 2006 – VIII ZR 168/05) ist der Zwangsverwalter eines Grundstückes verpflichtet, die
Betriebskosten für das Mietobjekt auch für solche Abrechnungszeiträume vorzunehmen, die
vor seiner Bestellung liegen. Dementsprechend ist der Zwangsverwalter verpflichtet, auch
ein etwaiges Vorauszahlungsguthaben an den Mieter auszuzahlen. Dies gilt auch dann,
wenn ihm diese betreffenden Vorauszahlungen vom Schuldner nicht unmittelbar zugeflossen
sind. Zu beachten ist jedoch, dass diese rückwirkende Abrechnungspflicht zeitlich nicht
unbegrenzt gilt. Nach § 152 Abs. 2 ZVG hat der Zwangsverwalter die Pflichten des
Vollstreckungsschuldners (des ehemaligen Vermieters) zu erfüllen. Demnach muss er nach
§ 556 BGB die jährliche Abrechnung erstellen. Dies gilt – wie erwähnt – auch, wenn er in
diesem Zeitraum noch nicht zum Verwalter bestellt wurde. Zu beachten ist jedoch auch hier
die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, so dass er einen etwaigen
Nachzahlungsbetrag nach Ablauf der einjährigen Frist nicht mehr nachfordern kann. Mit
einem entsprechenden Guthabensbetrag kann der Mieter jedoch demgegenüber die
Aufrechnung mit laufenden Mietforderungen klären.
Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn der Schuldner den Zwangsverwalter nicht alle
Abrechnungsunterlagen zur Verfügung stellt, so dass die Abrechnung erschwert wird.
Teilweise wird hier vorgeschlagen, bei der Rekonstruktion der Abrechnungsunterlagen
Vergleichswerte der Vorjahre heranzuziehen. Entsprechende Gerichtsentscheidungen
existieren diesbezüglich noch nicht.
d) Betriebskostenabrechnung des Insolvenzverwalters
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH (Urteil vom 21. 12. 2006 – IX ZR 7/06)
steht zunächst nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO das Mietverhältnis mit Wirkung für die
Insolvenzmasse fort. Ansprüche des Mieters für die Zeit vor Eröffnung des Verfahrens kann
dieser nach § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) geltend machen. Hier
ergibt sich meist eine marginale Befriedigung durch geringe Insolvenzquoten. Ansprüche für
die Zeit nach Verfahrenseröffnung sind demgegenüber Masseansprüche nach § 55 Abs. 1
Nr. 2 InsO.
23

Der Insolvenzverwalter muss nach der o. g. Entscheidung daher für die Zeit vor Eröffnung
des Verfahrens getrennt von der Zeit danach abrechnen, da nur für die letztere
Masseforderungen entstehen, die er befriedigen muss. Soweit sich aus der Abrechnung für
die Zeit vor Verfahrenseröffnung ein Guthabensbetrag des Mieters ergibt, ist diese
Forderung einfache Insolvenzforderung und zur Tabelle anzumelden. Einen
Nachforderungsbetrag kann der Insolvenzverwalter einfordern. Ergibt sich demgegenüber
aus der Abrechnung für den Zeitraum nach Verfahrenseröffnung ein Guthabensbetrag
zugunsten des Mieters, ist dieser durch den Verwalter als Masseverbindlichkeit
auszukehren. Einen Nachforderungsbetrag kann der Verwalter hier ebenfalls zur Masse
ziehen.
2. Mieterwechsel
Bei einem Mieterwechsel während der Abrechnungsperiode ist der Vermieter nicht zu einer
Zwischenabrechnung verpflichtet. Der ausziehende Mieter muß also grundsätzlich die
Jahresabrechnung abwarten. Die für das betreffende Mietverhältnis entstandenen
Betriebskosten sind zeitanteilig zwischen den jeweiligen Mietern umzulegen. Das bedeutet,
dass die Kosten je nach Verbrauch bzw. Nutzungsdauer aufzuteilen und dem Alt- bzw.
