Heft 7 - Die GmbH-Rundschau

Aufsätze 

Heft 7 

1. April 2012 

S. 365–420 

PVSt 6012 

Prof.Dr.Dr.h.c.UweH.Schneider/Dr.SvenH. 

Schneider, LL.M. – Die persönliche Haftung der 

GmbH-Gesellschafter bei Überlassung der 

Geschäftsführung an Personen, die nicht 

Geschäftsführer sein können 365 

Markus Geißler – Statuarische Vorsorge bei der 

Pfändung eines GmbH-Anteils und der Insolvenz 

eines Gesellschafters 370 

Dr. Götz Tobias Wiese – Entlastung ausländischer 

Gesellschaften von deutscher Quellensteuer 

376 

GmbH-International 

Dr. Florian Kessler, LL.M. / Max Thümmel –Die 

Organe der Gesellschaft mit beschränkter Haftung 

im chinesischen Recht 384 

GmbHReport 

Dr. Ansas Wittkowski – DBA-Schachtelprivileg 

bei hybriden Gesellschaftsformen R 85 

Rechtsprechung 

Gesellschafterbeschluss: Wirksamkeit eines 

nicht nichtigen Einziehungsbeschlusses und 

Haftung für Abfindung (BGH v. 24.1.2012 mit 

Komm. Dr. Lutz Münnich) 387 

Aufsichtsrat: Zahlenmäßige Zusammensetzung 

des Aufsichtsrats einer GmbH nach dem 

Mitbestimmungsgesetz (BGH v. 30.1.2012 mit 

Komm. Dr. Martin Pröpper) 391 

Gewinnermittlung: Passivierung „angeschaffter“ 

Rückstellungen bei steuerlichem Ausweisverbot 

(BFH v. 14.12.2011 mit Komm. Dr. Alexander 

Höhn / Georg Geberth) 402 

Gewinnermittlung: Keine Passivierung einer 

Verbindlichkeit bei sog. qualifiziertem Rangrücktritt 

(BFH v. 30.11.2011 mit Komm. Dr. Hans- 

GeorgBerg/Dr.RolfSchmich) 406 

Geschäftsanteil: Verlustabzugsverbot bei 

unterjährigem schädlichen Beteiligungserwerb 

(BFH v. 30.11.2011 mit Komm. Markus Suchanek) 

410 

Verwaltungsanweisungen 

Ausländische GmbH: Entlastungsberechtigung 

ausländischer Gesellschaften (§ 50d Abs. 3 

EStG) (BMF v. 24.1.2012) 415

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Die Frage der Besteuerung von Dividenden im grenzüberschreitenden 

Kontext hat in jüngster Zeit zu einigen wesentlichen 

gesetzlichen Änderungen bzw. Urteilen geführt. 

Hinsichtlich des sog. Inbound-Falls, d.h. der Ausschüttungen 

einer inländischen Kapitalgesellschaft an ausländische 

Gesellschafter, sei insbesondere auf die Änderung des §50d 

Abs.3 EStG (dazu s. BMF v. 24.1.2012 – IV B 3 - S 2411/07/ 

10016 – DOK 2011/1032913, GmbHR 2012, 415 sowie den 

Beitrag von Wiese, GmbHR 2012, 376ff. – beides in dieser 

Ausgabe) und das Urt. des EuGH v. 20.10.2011 – Rs.C-284/ 

09, GmbHR 2011, 1211 zu Streubesitzdividenden verwiesen. 

Aber auch der sog. Outbound-Fall, d.h. ein im Inland 

unbeschränkt Steuerpflichtiger empfängt Dividenden einer 

im Ausland ansässigen Kapitalgesellschaft, ist aktuell 

Gegenstand steuerlicher Diskussionen. Dabei geht es 

insbesondere um die Frage der Anwendung des 

abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs bei Ausschüttungen 

zwischen Kapitalgesellschaften. 

Zwar hat das in Doppelbesteuerungsabkommen festgeschriebene 

Schachtelprivileg zwischen Kapitalgesellschaften 

nach dem Systemwechsel vom Anrechnungs- zum 

Freistellungsverfahren an Bedeutung verloren, da ausländische 

Dividenden bei einer empfangenden inländischen 

Kapitalgesellschaft bereits aufgrund von §8b Abs.1 KStG bei 

der Ermittlung des steuerlichen Einkommens außer Ansatz 

bleiben. Ungeklärt ist bzw. war indes die Anwendung des 

Schachtelprivilegs bei einer empfangenden inländischen 

sog. hybriden Gesellschaft. 

Bei diesen hybriden Gesellschaftsformen war ungeklärt, wie 

das abkommensrechtliche Schachtelprivileg greift, wenn es 

sich bei der empfangenden inländischen Gesellschaft zwar 

um eine Kapitalgesellschaft handelt, sich an dieser aber 

natürliche Personen mitunternehmerisch oder mitunternehmerähnlich 

beteiligen. Zu denken wäre z.B. an den 

persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA oder den 

stillen Gesellschafter einer GmbH & atypisch Still. 

Stein des Anstoßes: BFH zum DBA-Schachtelprivileg 

Der BFH hat sich in seinem Urt. v. 19.5.2010 – I R 62/09, 

GmbHR 2010, 1004 mit der Frage der Anwendung des abkommensrechtlichen 

Schachtelprivilegs bei einer inländischen 

KGaA auseinandergesetzt. In dem von den Richtern 

zu entscheidenden Fall ging esumeineinDeutschlandansässige 

KGaA, die Dividenden von zwei in Frankreich ansässigen 

Kapitalgesellschaften empfing. Als persönlich haftender 

Gesellschafter der KGaA fungierte eine Personengesell- 

* Deloitte & Touche GmbH. 

Dr. Ansas Wittkowski, Steuerberater, München* 

DBA-Schachtelprivileg bei 

hybriden Gesellschaftsformen 

schaft, an der wiederum (ausländische) natürliche Personen 

beteiligt waren. Die Richter hatten zu entscheiden, ob sich 

das Schachtelprivileg mittelbar auch auf die natürlichen Personenerstreckt,die,wärensie 

unmittelbar an der ausländischen 

Gesellschaft beteiligt, nicht in den Genuss der Befreiung 

gekommen wären. 

Unstreitig war, dass es sich bei der betreffenden KGaA um 

eine in Deutschland ansässige Kapitalgesellschaft handelte, 

die im erforderlichen Mindestumfang Beteiligungen an den 

französischen Tochterkapitalgesellschaften hielt. Ebenfalls 

unstreitig war die Tatsache, dass die Dividenden von den 

ausländischen Gesellschaften direkt an die KGaA gezahlt 

wurden. 

Der BFH prüfte in seinem Urteil die Inanspruchnahme des 

Schachtelprivilegs an den Voraussetzungen des Art.20 

Abs.1. Buchst.a) S.1 u. Buchst.b) S.1 DBA-Frankreich (n.F.). 

Danach seien sämtliche Voraussetzungen erfüllt gewesen, 

da das Schachtelprivileg im DBA-Frankreich explizit auf den 

Empfänger der Zahlungen und nicht auf den Empfänger der 

Einkünfte abstellt. Da in dem zu entscheidenden Fall die 

KGaA und nicht der persönlich haftende Gesellschafter bzw. 

– aufgrund des Transparenzprinzips von Personengesellschaften– 

deren Mitunternehmer, Empfängerin sämtlicher 

Dividenden war, konnte der BFH nicht umhin, auf Ebene der 

KGaA die Freistellung zuzulassen. 

Damit vermied der I.Senat eine Diskussion der sicherlich 

nicht minder kontroversen Aspekte der Besteuerung einer 

KGaA. Das wären z.B., wie die KGaA bzw. der persönlich haftende 

Gesellschafter als „Personen“ abkommensrechtlich zu 

behandeln und zudem die Einkünfte insbesondere dem persönlich 

haftenden Gesellschafter zuzurechnen sind. Das 

Schachtelprivileg im DBA-Frankreich setze sich über all diese 

Themen hinweg und begünstige die KGaA als solche, und 

zwar unabhängig davon, wem die Einkünfte am Ende tatsächlich 

zuzurechnen sind. 

Reaktion des Gesetzgebers 

7/2012 R85 

Dem Gesetzgeber war und ist es wichtig, auf die Rechtsprechung 

des BFH kurzfristig zu reagieren. Das obenstehend 

aufgeführte Urteil hätte zur Folge, dass in bestimmten Fällen 

natürliche Personen unter das Schachtelprivileg fallen, auch 

wenn sie selbst nicht dem begünstigten Kreis der Dividendenempfänger 

angehören. Genau dies kann aber bei hybriden 

Gesellschaftsformen eintreten, wenn der persönlich haftende 

Gesellschafter einer KGaA oder der atypisch stille Gesellschafter 

einer GmbH & atypisch Still eine natürliche Person 

ist.

Insbesondere im Hinblick auf die GmbH & atypisch Still sieht 

die Finanzverwaltung größere Gestaltungsräume. So verwundert 

es nicht weiter, wenn die Finanzverwaltung vor dem Hintergrund 

des BFH-Urteils Steuerausfälle im unteren dreistelligen 

Mio.Euro-Bereich veranschlagt. 

Nun beabsichtigten die Fraktionen von CDU/CSU und FDP 

das „Gesetz zur Änderung des Gemeindefinanzreformgesetzes“ 

um steuerliche Komponenten zu erweitern und in 

„Gesetz zur Änderung des Gemeindefinanzreformgesetzes 

und von steuerlichen Vorschriften“ umzubenennen (BT- 

Drucks. 17/8867). 

Inhaltlich enthält das am 8.3.2012 vom Deutschen Bundestag 

beschlossene Gesetz einen neuen §50d Abs.11 EStG, 

der rückwirkend zum 1.1.2012 anzuwenden ist. Konkret soll 

§50d Abs.11 EStG Fälle aufgreifen, wie sie sich beispielhaft 

beim DBA-Frankreich ergeben. Betroffen sind demnach solche 

Konstellationen, bei denen das Schachtelprivileg ausschließlich 

an den Zahlungsempfänger knüpft und eine etwaige 

Teiltransparenz, etwa der KGaA, unbeachtet lässt. 

Dividenden sollen nach dem Wortlaut des §50d Abs.11 S.1 

EStG bei der empfangenden hybriden Gesellschaft nur insoweit 

unter das abkommensrechtliche Schachtelprivileg fallen, 

als die Dividenden nach deutschem Steuerrecht nicht 

einer anderen Person zuzurechnen sind. Soweit die Dividenden 

nach deutschem Steuerrecht (aufgrund einer teiltransparenten 

Besteuerung) einer anderen Person zuzurechnen 

sind, werden sie bei dieser anderen Person, etwa dem persönlich 

haftenden Gesellschafter, nach S.2 nur freigestellt, 

wenn die Dividenden bei der anderen Person als Zahlungsempfänger 

nach Maßgabe des Abkommens ebenfalls freigestellt 

werden würden. 

Der neue §50d Abs.11 EStG prüft somit eigenständig, ob bei 

hybriden Gesellschaften auch der Mitunternehmer, bzw. der 

wie ein solcher zu behandelnde, zu dem Kreis der Begünstigten 

zählt. Gleichwohl sei darauf verwiesen, dass §50d 

Abs.11 EStG nur in den Fällen Anwendung findet, in denen 

das DBA auf den Zahlungsempfänger und nicht auf den 

Empfänger der Einkünfte abstellt. Eine Sichtweise im Sinne 

der sog. „Wurzeltheorie“ wird somit auf die Abkommensebene 

übertragen, auch wenn sich aus dem nationalen Steuerrecht 

die „Wurzeltheorie“ nicht zwangsläufig herauslesen 

lässt. 

Ist der eingeschlagene Weg zielführend? 

Während des Gesetzgebungsprozesses war die Einführung 

eines §50d Abs.11 EStG nicht unumstritten. Dabei wurde weniger 

die Frage diskutiert, ob es zu einer Einschränkung des 

Schachtelprivilegs bei hybriden Gesellschaften kommen soll 

als vielmehr welcher Weg sinnvollerweise einzuschlagen ist. 

Dies war zumindest die zusammengefasste Erkenntnis aus 

der öffentlichen Anhörung im Bundestags-Finanzausschuss 

v. 8.2.2012. Für die Parlamentarier zeigten sich grundsätzlich 

zwei Möglichkeiten: 

– Entweder wird §50d Abs.11 EStG als eine nationalrechtliche 

Norm eingeführt, was einmal mehr zu einem Treaty Override 

führen dürfte. Gegen eine solche gesetzliche (und für eine 

abkommensrechtliche Lösung) spricht, dass wohl nur etwa 

sieben von Deutschland geschlossene Doppelbesteuerungsabkommen 

auf den Zahlungsempfänger und nicht 

auf den Nutzungsempfänger abstellen. Dies geht zumindest 

auf eine Stellungnahme des Deutschen Industrie- und 

Handelskammertags im Rahmen des öffentlichen Fachgesprächs 

im Bundestags-Finanzausschuss zurück. 

– Alternativ könnten die betreffenden (etwa sieben) Abkommen 

in Bezug auf das Schachtelprivileg geändert und auf 

den Nutzungsempfänger als Begünstigen umgestellt werden. 

Ein solches Vorhaben wäre aber zeitintensiv und ließe 

sich nur mittelfristig realisieren. Da eine GmbH & atypisch 

Still als Gestaltungsoption schnell gegründet werden 

kann, wäre das von der Finanzverwaltung erkannte 

„Schlupfloch“ länger als gewünscht geöffnet, was zu 

Steuerausfällen führen kann. 

Der Deutsche Bundestag hat sich mit Beschluss v. 8.3.2012 

interfraktionell für die erste Alternative, also die Einführung des 

§50d Abs.11 EStG entschieden. Zudem haben die Abgeordneten 

dem Bundesfinanzministerium aufgetragen, das DBA- 

Schachtelprivileg bei künftigen Verhandlungen, sofern erforderlich, 

auf den Empfänger der Einkünfte umzustellen. 

Wie geht es weiter? 

7/2012 R86 

Die Besteuerung einer KGaA ist nicht nur aus abkommensrechtlicher 

Sicht, sondern auch aus dem Blickwinkel des 

deutschen nationalen Steuerrechts mit großen Unklarheiten 

behaftet. In der Vergangenheit blieb eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe, 

die sich der Besteuerung einer KGaA annehmen 

sollte, ohne Ergebnis. Zwar hat sich der BFH in seiner 

vielbeachteten Herstatt-Entscheidung aus dem Jahr 1989 zu 

der Anwendung der sog. „Wurzeltheorie“ geäußert, gleichwohl 

ist diese nach wie vor nicht unumstritten. Insbesondere 

ist fraglich, ob die „Wurzeltheorie“ mit den nationalen Vorschriftender§9Abs.1Nr.1KStGund§15Abs.1Nr.3EStG 

vereinbar ist. 

Festzuhalten bleibt, dass sich der BFH in seiner rein abkommensrechtlichen 

Argumentation auf keine Diskussionen hinsichtlich 

der nationalen Besteuerung einließ. Die Unsicherheiten 

bei der Besteuerung einer KGaA und ihrer persönlich 

haftenden Gesellschafter bestehen damit weiter fort. So ist 

auch die „Wurzeltheorie“ nicht gesetzlich verankert, sondern 

basiert lediglich auf der Rechtsprechung des BFH. 

Im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Finanzausschusses 

wurde das Bundesfinanzministerium schließlich aufgefordert, 

die Gespräche auf Bund-Länder-Ebene fortzuführen 

und dem Deutschen Bundestag einen Vorschlag zu unterbreiten, 

welches Besteuerungskonzept der KGaA künftig gesetzgeberisch 

verankert werden solle. In Zukunft werden somit 

die Diskussionen zur Besteuerung der KGaA genauso 

wenig enden wie die zur Zulässigkeit eines Treaty Override.

Aufsätze und Beiträge 

Prof.Dr.Dr.h.c.UweH.Schneider/Dr.SvenH. 

Schneider, LL.M. 

Die persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter 

bei Überlassung der Geschäftsführung an 

Personen, die nicht Geschäftsführer sein können. 

Ein Beitrag zu § 6 Abs. 5 GmbHG 365 

Markus Geißler 

Statuarische Vorsorge bei der Pfändung eines 

GmbH-Anteils und der Insolvenz eines Gesellschafters 

370 

Dr. Götz Tobias Wiese 

Entlastung ausländischer Gesellschaften von deutscher 

Quellensteuer. Anmerkungen zur Änderung 

des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG und zum BMF-Schreiben 

vom 24.1.2012 376 


Dr. Florian Kessler, LL.M. / Max Thümmel 

Die Organe der Gesellschaft mit beschränkter 

Haftung im chinesischen Recht. Eine rechtsvergleichende 

Analyse 384 

Rechtsprechung Gesellschaftsrecht 

Gesellschafterbeschluss: Wirksamkeit eines nicht 

nichtigen Einziehungsbeschlusses und Haftung für 

Abfindung (BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11) 387 

Der GmbHR-Kommentar 

von Dr. Lutz Münnich 390 

Aufsichtsrat: Zahlenmäßige Zusammensetzung des 

Aufsichtsrats einer GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 

(BGH v. 30.1.2012 – II ZB 20/11) 391 


von Dr. Martin Pröpper 393 

Haftung des Geschäftsführers: Schadenersatz der 

GmbH gegen ihren Geschäftsführer wegen vermeintlicher 

Obliegenheitsverletzungen (OLG Frankfurt a. M. 

v.25.10.2011–5U27/10[LS]) 394 

Musterprotokoll: Befreiung des Liquidators vom 

Selbstkontrahierungsverbot (OLG Frankfurt a. M. v. 

13.10.2011 – 20 W 95/11) 394 

Gesellschafterliste: Korrektur einer bereits vor 

Inkrafttreten des MoMiG eingereichten Gesellschafterliste 

(OLG München v. 30.1.2012 – 31 Wx 483/11) 398 

Inhalt 

103. Jahrgang 

Heft 7/2012 

Gesellschafterliste: Anknüpfung an die aktuellste 

im Registerordner aufgenommene Liste bei Neueinreichung 

(OLG München v. 26.1.2012 – 31 Wx 13/12) 399 

Anmeldung: Prüfungspflichten des Registergerichts 

bei Anmeldung einer Geschäftsführerin zur Eintragung 

in das Handelsregister (KG Berlin v. 22.8.2011 – 

25 W 17/11) 400 

Amtslöschung: Löschung der deutschen Zweigniederlassung 

einer Limited bei Löschung der ausländischen 

Hauptniederlassung (KG Berlin v. 24.10.2011 – 

25 W 37/11) 401 

Rechtsprechung Steuerrecht 



(BFH v. 14.12.2011 – I R 72/10) 402 


von Dr. Alexander Höhn/ Georg Geberth 405 



(BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10) 406 


von Dr. Hans-Georg Berg/Dr. Rolf Schmich 408 

Geschäftsanteil: Verlustabzugsverbot bei unterjährigem 

schädlichen Beteiligungserwerb (BFH v. 

30.11.2011 – I R 14/11) 410 


von Markus Suchanek 412 

Organschaft: Ertragslage der Organgesellschaft kein 

wichtiger Grund für die vorzeitige Aufhebung des 

Gewinnabführungsvertrags (FG Brandenburg v. 

19.10.2011 – 12 K 12078/08) 413 


7/2012 R87 


ausländischer Gesellschaften (§ 50d Abs. 3 EStG) 

(BMF v. 24.1.2012 – IV B 3 - S 2411/07/10016 – DOK 

2011/1032913) 415 

Doppelbesteuerung: Finale Entnahme und finale 

Betriebsaufgabe; BFH-Urteile vom 17.7.2008 – I R 77/ 

06 und vom 28.10.2009 – I R 99/08 (BMF v. 18.11.2011 

– IV C 6 - S 2134/10/10004 – DOK 2011/0802578) 420

Inhalt 

IM BLICKPUNKT 

Dr. Ansas Wittkowski, München 

DBA-Schachtelprivileg bei hybriden Gesellschaftsformen 

R 85 

Unternehmensrecht 

Haftung bei nicht offengelegter wirtschaftlicher 

Neugründung R 89 

Haftung als Scheingesellschafter und nach Austritt 

aus einer Gesellschaft – worauf müssen (ehemalige) 

Gesellschafter achten? R 89 

„Auslegung I“: Change of Control-Klauseln in Gesellschaftsverträgen 

R 90 

„Auslegung II“: Rangrücktrittserklärungen – durch 

Auslegung zurück zum alten Recht? R 90 

Treu und Glauben steht Kündigung wegen Formunwirksamkeit 

nicht entgegen R 91 

Schadensersatz bei Wegfall von Steuervorteilen R 91 

Beteiligung von Private Equity-Investoren an Familienunternehmen 

und Corporate Governance R 91 

Steuer- & Bilanzrecht 

Referentenentwurf eines Jahressteuergesetzes 2013 R 92 

Steuerpflicht von Erstattungszinsen bei der Körperschaftsteuer 

R 92 

Schlussurteil zur Geschäftsveräußerung im Ganzen 

nach dem EuGH-Urteil „Schriever“ R 92 

Aktuelle Entwicklungen beim Vorsteuerabzug R 93 

Arbeits- & Sozialrecht 

Schadenersatz wegen Gehaltseinbußen R 93 

Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden 

Arbeitsverhältnis R 94 

Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung des bei 

Mutterschutz weitergezahlten Arbeitsentgelts R 94 

Europa-Praxis 

Doppelte Nichtbesteuerung – Konsultation eingeleitet R95 

Europäische Stiftung: Kommission veröffentlicht 

Verordnungsvorschlag R 95 

Europäische Kommission lässt ACTA-Abkommen 

überprüfen R 95 

Rechtsprechungsstatistik: Taktzahl bei den europäischen 

Gerichten nimmt zu R 96 

Wirtschafts-Praxis 

Rückläufige Entwicklung von Innovationen im Mittelstand 

R 96 

Zeitschriftenspiegel R97 

Buchbesprechung R98 

Süß/Wachter (Hrsg.), Handbuch des internationalen 

GmbH-Rechts, 2. Auflage (Dr. Roman Jordans) R 98 

Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften 

mit beschränkter Haftung: GmbHG, 7. Auflage R 99 

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Update Unternehmensrecht 

� die wichtigsten Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung 

� die Vorschau auf die nächste Ausgabe 

� kompakte Informationen zum gesamten Unternehmensrecht 

7/2012 R88 

Tagungshinweise 

Zertifikatskurs „Konsolidierung“ – Intensivfortbildung 

zur Konzernrechnungslegung R 99 

Impressum R 100 

Dieser Ausgabe liegen folgende Prospekte bei: „Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung“; „Roth, Insolvenzsteuerrecht“ und „Obermüller, 

Insolvenzrecht in der Bankpraxis“, Verlag Dr. Otto Schmidt. 

Wir bitten unsere Leser um freundliche Beachtung. 

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Unternehmensrecht 

Dr. Stephan Ulrich, Rechtsanwalt, 

Simmons & Simmons, Düsseldorf 

Haftung bei nicht offengelegter 

wirtschaftlicher Neugründung 

Die wirtschaftliche Neugründung von „schlafenden“ oder Vorrats-Gesellschaften 

ist für die Unternehmenspraxis ein gern 

genutzter Weg –weil kosten- und zeiteffizient–, um neue Unternehmungen 

gesellschaftsrechtlich in die Tat umzusetzen. 

Da die „Wiederbelebung“ des zuvor ungenutzten GmbH- 

Mantels oder der eingekauften Vorrats-GmbH (so bereits 

BGH v. 9.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 = GmbHR 

2003, 227 m. Komm. Peetz) wirtschaftlich einer Neugründung 

gleichkommt, gelten für die Anmeldung zum Handelsregister 

besondere Erfordernisse: Die wirtschaftliche Neugründung 

muss gegenüber dem Register offengelegt werden, der Geschäftsführer 

muss versichern, dass das Stammkapital voll 

eingezahlt und zu seiner freien Verfügung vorhanden ist, und 

die Gesellschafter haften dafür, dass das satzungsmäßige 

Stammkapital der Gesellschaft im Zeitpunkt der Anmeldung 

„aufgefüllt“ ist. 

Die Haftung für die „Auffüllung“ des Stammkapitals ist eine 

Unterbilanzhaftung der Gesellschafter, vergleichbar zum Szenario 

während der Neugründung. Aber in welcher Höhe wird 

im Falle der unterbliebenen Offenlegung gehaftet? 

Diese Frage war bisher umstritten, aber nun scheint Klärung 

in Sicht zu sein: Denn mit Urt. v. 6.3.2012 – II ZR 56/10 (BGH- 

Pressemitteilung Nr.30/2012) hat der BGH entschieden, dass 

die unterlassene Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung 

ebenfalls zu einer Unterbilanzhaftung der Gesellschafter 

führen kann – nämlich dann, wenn im Zeitpunkt der wirtschaftlichen 

Neugründung eine Deckungslücke zwischen 

dem Vermögen der Gesellschaft und dem satzungsmäßigen 

Stammkapital bestanden hat, was durch die unterbliebene 

Offenlegung dem Registergericht nicht bekannt geworden 

ist. Vorher war vertreten worden, dass die unterlassene Offenlegung 

eine unbegrenzte Verlustdeckungshaftung auslöst. 

Diese Ansicht ist jetzt durch das BGH-Urteil entkräftet worden. 

Derzeit ist nur die Pressemitteilung des Urteils verfügbar. Die 

genaue Kommentierung bleibt der Veröffentlichung des gesamten 

Urteilstexts vorbehalten, was unmittelbar nach seinem 

Vorliegen in dieser Zeitschrift erfolgen wird. 

Haftung als Scheingesellschafter und nach 

Austritt aus einer Gesellschaft – worauf 

müssen (ehemalige) Gesellschafter achten? 

Die unbeschränkte persönliche Haftung im Personengesellschaftsrecht 

ist nicht mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters 

zu Ende. Sie kann vielmehr über den Austrittszeitpunkt 

hinauswirken – z.B. als Nachhaftung aus §736 Abs.2 

7/2012 R89 

BGB i.V.m. §160 HGB oder auch als Rechtsscheinhaftung. In 

jedem Fall ist für den austretenden Gesellschafter Vorsicht 

geboten. 

I. Nachhaftung 

Für die Haftung über das Ende der Gesellschafterstellung 

hinaus ist vor allem relevant, wann die Verbindlichkeit, wegen 

der die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters begehrt 

wird, entstanden ist. §160 Abs.1 S.1 HGB spricht von 

den „bis dahin begründeten Verbindlichkeiten“ der Gesellschaft. 

Aber wann genau gilt eine Verbindlichkeit als begründet? 

Besonders bei außervertraglichen Verbindlichkeiten ist ein 

„Anknüpfungszeitpunkt“ nicht leicht erkennbar. Besonders 

schwierig dürfte das etwa bei der Geltendmachung von bereicherungsrechtlichen 

Ansprüchen sein (insbesondere gemäß 

§812 Abs.1 S.1 Var.1 BGB – hier hat von Anfang an gar 

kein Rechtsgrund bestanden). Der BGH hat für die Haftung 

des ausgeschiedenen GbR-Gesellschafters für eine irrtümlich 

doppelt geleisteten Zahlung nicht auf den Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses abgestellt (BGH v. 17.1.2012 – II ZR 197/ 

10). Der Vertrag sei nämlich nicht die Grundlage dafür, dass 

irrtümlicherweise mehrfach auf die in ihm begründeten Verbindlichkeiten 

geleistet würde. 

II. „Altverbindlichkeit“ ja oder nein? 

Damit war in dem vorliegenden Fall die geforderte Zahlung 

im Wege der Leistungskondiktion keine „Altverbindlichkeit“, 

für die der ausgeschiedene Gesellschafter über §736 Abs.2 

BGB i.V.m. §160 HGB hätte haften müssen. Das sind, wie der 

II.Senat ausdrücklich erwähnt, nämlich nur „Schuldverpflichtungen, 

deren Rechtsgrundlage bis zum Ausscheiden gelegt 

worden ist, auch wenn die einzelnen Verpflichtungen erst 

später fällig werden“ (BGH v. 17.1.2012 – II ZR 197/10, Rz.14, 

mit Verweis auf frühere Entscheidungen). 

III. Ausgeschiedener muss Rechtsschein seiner 

eigenen Haftung aktiv zerstören 

Neben der gesetzlichen Nachhaftung besteht für ehemalige 

Gesellschafter noch eine weitere mögliche Haftungsfalle: die 

Rechtsscheinhaftung. Der Rechtsverkehr –also alle Außenstehenden, 

die potentiell mit der Gesellschaft in Kontakt kommen 

könnten– muss erkennen und erkennen können, dass 

einer der Gesellschafter ausgeschieden ist. Anderenfalls haftet 

der Ausgeschiedene im schlimmsten Fall als sog. 

„Scheingesellschafter“ für die von der Gesellschaft begründeten 

Verbindlichkeiten weiter mit (und zwar weiter persönlich 

und unbeschränkt). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der 

Ausgeschiedene diesen Rechtsschein selbst setzt. Wird der 

Schein beispielsweise durch die Gesellschaft selbst gesetzt 

– etwa durch Verwendung von „altem“ Briefpapier, auf dem 

der Ausgeschiedene immer noch als Gesellschafter vermerkt 

ist– entsteht die Haftung gleichermaßen, wenn der Betroffene 

nicht gegen diese Umstände vorgeht. In dem oben 

erwähnten Urteil hat der II.Senat des BGH hierfür Anforderungen 

vorgegeben, die in der Praxis recht aufwändig sind: Es 

genügt nicht, dass der Ausgeschiedene die haftungsbegründenden 

Umstände nur ausdrücklich untersagt. Er muss stattdessen 

–im Rahmen des ihm Zumutbaren und natürlich

des ihm Erkennbaren– selbst aktiv werden und den Rechtsschein 

zerstören. Im Fall des oben erwähnten Briefpapiers 

könnte dies dann z.B. dadurch erreicht werden, dass der Ausgeschiedene 

selbst die Empfänger des Briefs darüber informiert, 

dass er gar nicht mehr Gesellschafter ist. 

IV. Fazit 

Auch nach dem Austritt aus einer Personengesellschaft ist also 

Vorsicht geboten. Wendet der ehemalige Gesellschafter 

der Gesellschaft einfach komplett den Rücken zu und verfolgt 

ihr Handeln nicht weiter, kann das zu teuren Überraschungen 

führen. 

„Auslegung I“: Change of Control-Klauseln in 

Gesellschaftsverträgen 

Bei Gesellschaften mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis 

wie GmbHs oder Personengesellschaften finden 

sich in Gesellschaftsverträgen oft sog. „Change of Control- 

Klauseln“. Sie sollen verhindern, dass die Gesellschaft durch 

einen Kontrollwechsel bei einem ihrer Gesellschafter „überfremdet“. 

Die Formulierung sollte dabei so ausdrücklich und exakt wie 

möglich gewählt werden. Kommt es auf die Stimmenmehrheit 

oder die Kapitalmehrheit an? Ist ein Übergang der Kontrolle 

von einem Gesellschafter auf einen anderen erforderlich 

oder reicht ein Kontrollverlust? Sind auch Mehrheitsbeteiligungen 

an Gesellschaften auf einer höheren Stufe im Konzern 

einer Partei umfasst? Welcher Zeitpunkt ist relevant und 

was für Rechtsfolgen sollen eintreten? Alle diese Punkte sollten 

in der Klausel geregelt werden, um Zweifelsfragen bei der 

Auslegung zu vermeiden. 

Das OLG Koblenz hat mit Urt. v. 3.11.2011 – 6 U 49/11 (abzurufen 

unter „www.gmbhr.de/volltexte.html“) in diesem Zusammenhang 

darauf hingewiesen, dass die Klausel im Zweifel 

nach den gängigen Maßstäben auszulegen ist: so nah am 

Wille des Erklärenden wie möglich, anhand von Zweck, Interessenlage 

und Begleitumständen der Parteien im Zeitpunkt 

des Abschlusses der Klausel. 

Für die Auslegung von Gesellschaftsverträgen gilt generell: 

Je weiter die Gesellschaft von dem Bestand ihrer Mitglieder 

verselbständigt ist, desto objektiver muss auch der Maßstab 

für die Auslegung sein. Bei Personengesellschaften kann 

maninallerRegelaufdenWillenderBeteiligtenundihrindividuelles 

Verständnis abstellen. Publikums-Personengesellschaften 

und Kapitalgesellschaften sind von ihrem Gesellschafterbestand 

hingegen so unabhängig, dass bei ihnen 

der Auslegungsmaßstab objektiv sein muss. Ausnahmen 

können nur dann gelten, wenn der Gesellschafterbestand 

seit der Gründung unverändert geblieben ist und die Gesellschaft 

daher noch als „verfestigter und verselbständigter“ Wille 

der Gründer angesehen werden kann (zu all dem Busche 

in Münch.Komm.BGB, 6.Aufl. 2012, §133 Rz.39). 

Dabei besteht immer das Risiko, dass einzelne Aspekte im 

Ernstfall nicht hinreichend erforscht und aufgeklärt werden 

können. Dann wird der entscheidende Richter regelmäßig 

7/2012 R90 

eine objektive Auslegung des Wortlauts vornehmen, die vielleicht 

nicht immer dem entspricht, was die Parteien sich eigentlich 

darunter vorgestellt, aber nicht hinreichend zum Ausdruck 

gebracht haben. 

„Auslegung II“: Rangrücktrittserklärungen – 

durch Auslegung zurück zum alten Recht? 

Im Gegensatz zu Gesellschaftsverträgen von Kapitalgesellschaften 

(näheres hierzu in „Auslegung I“, vorstehend abgedruckt) 

orientiert sich die Auslegung von Rangrücktrittserklärungen 

immer in erster Linie am Willen der Beteiligten. 

Der Rangrücktritt ist eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft 

und ihrem Gesellschafter: Der forderungsinhabende 

Gesellschafter erklärt sich bereit, im Insolvenzfall mit seinem 

Anspruch im Rang hinter die Ansprüche anderer Gläubiger 

zurückzutreten (Selzner/Leuering in Römermann, 

Münch.Hdb. zum GmbH-Recht, 2.Aufl. 2009, §7 Rz.120 ff., 

m.w.N.). Diesen Willen bringt der Gesellschafter in seiner Erklärung 

gegenüber der Gesellschaft zum Ausdruck, auch 

wenn sie wirtschaftlich natürlich in erster Linie den Drittgläubigern 

zugute kommt, deren Forderungen dadurch im Krisenfall 

(möglicherweise) etwas sicherer werden. 

Was hat der Gesellschafter mit einer bestimmten Formulierung 

zum Ausdruck bringen wollen? Warum wurden gewisse 

Aspekte nicht ausdrücklich geregelt und was würde man 

wollen, wenn man gewisse andere Aspekte auch bedacht 

hätte? Solche Fragen stellen sich bei Rangrücktrittserklärungen 

dann, wenn tatsächlich eine Inanspruchnahme droht. 

Ausgangspunkt der Auslegung von Rangrücktrittserklärungen 

ist –wie bei den Gesellschaftsverträgen im Personengesellschaftsrecht– 

der Wille des/der Erklärenden (§133 BGB), 

mit Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte 

(§157 BGB): Was hätten die Parteien vereinbart, wenn sie die 

Regelungslücke hätten schließen wollen? Dafür muss der 

Wille bzw. mutmaßliche Wille der Erklärenden so gut wie 

möglich ermittelt werden (instruktiv hierzu BGH v. 25.11.2004 

– I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687, m.w.N.). Das kann bedeuten, 

dass Begleitumstände der Erklärung herangezogen und 

analysiert werden, aber auch, dass auf den Willen oder das 

Verhalten eines „objektiven Dritten“ abgestellt wird, sofern 

überhaupt keine Anknüpfungspunkte für den individuellen 

Willen des Erklärenden vorhanden (und beweisbar) sind. 

Bei Rangrücktritten, die vor 2008 erklärt wurden, besteht die 

Besonderheit, dass sie wegen der seit Einführung des Mo- 

MiG klaren Rechtslage zum Passivierungsverbot je nach Formulierung 

andere Rechtsfolgen vorsehen können, so dass 

ihre Bedeutung unter der neuen Rechtslage zu ermitteln ist. 

Das OLG Koblenz hat klargestellt, dass generell die vor dem 

MoMiG geltende Rechtslage auch nicht „auf dem Umweg 

über §242 BGB“ durch eine entsprechende Auslegung wieder 

hergestellt werden darf (OLG Koblenz v. 15.12.2011 – 309/ 

11, abzurufen unter „www.gmbhr.de/volltexte.html“). Im Einzelfall 

muss stattdessen geklärt werden, was die Parteien erklärt 

hätten, wenn sie von den Änderungen durch das MoMiG gewusst 

hätten. Wenn Sonderregelungen für Altfälle im Gesetz

stehen, gelten natürlich diese. Ansonsten kann auch die Auslegung 

nicht zwingendes geltendes Recht aushebeln. 

Im Streitfall werden die Gerichte entscheiden. Wie nah die Erklärung 

an dem ist, was der Erklärende tatsächlich gewollt 

hätte, hängt vom ihrem Wortlaut und der Beweislage im Einzelfall 

ab. 

Treu und Glauben steht Kündigung wegen 

Formunwirksamkeit nicht entgegen 

Jeder Berater kennt die Mühen, die die Wahrung des gesetzlichen 

Schriftformerfordernisses für Miet- oder Nutzungsverträge 

mit sich bringt. Wird ein Mietvertrag für längere Zeit als 

ein Jahr nicht entsprechend dem Schriftformerfordernis abgeschlossen, 

gilt er nach §550 S.1 BGB als auf unbestimmte 

Zeit geschlossen. Gekündigt werden kann der Vertrag dann 

grundsätzlich jederzeit zum Ablauf des jeweils nächsten 

Quartals gemäß §580a Abs.2 BGB. 

Auf die Frage, welche praktischen Anforderungen sich aus 

dem Schriftformerfordernis im Einzelnen ergeben, soll hier 

nicht näher eingegangen werden (dazu statt vieler Disput, 

ZMR 2010, 827, m.w.N.). In der Praxis ist bekannt, dass einige 

formale Hürden zu überwinden sind, um z.B. einen bestehenden 

langfristigen Mietvertrag zu ändern oder zu übertragen. 

Nur wenn sich die Einigung der Parteien über alle wesentlichen 

Teile der Vereinbarung aus einer von beiden unterzeichneten 

Urkunde ergibt, gelten diese Anforderungen als 

gewahrt (hierzu z.B. BGH v. 9.4.2008 – XII ZR 89/06, NJW 

2008, 2181). 

Ist klar, dass ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform 

vorliegt, hilft kaum etwas. Das OLG Düsseldorf hat in seinem 

Urt.v.23.1.2012–I-10U66/11festgestellt,dasssichdieParteien 

eines formunwirksamen Mietvertrags nicht dadurch ihrer 

Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung begeben, 

weil sie den pflichtwidrigen Zustand vorher über längere Zeit 

hingenommen haben. Die Kündigungsmöglichkeit bleibt 

bestehen, und sie ist auch nach langer Zeit nicht etwa als venire 

contra factum proprium anzusehen. Kommt es zu einer 

Kündigung wegen Verletzung der Formerfordernisse, bleibt 

der anderen Partei also die Berufung auf einen Verstoß gegen 

§242 BGB (Treu und Glauben)verwehrt. 

Allerdings stellt das OLG unter Verweis auf einige BGH-Entscheidungen 

(u.a. BGH v. 9.4.2008 – XII ZR 89/06, NJW 2008, 

2181; v. 25.7.2007 – XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202) klar, dass 

dieser Einwand in Ausnahmefällen, etwa bei der schuldhaften 

Vereitelung der Einhaltung der Schriftform oder sonst 

einem besonders schweren Treuepflichtverstoß, ausnahmsweise 

doch greifen kann. Darüber hinaus ist es auch treuwidrig, 

nach Vertragsschluss eine ergänzende Abrede zu treffen, 

die nicht die schriftliche Form wahrt, nur um diese dann zum 

Anlass nehmen zu können, sich von einem lästig gewordenen 

Mietvertrag zu lösen (BGH v. 19.9.2007 – XII ZR 198/05, 

NJW 2008, 365). Dass auch eine salvatorische Klausel in diesem 

Fall einer ordentlichen Kündigung aufgrund der gesetzlich 

vorgesehenen Möglichkeit des §550 S.1 BGB nicht weiterhilft, 

ist verständlich. 

7/2012 R91 

Schadensersatz bei Wegfall von Steuervorteilen 

Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht eher restriktiv 

mit der Anerkennung von steuerlichen Vorteilen um, die 

einem Geschädigten entgangen sind (vgl. BGH v. 16.6.2008 

– VII ZR 215/06, NJW 2008, 2773; dazu auch Langheim/Stänzel, 

BB 2008, 2373). Die BGH-Rechtsprechung beruht auf der 

Vermutung, dass sich in solchen Fällen die Verlustzuweisungen, 

die das zu versteuernde Einkommen senken, und die 

Schadensersatzleistung, die das zu versteuernde Einkommen 

erhöhen, ungefähr entsprechen und man daher unter 

Billigkeitsgesichtspunkten eine konkrete Berechnung nicht 

vornehmen muss. Mit Urt. v. 23.1.2012 – 23 U 114/10 hat nun 

das OLG Frankfurt a.M. in Kenntnis der bisherigen BGH- 

Rechtsprechung zu dieser Thematik einen Ausnahmefall 

entschieden: Hier stand der seinerzeit in eine GmbH& Co. 

KG geleisteten Einlage eine erheblich darüber liegende anfängliche 

Verlustzuweisung gegenüber. 

Diese Konstellation war nach Ansicht des OLG dem Fall vergleichbar, 

den auch die BGH-Rechtsprechung als außergewöhnlichen 

Vorteil anerkennt: Die Vermutung des BGH, dass 

sich Steuerschaden und Schadensersatz entsprechen, soll 

dann nicht mehr gelten, wenn dieVerlustzuweisungenbezogen 

auf den Anlagenbetrag die 100%-Grenze überschreiten. 

Dann soll nach Ansicht des BGH stattdessen doch wieder 

eine konkrete Berechnung möglich sein. 

Geschädigte sind vor dem Hintergrund dieses Urteils gut beraten, 

„ihren“ Fall noch einmal genau schadensrechtlich zu 

prüfen. 

Beteiligung von Private Equity-Investoren an 

Familienunternehmen und Corporate 

Governance 

In der Reihe Family Business ist, hrsg. von Prof. Dr. Sabine B. 

Klein u.a., ein interessantes Buch erschienen, das für im Midcap-Bereich 

tätige Finanzinvestoren aber auch gerade für Familienunternehmer, 

die mit dem Gedanken an die Veräußerung 

ihres Unternehmens oder der Beteiligung eines Finanzinvestors 

spielen, sehr zu Lektüre empfohlen sei (Dr. Markus 

Hehn, Auswirkungen der Beteiligung von Private Equity Gesellschaften 

auf die Governance von Familienunternehmen 

in Deutschland, EUL Verlag, 2011). 

Dr. Markus Hehn analysiert die Auswirkungen, die die Beteiligung 

eines Finanzinvestors auf das Kontroll- oder Aufsichtsgremium 

des Unternehmens nach sich ziehen kann. Funktion 

und Zusammensetzung des Beirats ändern sich durch 

den Beitritt eines Finanzinvestors erheblich; grundsätzlich 

konnte ein Übergang von der Stewardship Theory zur Principal-Agency-Theorie 

festgestellt werden. Es erfolgt ein Wechsel 

von einem eher vertrauensbasierten Beratungsgremium 

zu einem auch Konflikte nicht scheuendem Kontrollorgan. 

Die Hintergründe dieser Veränderung und deren Konsequenzen 

werden in dem Buch anschaulich dargestellt und 

analysiert.

Besonders hervorgehoben seien die Fallstudien, die insbesondere 

jedem Familienunternehmer, der sich mit Überlegungen 

zur Veräußerung trägt, zu Lektüre empfohlen sind. 

Das Buch schließt mit einer Liste von Handlungsempfehlungen 

an Familienunternehmer, Beiratsmitglieder und Finanzinvestoren. 

Die dort genannten Punkte sollten zum Handwerkszeug 

eines jeden gehören, der mit so einem Projekt befasst 

ist. Würden diese Punkte in der Praxis stets genügend beachtet, 

könnten viele Missverständnisse und Unterbrechungen 

in den Veräußerungsprozessen verhindert werden. 

Steuer- & Bilanzrecht 

Redaktion GmbH-Rundschau, Köln 

Referentenentwurf eines 

Jahressteuergesetzes 2013 

Das BMF hat den Referentenentwurf eines Jahressteuergesetzes 

2013 (JStG 2013) v. 5.3.2012 veröffentlicht. Wie üblich 

handelt es sich um ein „Omnibusgesetz“ mit einer Vielzahl 

nicht oder nur sehr lose zusammenhängender Regelungen. 

Der Kabinettsbeschluss zum JStG 2013 ist für den 25.4.2012 

vorgesehen. Aus der Fülle der Themen sind im Folgenden 

diese herauszustellen: 

1. Schaffung eines EU-Amtshilfegesetzes (EUAHiG) und damit 

Umsetzung der EU-Amtshilferichtlinie zum Austausch 

von „voraussichtlich erheblichen“ Informationen in Steuersachen 

zwischen den Mitgliedstaaten. 