Neumieter zuzuordnen sind. Für Heiz- und Warmwasserkosten ist hier eine
Zwischenablesung erforderlich (§ 9 b HeizKV). Nach der Entscheidung des BGH (NZM
2008,123) sind die für die Zwischenablesung entstandenen Kosten (sogenannte
Nutzerwechselgebühr) nicht auf den Mieter umlegbar. Diese Nutzerwechselgebühr entsteht
nicht periodisch, sondern lediglich einmal im Zusammenhang mit dem Auszug des Mieters.
Diese Kosten muss der Vermieter daher selbst tragen. Etwas anderes gilt nur, wenn der
Mietvertrag ausdrückliche Regelungen enthält.
VII. Die neue Heizkostenverordnung
1. Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung
Seit dem 01.01.2009 gilt die Heizkostenverordnung (im folgenden HeizkVO) in novellierter
Form. Auf Abrechnungszeiträume, die vor dem 01.01.2009 begonnen haben, ist diese
Verordnung in der bisher geltenden Fassung weiter anzuwenden. Ermächtigungsgrundlagen
der HeizkVO ist das Energieeinsparungsgesetz. § 3a EnEG handelt von der Erfassung und
Verteilung der Kosten. § 5 Abs. 4 EnEG spricht ebenfalls nur von der Erfassung der
Kostenverteilung. Ob diese Kosten überhaupt umlegbar sind, bestimmt sich nicht nach der
Heizkostenverordnung, sondern nach den Rechtsverhältnisses zwischen dem
24

Gebäudeeigentümer und dem Nutzer. Umgelegt werden können nur Kosten gemäß § 556
Abs. 1 BGB i. V. m. der Betriebskostenverordnung.
Die Heizkostenverordnung selbst ist nach § 1 Abs. 1, 1 und 2 nur dann anwendbar, wenn es
um die Verteilung der Kosten des Betriebes einer zentralen Heizungsanlage und zentraler
Wasserversorgungsanlage geht bzw. wenn durch eigenständig gewerkliche Lieferung
Wärme und Warmwasser zur Verfügung gestellt wird. Die Heizkostenverordnung ist nicht
anwendbar bei Gebäuden mit weniger als 2 Wohnungen, von denen eine der Vermieter
selbst bewohnt, sogenannte Einliegerwohnungen (§ 2 HeizkVO).
2. Änderungen der Neuregelung
Die neue HeizkVO orientiert sich primär an den gesetzlichen Ziel der Bundesregierung, den
Verbrauch fossiler Brennstoffe zu verringern. Außerdem soll mit einer Ausnahme von der
Anwendung der Verbrauchserfassungspflicht ein Anreiz zur Erreichung des sogenannten
Passivhausstandards geschaffen werden. Die neue Heizkostenverordnung enthält dabei
keine fundamentalen Änderungen, das Grundkonzept bleibt erhalten. Auf die nachfolgenden
Aspekte wird dabei verwiesen.
a) Mitteilungspflicht
Nach der Neuregelung des § 6 Abs. 1 Satz 2, 3 HeizkVO soll das Ergebnis der Ablesung
dem Nutzer in der Regel innerhalb eines Monats mitgeteilt werden. Eine gesonderte
Mitteilung ist dann nicht erforderlich, wenn das Ableseergebnis über einen längeren Zeitraum
in den Räumen des Nutzers gespeichert ist und von diesem selbst abgerufen werden kann.
Einer gesonderten Mitteilung des Warmwasserverbrauches bedarf es auch dann nicht,
wenn in der Nutzungseinheit ein Warmwasserzähler eingebaut ist.
Für die Mitteilung selbst ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben, so dass sowohl eine
schriftliche, eine mündliche als auch eine telefonische Mitteilung ausreichend wäre.
Problematisch sind in der Praxis diejenigen Fälle, in denen eine Ablesemitteilung mittels
Protokoll aufgrund technischer Besonderheiten (sogenannte Fernablesung) entbehrlich ist.
Der Mieter hat dann nach wie vor die Möglichkeit, das Ableseergebnis zu bestreiten, so dass
der Vermieter in der Beweislast ist. Es empfiehlt sich daher, soweit als möglich auf die
Ablesebelege mit Durchschrift nicht zu verzichten.