2. Anpassung steuergesetzlicher Regelungen an die neu gefasste 

sog. Mutter-Tochter-Richtlinie v. 30.11.2011 durch Änderung 

von §43b EStG, Anlage 2 zum EStG, §8b Abs.9 

und §34 Abs.7 KStG sowie §9 Nr.4 GewStG. 

3. Änderung des Umsatzsteuergesetzes in §3a Abs.2 u. 3 

UStG (Ort der sonstigen Leistung), §4 UStG (Schul- und Bildungsleistungen/Veranstaltungen), 

§13b UStG ausländischer 

Unternehmer) sowie §§14, 14a UStG (Rechnungsstellungsvorschriften), 

§15 UStG (Vorsteuer aus innergemeinschaftlichem 

Erwerb), mitunter zur fristgerechten Umsetzung 

diesbezüglicher Änderungen der MWStSystRL. 

4. Änderung des Außensteuergesetzes zur Aufnahme des 

„Authorized OECD Approach“ in §1 Abs.5 AStG n.F. sowie 

zur klarstellenden Einbeziehung auch von Sachverhalten 

unter Beteiligung von Personengesellschaften und Mitunternehmerschaften 

(§1 Abs.1 S. 2 AStG n.F.). 

5. Nachteilsausgleich bei privater Nutzung betrieblicher 

Elektrofahrzeuge im EStG („Regierungsprogramm Elektromobilität“). 

6. Verfahrensvereinfachung für Arbeitnehmer und Verwaltung 

durch Einführung einer Antragsmöglichkeit, im Lohnsteuerabzugsverfahren 

zu berücksichtigende Freibeträge auf 

zwei Jahre zu verlängern. 

7/2012 R92 

Steuerpflicht von Erstattungszinsen bei der 

Körperschaftsteuer 

Der BFH hat in seinem Beschl. v. 15.2.2012 – I B 97/11 über 

eine Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der Steuerpflicht 

von Erstattungszinsen gemäß §233a AO im Rahmen 

der Körperschaftsteuer entschieden. Das Finanzamt setzte 

gegenüber der Klägerin, einer GmbH, für die Streitjahre (2002 

und 2004) Nachforderungs- und Aussetzungszinsen gemäß 

§§233a, 237 AO i.H.v. 72.098 a (2002) und 70.612,44a (2004) 

fest und rechnete die Zinsen als nicht abziehbare Aufwendungen 

gemäß §10 Nr.2 KStG 2002 dem Einkommen der 

Klägerin wieder hinzu. Nach den Erläuterungen der Klägerin 

im Klageverfahren betreffen die Zinsen im Wesentlichen die 

Körperschaftsteueransprüche 1981 bis 1986. Für das Streitjahr 

2002 ergaben sich zudem Erstattungszinsen i.H.v. 

3.590,49 a, die nach Ansicht des Finanzamts gleichfalls das 

Einkommen der Klägerin erhöhen. Einspruch, Klage und 

Nichtzulassungsbeschwerde blieben ohne Erfolg. Der BFH 

ließ die Revision nicht zu. Nachzahlungs- und Aussetzungszinsengehörtennach§10Nr.2KStG2002zudennichtabziehbaren 

Aufwendungen und minderten deshalb auch 

nicht die Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer. Zinsen 

auf erstattete Körperschaftsteuerzahlungen (sog. Erstattungszinsen) 

erhöhten das Einkommen der Kapitalgesellschaften. 

Die geänderte Rechtsprechung des BFH (BFH v. 

15.6.2010 – VIII R 33/07, BStBl. II 2011, 503), nach der –für die 

Rechtslage vor Inkrafttreten des JStG 2010 v. 8.12.2010 (BGBl. 

I 2010, 1768)– auf die Festsetzung von Einkommensteuer 

entfallende Erstattungszinsen nicht der Einkommensteuer 

unterlägen, sei auf die Einkommensermittlung von Kapitalgesellschaften, 

die über keine außerbetriebliche Sphäre verfügten, 

nicht übertragbar. 

Schlussurteil zur Geschäftsveräußerung im 

Ganzen nach dem EuGH-Urteil „Schriever“ 

Nach §1 Abs.1a S.1 UStG unterliegen die Umsätze im Rahmen 

einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer 

für dessen Unternehmen nicht der Umsatzsteuer. 

Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen 

oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert 

geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich 

übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird (§1 

Abs.1a S.2 UStG). Der erwerbende Unternehmer tritt an die 

Stelle des Veräußerers (§1 Abs.1a S.3 UStG). Der EuGH hat 

im Urt. v. 10.11.2011 – Rs.C-444/10 – Schriever entschieden, 

die unionsrechtliche Regelung, die §1 Abs.1a UStG zugrunde 

liege, enthalte folgende Vorgaben: Art.5 Abs.8 der Sechsten 

Richtlinie sei dahin auszulegen, dass die Übereignung 

des Warenbestands und der Geschäftsausstattung eines 

Einzelhandelsgeschäfts unter gleichzeitiger Vermietung des 

Ladenlokals an den Erwerber auf unbestimmte Zeit, allerdings 

aufgrund eines von beidenParteienkurzfristigkündbaren 

Vertrags, eine Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens 

im Sinne dieser Bestimmung darstelle, sofern die 

übertragenen Sachen hinreichten, damit der Erwerber eine 

Fortsetzung auf Seite R93 

�

103. Jahrgang 

Heft 7/2012 

Seite 365 

Prof. Dr. Dr. h.c. Uwe H. Schneider / Dr. Sven H. Schneider, LL.M. * 

DiepersönlicheHaftungderGmbH-Gesellschafter bei Überlassung der 

Geschäftsführung an Personen, die nicht Geschäftsführer sein können 

– Ein Beitrag zu § 6 Abs. 5 GmbHG – 

§ 6 Abs. 5 GmbHG, eingeführt durch das MoMiG, begründet 

einen Fall der persönlichen Haftung der GmbH-Gesellschafter. 

Die Gesellschafter haften gegenüber der Gesellschaft, 

wenn sie einer Person, die nicht Geschäftsführer 

sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen. Dieser 

Beitrag geht Sinn und Zweck dieser Haftung nach, untersucht 

die Voraussetzungen der Haftung und bestimmt 

denderGesellschaftzuersetzendenSchaden. 

I. Die Ausgangslage 

§ 6 Abs. 2 GmbHG enthält eine Liste von gesetzlichen 

Ausschlussgründen, die dazu führen, dass derjenige, in 

dessen Person die Voraussetzungen gegeben sind, nicht 

zum Geschäftsführer bestellt werdenkann.ZudiesenAusschlussgründen 

gehört etwa, dass die Person wegen Insolvenzverschleppung 

oder wegen einer in den §§ 283 – 283d 

StGB geregelten Insolvenzstraftaten verurteilt worden ist. 

Liegt ein solcher Ausschlussgrund vor, ist die Person „inhabil“, 

so ist die Bestellung unwirksam. 

* Prof.Dr.Dr.h.c.UweH.SchneideristDirektor des Instituts für 

deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens 

an der Universität Mainz; Dr. Sven H. Schneider, LL.M. 

ist Rechtsanwalt und Partner von HengelerMueller, Rechtsanwälte, 

Frankfurt a. M. 

1 Tritt der Ausschlussgrund 

erst nachträglich ein, so verliert der Geschäftsführer 

zu diesem Zeitpunkt automatisch sein Amt. 

1 Begr.RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 31; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 

292/90, BGHZ 115, 78 (80) = GmbHR 1991, 358; OLG Düsseldorf 

v. 2.6.1993 – 11 W 37/93, GmbHR 1994, 114; KG Berlin v. 

19.10.2011 – 25 W 35/11, GmbHR 2012, 91; Altmeppen in Roth/ 

Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 23; Tebben in 

Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 23, 89; Goette,DStR 

1998, 939 ff.; Drygala, ZIP 2005, 423 (428). 

2 

son, die inhabil ist; soll heißen, bei der ein gesetzlicher 

Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 GmbHG besteht. Ihr ist 

die Führung der Geschäfte überlassen. Im Blick hierauf 

war bereits im Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von 

Werkunternehmenansprüchen und zur verbesserten 

Durchsetzung von Forderungen (FoSiG) v. 2.2.2006 

In der Praxis hat sich gezeigt, dass dieses Verbot in unterschiedlicher 

Weise umgangen wird. So werden Geschäftsführer 

bestellt, bei denen zwar ein solcher Ausschlussgrund 

nicht besteht. Sie treten im Außenverhältnis aber nur 

als Strohmann auf. Im Hintergrund aber handelt eine Per- 

2 BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78 (80) = GmbHR 

1991, 358; OLG Düsseldorf v. 2.6.1993 – 11 W 37/93, GmbHR 

1994, 114; OLG München v. 3.3.2011 – 31 Wx 51/11, GmbHR 

2011, 430; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 

2012, § 6 Rz. 23. 

3 eine 

Binnenhaftung der Gesellschafter vorgesehen. Vorgesehen 

war eine persönliche Haftung der Gesellschafter, die eine 

inhabile Person zum Geschäftsführer bestellen oder sie 

nicht abberufen oder ihr tatsächlich die Führung der Geschäfte 

überlassen. Der Vorschlag wurde zunächst nicht 

Gesetz. 

Im Regierungsentwurf des MoMiG v. 25.7.2007 

3 BT-Drucks. 16/511. 

4 wurde 

der Vorschlag wieder aufgenommen, aber mit der Begründung, 

hierdurch würde die Gesetzessystematik durchbrochen, 

verworfen. Die Gesellschafter seien grundsätzlich 

nicht für einen Schaden verantwortlich, den sie innerhalb 

der Grenzen der Kapitalerhaltungsregeln und nach § 826 

BGB der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zufügen. 

Eine weitergehende Haftung der Gesellschafter sei nicht 

effektiv. Der Bundesrat betonte dagegen in seiner Stellungnahme 

zum Regierungsentwurf 

4 BT-Drucks. 16/6140. 

5 die Notwendigkeit dieser 

Haftungsnorm; denn es gelte eine Umgehung der Ausschlusstatbestände 

durch die Einschaltung eines Strohmannes 

zu verhindern. 

Auf diese Weise wurde § 6 Abs. 5 GmbHG und damit die 

persönliche Haftung der Gesellschafter zum Gesetz. Allerdings 

wurde der Wortlaut der Vorschrift im Vergleich zu 

dem ursprünglichen Vorschlag im FoSiG gestrafft. Und als 

Ziel der Vorschrift wird erläutert, es gelte missbräuchliche 

GmbH-Bestattungen zu verhindern bzw. zu sanktionieren. 

II. Die Regel 

Die allgemeine Regel lautet: Die Gesellschafter haften gegenüber 

den Gläubigern der Gesellschaft nicht für die Verbindlichkeiten 

der Gesellschaft. Die Gesellschafter haften 

auch nicht gegenüber der Gesellschaft für Weisungen an 

die Geschäftsführer, die sich als fehlerhaft erweisen und 

5 BT-Drucks. 16/6140, S. 61.

ei der Gesellschaft zu Schaden führen. 6 Den Gesellschaftern 

obliegt ferner weder gegenüber der Gesellschaft noch 

gegenüber Dritten die Pflicht, Geschäftsführer zu bestellen. 

Wenn sie aber Geschäftsführer bestellen, so obliegt ihnen 

keine Pflicht zuverlässige und geeignete Geschäftsführer 

zu bestellen. Sie sind endlich nicht verpflichtet, ungeeignete 

Geschäftsführer abzuberufen. 

Dies hat auch Folgen für die Haftung: Die Gesellschafter 

haften nicht, wenn sie einen unzuverlässigen und / oder 

fachlich nicht geeigneten Geschäftsführer bestellen, dieser 

seine Leitungspflichten verletzt und hierdurch der Gesellschaft 

oder Dritten Schaden entsteht. Sie haften ferner 

nicht, wenn sie einen unzuverlässigen oder ungeeigneten 

Geschäftsführer nicht abberufen und der betreffende Geschäftsführer 

Schaden verursacht. Die Grenze bildet § 826 

BGB. So lautet jedenfalls die allgemeine Regel. 

III. § 6 Abs. 5 GmbHG – ein eigenständiger 

Haftungstatbestand 

Dieser allgemeine Grundsatz wird sowohl in der Außenhaftung 

etwa durch die Durchgriffshaftung7 undinderInnenhaftung 

etwa durch die Haftung aus Existenzvernich- 

tung 8 

durchbrochen. Der Grundsatz der Haftungstrennung 

im Innenverhältnis wird auch durch § 6 Abs. 5 GmbHG 

eingeschränkt. Die Vorschrift begründet einen eigenen 

Haftungstatbestand allerdings nur im Verhältnis zur Ge- 

sellschaft. 9 

6 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 278 = GmbHR 

1960, 43 u. 63 m. Anm. Pleyer; v. 15.10.1973 – II ZR 149/71, 

BGHZ 61, 338 = GmbHR 1974, 132 (LS); Uwe H. Schneider in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 119, m.w.N. 

7 Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 13 

Rz. 11, m.w.N. 

Prof.Dr.Dr.h.c.UweH.Schneider/Dr.SvenH.Schneider,LL.M. 

366 GmbHR 7/2012 

Persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter bei Überlassung der Geschäftsführung 

Vorgesehen ist somit ein Fall der Innenhaf- 

tung der Gesellschafter. § 6 Abs. 5 GmbHG ergänzt damit 

§ 43 Abs. 2 GmbHG, nämlich einen Fall der Innenhaftung 

der Geschäftsführer. § 6 Abs. 5 GmbHG begründet aber 

keine Außenhaftung, also keine Haftung im Verhältnis zu 

Dritten. Die Innenhaftung dient jedoch nicht zuvörderst 

dem allgemeinen Schutz des Vermögens der GmbH. 10 Es 

geht nicht um eine Haftung für „geschäftliche Fehlentscheidungen“. 

Sie hat vielmehr vor allem gläubigerschützende 

Wirkung. 11 Es handelt sich „um eine die Kapitalerhaltungsinteressen 

stärkende Haftung der Gesellschafter“ 

12 aufgrund eines Auswahlverschuldens. 

Diese Zweckrichtung hat höchst praktische Bedeutung, 

nämlich, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, bei 

rechtmäßigen Weisungen der Gesellschafter und bei Verletzung 

von Loyalitätspflichten durch den inhabilen Geschäftsführer. 

Die Haftung ist nicht subsidiär. Haftet zugleich der inhabile 

faktische Geschäftsführer, sotrittdieHaftungderGesellschafter 

nicht hinter der Haftung der Geschäftsführer 

zurück. 

8 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 – Trihotel, BGHZ 173, 246 = 

GmbHR 2007, 927 m. Komm. Schröder; Lutter in Lutter/Hom- 

melhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 13 Rz. 28, 32, m.w.N. 

9 Dafür schon Hirte, ZInsO 2003, 833 (838); Haas, GmbHR 2006, 

729 (734); Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 

2012, § 6 Rz. 28; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 2011, 

§ 6 Rz. 29; dagegen Drygala, ZIP 2005, 423 (430). 

10 So aber wohl Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 

2012, § 6 Rz. 30. 

11 BR-Drucks. 354/07, S. 10. 

12 BR-Drucks. 354/07, S. 10. 

IV. Haftende Gesellschafter 

1. Haftung der Gesellschafter 

Voraussetzung für eine Haftung ist, dass die Gesellschafter 

einer inhabilen Person die Führung der Geschäfte überlassen. 

Haftende Gesellschafter können natürliche Personen sein, 

Mehrheitsgesellschafter, Minderheitsgesellschafter13 unabhängig 

von der Höhe der Beteiligung, konzernfreie Gesellschafter 

oder Konzernunternehmen. Jeder Gesellschafter 

kann somit in die Haftung geraten. Voraussetzung ist 

nur, dass der Gesellschafter an der Überlassung der Geschäftsführung 

aktiv mitwirkt oder ein Einschreiten in 

Kenntnis der Amtsunfähigkeit und der Geschäftsführung 

unterlassen hat. 

Schadensersatzpflichtig können auch Mitglieder des Aufsichtsrats 

sein. 14 Sie haften nach § 52 GmbHG i.V.m. § 116 

AktG. Diese Haftung kann jedoch bei der GmbH durch die 

Satzung begrenzt werden. Dann gewinnt die Analogie zu 

§ 6 Abs. 5 GmbHG praktische Bedeutung; denn vom 

Wortlaut des § 6 Abs. 5 GmbHG ist eine Haftung der Mitglieder 

eines Aufsichtsrats nicht gedeckt. Eine analoge 

Anwendung ist jedoch gerechtfertigt, wenn der Aufsichtsrat 

für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig ist und 

er seinerseits die Führung der Geschäfte dem inhabilen Geschäftsführer 

überlässt. Davon geht auch die Regierungsbegründung 

zum MoMiG15 aus. Dort heißt es, die Aufsichtsratsmitglieder 

verletzten bei der Bestellung oder 

durch Gewährenlassen der Geschäftsführung einer amtsunfähigen 

Person ihre Pflichten und haften auf Schadenersatz. 

Dies gelte gemäß § 52 GmbHG auch für die GmbH. 

2. Haftung des herrschenden Unternehmens 

Zweifelhaft ist die Haftung des „Gesellschafters des Gesellschafters“, 

also die Haftung des nur mittelbar beteiligten 

Gesellschafters, zumal des herrschenden Unternehmens 

bei Abhängigkeit und im Konzern. An der Bestellung 

eines inhabilen Geschäftsführers wirkt der mittelbar 

beteiligte Geschäftsführer nicht mit; denn er hat in der Gesellschafterversammlung 

kein Stimmrecht. Liegt aber der 

Haftungsgrund nicht in der Mitwirkung der Bestellung 

sondern in der Überlassung der Geschäftsführung, so 

spricht dies für eine Haftung auch des mittelbar beteiligten 

Gesellschafters. Das ist auch die herrschende Meinung. 16 

Offen beleibt dabei, ob für eine solche Haftung eine 

Zwergbeteiligung ausreicht. 

Führt man sich nochmals vor Augen, dass ein Gesellschafter 

nur haftet, wenn er auf die Überlassung der Geschäfte 

13 Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 

Rz. 30; Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 6 Rz. 21; a.A. 

Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Band 

MoMiG, 2010, § 6 Rz. 19. 


Rz. 34; Wicke, GmbHG,2.Aufl.2011,§6Rz.22;Oetker in 

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 6 GmbHG Rz. 64; 

Goette in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 6 Rz. 54; a.A. Paefgen 

in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Band MoMiG, 

2010, § 6 Rz. 22; Tebben in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, 

§6Rz.99. 

15 Begr.RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 33. 

16 Ebenso Goette in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 6 Rz. 53; 

Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Band Mo- 

MiG, 2010, § 6 Rz. 21; Wicke, GmbHG, 2.Aufl. 2011, § 6 

Rz. 22.

Einfluss nehmen kann, so spricht dies dafür, dass auch der 

mittelbar beteiligte Gesellschafter nur haftet, wenn er über 

eine entsprechende Beteiligung und den damit begründeten 

Einfluss verfügt. Das gilt jedenfalls bei bestehender 

Abhängigkeit und im Konzern. Im Konzern bedeutet dies, 

dass nach § 6 Abs. 5 GmbHG eine fehlerhafte konzernweite 

Personalpolitik zur Haftung des mittelbar beteiligten 

herrschenden Unternehmens führen kann. 

V. Führung der Geschäfte 

1. § 6 Abs. 5 GmbHG knüpft den Anspruch auf Schadensersatz 

nicht an die Bestellung eines inhabilen Geschäftsführers. 

Sie ist ohnehin unwirksam. 17 Das allein genügt 

nicht. Ein Anspruch auf Schadensersatz der Gesellschaft 

entsteht vielmehr, wenn die Gesellschafter dem inhabilen 

Geschäftsführer die Führung der Geschäfte überlassen. 

Der Begriff „Überlassung der Führung der Geschäfte“ ist 

dabei weit auszulegen. Die Überlassung kann durch positives 

Tun oder durch Unterlassen erfolgen. In Betracht 

kommt die Mitwirkung des Gesellschafters an dem Beschluss 

zur Bestellung des inhabilen Geschäftsführers. Allerdings 

haftet in diesem Fall nur der Gesellschafter, der 

der Bestellung zugestimmt hat. Er haftet nicht, wenn er an 

dem Beschluss nicht mitgewirkt, nicht zugestimmt oder 

widersprochen hat. 18 

An der Überlassung mitgewirkt hat aber auch ein Gesellschafter, 

der zwar der Bestellung widersprochen hat, der 

aber in der Folge unter Vernachlässigung seiner Minderheitenrechte 

und seines tatsächlichen Einflusses nicht alles 

unternommen hat, z.B. durch Einberufung der Gesellschafterversammlung, 

um die Unternehmensleitung durch 

den inhabilen Geschäftsführer zu verhindern. Auch der 

gleichgültige Gesellschafter verletzt somit seine Pflichten 

durch Unterlassen, wenn die anderen Gesellschafter einen 

inhabilen Geschäftsführer einsetzen, 19 er aber nicht alles 

Notwendige unternimmt, um ein Tätigwerden des inhabilen 

Geschäftsführers zu verhindern. Es fehlt nicht nur am 

Verschulden. 20 Dem erfolglosen Minderheitsgesellschafter, 

der alles unternommen hat, um die Geschäftsführung 

durch den inhabilen Dritten zu verhindern, werden aber die 

schadensstiftenden Maßnahmen nicht zugerechnet. Er haftet 

nicht. 

2. Die Überlassung der Geschäftsführung verlangt keinen 

formalen Bestellungsakt. 21 Daher ist auch nicht erforder- 

17 Begr.RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 31; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 

292/90, BGHZ 115, 78 (80) = GmbHR 1991, 358; OLG Düsseldorf 

v. 2.6.1993 – 11 W 37/93, GmbHR 1994, 114; KG Berlin v. 

19.10.2011 – 25 W 35/11, GmbHR 2012, 91; Altmeppen in Roth/ 

Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 23; Tebben in Michalski, 

GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 23, 89; Pfisterer in 

Saenger/Inhester, GmbHG, 2011, § 6 Rz. 17; Goette, DStR 

1998, 939 ff.; Drygala, ZIP 2005, 423 (428). 


GmbHR 7/2012 367 


18 Ebenso Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.- 

Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 20; a.A. Altmeppen in Roth/Altmeppen, 

7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 30; Römermann in Römermann/ 

Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, Sonderheft der 

GmbHR 2008, S. 62 (69). 

19 Ähnlich Goette in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 6 Rz. 53. 

20 So Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 6 Rz. 21. 

21 Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, 

§6Rz.19;Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.- 

Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 28; Kleindiek in Lutter/Hommelhof, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 6 Rz. 48; Oetker in Henssler/ 

Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 6 GmbHG Rz. 61; Goette in 

lich, dass die inhabile Person als Geschäftsführer eingetragen 

ist oder als Geschäftsführer bezeichnet wird. Entscheidend 

ist vielmehr, dass der inhabilen Person tatsächlich 

Leitungsaufgaben übertragen, überlassen sind oder deren 

Wahrnehmung geduldet wird. 22 

– Möglich ist daher, dass die Gesellschafter eine inhabile 

Person mit der Leitung beauftragen und dass diese Person 

über die Maßnahmen entscheidet, sie umsetzt und 

im Außenverhältnis auftritt (1. Fallgruppe). 

– Es genügt auch, dass die Gesellschafter die inhabile Person 

als Strohmann-Geschäftsführer bestellen und zur 

Ausführung von Maßnahmen benutzen und sie ihrerseits 

aber die Unternehmensleitung aus dem Hintergrund 

steuern (2. Fallgruppe). 

– Möglich ist, dass die amtsunfähige Person, z.B. der 

Mehrheitsgesellschafter, mit Billigung der Mitgesellschafter 

über die Maßnahmen der Geschäftsführung entscheidet, 

diese aber durch einen amtsfähigen Geschäftsführer 

umgesetzt werden (3. Fallgruppe). 23 

– Und es haften die Gesellschafter, die einen Geschäftsführer, 

der inhabil geworden ist, und der deshalb sein 

Amt verloren hat, nicht an der weiteren Ausübung der 

Geschäftstätigkeit hindern (4. Fallgruppe). 

Die Person, der die Geschäfte überlassen werden, muss 

demnach nicht im Außenverhältnis auftreten. Ihr muss keine 

rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt sein. Organschaftliche 

Vertretungsmacht hat der inhabile Dritte ohnehin 

nicht; denn eine Bestellung wäre unwirksam. Ist die inhabile 

Person weisungsabhängiger leitender Angestellter, so 

sind ihr aber keine Geschäfte übertragen; denn verlangt ist 

eine gewisse Selbständigkeit in der Entscheidungsbefugnis. 

Tritt die Amtsunfähigkeit erst nach der Übertragung der 

Geschäfte ein, so verliert ein bestellter Geschäftsführer automatisch 

seine Organstellung. Unabhängig davon müssen 

die Gesellschafter nach Eintritt der Amtsunfähigkeit einschreiten, 

um eine weitere tatsächliche Geschäftsführung 

zu verhindern. 24 

3. Kein Überlassen der Geschäftsführung liegt vor, wenn 

die Gesellschafter keinen Geschäftsführer bestellen und 

sie auch sonst niemandem die Führung der Geschäfte übertragen, 

also die Dinge hängen lassen. Entsprechend liegt 

kein Überlassen der Geschäftsführung vor, wenn die Gesellschafter 

einen Geschäftsführer abberufen, ohne einen 

neuen Geschäftsführer zu bestellen, und sie auch sonst die 

Geschäftsführung keinem Dritten überlassen. Das Fehlen 

von Bestellungspflichten mit der Folge einer führungslosen 

Gesellschaft mag zwar der gesetzlichen Intention widersprechen. 

Das begründet aber keinen Haftungstatbestand. 

Kein Überlassen liegt ferner vor, wenn ein krimineller 

Gesellschafter selbst die Geschäfte der Gesellschaft 

Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 6 Rz. 51; Tebben in Michalski, 

GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 100; Pfisterer in Saenger/Inhester, 

GmbHG, 2011, § 6 Rz. 30. 


Rz. 28. 

23 Ebenso Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 6 Rz. 19; Altmeppen 

in Roth/Altmeppen, 7. Aufl 2012, § 6 Rz. 28; Pfisterer 

in Saenger/Inhester, GmbHG, 2011, § 6 Rz. 30; a.A. Tebben in 

Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 101. 

24 Ebenso Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.- 

Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 18.




führt oder steuert, die Geschäftsführung ihm aber nicht von 

den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit überlassen ist. 25 

Zweifelhaft ist nur der Fall, in dem ein inhabiler Alleingesellschafter 

die Geschäfte führt und er zu diesem Zweck 

einen amtsfähigen Geschäftsführer für die Vertretung im 

Außenverhältnis bestellt hat. Der Gesetzeszweck spricht 

für seine Haftung. 

VI. Überlassung an inhabile Personen 

1. Inhabile Personen 

a) Überlassen sein muss die Geschäftsführung Personen, 

die aus gesetzlichen Gründen, die in § 6 Abs. 2 GmbHG 

aufgelistet sind, nicht Geschäftsführer sein können. Fehlen 

dem Geschäftsführer die statutarischen oder die aufsichtsrechtlichen 

Eignungsvoraussetzungen, z.B. nach § 33 

KWG oder § 7a VAG, greift § 6 Abs. 5 GmbHG nicht. 26 

Nach dem Wortlaut ist dies zwar zweifelhaft; denn eine 

solche Begrenzung fehlt im Text. Sie ergibt sich aber durch 

einschränkende Auslegung nach dem Sinn und Zweck der 

Vorschrift. § 6 Abs. 5 GmbHG soll nur greifen, um die organisationsrechtlichen 

Ausschlussgründe durchzusetzen. 

Sinn und Zweck der Haftung nach § 6 Abs. 5 GmbHG besteht 

nicht darin, die satzungsmäßigen Bestellungsvoraussetzungen 

zu verwirklichen. 

b) Streitig ist, ob die gesetzlichen Ausschlussgründe in § 6 

Abs. 2 GmbHG abschließend sind und § 6 Abs. 5 GmbHG 

auf die in § 6 Abs. 2 GmbHG genannten Gründe abstellt. 

Allenfalls der systematische Zusammenhang spricht für 

eine abschließende Regelung in § 6 Abs. 2 GmbHG und 

entsprechend in Abs. 5. Weder der Wortlaut von § 6 Abs. 5 

GmbHG, noch deren Sinn und Zweck, lassen sich aber dafür 

anführen. Im Blick hierauf ist auch ein Ausländer, der 

keine Aufenthaltsgenehmigung hat, inhabil, vorausgesetzt 

man folgt der Ansicht, dass Ausländer, denen eine Aufenthaltsgenehmigung 

fehlt, nicht zum Geschäftsführer bestellt 

werden können. 27 Wird ihnen gleichwohl die Geschäftstätigkeit 

überlassen, so haften die Gesellschafter. 

c) Keine Überlassung an eine inhabile Person liegt vor, 

wenn der faktische Geschäftsführer aus sonstigen Gründen 

ungeeignet ist. Dazu gehören statutarische Gründe, Gründe 

aus dem öffentlichen Dienstrecht, ein Wettbewerbsverbot 

aus einem Dienstvertrag mit einem Dritten, usw. 

2. Auswahlverschulden 

§ 6 Abs. 5 GmbHG begründet für die Gesellschafter eine 

Verschuldenshaftung. Sie findet ihren Grund in einer 

schuldhaft fehlerhaften Auswahl der Geschäftsführer 

(Auswahlverschulden). Die Gesellschafter haften gesamtschuldnerisch. 

28 

Der Gesellschafter haftet nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. 

Das bedeutet, dass der Gesellschafter seine 

Pflichten bei der Überlassung der Führung der Geschäfte 

vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Grob fahrläs- 

25 So zutr. Begr.RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 633. 

26 A.A. wohl Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, 

§ 6 GmbHG Rz. 60. 

27 Zum Stand der Diskussion Altmeppen in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 39 einerseits und Uwe H. 

Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 6 Rz. 19 andererseits. 

28 BR-Drucks. 354/07, S. 8: Gesprochen wird dort von „gesamthänderischer 

Haftung“. Gemeint ist aber wohl „gesamtschuldnerische 

Haftung“. 

sig handelt, wer in besonders schwerem Maße gegen die 

objektiv erforderliche Sorgfalt verstößt. 29 

Damit unterscheidet sich die Haftung nach § 6 Abs. 5 

GmbHG, die grobe Fahrlässigkeit genügen lässt, von der 

Haftung aus Existenzvernichtung, die mindestens bedingten 

Vorsatz verlangt. 

Das lässt sich an Fallgruppen konkretisieren. Der Gesellschafter 

handelt nicht grob fahrlässig, wenn er nicht bei jeder 

Bestellung oder Wiederbestellung nachprüft, ob die 

Voraussetzungen für einen Ausschlussgrund vorliegen. Er 

handelt nur dann grob fahrlässig, wenn Anhaltspunkte bestehen, 

die die Vermutung aufkommen lassen, es gäbe ein 

Ermittlungsverfahren oder es liege eine Vorstraftat vor. In 

diesem Fall muss der Gesellschafter nachprüfen, ob die betreffende 

Person inhabil ist. 30 

VII. Zu ersetzender Schaden 

1. Verletzung der Leitungspflichten 

Die pflichtvergessenen Gesellschafter haften der Gesellschaft 

als Gesamtschuldner auf Ersatz des entstandenen 

Schadens. Dabei ist aber nicht jeder durch den faktischen 

Geschäftsführer verursachte Schaden zu ersetzen, sondern 

nur der Schaden, der dadurch entstanden ist, dass diese 

Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten 

verletzt hat. Schuldhaft muss die inhabile Person 

hierbei nicht gehandelt haben. 31 

Mit der Formulierung „Obliegenheit“ knüpft § 6 Abs. 5 

GmbHG an die Formulierung in § 43 Abs. 2 GmbHG an. 

§ 43 Abs. 2 GmbHG meint dabei die Pflichten, die dem 

Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft auferlegt 

sind. Nun obliegen zwar auch dem faktischen Geschäftsführer 

gegenüber der Gesellschaft Pflichten, deren schuldhafte 

Verletzung zur Haftung führt. Teilweise wird allerdings 

eine Haftung des faktischen Geschäftsführers nur angenommen, 

wenn die Person auch im Außenverhältnis 

auftritt. Das ist im Rahmen von § 6 Abs. 5 GmbHG jedoch 

nicht erforderlich. 32 Zu fragen ist vielmehr, ob ein wirksam 

bestellter Geschäftsführer seine Pflichten verletzt hätte, 

wenn er an Stelle der inhabilen Person die Aufgaben wahrgenommen 

hätte. Zu denken ist an das Eingehen hoher Verbindlichkeiten, 

die Aufnahme unverhältnismäßig hoher 

Kredite, das Eingehen unverantwortbarer Risiken, die sich 

später verwirklichen. 

2. Kein Ersatz bei Weisungen der Gesellschafter 

Mit dem Verweis auf die Pflichtverletzung des Geschäftsführers 

verknüpft § 6 Abs. 5 GmbHG die Haftung der Gesellschafter 

zugleich auch mit den allgemeinen Regeln zur 

Haftungsfreistellung des Geschäftsführers. 33 Dazu gehören 

insbesondere die Haftungsfreistellung bei rechtmäßi- 

29 Grundmann in Münch.Komm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 

Rz. 94. 

30 Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 6 Rz. 22. 

31 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 6 

Rz. 61; anders aber in Rz. 54: Haftung nur, wenn auch „entsprechende 

Verantwortlichkeit eines (amtsunfähigen) faktischen Geschäftsführers“ 

besteht; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, 

GmbHG, Erg.-Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 25; Altmeppen in 

Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, Rz. 33. 

32 A.A. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 

§6Rz.54. 

33 Allgemein dazu Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider,GmbHR 

2005, 1229 ff.

36 A.A. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 

§6Rz.56;Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, 

§ 43 Rz. 115. 

37 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99 – Bremer Vulkan, BGHZ 149, 

10 (16) = GmbHR 2001, 1036; v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, 

GmbHR 2002, 549 m. Komm. Bender. 

38 Ebenso zum letzteren Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 

7. Aufl 2012, § 6 Rz. 33. 




gen Weisungen oder einem offenen oder stillschweigenden 

Einverständnis der Gesellschafter. Sie führen auch zur 

Freistellung des faktischen Geschäftsführers. An den Voraussetzungen 

einer Haftung fehlt es, wenn die Gesellschafter 

selbst in die Verantwortung gehen. Erteilen die 

Gesellschafter dem inhabilen faktischen Geschäftsführer 

eine Weisung, so mag zwar zweifelhaft sein, ob eine Folgepflicht 

besteht; denn ein solcher Geschäftsführer ist nicht 

wirksam bestellt. Führt er aber die Weisung aus, so entfällt 

seine Haftung, weil er keine Pflicht verletzt hat. 34 Entsprechend 

entfällt die Haftung der Gesellschafter nach § 6 

Abs. 5 GmbHG. Dies gilt jedoch nicht für Weisungen, die 

gläubigerschützende Vorschriften verletzen. Und die Gesellschafter 

können nachträglich auch auf Ansprüche der 

Gesellschaft wegen schuldhafter Verletzung der Leitungspflichten 

verzichten. Das führt dann auch zum Wegfall der 

Haftung der Gesellschafter. Das gilt aber nur, wenn dem 

nicht Gläubigerinteressen entgegenstehen. 

34 Goette in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 6 Rz. 55; Kleindiek in 

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 6 Rz. 56; a.A. 

Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Band 

MoMiG, 2010, § 6 Rz. 25. 

35 

Dabei genügt für den Weisungsbeschluss eine einfache 

Mehrheit der Gesellschafter. 

35 S. auch Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, § 6 Rz. 56; Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, 

Rz. 23. 

36 Eine Haftungsfreistellung 

erfolgt zudem nur, wenn die Weisung rechtmäßig ist. Dies 

ist nicht der Fall, wenn die angewiesene Maßnahme gegen 

Vorschriften zur Kapitalerhaltung oder gegen das Verbot 

des existenzvernichtenden Eingriffs37 oder sonstiges zwingendes 

Recht verstößt. Und eine Haftungsfreistellung ergibt 

sich nicht bei fehlerhafter Ausführung. 

3. Verletzung der Loyalitätspflichten 

Zu ersetzen sind auch Schäden im weiteren Sinne, d.h. 

selbst wenn sie bilanziell nicht abgebildet werden, die auf 

einer Verletzung von Loyalitätspflichten beruhen, sofern 

sie nur im Zusammenhang mit der Überlassung der Geschäftstätigkeit 

stehen. Der Gesellschafter haftet daher 

auch für Schäden verursacht durch die Nichtbeachtung des 

Wettbewerbsverbots, durch Ansichziehen von Geschäftschancen 

und – grob formuliert – durch den Griff des faktischen 

Geschäftsführers in die Kasse der Gesellschaft. Er 

haftet nur ausnahmsweise nicht für Schäden, die auf der 

Verletzung von allgemeinen Sorgfaltspflichten beruhen, 

wie etwa die Beschädigung eines PKW bei einem Unfall, 

den der faktische Geschäftsführer schuldhaft verursacht 

hat. 38 

Zum Ersatz des Schadens Dritter sind die Gesellschafter 

nur verpflichtet, wenn der Dritte seinerseits gegen die Gesellschaft 

Anspruch auf Schadensersatz hat. Bejaht man 

ein eigenes Verfolgungsrecht Dritter gegen die Gesellschafter 

in entsprechender Anwendung von § 93 Abs. 5 

AktG, 39 

VIII. Darlegungs- und Beweislast 

Wie § 43 GmbHG steht § 6 Abs. 5 GmbHG für einen besonderen 

Fall der Organhaftung. Daraus lässt sich ableiten, 

dass die Regeln über die Darlegungs- und Beweislast, die 

für § 43 GmbHG gelten, hier entsprechend anzuwenden 

sind. Das bedeutet, dass die Gesellschafter die Darlegungsund 

Beweislast dafür tragen, dass sie ihren Sorgfaltspflichten 

nachgekommen sind oder sie kein Verschulden trifft 

oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten, 

also bei pflichtgemäßer Bestellung der Geschäftsführer, 

eingetreten wäre. 

so kann der Dritte Zahlung an sich verlangen. 

40 Dem steht nicht entgegen, 

dass zwar der Geschäftsführer über alle Informationen 

verfügt, um einen Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens 

bei der Unternehmensleitung abzuwehren. Für den Gesellschafter 

trifft dies in dieser Weise nicht zu. Er kann sich die 

Informationen aber besorgen. 

IX. Verjährung 

Nicht gesetzlich geregelt ist, zu welchem Zeitpunkt der 

Anspruch aus § 6 Abs. 5 GmbHG verjährt. Eine Analogie 

zu § 43 Abs. 4 GmbHG spricht für eine Verjährung des 

entsprechenden Anspruchs in fünf Jahren. 41 Die Verjährungsfrist 

beginnt nicht mit dem Zeitpunkt, zu dem die Geschäftführung 

überlassen wurde, sondern zu dem Zeitpunkt, 

zudem die Überlassung endet. 

X. Erlass 

Wegen der gläubigerschützenden Wirkung von § 6 Abs. 5 

GmbHG können die Gesellschafter nicht von Anfang an 

durch die Satzung auf die Haftung der Gesellschafter verzichten. 

Sie können aber nachträglich auf den Anspruch 

verzichten, soweit dem nicht Gläubigerinteressen entgegenstehen. 

XI. Zusammenfassung der Ergebnisse 

1. Die Gesellschafter haften weder gegenüber der Gesellschaft 

noch gegenüber Dritten, wenn sie keinen oder wenn 

sie einen unzuverlässigen und / oder fachlich nicht geeigneten 

Geschäftsführer bestellen. 

2. Die Gesellschafter haften aber gegenüber der Gesellschaft 

nach § 6 Abs. 5 GmbHG persönlich, wenn sie einer 

Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung 

der Geschäfte überlassen. 

3. § 6 Abs. 5 GmbHG begründet einen Fall der Innenhaftung. 

Es handelt sich „um eine die Kapitalerhaltungsinteressen 

stärkende Haftung der Gesellschafter“ aufgrund 

eines Auswahlverschuldens. 

4. In Betracht kommt neben einer Haftung der Gesellschafter 

eine Haftung von Mitgliedern des Aufsichtsrats 

und mittelbar beteiligter Gesellschafter, zumal des herrschenden 

Unternehmens bei Abhängigkeit und im Konzern. 

5. Inhabil sind Personen, die aus gesetzlichen Gründen, die 

in § 6 Abs. 2 GmbHG aufgelistet sind, nicht Geschäftsfüh- 

39 So Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 

§6,Rz.59;Schäfer in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 6 Rz. 24. 

40 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 6 

Rz. 60; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.- 

Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 28; allgemein Kurzwelly in Krieger/Uwe 

H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, S. 

337, 340. 


§6Rz.24;Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.- 

Band MoMiG, 2010, § 6 Rz. 29; Wicke,GmbHG,2.Aufl.2011, 

§6Rz.23.

er sein können. § 6 Abs. 2 GmbHG enthält aber keine abschließende 

Liste der gesetzlichen Ausschlussgründe. So 

sind inhabil auch Ausländer, die nicht zur Einreise in die 

Bundesrepublik Deutschland befugt sind (str.). 

6. § 6 Abs. 5 GmbHG knüpft den Anspruch auf Schadensersatz 

nicht an die Bestellung eines inhabilen Geschäftsführers. 

Entscheidend ist vielmehr, dass dem inhabilen Geschäftsführer 

die Führung der Geschäfte überlassen ist. 

7. Zu ersetzen ist der Schaden der Gesellschaft, der dadurch 

entstanden ist, dass der faktische Geschäftsführer 

die ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten 

Markus Geißler * 

verletzt hat. Schuldhaft muss die inhabile Person nicht gehandelt 

haben. 

8. Bei den verletzten Pflichten kann es sich um Leitungspflichten 

oder um Loyalitätspflichten handeln. 

9. Die Gesellschafter haften nicht, wenn sie dem faktischen 

Geschäftsführer Weisungen erteilt haben, es sei denn 

die Weisungen waren rechtswidrig oder der Schaden ist bei 

der Ausführung der Weisungen entstanden. 

10. Der Anspruch der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern 

verjährt in fünf Jahren. 

Statuarische Vorsorge bei der Pfändung eines GmbH-Anteils 

und der Insolvenz eines Gesellschafters 

Die Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil eines 

Mitgesellschafters kann für die GmbH zu einer ernsthaften 

Belastung werden. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind 

daher zunächst zu erläutern, ehe die rechtlichen Stationen 

einer zwangsweisen Einziehung des Geschäftsanteils skizziert 

werden (III. und IV.). Sodann zeigt der Beitrag die typischen 

Rechtsfehler (insbesondere unter dem Aspekt der 

Gläubigerbenachteiligung) auf, welche die Nichtigkeit 

einer Abfindungsklausel im Gefolge haben. Den Abschluss 

bildet der Formulierungsvorschlag einer Einziehungsund 

Abfindungsklausel (V.), die dann in ihren wesentlichen 

Bausteinen näher erläutert wird (VI.). 

I. Einleitung 

Der Vollstreckungszugriff auf einen GmbH-Anteil, sei es 

im Wege der Pfändung oder anlässlich eines Insolvenzverfahrens, 

hat in aller Regel auch dessen Verwertung zur Folge. 

Die verbleibenden Gesellschafter müssen dann gewärtigen, 

dass ein außenstehender Dritter in ihr Unternehmen 

eindringt. Nicht immer wird ihnen dies willkommen sein. 

Denn die Motive, die den neuen Gesellschafter zum Anteilserwerb 

veranlassten, müssen keineswegs mit dem unternehmerischen 

Konzept der ursprünglichen Gründer korrespondieren. 

Und auch rein persönliche Ressentiments 

sind hierbei nicht auszuschließen. Insoweit besteht für die 

Mitglieder einer GmbH sicherlich begründeter Anlass, 

sich über die Folgen des unerwarteten Ausscheidens eines 

Mitgesellschafters rechtzeitig Gedanken zu machen und 

ggf. satzungsmäßige Vorsoge zu treffen. 

Dies sollte aber nicht dazu führen, nun jeden Gesellschaftsvertrag 

routinemäßig mit reproduzierten Formularklauseln 

zu befrachten in der irrigen Meinung, so gegen alle 

Fährnisse gewappnet zu sein. Vielmehr ist zunächst zu 

prüfen, ob und inwieweit ein neu eintretender Gesellschafter 

überhaupt zu einer unerwünschten Belastung für das 

Unternehmen werden kann. Dabei von Bedeutung ist sicherlich 

die Höhe der zur Verwertung anstehenden Beteiligung, 

sodann aber auch das strukturelle Gefüge der GmbH. 

Kaum Handlungsbedarf wird insoweit etwa bestehen bei 

einem (in zweiter / dritter Generation) von mehreren Fa- 

* Markus Geißler ist Stadtrechtsdirektor a.D. in Freiburg i. Br. 