25

Eine Sanktion für einen Verstoß gegen die Mitteilungspflicht ist nicht vorgesehen. Ein
Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 HeizkVO besteht ebenfalls nicht, weil das Unterbleiben der
Mitteilung keine Abrechnung entgegen den Vorschriften der HeizkVO ist. Sofern das
Ableseergebnis überhaupt nicht mehr recherchierbar ist, soll nach der Rechtsprechung des
BGH (Urteil vom 16.11.2005 – VIII ZR 373/94, InfoM 2006, 226) die erstellte
Kostenabrechnung um 15% zu kürzen sein.
Sofern das Gesetz von einer Speicherung „über einen längeren Zeitraum“ spricht, wird ein
solcher gesetzlich nicht definiert. Entscheidend ist auch hier die technische
Speicherungsfähigkeit der Geräte. Unter Beachtung der Jahresfrist des § 556 Abs. 1, Satz 3
BGB wäre hier die Speicherung des Messergebnisses über einen Zeitraum von 2 Jahren
erforderlich, da der Vermieter ein Jahr Zeit hat, die Abrechnung zu erstellen und der Mieter
ein Jahr lang seine Einwendungen geltend machen kann.
Die Messdienstunternehmen sind ohne vertragliche Vereinbarung nicht zu einer Mitteilung
an den Nutzer verpflichtet. Derjenige Gebäudeeigentümer, der die Mitteilungspflicht
gesichert haben will, muss dies vertraglich regeln.
b) Sonderregelung zur Verbrauchsermittlung
Eine neue Sonderregelung über die Verbrauchserfassung enthält § 7 Abs. 1 Satz 3, 4 der
HeizkVO. In Gebäuden, in denen die freiliegenden Leitungen der Wärmeversorgung
überwiegend ungedämmt sind und deswegen einen wesentlichen Anteil des
Wärmeverbrauches nicht erfasst wird, kann der Wärmeverbrauch der Nutzer nach den
anerkannten Regeln der Technik bestimmt werden. In der Regierungsbegründung wird dabei
auf das Beiblatt zur Richtlinie VDI 2077 verwiesen. Es handelt sich dabei um eine Kann-
Vorschrift (Schmied, NZM 2009, 104, 106). Die VDI-Richtlinie legt zunächst fest, wann diese
Verfahren anzuwenden sind. Es gibt dazu 3 Anwendungskriterien:
- der Verbrauchswärmeanteil
- der Anteil der Niedrigverbraucher sowie
- die Verbrauchsspreizung
(näher dazu Wall, WuM 2009, 3, 7 ff). Wohnungseigentümer können diese Art der
Verbrauchserfassung bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 3 HeizkVO beschließen.
26

c) starrer Verteilungsmaßstab
Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HeizkVO n. F. erfolgt nunmehr eine Festlegung des
Umlagemaßstabes im Verhältnis 70% nach Verbrauch zu 30% Wohnfläche. Diese Verteilung
ist zwingend. Von ihr kann auch nicht durch Vertrag abgewichen werden (§ 2 HeizkVO).
Dieser Verteilungsmaßstab ist daher vorgesehen für ältere schlecht gedämmte Gebäude.
Ausgenommen werden:
- Gebäude mit guter Wärmedämmung, die mindestens das Anforderungsniveau der
Wärmeschutzverordnung vom 16.08.1994 (BGBl I 2121) erfüllen,
- Heizungsanlagen, die nicht mit Öl oder Gas betrieben werden, insbesondere mit
Fern- oder Nahwärme beheizte Gebäude,
- Gebäude mit freiliegenden, überwiegend gedämmten Heizleitungen, sogenannte
Rohrwärmefälle.
Ist eines von diesen 3 Kriterien nicht erfüllt, bleibt es nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1
HeizkVO zunächst bei der Wahlmöglichkeit, den verbrauchsabhängigen Anteil zwischen
50% und 70% anzusetzen. Die vorgenannten Änderungen des Verteilungsmaßstabes erfolgt
kraft Gesetzes und macht daher eine erforderliche Mitteilung an die Nutzer entbehrlich. Es ist
noch darauf hinzuweisen, dass ein höherer Anteil als die gesetzlich vorgeschriebenen 70%
vertraglich vereinbart werden können, § 10 HeizkVO.