Statuarische Vorsorge bei Pfändung eines GmbH-Anteils und Insolvenz eines Gesellschafters 

milienstämmen gehaltenen Unternehmen mit jeweils geringen 

Beteiligungen. Üblicherweise finden sich hier die 

(weit verstreut wohnenden) Gesellschafter vielleicht einmal 

jährlich zur Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 

Nr. 1 GmbHG) zusammen, überlassen ansonsten jedoch 

die Leitung des Unternehmens weitgehend dem mit entsprechenden 

Befugnissen ausgestatteten Geschäftsführer, 

der die ansonsten erforderlichen Beschlüsse dann im Wege 

der schriftlichen Abstimmung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) her- 

beiführt. 1 

Bei dieser – überwiegend kapitalistischen – Prä- 

gung eines Verbands dürfte dem Hinzutreten eines neuen 

Gesellschafters, dessen Stimmkraft darüber hinaus marginal 

ist, relevante Bedeutung kaum beikommen. Anders 

verhält sich dies bei einer personalistisch strukturierten 

GmbH, in welcher die (wenigen) Anteilseigner die Unternehmensführung 

überwiegend selbst organisieren. Hier 

kann das bisher konsensuale Zusammenwirken, welches 

letztlich auch unternehmerisches Reüssement gewährleistete, 

durch das Eindringen eines Externen durchaus beträchtlich 

gestört werden. 

II. Der Vermögensverfall als Ausschlussgrund 

Dass eine zur Pfändung seines Geschäftsanteils führende 

Vermögensbedrängnis eines Gesellschafters dessen Ausschließung 

aus dem Verband rechtfertigt, ist inzwischen 

allgemein anerkannt. Die Gründe hierfür sind – wie teilweise 

schon angedeutet – überzeugend nachzuvollziehen: 

Zunächst gilt generell, dass die Trennung von einem Anteilseigner 

möglich sein muss, wenn dessen Verbleib für 

die übrigen Gesellschafter und die GmbH eine unzumutbare 

Belastung bedeutete. 2 Von einer solchen kann regelmäßig 

ausgegangen werden bei einer Anteilspfändung; denn 

die ungeordneten Vermögensverhältnisse eines Gesellschafters 

befördern im Geschäftsverkehr ebenso Zweifel 

an der Solidität und Reputation des Unternehmens insge- 

1 Hierzu OLG Stuttgart v. 8.7.1998 – 20 U 112/97, GmbHR 1998, 

1034 (1035); Geißler, GmbHR 2010, 457 (458). 

2 OLG Hamm v. 8.7.1992 – 8 U 268/91, GmbHR 1993, 660 (662); 

Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 34 

Rz. 53; T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 

2011, § 34 GmbHG Rz. 25; Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499 

(1500).




samt. 3 Es kommt hinzu, dass ein Gesellschafterwechsel 

nicht selten zu einer Überfremdung der Gesellschaft führt 

und dadurch eine Verschiebung in den (bisher ausgewogenen) 

Mehrheitsverhältnissen eintritt. 

3ÄhnlichNiemeier, GmbHR 1983, 161 (163); Michalski, ZIP 

1991, 147 (149). 

4 Dies aber kann auf 

längere Sicht der bisher bewährten Geschäftspolitik abträglich 

sein und damit letztlich auch unternehmerische Erfolge 

gefährden. 

Unter diesen Prämissen legt es sich nahe, den Ausschluss 

des betreffenden Gesellschafters durch die Einziehung seines 

Geschäftsanteils bzw. seiner Geschäftsanteile herbeizuführen. 

In manchen Gesellschaftsverträgen finden sich 

demgegenüber Bestimmungen, die (auch) für den Fall der 

Anteilspfändung ein Vorkaufsrecht zu Gunsten der Gesellschaft 

bzw. eines Gesellschafters begründen. Die damit beabsichtigte 

Verhinderung eines unerwünschten Anteilsübergangs 

ist mit einer solchen Regelung jedoch nicht zu 

erreichen. Denn nach § 471 BGB ist ein Vorkaufsrecht ausgeschlossen, 

wenn der Verkauf des Geschäftsanteils im 

Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter 

erfolgt. 

4 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 m. Komm. 

Münnich, Rz.15–indieserAusgabe;Schacht in Beck’sches 

Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 12 Rz. 271; Niemeier, 

GmbHR 1983, 161 (163). 

5 Unbedenklich ist hingegen, für den Fall 

der Pfändung / Insolvenz eine Pflicht des Gesellschafters 

zur Abtretung des betreffenden Geschäftsanteils an die 

GmbH oder andere Rechtsträger zu begründen. Letzterer 

ist dann gleichsam dinglich mit der Abtretungspflicht belastet, 

und das Pfändungspfandrecht des Vollstreckungsgläubigers 

geht mit dem ordnungsgemäßen Vollzug der 

Abtretung und der Entgeltzahlung unter. 

5 Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 15 Rz. 203. 

6 Zuweilen wird 

die Abtretung auch so gestaltet, dass die Gesellschafterversammlung 

alternativ zur Einziehung die Übertragung des 

Anteils auf einen verbleibenden Gesellschafter beschließen 

kann. 

6 Reichert/Weller in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 15 Rz. 547; 

Ulmer, ZHR 149 (1985), 28 (37); teilweise a.A. Stöber, Forderungspfändung, 

15. Aufl. 2010, Rz. 1619a. 

7 

Der Vorteil derartiger Rechtskonstruktionen besteht sicherlich 

darin, dass sie eine Vernichtung des betreffenden 

Geschäftsanteils vermeiden. Insbesondere die letztgenannte 

Gestaltungsvariante wirft aber auch Fragen in ihrer 

Abwicklung auf. So ist etwa nicht eindeutig geklärt, ob der 

Gesellschafterbeschluss, der die Offerte zur Anteilsabtretung 

verkörpern soll, mit einfacher Stimmenmehrheit und 

unter Beteiligung des als Zessionar begünstigten Gesellschafters 

gefasst werden kann. Denkbar wäre hier ebenso 

ein auf § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG gestütztes Stimmverbot 

des Erwerbers. 

7 BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 74; Michalski, 

ZIP 1991, 147 (148); Wolff, GmbHR 1999, 958 (962). 

8 Diese rechtlichen Imponderabilien und 

ebenso die zweifellos höheren Fehlerrisiken, die der 

Durchführung einer Abtretung mit ihren jeweils beurkundungsbedürftigen 

Erklärungen anhaften, 

8 Ablehnend insoweit Michalski, ZIP 1991, 147 (148). 

9 sind indessen 

vermieden, wenn der Ausschluss des in Vermögensverfall 

geratenen Gesellschafters über die in § 34 Abs. 2 GmbHG 

vorgesehene Einziehung seines Geschäftsanteils geregelt 

wird. Dieser Gestaltungsmodus wird auch in der Praxis 

präferiert. 

9 Dazu Wolff, GmbHR 1999, 958 (962). 

10 

ren: Mit seinem Vollstreckungszugriff erlangt er ja zunächst 

ein Pfändungspfandrecht an dem betreffenden Geschäftsanteil, 

welches sich dann an dem vorgesehenen Abfindungsanspruch 

fortsetzt. 

Die den Vollstreckungsgläubiger damit treffenden 

Rechtswirkungen lassen sich dann bündig skizzie- 10 Vgl. insoweit BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 

74. 

11 

Zu beachten ist sodann, dass die Zwangseinziehung und 

deren Voraussetzungen vor dem Beitritt des betroffenen 

Gesellschafters in der Satzung niedergelegt sein müssen. 

Mangelt es an einer solchen Regelung, kann diese aber 

über eine Satzungsänderung ebenso nachgeschoben werden 

wie eine Verschärfung der bisherigen Einziehungsmodalitäten. 

Hierfür ist dann aber nach gefestigter Meinung 

jeweils die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich(§53Abs.3GmbHG). 

11 Schacht in Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 12 

Rz. 271; Roth, ZGR 2000, 187 (214). 

12 In Ansehung dessen sind 

jene gut beraten, sich diesem Problem beizeiten zu widmen. 

Denn ist ein Gesellschafter erst einmal in eine finanzielle 

Schieflage geraten, wird er sich kaum mehr zur Mitwirkung 

an einer seinen Abfindungsanspruch mindernden 

Satzungsregelung bereit finden. 

III. Wesentliche Eckpunkte einer statuarischen 

Einziehungsklausel 

Die Formulierung einer Einziehungsklausel erfordert – gerade 

auch im Hinblick auf die damit verknüpfte Abfindungsregelung 

– besondere Sorgfalt. Im hiesigen Kontext 

präziser erörterungsbedürftig ist die Interessenlage der 

Pfändungs- und Insolvenzgläubiger des betreffenden Gesellschafters. 

Missachtet nämlich eine Abfindungsregelung 

deren Schutz, führt dies in entsprechender Anwendung 

des § 241 Nr. 3 AktG zunächst einmal zur Nichtigkeit 

dieser Bestimmung 

12 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257 (258); 

Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 34 Rz. 21; 

Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 34 

Rz. 23; Greitemann in Saenger/Inhester, Hk-GmbHG, 2011, 

§34Rz.10. 

13 mit der Konsequenz, dass der gepfändete 

Geschäftsanteil dann zu seinem vollen Wert (Verkehrswert) 

abzufinden ist. 

13 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 50 IV.2.c) aa); 

Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1178). 

14 Damit wäre auch die Chance 

vertan, die Fälligkeit des Abfindungsbetrags in mehreren 

Ratenzustrecken;verhindertwäre einzig, dass der Anteil 

nicht in fremde Hände gelangt. Mit diesem Makel behaftet 

sind vor allem jene – zuweilen auch heute noch verwendeten 

– Satzungsregelungen, welche im Falle der Pfändung 

/ Gesellschafterinsolvenz die Einziehung ohne jedwedes 

oder nur gegen ein sehr geringes Entgelt anordnen. 

14 Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 34 

Rz. 110; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 

19. Aufl. 2010, § 34 Rz. 32; Sigle, ZGR 1999, 659 (667). 

15 Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die sich auf 

§ 241 Nr. 3 AktG gründende Nichtigkeit einer solchen Regelung 

nicht mehr geltend machen lässt, wenn nach ihrer 

Eintragung in das Handelsregister drei Jahre verstrichen 

sind (§ 242 Abs. 2 S. 1 AktG analog). Und dass dieses Diktum 

sowohl für initiale Satzungsbestandteile als auch für 

solche gilt, die zu späterer Zeit in den Gesellschaftsvertrag 

eingefügt wurden, hat der BGH mittlerweile ausdrücklich 

klargestellt. 

15 BGH v. 12.6.1975 – II ZB 12/73, GmbHR 1975, 227 (228). 

16 Denn nur auf diese Weise lässt sich – wie- 

16 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822; v. 

19.9.2005 – II ZR 342/03, GmbHR 2005, 1561 (1563) m.




wohl der Wortlaut des § 242 Abs. 2 S. 1 AktG infizierte 

Klauseln der Ursprungssatzung eigentlich nicht erfasst – 

ubiquitäre Rechtssicherheit herstellen. 

Im Schrifttum ist diese Auffassung jedoch auf verbreitete 

Kritik gestoßen. Es wird dort argumentiert, dass die in 

§ 242 Abs. 2 AktG normierten Rechtswirkungen generell 

nicht gegen außenstehende Gläubiger gewendet werden 

könnten, weil diese – im Gegensatz zu den Anteilsinhabern 

– keinerlei Rechtsmacht hätten, sie beschwerende Regelungen 

zum Gegenstand einer Anfechtungs- oder Feststellungsklage 

zu machen. 

Komm. Hinderer [1] u. Sinewe [2]; auch Geßler, ZGR 1980, 427 

(453). 

17 Andernfalls wäre der Gesellschafterversammlung 

– fast schon sophistisch – anzuraten, 

möglichst umgehend eine gläubigerfeindliche Entschädigungsregelung 

mit dem taktischen Kalkül zu erlassen, 

dass diese nach drei Jahren den „rettenden Hafen der 

Heilung“ erreiche. 


§ 34 Rz. 32; Greitemann in Saenger/Inhester, Hk-GmbHG, 

2011, § 34 Rz. 56; Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 

Rz. 239; Bacher/Spieth, GmbHR 2003, 973 (978). 

18 Freilich versagt dieser Ratschlag, 

wenn der Anteilsinhaber bereits vor diesem Zeitpunkt von 

einem Falliment ereilt wird. 

Unabhängig davon gerät die gegen die höchstrichterliche 

Judikatur gerichtete Kritik mit einem anderen – in der gegebenen 

Thematik relevanten – Rechtsprinzip in Widerstreit. 

So ist nachfolgend noch zu präzisieren, dass einer 

(isoliert unzulässigen) Abfindungsbeschränkung, die sich 

nur gegen die Gläubiger richtet, dadurch zur Rechtsgültigkeit 

aufgeholfen werden kann, dass sie gleichermaßen 

auch das (zwangsweise) Ausscheiden des Gesellschafters 

einbezieht. Zu begründen ist dies damit, dass dann vergleichbare 

Abfindungsvorgänge einheitlich behandelt 

werden. 

18 So Lange, NZG 2001, 635 (640). 

19 Diesen – rechtssystematisch stimmigen – 

Gleichlauf würde die Gegenmeinung des Schrifttums 

preisgeben. Stattdessen verbliebe der diskordante Befund, 

dass dieselbe Abfindungsklausel wohl Gültigkeit gegenüber 

dem primär betroffenen Gesellschafter hätte, in der 

Rechtsbeziehung zu seinen Gläubigern hingegen (wegen 

der Unanwendbarkeit des § 242 Abs. 2 AktG) der Nichtigkeit 

anheimfiele. 

19 Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 34 Rz. 91; Wälzholz, 

GmbHR 2007, 1319 (1321). 

20 Auch aus diesem Grunde sollte sich die 

Kautelarpraxis an der Rechtsprechung des BGH orientieren. 

Es kommt hinzu, dass – entgegen der abweichenden 

Meinung – die Vollstreckungsgläubiger keineswegs jedes 

rechtlichen Schutzes verlustig gehen. Denn üblicherweise 

muss auch einem Gesellschafter daran gelegen sein, dass 

seine Verbindlichkeiten gegenüber Dritten durch eine angemessene 

Verwertung seines Geschäftsanteils möglichst 

weitgehend getilgt werden. 

20 Näher hierzu Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1179). 

21 Auch dies wird ihn ggf. veranlassen, 

sich gegen gläubigerbenachteiligende Abfindungen 

zur Wehr zu setzen. 

21 Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1179). 

22 

trag und Anteilswert hineinwachsen. Vorzugsweise ist dies 

bei – auch deswegen nicht zu empfehlenden – Buchwertklauseln 

der Fall, wenn das Unternehmen in einer ertragsstarken 

Entwicklung prosperiert. Insbesondere durch den 

Aufbau stiller Reserven und ein Anwachsen des Firmenund 

Geschäftswerts kann sich dann der tatsächliche Wert 

(Verkehrswert) des Geschäftsanteils beträchtlich steigern. 

Diffizile Wertungsprobleme bereiten sodann jene Bestimmungen, 

die – als ursprünglich angemessene – erst im 

Laufe der Zeit infolge einer Änderung der tatsächlichen 

Umstände in ein Missverhältnis zwischen Abfindungsbe- 

22 Vgl. etwa den Sachverhalt bei BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, 

GmbHR 2000, 822; es hatte dort der Rechtsnachfolger des Gesellschafters 

Nichtigkeitsklage erhoben, (auch) um eine höhere 

Befriedigung der pfändenden Sparkasse zu erreichen. 

23 Dass eine solche Klausel dann nicht – mit der Heilungswirkung 

des § 242 Abs. 2 AktG – der Nichtigkeit 

verfällt, ist zwischenzeitlich geklärt. Denn sie kann ja nicht 

– je nach Verlauf der sich ändernden Unternehmensgeschicke 

– stetig zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit 

hin- und herspediert werden. 


Rz. 87; Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 240. 

24 Nach der Rechtsprechung 

des BGH ist deshalb bei einem nicht mehr hinnehmbaren 

Auseinanderfallen von vereinbartem und tatsächlichem 

Wert des Geschäftsanteils eine Lösung im Wege der ergänzenden 

Vertragsauslegung zu suchen. Hierbei sollen die 

Grundsätze des betreffenden Gesellschaftsvertrags möglichst 

zu Ende gedacht werden, wobei alle Umstände des 

Einzelfalles (z.B. Abfindungs- und Anteilswert, Dauer der 

Mitgliedschaft) zu gewichten seien. 

24 BGH v. 20.9.1993 – II ZR 104/92, GmbHR 1993, 806; Rasner, 

ZHR 158 (1994), 292 (300); Geißler, GmbHR 2006, 1173 

(1179). 

25 Die letztlich zu leistende 

Abfindung, die für alle Beteiligten einen zumutbaren 

Interessenausgleich abbilden müsse, würde sich dann zwischen 

dem vertraglich festgelegten und dem wirklichen 

Wert des Anteils zu bewegen haben. 

25 BGH v. 13.6.1994 – II ZR 38/93, GmbHR 1994, 871 (874); OLG 

München v. 1.9.2004 – 7 U 6152/99, NZG 2004, 1055 (für KG); 

T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 34 

GmbHG Rz. 21; Goette, DStR 2001, 533 (542). 

26 

Die hiergegen im Schrifttum erhobenen Bedenken bezweifeln 

indessen, ob eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung 

zu schließende Lücke überhaupt vorliege. 


Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 34 

Rz. 56; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 34 

Rz. 111. 

27 

Stattdessen wird vorgeschlagen, durch eine an der Generalklausel 

des § 242 BGB orientierten Ausübungskontrolle 

die jeweils gerechte Abfindung zu ermitteln 


Rz. 89; Dauner-Lieb, GmbHR 1994, 836 (839); Volmer,DB 

1998, 2507 (2510). 

28 oder aber die 

infizierte Vertragsbestimmung nach den Regeln des Wegfalls 

der Geschäftsgrundlage anzupassen (§ 313 BGB). 

28 Sosnitza in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 34 Rz. 91; 

Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, 

§ 34 Rz. 28; Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, 

§34Rz.35; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 34 

Rz. 90; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 50 

IV.2.c) ee). 

29 

Die Einzelheiten dieser Lösungsansätze müssen hier nicht 

weiterverfolgt werden. 

29 Vgl. Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 242; 

Büttner, FS Nirk, 1992, S. 119 (124). 

30 Es kann bei der Feststellung bewenden, 

dass – zunächst gültige – Abfindungsvereinbarungen, 

die allzu detailliert an änderungsanfälligen Bezugspunkten 

festgemacht sind, im Laufe der Zeit oftmals 

korrekturbedürftig werden. Dann aber steht die GmbH, so 

sie die betreffende Regelung nicht (kontinuierlich) aktualisiert 

hat, vor dem Problem, dass sie im Falle der Einzie- 

30 Hierzu näher Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 

Rz. 242; Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1180).

hung unversehens eine (deutlich) höhere als die ursprünglich 

kalkulierte Abfindung leisten muss. 

IV. Aspekte des Gläubigerschutzes 

Es ist schon erwähnt, dass eine Reduzierung der Abfindung, 

welche allein zu Lasten der Pfändungs-/Insolvenzgläubiger 

ginge, wegen § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist; denn 

diese würden dann ausschließlich wegen ihrer Stellung als 

Gläubiger benachteiligt. 31 Es ist zwar denkbar, eine – isolierte 

– Einziehungsregelung nur für den Fall der Anteilspfändung 

und der Gesellschafterinsolvenz zu beschließen. 

Und ebenso dürfte eine daran gekoppelte Abfindungsklausel, 

die den Geschäftsanteil zu seinem vollen Buchwert 

entschädigt, jedenfalls anfänglich noch zulässig sein. 32 Mit 

einer solchen Regelung wäre aber – außer dem verhinderten 

Eintritt eines neuen Gesellschafters – nicht viel gewonnen. 

Denn der Geschäftsanteil müsste gleichwohl zum 

(oder nahe am) vollen Verkehrswert abgegolten werden. 

Ferner hätte sich die GmbH der Möglichkeit begeben, den 

Auszahlungszeitraum durch die Festlegung erst nach und 

nach fälliger Ratenbeträge zu erstrecken; für ihren Bestandsschutz 

ist es aber von elementarem Interesse, einen 

allzu einschneidenden Abfluss von Liquidität zu vermeiden. 

Jedoch lassen sich derartige Entgeltbeschränkungen 

durchaus so gestalten, dass sie Geltungswirkung auch gegenüber 

den Gläubigern erlangen. Erforderlich ist nur, die 

Regelung gleichermaßen auf entsprechende Abfindungstatbestände 

innerhalb der Gesellschaftersphäre (etwa das 

zwangsweise Ausscheiden eines Anteilseigners) zu erstrecken. 

Eine solchermaßen erweiterte Satzungsbestimmung 

ist dann nämlich nicht mehr darauf zentriert, das Pfandrecht 

des Vollstreckungsgläubigers auszuhöhlen, sondern 

statuiert für vergleichbare Abfindungsvorgänge dieselben 

Rechtsfolgen. 33 Belastet ist insoweit nämlich auch der 

(ausscheidende) Gesellschafter; und dessen Gläubiger haben 

damit, weil sie ja nur wie andere Rechtsträger und 

nicht in ihrem spezifischen Status tangiert sind, den Geschäftsanteil 

mit den Beschränkungen und Minderungen 

hinzunehmen, die bereits in der Hand des Gesellschafters 

auf ihm lasten. 34 

Dies kann nun aber nicht bedeuten, dass die Vollstreckungsgläubiger 

jedwede Abfindungsverkürzung gegen 

sich gelten lassen müssten, nur weil sie auch gegenüber 

den Gesellschaftern vorgesehen ist. Insoweit wirksam ist 

eine beschränkende Klausel nämlich nur dann, wenn ihr 

rechtlicher Bestand auch gegenüber dem ausscheidenden 

Gesellschafter gewährleistet ist. 35 

Klauseln zu bejahen, die dem Anteilseigner eine insgesamt 

noch angemessene Entschädigung belassen. Ihnen gleich 

stehen nach Auffassung des BGH solche Regelungen, denen 

– wiewohl initial nichtig – nach Ablauf der Dreijahresfrist 

durch die Heilungswirkung des § 242 Abs. 2 AktG 

endgültige Rechtsbeständigkeit zuteil wurde; hierbei spielt 

keine Rolle, ob die betreffende Bestimmung bereits bei 

Gründung oder erst durch spätere Satzungsänderung Bestandteil 

des Gesellschaftsvertrags wurde. 

Dies ist fraglos für jene 

36 Außerhalb des 

(zeitlichen) Geltungsbereichs des § 242 Abs. 2 AktG verfällt 

eine Entschädigungsregelung gegenüber den Anteilsinhabern 

– und damit auch gegenüber den Gläubigern – 

dann dem Verdikt der Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 

BGB), wenn die gesetzlich vorgesehene (volle) Abfindung 

unangemessen verkürzt wird. Hiervon ist auszugehen, 

wenn zwischen dem Abfindungsbetrag und dem tatsächlichen 

Anteilswert ein grobes Missverhältnis besteht, wobei 

in diese Bewertung auch die Auszahlungsmodalitäten 

einzubeziehen sind. 37 Der diversifizierende Meinungsstand 

hierzu ist kaum mehr zu referieren. Ursächlich hierfür 

ist teilweise, dass bisher weitgehend vermieden wurde, 

insoweit schematische prozentuale Grenzen zu fixieren, 

weil auch die jeweilige Interessenlage des weichenden Gesellschafters 

zu würdigen sei. 38 Auf jedwede Orientierung 

an konkretisierenden Rechengrößen wird die Kautelarpraxis 

jedoch – trotz der vielgestaltig denkbaren Sachverhalte 

– kaum verzichten können. Und als insoweit hilfreich 

hat sich die Formel von Ulmer/Schäfer bewährt, welche 

von einer sittenwidrigen (und damit nichtigen) Satzungsregelung 

dann ausgeht, wenn die darin vorgesehene Amortisation 

um 50 % hinter dem tatsächlichen Verkehrswert des 

Geschäftsanteils zurückbleibt. 39 Bei exzeptionellen Sachverhaltsgestaltungen 

mag dann eine (maßvolle) Anhebung 

oder (seltener) eine Absenkung dieses Richtwerts in Erwägung 

zu ziehen sein. 40 

Schließlich ist – wie schon ausgeführt – zu beachten, dass 

aber solche Klauseln, die erst im Laufe der Zeit in ein grobes 

Missverhältnis hineinwachsen, auch gegenüber den 

Vollstreckungsgläubigern nicht der Unwirksamkeit anheimfallen. 

Vielmehr ist in solchen Fällen nach der Rechtsprechung 

des BGH eine Lösung im Wege der ergänzenden 

Vertragsauslegung zu suchen. In aller Regel wird dies 

dann zu einem Entschädigungsbetrag führen, der zwischen 

dem statuarisch festgelegten und dem wirklichen Wert des 

Anteils liegt. 41 

31 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822; Verse in 

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 15 GmbHG 

Rz. 129; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 50 

IV.2.c) aa); Wälzholz, GmbHR 2007, 1319 (1321). 


Rz. 85; Piltz, BB 1994, 1021 (1025); Ulmer, NJW 1979, 81 (85). 

33 BGH v. 12.6.1975 – II ZB 12/73, GmbHR 1975, 227; Greitemann 

in Saenger/Inhester, Hk-GmbHG, 2011, § 34 Rz. 53; 

Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 34 Rz. 91; Wälzholz, 

GmbHR 2007, 1319 (1321); teilweise a.A. Engel, NJW 

1986, 345 (347). 


§ 34 Rz. 30; Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, 

§34Rz.30;Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in 

der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, § 4 

Rz. 282; a.A. (Gläubigerabfindung stets zum vollen Wert) Roth, 

ZGR 2000, 187 (215). 




35 OLG Frankfurt a. M. v. 9.9.1977 – 20 W 702/76, GmbHR 1978, 

172; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 

2010, § 34 Rz. 30. 

36 Vgl. die Nachw. bei Fn. 16. 

37 BGH v. 16.10.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257 (259); Lutter 

in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 34 Rz. 84; 

Maul in Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 13 

Rz. 119; Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1177). 

38 Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 227; Gregoritza 

in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und 

Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 5 Rz. 732; Hülsmann,NJW 

2002, 1673 (1674). 

39 Ulmer/Schäfer, ZGR 1995, 134 (153); auch Maul in Beck’sches 

Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 119; Mecklenbrauck, 

BB 2000, 2001 (2005); Geißler, GmbHR 2006, 1173 

(1178); Sigle, ZGR 1999, 659 (672). 

40 Ähnlich Ulmer/Schäfer, ZGR 1995, 134 (155); Geißler,GmbHR 

2006, 1173 (1181). 


Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 34

V. Grundskizze einer Zwangseinziehungs- und 

Abfindungsklausel 

Vermöge ihrer Verbandsautonomie ist die GmbH grundsätzlich 

(innerhalb der bereits aufgezeigten Grenzen) berechtigt, 

den Abfindungsanspruch eines Gesellschafters 

bei Einziehung, Ausschließung oder Austritt durch eine 

statuarische Regelung zu konkretisieren und insbesondere 

einzuschränken. 42 Eine insoweit gebräuchliche Regelung 

ist etwa, die Entschädigung auf der Basis des Buchwerts 

oder des Substanzwerts zu begrenzen. 43 Häufiger zur Ermittlung 

des Anteilswerts verwendet wird jedoch die 

– auch in der Judikatur befürwortete – Ertragswertmetho- 

de. 44 

Da diese bei der Berechnung der Abfindungshöhe auf 

das auch ohne statuarische Festlegung maßgebliche Ertragswertverfahren 

abstellt, sind strukturelle Abweichungen 

von der gesetzlichen Anteilsbewertung weitgehend 

ausgeschlossen. 45 

Letztlich ist es jedoch eine Entschei- 

dung der Gesellschafterversammlung, wie sie bei der Gestaltung 

der Entschädigungsleistung die (widerstreitenden) 

Interessen der Anteilseigner, des Unternehmens und 

der Vollstreckungsgläubiger zu gewichten gedenkt. Hierbei 

sollte jedoch im Blick bleiben, dass ein allzu detailliertes 

Regelwerk im Verlauf der weiteren Unternehmensentwicklung 

oftmals kein genügendes Abfindungsentgelt 

mehr generiert. Deswegen bedürfen komplexere Bestimmungen, 

soweit sie darüber hinaus noch deutlich von der 

gesetzlich vorgesehenen Entschädigung zum vollen Verkehrswert 

(vgl. § 738 BGB) abweichen, der stetigen 

Rechtskontrolle; und erfahrungsgemäß gerät dies – jedenfalls 

nach einiger Zeit – in der Betriebsamkeit des Tagesgeschäfts 

nicht selten in Vergessenheit. Und später erforderliche 

Anpassungen können sich (teilweise) durchaus auch 

als eine Verschärfung der ursprünglichen Abfindungsmodalitäten 

darstellen, womit der entsprechende Gesellschafterbeschluss 

– was nicht immer einfach zu bewerkstelligen 

ist – einstimmig zu ergehen hätte (§ 53 Abs. 3 GmbHG). 46 

Auch deshalb wird nachfolgend einer – am gesetzlichen 

Leitbild ausgerichteten – Regelung der Vorzug gegeben, 

die die Belange Einzelner zwar nicht akzentuiert, in ihrem 

Gesamtgefüge aber doch ausgewogen berücksichtigt. Damit 

ist weitestgehend sichergestellt, dass im Ernstfall über 

die Angemessenheit der Abfindung keine langwierigen 

und für alle Beteiligten unersprießlichen Rechtsstreite geführt 

werden müssen. Eine solche Klausel, die zudem dann 

auch einen hohen Grad an Rechtsbeständigkeit aufweist, 

wäre in ihren Grundstrukturen etwa so zu formulieren: 

Rz. 56; Gregoritza in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, 

Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 5 Rz. 733. 

42 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 348/99, GmbHR 2002, 265; Lutter in 

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 34 Rz. 81. 

43 Zu den Nachteilen dieser und ähnlicher Klauseln Strohn in 

Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 255 ff.; Hueck/Fastrich 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 34 Rz. 35 ff; 

Sosnitza in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 34 Rz. 69 ff. 

44 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, NJW 1993, 2101 (2103); OLG 

Kölnv.19.12.1997–4U31/97,GmbHR1998,641;Westermann 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 34 Rz. 25; T. Fleischer 

in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 34 

GmbHG Rz. 17; Engel, NJW 1986, 345 (349). 


§34Rz.37. 


Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 34 Rz. 21; 

Wolff, GmbHR 1999, 958 (959). 




§ 10 Einziehung von Geschäftsanteilen 

Die Einziehung von Geschäftsanteilen kann unter den folgenden 

Voraussetzungen beschlossen werden: 

1. In der Person eines Gesellschafters liegt ein wichtiger Grund 

vor, der dessen Ausschließung aus dem Unternehmen rechtfertigt; 

2. ...; 

3. ...; 

4. es wird die Zwangsvollstreckung in seinen Geschäftsanteil betrieben 

und die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen werden nicht 

binnen zweier Monate seit ihrem Beginn wieder aufgehoben; 

5. es wird über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, 

über einen Antrag auf Eröffnung ist nicht binnen zweier Monate 

entschieden oder die Eröffnung wird mangels Masse abgelehnt. 

§ 11 Abfindung 

1. Der ausscheidende Gesellschafter erhält eine Abfindung, die 

sich nach dem im Wege der Ertragswertmethode zu berechnenden 

Verkehrswert bestimmt; von dem so ermittelten Wert des Geschäftsanteils 

ist ein Abschlag von 30 % vorzunehmen. 

2. Die Abfindung ist in drei gleichen Raten zu leisten. Die erste 

Rate wird sechs Monate nach dem Ausscheidungsstichtag ausgezahlt; 

die beiden weiteren Raten sind im dritten / fünften Jahr 

nach dem Ausscheidungsstichtag fällig, und zwar an dem Tag, der 

dem Datum der Fälligkeit der ersten Rate entspricht. 

3. Die Raten sind ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit der ersten Rate 

jährlich mit zwei Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz 

zu verzinsen. Die Zinsen sind jeweils mit der Rate zu entrichten. 

47 

VI. Erläuterungen 

Das in § 10 Nr. 1, 4 u. 5 vorgeschlagene Junktim (wichtiger 

Ausschlussgrund – Anteilspfändung, Insolvenz) ist der 

– allgemein aber anerkannte – Mindeststandard, um die 

Abfindungsklausel nicht dem zur Unwirksamkeit führenden 

Verdikt einer gezielten Gläubigerbenachteiligung auszusetzen. 

48 Die Blankette der Nr. 2 u. 3 belassen Raum für 

weitere Einziehungsgründe, die für die Gesellschaft(er) 

wesentlich sein könnten. Die in § 10 Nr. 4 genannte Zweimonatsfrist 

bereinigt die Streitfrage, ob der Einziehungsgrund 

entfällt, wenn die Zwangsvollstreckung einstweilen 

(etwa nach §§ 771 Abs. 3, 769, 766 ZPO) eingestellt worden 

ist. 49 

Die Berechnung der Abfindung soll nach dem Ertragswertverfahren 

vorgenommen werden (§ 11 Nr. 1). Damit ist, 

und zwar auch in der ferneren Zukunft, gewährleistet, dass 

die Entschädigung unabhängig von der weiteren Unternehmensentwicklung 

stets in der Nähe des tatsächlichen Anteilswerts 

verbleibt. 50 Dies gibt allen Beteiligten Planungssicherheit. 

Denkbar ist insoweit auch, die Bestimmung des 

Verkehrswerts des Geschäftsanteils in Gemäßheit des 

§ 317 BGB einem Schiedsgutachter zu überlassen. Hierbei 

können dann auch nähere Kriterien festgelegt werden, wel- 

47 Vgl. hierzu auch die (teilweise detaillierteren) Formularbeispiele 

bei Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- 

und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, § 4 Rz. 288 ff.; 

Haasen in Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010, C.I.3.; 

Michalski, ZIP 1991, 147 (148). 

48 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822; Strohn in 

Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 235; Maul in 

Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 119; 

Behrendt in Arens/Tepper, Das gesellschaftsrechtliche Mandat, 

2007, § 24 Rz. 223. 

49 Hierzu Michalski, ZIP 1991, 147 (149). 


§34Rz.37.

che für die Bewertung des Unternehmens angewandt werden 

sollen. 51 Gebräuchlich ist ebenso die Regelung, die 

Bewertung von einem Wirtschaftsprüfer als neutralem 

Gutachter nach den jeweils aktuellen Richtlinien des Instituts 

für Wirtschaftsprüfer durchführen zu lassen. 52 Ansonsten 

ist es naheliegend (und wohl auch kostengünstiger), 

wenn der für die GmbH tätige Steuerberater, der ja 

mit den bilanziellen Details vertraut ist, die Wertermittlung 

vornimmt. 

Von dem so ermittelten Wert wird ein Abschlag von 30 % 

in Ansatz gebracht. Diese Minderung sollte im Ernstfall 

auch einer kritischen richterlichen Prüfung standhalten 

können. Eine approximative Orientierung vermag insoweit 

jene Entscheidung des BGH zu vermitteln, die von 

einer sittenwidrig verkürzten Abfindung dann ausgeht, 

wenn diese nur noch zwischen 20 % und 50 % des realen 

Anteilswertes beträgt. 53 DamitinEinklangzubringenist 

auch die schon erwähnte Formel von Ulmer/Schäfer, die 

durchaus beachtliche Gefolgschaft gefunden hat. 54 Danach 

ist eine Satzungsregelung nichtig, wenn die darin vorgesehene 

Amortisation um 50 % (und mehr) hinter dem Verkehrswert 

des Anteils zurückbleibt. Demgegenüber sollte 

sich dann – so Besonderheiten nicht anstehen – der vorstehend 

befürwortete Abschlag von 30 % rechtfertigen lassen. 

55 Insbesondere gilt dies dann, wenn – wie hier – die 

Zwangseinziehung primär an einen die Ausschließung des 

Gesellschafters rechtfertigenden Grund geknüpft ist. Denn 

dann hat dieser sein Ausscheiden in aller Regel durch eigenes 

Fehlverhalten verursacht, was bereits per se eine höhere 

Reduzierung seiner Abfindung zulässt. 56 

Dem Interesse der Gesellschaft, durch die Entschädigungszahlung 

in ihrer Liquidität möglichst wenig beeinträchtigt 

zu werden, ist durch die Auszahlungsstreckung 

(drei Raten) Rechnung getragen (§ 11 Nr. 2). Die Dauer 

des insoweit noch hinnehmbaren Auszahlungszeitraums 

wird naturgemäß unterschiedlich beurteilt. Dass hierbei 

eine Ratenzahlungsdauer von 15 Jahren die Interessen des 

weichenden Gesellschafters (und seiner Gläubiger) in untragbarer 

Weise schmälert, ist eigentlich offensichtlich und 

sollte weiterer Begründung nicht bedürfen. 57 Ebenso wurde 

eine Zahlung in drei Raten nach fünf, acht und zehn Jahren 

für sittenwidrig erachtet. 58 Es findet sich aber auch 

– allerdings eher bezogen auf die Personengesellschaft – 

die Ansicht, dass Auszahlungsfristen zwischen acht und 

zehn Jahren nicht generell zu beanstanden seien. 59 Dies ist 

in Bezug auf eine GmbH jedoch unter zwei Aspekten zu 

hinterfragen. Einmal ist ein in dieser Rechtsform geführtes 

51 Haasen in Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010, C.I.3., 

bei § 17 Abs. 1; auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 34 Rz. 23. 

52 So etwa Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der 

Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, § 4 Rz. 289. 

53 BGH v. 13.6.1994 – II ZR 38/93, GmbHR 1994, 871; Gregoritza 

in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 

2. Aufl. 2011, § 5 Rz. 732. 

54 Vgl. die Nachw. bei Fn. 39. 


Rz. 90; Kort, DStR 1995, 1961 (1967); in diese Richtung auch 

Haasen in Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht. 2010, C.I.3., 

bei § 17 Abs. 1 (Abschlag von 20 %). 

56 Ähnlich Geißler, GmbHR 2006, 1173 (1181). 

57 BGH v. 9.1.1989 – II ZR 83/88, GmbHR 1989, 508 (510); Greitemann 

in Saenger/Inhester, Hk-GmbHG, 2011, § 34 Rz. 48. 

58 OLG Dresden v. 18.5.2000 – 21 U 3559/99, GmbHR 2000, 718 

(719), Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 34 Rz. 88. 

59 Ulmer, NJW 1979, 81 (85); Ziegler, DB 2000, 2107 f. 




Unternehmen bekanntlich durch eine sehr hohe Insolvenzanfälligkeit 

gekennzeichnet, was nicht unbedingt das Vertrauen 

in seine – dauerhaft stabile – wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 

bestärkt. Darüber hinaus sperrt § 34 Abs. 3 

GmbHG eine Entschädigungsleistung, wenn sie aus durch 

§ 30 Abs. 1 GmbHG gebundenen Mitteln bedient werden 

müsste. 60 

Dieses primär gegen den Gesellschafter gerich- 

tete Auszahlungsverbot erstreckt seine Rechtswirkung 

auch auf seine Vollstreckungsgläubiger. 

All dies verdeutlicht, dass sowohl jene als auch der Gesellschafter 

selbst durch zu sehr gestreckte Auszahlungszeiträume 

beträchtlichen Risiken ausgesetzt sind. den Abfindungsanspruch 

bei Fälligkeit überhaupt noch (vollständig) 

durchsetzen zu können. Auch in Ansehung dessen ist – jedenfalls 

für die GmbH – jener Ansicht der Vorzug zu geben, 

der für eine definitive Abwicklung des Abfindungsvorgangs 

innerhalb von höchstens fünf Jahren votiert. 61 

Mit dem rechtlichen Vollzug der Einziehung ist grundsätzlich 

auch die Abfindung fällig. Bei gestreckten Auszahlungsmodalitäten 

sind dem Berechtigten demzufolge Zinsen 

zu entrichten, die eine Rendite abwerfen, wie sie anderweit 

für vergleichbare Anlageformen erzielt werden könn- 

te. 62 

Dies berücksichtigt § 11 Nr. 3. Eine dem § 246 BGB 

entsprechende Regelung dürfte hierbei zu starr sein. Deswegen 

wurde auf die eher dynamische Gestaltung des 

§ 288 BGB zurückgegriffen, womit eine weitgehende 

Konnexität mit den Zinsmargen des Kapitalmarkts gewährleistet 

ist. 63 

VII. Zusammenfassung 

Der vorstehende Entwurf ist nun nicht von dem Impetus 

beherrscht, zu Gunsten der GmbH eine in ihrer Rigidität 

gerade noch zulässige Abfindungsbeschränkung zu schaffen; 

denn eine solche wäre mit einem stetigen Überwachungsbedarf 

und auch den Risiken ihrer künftigen Gültigkeit 

belastet. Stattdessen wurde eine eher moderierende 

(und auch in ihrem Umfang überschaubare) Regelung präferiert, 

welche mit einer soliden Rechtsbeständigkeit ausgestattet 

ist und die Beteiligten damit vor unerwarteten Beschwerungen 

bewahrt. 

Ob es einer statuarischen Abfindungsbeschränkung überhaupt 

bedarf, sollten die Gesellschafter aber beizeiten prüfen; 

denn ein Anteilseigner, dem bereits wirtschaftliche 

Bedrängnisse drohen, wird sich kaum mehr zur Mitwirkung 

an einer ihn beschwerenden Regelung bereit finden. 

Eine solche, die bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 

eben auch die Einziehung des Geschäftsanteils des insol- 

60 BGH v. 13.2.2006 – II ZR 62/04, GmbHR 2006, 531 (532), m. 

Komm. T. Tillmann; ausführlicher hierzu, insbesondere zur Haftung 

der Mitgesellschafter gegenüber dem Ausscheidenden, jetzt 

BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 m. Komm. 

Münnich, Rz. 14 – in dieser Ausgabe; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl 2010, § 34 Rz. 39; Wanner-Lau- 

fer, NJW 2010, 1499 (1500); Wolff, GmbHR 1999, 958 (959). 

61 Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 34 Rz. 229; Ulmer in 

Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 34 Rz. 92; Greitemann 

in Saenger/Inhester, Hk-GmbHG, 2011, § 34 Rz. 48; Maul 

in Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 119; 

Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- 

und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, § 4 Rz. 286. 

62 Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 2010, § 34 Rz. 88; Engel, 

NJW 1986, 345 (349). 

63 Vgl. auch Haasen in Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 

2010, C.I.3., bei § 17 Abs. 3.

venten Gesellschafters vorsieht, ist aber unausweichlich; 

denn eine Abfindungsverkürzung, die sich allein auf die 

Anteilspfändung und die Gesellschafterinsolvenz beschränkt, 

wäre wegen Gläubigerbenachteiligung nichtig. 

An der – nicht zu Unrecht kritisierten – Rechtsprechung 

des BGH, wonach auch eine von Anfang an sittenwidrige 

Klausel an der Heilungswirkung des § 242 Abs. 2 AktG 

teilnimmt, wird die Kautelarpraxis einstweilen sicherlich 

nicht vorbeikommen. Im – theoretisch denkbaren – Extremfall 

wird hier ein um gerechte Billigkeit bestrebter 

Rechtsanwender zugegebenermaßen aber harten Prüfun- 

Dr. Götz Tobias Wiese * 

gen ausgesetzt. Denn nach Ablauf der Dreijahresfrist 

könnte damit auch eine allein gegen die Gläubiger gerichtete 

Einziehung Gültigkeit erlangen, wiewohl sie darüber 

hinaus sogar jegliche Abfindung verweigert. Dass Klauseln, 

die die Ermittlung der Abfindung allzu spezifischen 

Berechnungsmethoden überantworten, im Laufe der Zeit 

auch in die Rechtswidrigkeit hineinwachsen können und 

deshalb angepasst werden müssen, spielt innerhalb des 

hier gegebenen Formulierungsvorschlags wohl keine Rolle. 

Denn die Anteilsbewertung nach der Ertragswertmethode 

dürfte dauerhaft rechtskonforme Ergebnisse gewährleisten. 

Entlastung ausländischer Gesellschaften von deutscher Quellensteuer 

– Anmerkungen zur Änderung des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG und 

zum BMF-Schreiben vom 24.1.2012 – 

Die in EU-Richtlinien und in Doppelbesteuerungsabkommen 

vorgesehene Entlastung ausländischer Gesellschafter 

von deutscher Quellensteuer hat stets zu missbräuchlichen 

Gestaltungen geführt (sog. Directive Shopping oder Treaty 

Shopping). Missbrauchsvermeidung ist geboten. Doch tun 

sich Gesetzgebung und Verwaltung mit der Ausgestaltung 

der entsprechenden Missbrauchsvermeidungsvorschrift 

– § 50d Abs. 3 EStG – im Rahmen der Grenzen des 

Unionsrechts und der DBA schwer. Der aufgrund jüngerer 

EuGH-Rechtsprechung erneut geänderte § 50d Abs. 3 S. 1 

EStG ist auch in seiner neuen Form misslungen und sollte 

geändert werden. Das dazu veröffentlichte BMF-Schreiben 

v. 24.1.2012 (GmbHR 2012, 415 – in dieser Ausgabe) 

ist in entscheidenden Teilen unionsrechtswidrig. 

I. Vormerkung 

§ 50d Abs. 3 EStG versagt in bestimmten Konstellationen, 

die als missbräuchlich angesehen werden, die Entlastung 

von Kapitalertragsteuer, die sich im Normalfall aus Doppelbesteuerungsabkommen1 

oder aufgrund der Mutter- 

Tochter-Richtlinie2 sowie der Zins- und Lizenzrichtlinie3 bei Zahlungen von Dividenden, Zinsen und Lizenzgebüh- 

* Dr. Götz Tobias Wiese ist Rechtsanwalt, Steuerberater und Fachanwalt 

für Steuerrecht sowie Partner von Latham & Watkins 

LLP in Hamburg. Der Autor ist ferner Mitglied des Herausgeberbeirats 

der GmbH-Rundschau und Lehrbeauftragter der Buce- 

rius Law School in Hamburg. 