In der Vergangenheit hatten sich Thüringer Landgerichte bereits mit der Problematik befasst
und entschieden, dass die Heizkosten in Gebäuden mit einem hohen Wärmeanteil am
Wärmeverbrauch komplett nach Wohnfläche zu verteilen sind. Die Heizkosten durften in
diesen Fällen nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden. Zudem war der Mieter
berechtigt, die Heizkosten um 15% zu kürzen (LG Meiningen, Urteil vom 23.09.2002 –6 S
169/99, WuM 2003 543; LG Gera, Urteil vom 04.04.2007 – 1 S 332/06, Info M 2007, 164).
d) Änderung der Verteilungsmaßstäbe
Nach der Neuregelung des § 6 Abs. 4 Nr. 3 HeizkVO wird dem Gebäudeeigentümer die
Möglichkeit eröffnet, den Umlagemaßstab jederzeit zu korrigieren. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass § 6 Abs. 4 HeizkVO eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Nutzers ist
(BGH, Urteil vom 21.10.2004 – VIII ZR 137/03, Info M 2005, 23). Deshalb ist eine Änderung
an sachgerechte Gründe geknüpft. Der Gebäudeeigentümer kann daher nach billigem
Ermessen handeln. Ein Anspruch des Nutzers auf Änderung des Abrechnungsmaßstabes ist
27

nicht normiert. Man wird deshalb einen Anspruch auf Änderung nur nach allgemeinen
Grundsätzen annehmen können, wenn der bisherige Maßstab grob unbillig ist. Es gelten hier
die gleichen Maßstäbe wie bei der generellen Änderung des Verteilungsschlüssels (vergl. IV.
2. a)).
Die Wohnungseigentümer können eine Vereinbarung treffen oder nach § 3 Satz 2 HeizkVO
§ 16 Abs. 3 WEG einen Beschluss fassen. Ein Anspruch auf Änderung hat der einzelne
Wohnungseigentümer wenn ein Festhalten an der geltenden Regelung aus
schwerwiegenden Gründen und unter Berücksichtigung des Einzelfalles, insbesondere der
Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer unbillig erscheint (§ 10 Abs. 2
Satz 3 WEG).
e) Verbrauchsanalyse
Die Verbrauchsanalyse soll insbesondere die Entwicklung der Kosten für die Heizwärme und
Warmwasserversorgung der vergangenen 3 Jahre wiedergeben. Eine Verpflichtung zur
Erstellung einer Verbrauchsanalyse besteht nicht. Sofern eine solche nicht existent ist, hat
der Nutzer auch kein Kürzungsrecht nach § 12 HeizkVO. Auch der
Wohnungseigentumsverwalter ist nicht befugt, eigenmächtig Verbrauchsanalysen erstellen
zu lassen. Die Eigentümer können dies jedoch im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung im
Sinne des § 21 WEG beschließen.
Nach der Neufassung des § 7 Abs. 2 Satz 1 HeizkVO gehören zu den Kosten des Betriebes
der zentralen Heizungsanlage auch die Kosten einer Verbrauchsanalyse. Dabei wird nicht
gesehen, dass die Heizkostenverordnung nur die Kostenverteilung, nicht aber die
Kostenumlegung regeln kann. Insoweit werden hier auf Aritkel 80 Abs. 1 Satz 3 GG
verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht, da es für die Kostenumlage dieser
Kosten an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt (Schmied a. a. O. 107; Lammel, Weimarer
Immobilienrechtstage 2009, Die neue Heizkostenverordnung).
Die Nennung der Eichkosten hat nur klarstellend Charakter. Es ist weitgehend unstreitig,
dass diese Kosten umlagefähig sind. Der Wortlaut wurde hier § 2 Nr. 4 der
Betriebskostenverordnung angepasst. Nicht umlagefähig sind demgegenüber die
Einbaukosten.