1 In DBA mögen sich indes eigenständige abschließende Regelungen 

finden, vgl. BFH v. 19.12.2007 – I R 21/07, BStBl. II 2008, 

619 = GmbHR 2008, 714 (LS), zu Art. 23 DBA-Schweiz 1971 

i.d.F. des Änderungsprotokolls v. 21.12.1992. 

2 Richtlinie des Rates über das gemeinsame Steuersystem der 

Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten 

v. 23.7.1990, 90/435/EWG, ABl. L 225, S. 6, i.d.F. v. 

20.11.2006, 2006/98/EG, ABl. L 363, S. 129, nachstehend 

„Mutter-Tochter-Richtlinie“. Die Mutter-Tochter-Richtlinie 

wurde mit § 43b EStG umgesetzt. 

3 Richtlinie des Rates über eine gemeinsame Steuerregelung für 

Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen 

Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten v. 3.6.2003, 

2003/49/EG, ABl. 2003, L 157, S 49-54, nachstehend „Zinsund 

Lizenzrichtlinie“. Die Zins- und Lizenzrichtlinie wurde 

mit § 50g EStG umgesetzt. 




ren ergeben würde. Die Vorschrift ist mit Wirkung ab 2012 

erneut geändert worden. 4 Dieser Beitrag gibt eine Übersicht 

über die Änderungen des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG und 

das dazu am 24.1.2012 veröffentlichte BMF-Schreiben. 5 

Der Schwerpunkt der Darstellung liegt auf der sog. Aufteilungsregel, 

die das BMF in der Neufassung der Vorschrift 

erkennt. Diese Regel ist rechtswidrig. Problematisch ist 

auch die Übergangsregelung zum Inkrafttreten des § 50d 

Abs. 3 S. 1 EStG n.F. 

II. Hintergrund und historische Entwicklung 

Ursprünglich war die hier in Rede stehende Vorschrift als 

§ 50d Abs. 1a EStG gegen die missbräuchliche Inanspruchnahme 

von Steuerfreistellungen oder -ermäßigungen1994indasEStGaufgenommenworden. 

6 Im Jahr 

2007 wurde die Vorschrift erheblich verschärft. 7 Hintergrund 

der Verschärfung war der jahrelange Streit zwischen 

BFH und BMF über die Frage, unter welchen Umständen 

die Voraussetzungen der Vorschrift (nunmehr § 50d Abs. 3 

EStG) erfüllt waren. In der Hilversum II-Entscheidung v. 

31.5.20058 hatte der BFH entschieden, dass auch eine niederländische 

Zwischenholdinggesellschaft, deren Anteilseignern 

die Entlastung von Kapitalertragsteuer nicht selbst 

zugestanden hätte, deren Unternehmensgegenstand sich 

4 Gesetz zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung 

steuerlicher Vorschriften (Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz 

– BeitrRLUmsG), BGBl. I 2011, 2592. Die Änderung 

des Wortlauts des § 50d Abs. 3 S. 1 befindet sich in Art. 2 

Nr. 31 BeitrRLUmsG. 

5 BMF v. 24.1.2012 – IV B 3 - S 2411/07/10016 – DOK 2011/ 

1032913, BStBl. I 2012, 171 = GmbHR 2012, 415 – in dieser 

Ausgabe, nachstehend „BMF-Schreiben 2012“. 

6 Zur historischen Entwicklung Klein/Hagena in Herrmann/Heu- 

er/Raupach, EStG/KStG, § 50d EStG Rz. 2 (243. Lfg. 2010). 

7 Seither § 50d Abs. 3 EStG i.d.F. JStG 2007 v. 13.12.2006, BGBl. 

I 2006, 2878 = BStBl. I 2007, 28; hierzu bereits Wiese/Süß, 

GmbHR 2006, 972 ff.; weitere Literaturhinweise bei Gosch in 

Kirchhof, EStG, 10. Aufl. 2011, § 50d vor Rz. 1; Loschelder in 

Ludwig Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 50d Rz. 45, und Klein/ 

Hagena in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 50d EStG 

vor Rz. 50. 

8 BFH v. 31.5.2005 – I R 74, 88/04, GmbHR 2005, 1373 m. 

Komm. Breuninger/Schade.




auf das Halten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften 

beschränkte und die über keine Personal- oder Sachmittel 

(„Substanz“) verfügte, von der Kapitalertragsteuer 

entlastet werden konnte, wenn aufgrund der Funktion der 

Gesellschaft im Konzern nicht anzunehmen war, dass die 

Platzierung der Beteiligung einer deutschen Gesellschaft 

gerade bei dieser Zwischenholding nur aus steuerlichen 

(d.h. nicht aus wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen) 

Gründen erfolgt war (konzernbezogene Betrachtungsweise). 

Das BMF hatte auf die Hilversum II-Entscheidung mit 

einem Nichtanwendungserlass reagiert. 9 Die konzernbezogene 

Betrachtung bedeutete nach Auffassung des BMF 

die unzulässige „Übertragung“ von Merkmalen anderer 

Konzernunternehmen auf die nur vermögensverwaltende 

Gesellschaft. Außerdem erforderten Wortlaut und Gesetzesbegründung 

des § 50d Abs. 3 EStG a.F. „in jedem Fall 

eine substantielle Geschäftsausstattung der ausländischen 

Gesellschaft“. Das BMF ging davon aus, dass nach Sinn 

und Zweck der Vorschrift bereits das Fehlen entweder beachtlicher 

Gründe für die Zwischenschaltung der Gesellschaft 

oder eigener Wirtschaftstätigkeit ausreichend seien, 

der ausländischen Gesellschaft die Entlastungsberechtigung 

zu versagen. Seit der Neufassung des § 50d Abs. 3 

EStG durch das JStG 2007 hatte eine ausländische Gesellschaft 

keinen Anspruch auf Entlastung von Kapitalertragsteuer, 

soweit Personen an ihr beteiligt waren, denen die 

Entlastung nicht zugestanden hätte, wenn sie die Einkünfte 

unmittelbar erzielt hätten und 

(1) für die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft 

wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlten 

oder 

(2) die ausländische Gesellschaft nicht mehr als 10 % ihrer 

gesamten Bruttobeträge des betreffenden Wirtschaftsjahres 

aus eigener Wirtschaftstätigkeit erzielte 

oder 

(3) die ausländischen Gesellschaften nicht mit einem für 

ihren Geschäftszweck angemessenen Geschäftsbetrieb 

am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnahm. 

Anders als noch bis Ende 2006 hat seither bereits das Fehlen 

jeder einzelnen der genannten Voraussetzungen zur 

Versagung der Entlastung geführt. 

Besonders kritisch wurde vor allem das – neue – zweite 

Kriterium betrachtet, die sog. „10 %-Grenze“: Danach war 

die Erstattung oder Freistellung von Kapitalertragsteuer 

– ohne Entlastungsmöglichkeit – stets zu versagen, wenn 

die ausländische Gesellschaft das Kriterium „10 % der 

Bruttoerträge aus eigener Wirtschaftstätigkeit“ nicht erfüllen 

konnte. Ziel des Gesetzgebers war es zu vermeiden, 

dass Gesellschaften ohne ins Gewicht fallende aktive Wirtschaftstätigkeit 

die Entlastung nach § 50d Abs. 1 u. 2 EStG 

in Anspruch nehmen. 

9 BMF v. 30.1.2006 – IV B 1 - S 2411 - 4/06, BStBl. I 2006, 166 = 

GmbHR 2006, 331. 

10 

Zu § 50d Abs. 3 EStG i.d.F. JStG 2007 wurde am 3.4.2007 

ein BMF-Schreiben veröffentlicht. 

10 BT-Drucks. 16/2712 v. 25.9.2006, S. 60. 

11 

über den Rahmen der Vermögensverwaltung hinausgehende 

Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr 

voraus 

Nach diesem Schreiben 

setzte eine eigene Wirtschaftstätigkeit zunächst eine 

11 BMF v. 3.4.2007 – IV B 1 - S 2411/07/0002 – DOK 2007/ 

0115524, BStBl. I 2007, 446 = GmbHR 2007, 613, geändert 

durch BMF v. 21.6.2010 – IV B 5 - S 2411/07/10016 :005 – DOK 

2010/0374057, BStBl. I 2010, 596 = GmbHR 2010, 840, nachstehend 

„BMF-Schreiben 2007“. 

12 („wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit“), womit 

auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache 

Cadbury-Schweppes Bezug genommen wurde. 

12 Rz. 6.1 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11). 

13 

Hielt die antragstellende ausländische Gesellschaft in ihrem 

Betriebsvermögen Anteile an inländischen Gesellschaften, 

lag eine eigene Wirtschaftstätigkeit nur dann vor, 

wenn Beteiligungen von einigem Gewicht erworben worden 

waren, um gegenüber den Gesellschaften, an denen die 

Beteiligungen bestanden, geschäftsleitende Funktionen 

wahrzunehmen (aktive Beteiligungsverwaltung). 

13 EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04 – Cadbury-Schweppes, 

GmbHR 2006, 1049 m. Komm. Kleinert, insb. die Rz. 66 u. 

52 – 54. 

14 Es 

reichte nicht aus, dass eine Gesellschaft ohne sonstige unternehmerische 

Betätigung geschäftsleitende Funktionen 

nur gegenüber einer in einem EU-Mitgliedsstaat ansässigen 

Tochtergesellschaft ausübte oder lediglich Anteile an 

einer oder mehreren Tochtergesellschaften hielt und sich 

dabei auf die Ausübung der Gesellschafterrechte beschränkte 

(passive Beteiligungsverwaltung). Ob eine Beteiligung 

von einigem Gewicht erworben worden war, hing 

nicht von der Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung ab; 

vielmehr kam es darauf an, dass auf das Geschäft der Beteiligungsgesellschaft 

tatsächlich Einfluss genommen 

wurde. Sodann wurde der Umfang der eigenen Wirtschaftstätigkeit 

nach Maßgabe der 10 %-Klausel i.S.d. 

§ 50d Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EStG ermittelt. 

14 Rz. 6.2 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11), unter Hinweis 

auf BFH v. 9.12.1980 – VIII R 11/77, BStBl. II 1981, 339. 

15 Der nicht vermögensverwaltende 

(aktive) Bereich der Gesellschaft durfte 

im Verhältnis zum vermögensverwaltenden (passiven) Bereich 

nicht unwesentlich sein. Er war unwesentlich, wenn 

die anteiligen Bruttoerträge des betreffenden Wirtschaftsjahres 

aus dem aktiven Bereich nicht mehr als 10 % der gesamten 

„Bruttoerträge“ i.S.d. § 9 AStG betrugen. Mit dem 

Verweis auf § 9 AStG war zunächst nicht viel geholfen, da 

der Vorschrift letztlich die Voraussetzungen der §§ 7, 8 

AStG vorausliegen. 

15 Rz. 7 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11). 

16 Das BMF stellte aber klar, dass Dividenden 

und andere Erträge (z.B. Zinsen und Lizenzgebühren) 

aus aktiver Beteiligungsverwaltung in Bezug auf sog. 

„geleitete Gesellschaften“ zu den Bruttoerträgen des Bereichs 

der eigenen Wirtschaftstätigkeit zählten. 

16 Vgl. Geurts in Mössner/Fuhrmann, AStG, 2. Aufl. 2011, § 9 

Rz. 12. 

17 Geleitete 

Gesellschaften waren danach solche, auf die Führungsentscheidungen 

von langfristiger Natur, Grundsätzlichkeit 

und Bedeutung für den Bestand der Beteiligungsgesellschaft 

ausgeübt wurden. Sie unterschieden sich von lediglich 

kurzfristigen und ausführungsbezogenen Entscheidungen. 

Die Durchführung nur einzelner Geschäftsfunktionen 

wie z.B. Lizenzverwertung und/oder Kreditgewährung 

reichte für die Qualifizierung als aktive Beteiligungsverwaltung 

nicht aus. 

17 Rz. 6.2 f. des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11). 

18 

Auf der Rechtsfolgenseite sah § 50d Abs. 3 S. 1 EStG a.F. 

eine Alles-oder-Nichts-Regel vor, wonach für Einkünfte, 

für die Entlastungsberechtigung bestand, vollen Umfangs 

von der jeweiligen Entlastung Gebrauch gemacht werden 

konnte. 

18 Rz. 6.3 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11). 

19 

19 Rz. 13 S. 1 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11). Dies wird

§ 50d Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EStG ist von der Europäischen 

Kommission am 18.3.2010 beanstandet worden. 20 Die Europäische 

Kommission forderte Deutschland förmlich auf, 

die Vorschriften zur Missbrauchsbekämpfung bei Quellensteuerentlastungen 

zu ändern. Dabei kritisierte die Kommission 

nicht das mit der Missbrauchsbekämpfung verfolgte 

Ziel, sondern speziell die Anforderungen an ausländische 

Unternehmen zur Erbringung des Nachweises eigener 

Wirtschaftstätigkeit. Diese Anforderungen wurden für 

unverhältnismäßig gehalten im Hinblick darauf, dass keine 

Möglichkeit zum Nachweis der eigenen Wirtschaftstätigkeit 

bestand, wenn die 10 %-Grenze nicht erfüllt wurde. 

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH muss eine 

Missbrauchsvermutung widerlegbar sein. 21 

III. Überblick: Neufassung des § 50d Abs. 3 S. 1 

EStG i.d.F. BeitrRLUmsG 

Das Bundesfinanzministerium und mit ihm der Finanzausschuss 

des Bundestages haben die Kritik aufgenommen 

und im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Umsetzung 

der Beitreibungsrichtlinie (BeitrRLUmsG) die Änderung 

des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG betrieben. Diese wurde 

am 7.12.2011 im Bundesgesetzblatt verkündet22 und trat 

am 1.1.2012 in Kraft. 23 

Nunmehr lautet § 50d Abs. 3 S. 1 EStG wie folgt: 24 

„Eine ausländische Gesellschaft hat keinen Anspruch auf völlige 

oder teilweise Entlastung nach Absatz 1 oder Absatz 2, soweit 

Personen an ihr beteiligt sind, denen die Erstattung oder Freistellung 

nicht zustände, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielten, 

und die von der ausländischen Gesellschaft im betreffenden Wirtschaftsjahr 

erzielten Bruttoerträge nicht aus eigener Wirtschaftstätigkeit 

stammen, sowie 

1. in Bezug auf diese Erträge für die Einschaltung der ausländischen 

Gesellschaft wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe 

fehlen oder 

2. die ausländische Gesellschaft nicht mit einem für ihren Geschäftszweck 

angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb am 

allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.“ 

Weggefallen ist die 10 %-Grenze des bisherigen § 50d 

Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EStG, also die nachstehende Formulierung, 

wonach 

die ausländische Gesellschaft nicht mehr als 10 % ihrer gesamten 

Bruttoerträge des betreffenden Wirtschaftsjahres aus eigener 

Wirtschaftstätigkeit erzielt. 

Es könnte sich der Eindruck ergeben, als wäre mit der 

Streichung der 10 %-Grenze und den weiteren Änderungen 

des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG i.d.F. BeitrRLUmsG die 

Vorschrift lediglich vereinfacht und klarer gefasst und 

unionsrechtskonform ausgestaltet worden. Dies ist jedoch 

hier nur verkürzt dargestellt, aber im weiteren Verlauf der 

Abhandlung aufgegriffen, da das BMF zum neuen Recht eine 

andere Auffassung vertritt, die der kritischen Auseinanderset- 

zung bedarf. 

20 Az. 2007/4435, vgl. Pressemitteilung IP/10/298. Die Kommission 

verband die Aufforderung zur Änderung des § 50d Abs. 3 

S. 1 Nr. 2 EStG mit einer Stellungnahme gemäß Art. 258 AEUV. 

21 Vgl. EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04 – Cadbury-Schweppes, 

GmbHR 2006, 1049 m. Komm. Kleinert, Rz. 70; v. 21.1.2010 – 

Rs.C-311/08–Société de Gestion Industrielle S.A., IStR 2010, 

144. 

22 S. oben. Fn. 4. 

23 Art. 25 Abs. 1 BeitrRLUmsG. 

24 Kursiv gedruckt sind die neuen oder gegenüber der bisherigen 

Gesetzesfassung verschobenen Worte. 




nicht der Fall. Zum einen erkennt das BMF in der Neufassung 

eine unklare und unionsrechtswidrige „Aufteilungsregel“ 

für die Höhe des Anspruchs auf Steuerentlastung 

(dazu sogleich IV.). Zum anderen bestehen Unklarheiten 

im Bereich der Voraussetzungen für die Steuerentlastung 

(dazu V.). Schließlich gibt es Fragen im Zusammenhang 

mit der Erteilung von Freistellungsbescheinigungen und 

ganz allgemein zur zeitlichen Anwendbarkeit des neuen 

Rechts (dazu VI. und VII.). Die Verwaltungsauffassung zu 

diesen Themen ist im neuen BMF-Schreiben 2012 darge- 

stellt. 25 

Das BMF-Schreiben 2012 ist eine Fortschreibung 

des BMF-Schreibens 2007, die allerdings in entscheidenden 

Teilen missglückt ist. 

IV. Höhe des Anspruchs auf Steuerentlastung 

1. Aufteilungsregelung 

Ob der Gesetzeswortlaut eine vom bisherigen Recht abweichende 

Aufteilungsregel enthält, ist zweifelhaft. Die 

Aufteilungsregel wird allerdings in der Gesetzesbegründung 

erwähnt. Im Bericht des Finanzausschusses heißt 

es: 26 

„Die bisherige Umqualifikationsklausel wird durch eine neue 

Aufteilungsklausel ersetzt. Danach werden nur insoweit keine 

Abkommensvorteile mehr gewährt, als die Bruttoerträge nicht aus 

eigener Wirtschaftstätigkeit stammen und die übrigen Ausschlussgründe 

vorliegen. Wenn also z.B. die Verwertung von in 

Deutschland mit hohen, steuerlich abzugsfähigen Kosten entwickelten 

gewerblichen Schutzrechten von der deutschen Mutter auf 

eine (meist niedrig besteuerte) ausländische Tochter in einem 

DBA-Staat übertragen wird, wird die auf den Verwertungserlösen 

lastende deutsche Abzugssteuer nach den Vorschriften des betroffenen 

Doppelbesteuerungsabkommens bei Vorliegen einer der 

beiden anderen eine echte wirtschaftliche Tätigkeit ausschließende 

Gründe teilweise oder überhaupt nicht erstattet oder freigestellt 

werden. Unerheblich ist es, ob und in welchem Umfang die ausländische 

Tochter im Übrigen Bruttoerträge aus unschädlicher 

Tätigkeit erzielt.“ 

Der Begriff der Aufteilungsklausel ist also in der Gesetzesbegründung 

angelegt, aber dort nicht weiter ausgeführt. 

Das genannte Beispiel hilft insbesondere im Hinblick auf 

Dividendenstrukturen nicht weiter, da hier keine Ausschüttung 

an eine ausländische Muttergesellschaft beschrieben 

wird, bei der sich die Frage stellen würde, inwieweit 

die Muttergesellschaft entlastungsberechtigt ist. Vielmehr 

beschreibt der Fall eine Vollrechtsübertragung an 

einem gewerblichen Schutzrecht auf eine ausländische 

Tochtergesellschaft, die künftig Lizenzgebühren von ihrer 

deutschen Muttergesellschaft erhält. In diesem Fall stellt 

sich die Frage nach der persönlichen Entlastungsberechtigung 

nicht, da die deutsche Muttergesellschaft unter dem 

DBA bzw. der Zins- und Lizenzrichtlinie nicht persönlich 

entlastungsberechtigt ist. Umgekehrt zeigt das Beispiel 

aber auch, dass es allein auf die sachliche Entlastungsberechtigung 

ankommt, wenn die ausländische Gesellschaft 

– hier: die im DBA-Staat ansässige Tochtergesellschaft – 

formell den Tatbestand des DBA (bzw. in EU-Fällen der 

Zins- und Lizenzrichtlinie und des § 50g EStG) erfüllt. 

Aber interessant ist das Beispiel in der Gesetzesbegründung 

vor allem deswegen, weil es unmissverständlich sagt: 

„Unerheblich ist es, ob und in welchem Umfang die ausländische 

Tochter im Übrigen Bruttoerträge aus unschädlicher 

Tätigkeit erzielt.“ Konsequenz daraus ist, dass ent- 

25 BMF-Schreibens 2012, aaO (Fn. 5). 

26 BT-Drucks. 17/7524 v. 26.10.2011, S. 17.

weder – bei Vorliegen der sachlichen Entlastungsberechtigung 

– die DBA-Entlastung für die Lizenzgebühren vollen 

Umfangs gewährt wird, oder anderenfalls die Entlastung 

vollen Umfangs versagt wird. Letztlich bedeutet die Aufteilungsklausel 

in der Lesart der Gesetzesbegründung, 

dass für jeden einzelnen Bruttoertrag individuell geprüft 

werden muss, ob die Entlastungsberechtigung vorliegt 

(dann volle Entlastung) oder eben nicht. 

Im BMF-Schreiben 2012 heißt es hingegen: 

„Erzielt die ausländische Gesellschaft der Quellensteuer unterliegende 

abzugsteuerpflichtige Einkünfte, ermäßigt sich die Quellensteuer 

vorbehaltlich einer zusätzlichen persönlichen Entlastungsberechtigung 

im Verhältnis der unschädlichen Bruttoerträge 

zu den im Wirtschaftsjahr insgesamt erzielten Bruttoerträgen der 

ausländischen Gesellschaft („Aufteilungsklausel“). 27 (...) 