28

f) Verbundene Anlagen
Die Änderungen des § 9 HeizkVO sind im wesentlichen technischer Natur und enthalten
neue Berechnungsvorschriften für die Aufteilung der Kosten für Wärme und Warmwasser bei
verbundenen Anlagen. Der VDI Ausschuss 2077 wird hierzu Regeln ausarbeiten.
g) Kostenverteilung in Sonderfällen
Die Änderung des § 9 a Abs. 1 HeizkVO erweitert die Möglichkeiten für das Ersatzverfahren
bei Geräteausfall oder anderen zwingenden Gründen. Hintergrund ist die Erfassung solcher
Fälle, bei denen das Anbringen von Geräten der Verbrauchserfassung nicht oder nur mit
unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Das Kriterium der Unverhältnismäßigkeit wird
dahingehend definiert, dass dann derartige Kosten vorliegen sollen, wenn diese nicht durch
die Einsparung in einem Zeitrahmen der nächsten 10 Jahre erwirtschaftet werden können.
Herangezogen werden können nicht nur frühere Abrechnungszeiträume, sondern auch
spätere und kürze Zeiträume als die gegenwärtigen Abrechnungszeiträume. Außerdem kann
auf den Durchschnittsverbrauch des Gebäudes oder der Nutzergruppe abgestellt werden.
Der Wortlaut schließt aber auch nicht aus, dass allein zum Zwecke der Abrechnung
Nutzergruppen gebildet werden, zum Beispiel Wohnungsnutzer, Büronutzer usw. (BGH,
Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 57/07, Info M 2008, 323).
Mit dem nunmehr kürzlich normierten Zeitraum von 10 Jahren greift der Verordnungsgeber
hierzu ergangene Gerichtsurteile auf (OLG Köln, Urteil vom 05.09.2006 – 16 Wx 154/06,
WuM 2007, 86; Bayrisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 16.09.1993, 2Z BR 91/93,
WuM 1993, 753; KG, Urteil vom 30.11.1992 – 24 W 3802/92, WuM 1993, 300).
Nicht geregelt ist, wie die Einsparungen berechnet werden, wenn sie sich im Einzelfall nicht
ermitteln lassen. Die überwiegende Rechtsprechung setzt in Anlehnung an das
Kürzungsrecht nach § 12 HeizkVO einen Wert von 15% an. Diese Quote entspricht dem
Kürzungsrecht der zitierten Norm.
h) Ausnahmen
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 a HeizkVO nimmt Räume in Gebäuden, die einen Heizwärmebedarf von
weniger als 15 kWh/qm pro Jahr ausweisen, von der Anwendung der HeizkVO aus. Damit
soll ein Anreiz zur Erreichung des Passivhausstandards geschaffen werden.
29

i) Wärmezähler und Übergangsregelungen
§ 12 Abs. 2 HeizkVO begrenzt den Bestand für alte Messeinrichtungen auf den 31.12.2013.
Die Verpflichtung zur Verwendung von Wärmezählern bei der Verteilung der Kosten bei
verbundenen Anlage besteht damit erst ab dem 31.12.2013 (§ 9 Abs. 2 HeizkVO). Den
Austausch der Messgeräte in der Wohnung hat der Nutzer nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz
2 HeizkVO zu dulden. Die Kosten sind dann per Anmietung solche der
Gebrauchsüberlassung nach § 2 Nr. 4 a Betriebskostenverordnung, § 7 Abs. 2 Satz 1
HeizkVO. Im Falle des Kaufs kann die Miete bei nicht preisgebundenen Wohnraum nach §
559 BGB erhöht werden, da die Anforderungen der Heizkostenverordnung nicht vom
Vermieter zu vertreten sind. Bei den übrigen Nutzungsverhältnisses kommt es darauf an, ob
eine vertragliche Umlegungsmöglichkeit besteht.
Warmwasserkostenverteiler und Heizkostenverteiler, die vor dem 01.07.1981 installiert
wurden, müssen bis zum 31.12.2013 gegen neue Geräte ausgetauscht werden. Der
Bestandsschutz für diese ungenauen Erfassungsgeräte mit veralteter Technik wird zum
genannten Termin aufgehoben. Die neue HeizkVO ist erstmals für Abrechnungszeiträume
anzuwenden, die 2009 beginnen. Die meisten Abrechnungen greifen jedoch frühestens ab
dem Jahr 2010, wenn über die Zeiträume für 2009 abgerechnet wird.
3. Fazit
Die Neuregelungen sind zu begrüßen, da sie Vereinfachungen für den Vermieter als auch
den Mieter enthalten. Die Erhöhung der Verteilungsgerechtigkeit ist als weiterer Vorteil zu
werten. Die Regelungen werden den gesetzgeberischen Ziel der Einsparung von
Primärenergie gerecht.
Problematisch dürfte künftig im Rahmen der Abrechnung von warmen Betriebskosten die
Fixierung des Ableseergebnisses werden. Viele praktische Fälle entscheiden sich letztlich an
der gerichtsfesten Fixierung der Ablesewerte, so dass beide Mietparteien dem entsprechend
ein Interesse daran haben dürften, diese Ableseergebnisse sicher zu ermitteln. Zudem hat
der Vermieter seiner Mitteilungspflicht innerhalb eines Monats nachzukommen, so dass er
respektive die von ihm beauftragte Hausverwaltung dies in technischer organisatorischer
Hinsicht zu bewerkstelligen hat.
30

VIII. Verjährungsfragen
Oft stellt sich die Frage, in welchem Zeitraum Nachforderungs- bzw. Guthabenansprüche der
Mietparteien verjähren.
1. Regelverjährung
Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist 3 Jahre. Diese Frist beginnt gem.
§ 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderung entstanden
ist. Dies gilt auch für Betriebskostenabrechnungen. Damit muß der Vermieter die in der
Abrechnungsfrist vorgenommene Betriebskostenabrechnung spätestens innerhalb von 3
Jahren gerichtlich geltend machen, entweder durch Klageerhebung oder durch Beantragung
eines Mahnbescheides.
Gleiches gilt umgekehrt für Guthabenansprüche des Mieters sowie für Auskunftsansprüche
(Einsicht in Originalbelege, Überlassung von Ablichtungen etc.). Auch hier gilt eine
3-Jahresfrist. Als Folge der Verjährung steht jedem Vertragspartner ein
Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 Abs. 1 BGB zu.
Davon zu unterscheiden ist die Verwirkung. Darunter versteht man die unzulässige
Rechtsausübung in Form einer Forderungserhebung, wenn ein Vertragspartner erst so spät
Ansprüche geltend macht, dass der andere darauf vertrauen durfte, es würden keine
Forderungen mehr erhoben. Zugleich muß er sich auf diese Umstände eingerichtet haben
(BHG, WuM 1994,127). Hier sind zwei Voraussetzungen zu erfüllen, das Zeit- und das
Umstandsmoment. Das Zeitmoment wird im Regelfall frühestens mit Ablauf der
Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB vorliegen. Im Übringen wird im Regelfall eher die
Verjährung greifen, so dass die Frage der Verwirkung in der Praxis eher eine untergeordnete
Rolle spielt.
2. Vertragliche Veränderung zur Verjährung
Nach § 202 Abs. 2 BGB steht es grundsätzlich zur Disposition der Parteien, zur Frage der
Verjährung vertragliche Regelung zu treffen. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von
mehr als 30. Jahren ist dabei unzulässig. Ebenfalls unzulässig wären Klauseln, die den
Verjährungsbeginn von Ermessen des Vermieters abhängig machen und nicht
gewährleisten, dass der Mieter Kenntnis vom Beginn der Verjährung und deren Ablauf
verlangt (BHG, NJW 1986,1609). Entscheidend ist bei vertraglichen Regelungen, dass in
31

sogenannten Formularverträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anforderungen
des § 307 BGB entsprechend beachtet werden müssen. Der andere Vertragspartner darf
daher nicht über Gebühr benachteiligt werden. Dem gegenüber ist auch die Abkürzung der
Verjährungsfrist individualvertraglich zulässig. Die Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein
Jahr ist auch dann unzulässig, wenn der Verjährungsbeginn kenntnisunabhängig
ausgestaltet wurde (BHG, NJW 1996, 2099). Den Vertragsparteien ist grundsätzlich
anzuraten, von den gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, um u. U. die
Unwirksamkeit vertraglicher Regelungen auszuschließen.
Dr. Reik Kalnbach
Rechtsanwalt
Fachanwalt Miet- und
Wohnungseigentumsrecht
Bahnhofstraße 11
99438 Bad Berka
Tel.: 036 458 / 48 402
Fax: 036 458 / 49 273
Mobil: 0174 / 91 94 072
Email: ra@kalnbach.de
www.kalnbach.de
32