Die ausländische Gesellschaft hat insoweit einen Anspruch auf 

Steuerentlastung, als 

a) an ihr unmittelbar oder mittelbar persönlich entlastungsberechtigte 

Personen (siehe Rz. 4 [des BMF-Schreibens]) beteiligt sind 

oder 

b) sie nachweist, dass für die abzugssteuerpflichtigen Einkünfte 

eine sachliche Entlastungsberechtigung vorliegt (unschädliche 

Erträge i.S.d. Rz. 1) oder 

c) es sich um einen der in § 50d Abs. 3 Satz 5 EStG genannten 

Sonderfälle (siehe Rz. 9) 28 handelt. 29“ 

In Rz. 12 des BMF-Schreibens 2012 setzt das BMF zum 

großen Wurf an und nennt ein Beispiel für die Anwendung 

des neuen Rechts bei Dividenden- und Lizenzeinnahmen 

einer ausländischen Muttergesellschaft von deutschen 

Tochtergesellschaften. Dieses Beispiel hat es in sich. Es 

war zunächst unverständlich und wurde nach wenigen Tagen 

in der Online-Fassung auf der Website des BMF geän- 

dert. 30 

Inhaltlich setzt es sich mit der – nachstehend noch 

zu erläuternden – Begrifflichkeit zur persönlichen und 

sachlichen Entlastungsberechtigung der ausländischen 

Gesellschaft auseinander. Es sagt – verkürzt – Folgendes: 

Auf Ebene der – formell abkommens- bzw. richtlinienberechtigten 

– ausländischen Gesellschaft ist zu prüfen, in 

welchem Umfang deren Bruttoerträge31 entweder (i) solche 

aus eigener Wirtschaftstätigkeit sind oder (ii) beachtliche 

Gründe für die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft 

bestehen und diese einen angemessenen Geschäftsbetrieb 

unterhält, der aktiv am Markt teilnimmt 

(sachliche Entlastungsberechtigung). Zunächst ist die 

Quote der solchermaßen „guten“ Bruttoerträge zu den Gesamtbruttoerträgen 

zu ermitteln. Soweit diese Quote nicht 

100 % beträgt, ist durch die ausländische Gesellschaft hindurchzuschauen 

und derselbe Test bei den unmittelbaren 

und mittelbaren Gesellschaftern zu machen, indem die 

sachliche Entlastungsberechtigung der Gesellschafter (de 

facto bis zur letzten natürlichen Person, börsennotierten 

Gesellschaft oder Investmentgesellschaft) geprüft und mit 

der Möglichkeit der Gesellschafter, Abkommens- oder 

Richtlinienschutz in Anspruch zu nehmen (persönliche 


28 Gesellschaften mit börsengehandelten Aktien und Investmentgesellschaften. 

Auf diese wird im Folgenden nicht weiter eingegangen. 

29 Rz. 12 Abs. 1 des BMF-Schreibens 2012, aaO (Fn. 5). Im Vergleich 

mit dem BMF-Schreiben 2007, aaO (Fn. 11), dort Rz. 13, 

fällt zunächst auf, dass im Einleitungshalbsatz das Wort „insoweit“ 

eingefügt wurde. 

30 Dazu der Hinweis in IStR 2012, 234. 

31 Zum Begriffswirrwarr „Bruttoerträge“, „Erträge“ und „Einkünfte“ 

s. Lüdicke, IStR 2012, 81 (82 f.). 




Entlastungsberechtigung), „multipliziert“ wird. Diese Entlastungsberechtigungen 

„durch die Kette“ sind am Ende zu 

addieren, so dass sich für die ausländische Gesellschaft 

eine Gesamtquote für Ihre Entlastungsberechtigung ergibt. 

Dies lässt sich anhand des – hier stark vereinfacht und abgewandelt 

dargestellten – Sachverhalt, den das BMF in 

Rz. 12 des BMF-Schreibens 2012 zugrunde legt, wie folgt 

illustrieren: 

Sachverhalt: An der im EU-Ausland ansässigen Kapitalgesellschaft 

A sind zu 30 % eine richtlinienberechtigte 

EU-Kapitalgesellschaft (B), zu 20 % eine Kapitalgesellschaft 

im DBA-Staat (C), die nach Art. 10 

OECD-MA eine Kapitalertragsteuerentlastung von 

15%inAnspruchnehmenkönnte,undzu50%eine 

deutsche GmbH (D) beteiligt. A wird als Gesellschaft 

anerkannt, ist aber nicht sachlich entlastungsberechtigt. 

B, C und D sind alle sachlich entlastungsberechtigt. 

A erzielt von einer deutschen Tochtergesellschaft eine 

Dividende i.H.v. 100.000 c. 

Lösung: Die Kapitalertragsteuerentlastung gemäß 

§§ 43b, 50d EStG ist nur i.H.v. 9,5 %-Punkten zu gewähren 

und berechnet sich wie folgt: 

– Für A: 0 %, da keine sachliche Entlastungsberechtigung 

besteht; 

– für B: 30 % (Beteiligungsquote) x 100 % (volle Entlastung 

aufgrund Mutter-Tochter-Richtlinie) von 

25 % (ohne SolZ), d.h. 7,5 %-Punkte; 

– für C: 20 % (Beteiligungsquote) x 40 % (Entlastung 

von 10 %-Punkten gegenüber dem nationalen Kapitalertragsteuersatz) 

von 25 %, d.h. 2 %-Punkte; 

– für D: 50 % (Beteiligungsquote) x 0 % (keine Entlastung, 

da deutsche Gesellschaft) von 25 %, d.h. 

0 %-Punkte. 

Kapitalertragsteuer ist i.H.v. 15.500 c einzubehalten. 

Nicht neu an diesem Konzept ist das Prüfen der persönlichen 

Entlastungsberechtigung durch die Kette; diese Prüfung 

war schon nach altem Recht vorgesehen. 32 Das Konzept 

wird jedoch durch die Neuerung ergänzt – dies ist der 

Kern der sog. Aufteilungsregel –, dass für die persönlich 

entlastungsberechtigten Gesellschafter jeweils zu prüfen 

ist, welche Quote „guter“ Bruttoerträge, für die sachliche 

Entlastungsberechtigung besteht, auf deren Ebene zu ermitteln 

ist. Entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Gesetzesbegründung 

können nach Auffassung des BMF, wie 

sie in dem Beispiel der Rz. 12 des BMF-Schreibens 2012 

zum Ausdruck kommt, Erträge, die eindeutig und vollständig 

z.B. aus eigener wirtschaftlicher Tätigkeit der ausländischen 

Gesellschaft erzielt werden, nicht zu 100 % als 

sachlich entlastungsberechtigt behandelt und – bei Vorlie- 

32 Rz. 13 des BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11): „Sind an der 

ausländischen Gesellschaft auch nicht entlastungsberechtigte 

Personen beteiligt [...] und erbringt sie den genannten Nachweis 

[der anerkannten Gründe für die Zwischenschaltung der ausländischen 

Gesellschaft, d.Verf.] nicht, ist zur Feststellung der Höhe 

des Steuerentlastungsanspruchs für jeden Gesellschafter gesondert 

zu prüfen, wie hoch sein Entlastungsanspruch wäre, wenn er 

die Einkünfte unmittelbar erzielte (fiktiver Entlastungsanspruch). 

Der Steuerentlastungsanspruch der Gesellschaft ergibt 

sich aus der Summe der fiktiven Entlastungsansprüche der Gesellschafter, 

die unmittelbar an der antragstellenden Gesellschaft 

beteiligt sind.“

gen der persönlichen Entlastungsberechtigung – zu 100 % 

von der Abzugsteuer befreit werden, wenn die Gesellschaft 

und die hinter ihr stehenden Gesellschafter auch schädliche, 

d.h. nicht sachlich entlastungsberechtigte Erträge erzielen. 

Mit anderen Worten: Selbst wenn die ausländische 

Gesellschaft persönlich entlastungsberechtigt ist und die 

bezogene Dividende oder Lizenzgebühr eindeutig und vollständig 

dem sachlich „guten“ Bereich zuzurechnen ist, versagt 

die Finanzverwaltung die vollständige Entlastung, 

wenn die ausländische Gesellschaft bzw. ihre Gesellschafter 

darüber hinaus auch schädliche Erträge erzielen. 

Sachverhalt: wie zuvor. A erzielt allerdings Dividenden 

von mehreren deutschen Tochtergesellschaften. 

Nach Maßgabe des BMF-Schreibens erzielt A Dividenden 

i.H.v. 30.000 c, für die sachliche Entlastungsgründe 

vorliegen, und schädliche Dividenden i.H.v. 

70.000 c. 

Lösung: Die Kapitalertragsteuerentlastung gemäß 

§§ 43b, 50d EStG ist für sämtliche Dividenden nach 

einem einheitlichen Entlastungssatz i.H.v. 14,15 %- 

Punkten zu gewähren, der sich wie folgt berechnet: 

– für die „guten“ Dividenden: 30 % (anteilige „gute“ 

Erträge) x 100 % (volle „eigene“ Entlastung der A 

aufgrund Mutter-Tochter-Richtlinie) von 25 % (ohne 

SolZ), d.h. 7,5 %-Punkte; 

– für die „schädlichen“ Dividenden: 70 % (anteilige 

„schädliche“ Erträge) x 9,5 % (abgeleitete Entlastung 

von B, C und D, wie im vorherigen Beispiel errechnet), 

d.h. 6,65 %-Punkte; 

Der Kapitalertragsteuersatz beträgt für sämtliche Dividenden 

10,85 %. Insgesamt ist von den Tochtergesellschaften 

Kapitalertragsteuer i.H.v. 10.850 c einzubehalten. 

2. Kritik 

Die Aufteilungsregel in der Lesart des BMF ist unionsrechts- 

und abkommenswidrig. Die Neuregelung muss 

sich ebenso an den unionsrechtlichen Grundfreiheiten 

(Niederlassungs-, Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit) 

33 und den genannten Richtlinien messen lassen 

wie an den Vorgaben der Doppelbesteuerungsabkommen. 

34 Es ist dies nicht der Platz, die unions- und abkommensrechtliche 

Schrankendogmatik im einzelnen auszubreiten, 

35 aber so viel sei hier gesagt: Die Kapitalverkehrsfreiheit 

i.S.d. Art. 63 Abs. 1 AEUV ist verletzt, wenn ihr 

Anwendungsbereich ohne Rechtfertigung beschränkt 

wird. 36 Nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH37 ist bei einer beschränkenden (Missbrauchsvermeidungs-)- 

33 Art. 49, 63 Abs. 1 u. 56 AEUV. 

34 Vgl. Rz. 7 ff. OECD-MK zu OECD-MA. 

35 Schönfeld, IStR 2012, 215 ff.; s. auch Gosch in Kirchhof, EStG, 

10. Aufl. 2011, § 50d Rz. 26 f. 

36 Die Kapitalverkehrsfreiheit (s. hierzu und zum Folgenden v. Wilmowsky 

in Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 

§ 12, Rz. 2 ff.) erfasst jegliche Begründung, Übertragung 

und Verlagerung von vermögenswerten Rechten. Folglich ist er 

berührt, wenn der Ertrag von Kapital einer Steuer unterworfen 

wird. Da Dividenden inländischer Tochtergesellschaften ausländischer 

Muttergesellschaften mit Kapitalertragsteuer belegt werden, 

weist § 50d Abs. 3 EStG auch den erforderlichen grenzüberschreitenden 

Bezug auf. 

37 Vgl. neben dem Grundsatzurteil des EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C- 

196/04 – Cadbury-Schweppes, GmbHR 2006, 1049 m. Komm. 

Kleinert zuletzt EuGH v. 29.11.2011 – Rs. C-126/10 – National 




Maßnahme u.a. zu prüfen, ob diese nicht über das hinausgeht, 

was zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels erforderlich 

ist. 38 Die Doppelbesteuerungsabkommen lassen 

nur diesseits der Grenze zum Treaty Override eine beschränkende 

(Missbrauchsbekämpfungs-)Maßnahme zu, 

wenn diese darauf abzielt, die Vorteile eines DBA nicht zu 

gewähren, wenn ein Hauptzweck bestimmter Gestaltungen 

darin besteht, eine günstigere Steuerposition zu erlangen 

und diese günstigere Behandlung unter den gegebenen 

Umständen dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften 

widersprechen würde. 39 Der OECD-Musterkommentar 

schlägt z.B. folgende Formulierung für eine zulässige 

Beschränkung vor: 

„Eine in einem Vertragsstaat ansässige Person kann, selbst wenn 

sie keine berechtigte Person ist, die Vergünstigungen des Abkommens 

in Bezug auf Einkünfte aus dem anderen Staat beanspruchen, 

wenn sie im erstgenannten Staat eine aktive Geschäftstätigkeit 

ausübt (...), die Einkünfte aus dem anderen Staat im Zusammenhang 

mit oder anlässlich dieser Geschäftstätigkeit anfallen 

und die Person die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme 

dieser Vergünstigungen erfüllt.“ 40 

In diesem Sinne hatte sich der EuGH für die Grundfreiheiten 

bekanntlich bereits in der Rechtssache Cadbury- 

Schweppes klar positioniert: 

„Eine Beschränkung [...] (lässt sich) nur mit Gründen der Bekämpfung 

missbräuchlicher Praktiken rechtfertigen, wenn das 

spezifische Ziel der Beschränkung darin liegt, Verhaltensweisen 

zu verhindern, die darin bestehen, rein künstliche, jeder wirtschaftlichen 

Realität bare Gestaltungen zu dem Zweck zu errichten, 

der Steuer zu entgehen, die normalerweise für durch Tätigkeiten 

im Inland erzielte Gewinne geschuldet wird. 41 (...) 

Der ansässigen Gesellschaft, die hierzu am ehesten in der Lage ist, 

ist die Gelegenheit zu geben, Beweise für die tatsächliche Ansiedlung 

der beherrschten ausländischen Gesellschaft und deren tatsächliche 

Betätigung vorzulegen.“ 42 

Während die Verhältnismäßigkeit auf der Tatbestandsseite 

in diesem Sinne eingehend zu prüfen ist, gibt es keine Beschränkung 

auf der Rechtsfolgenseite: Wenn die Beschränkung 

der Inanspruchnahme unions- oder abkommensrechtlicher 

Vorteile unzulässig ist, heißt dies im Umkehrschluss, 

dass diese auch zu gewähren sind, und zwar 

uneingeschränkt. 43 

Im Anwendungsbereich des Unionsrechts besteht beim 

Vollzug des nationalen Rechts die Verpflichtung zur 

Grid Indus BV, DStR 2011, 2334 = GmbHR 2012, 232 (LS); dazu 

Prinz, GmbHR 2012, 195 ff. 

38 Vgl. u.a. EuGH v. 29.11.2011 – Rs. C-126/10 – National Grid Indus 

BV, DStR 2011, 2334 = GmbHR 2012, 232 (LS), Rz. 50, unter 

Hinweis auf EuGH v. 30.6.2011 – Rs. C-262/09 – Meilicke u.a., 

GmbHR 2011, 875 m. Komm. Rehm/Nagler, Rz. 42 und die dort 

angeführte Rechtsprechung (Prüfung der Verhältnismäßigkeit). 

39 Rz. 9.5 OECD-MK zu OECD-MA. 

40 S. das Beispiel in Rz. 20 OECD-MK zu OECD-MA, dort Nr. (3) a). 


GmbHR 2006, 1049 m. Komm. Kleinert, Rz. 55. 



43 Dies gilt selbst dann, wenn die quotale Inanspruchnahme der 

Entlastung im konkreten Fall in der Summe zu demselben Ergebnis 

führen sollte wie die Alles-oder-Nichts-Regelung. Bei 

bestimmten Annahmen würde die Aufteilungsregel, bei der z.B. 

3/10tel der Entlastung auf alle, d.h. auch auf schädliche Erträge 

gewährt wird, zu dem gleichen Ergebnis führen wie die Allesoder-Nichts-Regel, 

bei der in 3/10tel der Fälle die volle Entlastung 

gewährt, sie indes in 7/10tel der Fälle versagt wird. Dieses 

Ergebnis wäre indes rein zufällig und von den Besonderheiten 

des Einzelfalles abhängig.

unionsrechtskonformen Interpretation. 44 Im Hinblick auf 

den – hier erneut vereinfacht und abgewandelt dargestellten 

– Sachverhalt, den das BMF in Rz. 12 des BMF- 

Schreibens 2012 zugrunde legt, bedeutet dies Folgendes: 

Sachverhalt: An der im EU-Ausland ansässigen Kapitalgesellschaft 

A sind ausschließlich Personen beteiligt, 

die außerhalb der EU und nicht in einem DBA- 

Staat ansässig sind. A entfaltet eigene wirtschaftliche 

Tätigkeit, hat einen angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb, 

mit dem sie am Markt aktiv teilnimmt; 

sie ist insoweit sachlich entlastungsberechtigt. Diesem 

Bereich ihres Geschäfts, mit dem auch die 100 %-Beteiligung 

an einer deutschen GmbH in engem Funktionszusammenhang 

steht, sind 30 % der Bruttoerträge 

der A zuzurechnen. Daneben erzielt A 70 % ihrer Bruttoerträge 

aus schädlicher Tätigkeit. 

A erzielt von der deutschen Tochtergesellschaft eine 

Dividende i.H.v. 100.000 c. 

Lösung im Sinne des BMF: Die Kapitalertragsteuerentlastung 

gemäß §§ 43b, 50d EStG ist nur i.H.v. 30 % 

zu gewähren, also 30 % von 25 % (ohne SolZ), d.h. 

7,5 %-Punkten. Kapitalertragsteuer ist i.H.v. 17.500 c 

einzubehalten. 

Lösung im hier vertretenen Sinne: Die Entlastung 

von Kapitalertragsteuer ist vollen Umfangs zu gewähren. 

45 Kapitalertragsteuer ist nicht einzubehalten. 

M.E. lässt sich die hier vertretene Lösung mit dem Wortlaut 

des Gesetzes in Einklang bringen. Der Wortlaut („soweit“, 

„in Bezug auf“) bedeutet, dass die Prüfung des 

§ 50d Abs. 3 S. 1 EStG für jeden Bruttoertrag, der grundsätzlich 

kapitalertragsteuerpflichtig und potentiell richtlinien- 

bzw. abkommensberechtigt ist, gesondert vorgenommenwerdenmuss.§50Abs.3EStGn.F.istindiesemSinne 

unionsrechts- und abkommenskonform auszulegen. 

Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ergibt 

sich insoweit nicht. Das BMF-Schreiben 2012 ist in 

seiner Lesart der Aufteilungsregel rechtswidrig; es muss 

überarbeitet werden, Rz. 12 ist aufzuheben. 

V. Entlastungsberechtigung 

Die tatbestandliche Anknüpfung der Entlastungsberechtigung 

ist danach zentral für die Anwendung der Vorschrift 

44 Zorn, IStR 2012, 86 ff. unter Hinweis auf Jarass/Beljin, JZ 2003, 

768 ff.; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches 

Recht, 3. Aufl. 2006, S. 91. Dies muss erst recht für Verwaltungsanweisungen 

gelten. Denn trotz fehlender Rechtssetzungskompetenz 

der Union für die Gestaltung direkter Steuern entfaltet 

das Unionsrecht – vermittelt über die Grundfreiheiten – Wirkung 

auf die nationalen Steuerrechtsordnungen. Die mit den 

Grundfreiheiten verbundenen Diskriminierungsverbote entfalten 

unmittelbare Wirkung. Folglich können sich Individuen gegenüber 

nationalen Behörden und Gerichten unmittelbar auf sie 

berufen. Verstößt eine Rechtsnorm gegen Grundfreiheiten, so ist 

sie stattdessen insoweit ipso iure unanwendbar (vgl. Oppermann, 

Europarecht, § 17, Rz. 9, m.w.N.). Begründet wird dies 

im Wesentlichen mit dem in Art. 4 Abs. 3 UA 3 EUV niedergelegten 

Gebot unionstreuen Verhaltens der Mitgliedsstaaten (effet 

utile, vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1: Grundfreiheiten, 

Rz. 84). Entsprechende Urteile des EuGH wirken grundsätzlich 

ex tunc (Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rz. 287 

m.w.N.). 

45 N.B. Sie wäre indes vollen Umfangs zu versagen, wenn in Bezug 

auf den konkreten Bruttoertrag der Missbrauchseinwand greifen 

würde. 




des § 50d Abs. 3 EStG. 46 Dies gilt auch vor dem Hintergrund, 

dass der ausländischen Gesellschaft die Feststellungslast 

für das Vorliegen bestimmter Tatbestandsmerkmale 

obliegen soll. 47 

Das BMF-Schreiben 2012 gibt zunächst einen allgemeinen 

Überblick über das Konzept der Einschränkung der 

Entlastungsberechtigung, die nach §§ 43b, 50g EStG oder 

einem DBA bestehen würde. Der Entlastungsanspruch ist 

danach tatbestandlich beschränkt, 

– soweit Personen an der Gesellschaft beteiligt sind, denen 

die Steuerentlastung nicht zustände, wenn sie die 

Einkünfte unmittelbar erzielten (persönliche Entlastungsberechtigung), 

und 

– soweit die Funktionsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 

S. 1 EStG (sachliche Entlastungsberechtigung) nicht 

vorliegen (schädliche Erträge).“ 48 

Sodann unternimmt das BMF den Versuch, die Begriffe 

der persönlichen und sachlichen Entlastungsberechtigung 

zu definieren. 49 

1. Begriff der „persönlichen“ Entlastungsberechtigung 

In Rz. 4 des BMF-Schreibens 2012 wird das schon bisher 

geltende Merkmal der formellen Entlastungsberechtigung, 

das nach der Berechtigung „nach dem Buchstaben 

des Gesetzes“ fragte, wenn entsprechende Substanz der 

ausländischen Gesellschaft vorlag, zu einer sog. persönlichen 

Entlastungsberechtigung ausgebaut. Schon bislang 

hatte 

„eine ausländische Gesellschaft keinen Entlastungsanspruch nach 

§§ 43b oder 50g EStG oder nach einem DBA, wenn [keine sachlichen 

Gründe für die Zwischenschaltung der ausländischen Gesellschaft 

vorlagen50] und soweit Personen an ihr beteiligt sind, 

denen eine Erstattung oder Freistellung nicht zustände, wenn sie 

die Einkünfte unmittelbar erzielten (Prüfung der mittelbaren Entlastungsberechtigung 

des Gesellschafters). Die Entlastungsberechtigung 

ist entsprechend dem Gesetzeswortlaut („soweit“) für 

jeden Gesellschafter gesondert zu prüfen.“ 51 

Im Ergebnis bedeutete dies schlicht, dass dann, wenn auf 

Ebene der unmittelbar beteiligten, formell entlastungsberechtigten 

Gesellschaft keine sachlichen Gründe für deren 

Zwischenschaltung bestanden, durch diese hindurchzuschauen 

war mit dem Ziel der Prüfung, ob hinter ihr ggf. 

formell entlastungsberechtigte Personen52 standen, die 

auch die sachlichen Voraussetzungen erfüllten. 

46 Insgesamt ist der Wortlaut des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG missglückt, 

da es versäumt wurde, den Tatbestand klar zu konzipieren 

(dies zeigt sehr schön die Gegenüberstellung bei Engers/ 

Dyckmans, Ubg 2011, 929 [930]) und sprachlich entsprechend 

neuzufassen. 

47 Vgl. § 50 Abs. 3 S. 4 EStG; Rz. 13 des BMF-Schreibens 2012, 

aaO (Fn. 5). 

48 Rz. 1 des BMF-Schreibens 2012, aaO (Fn. 5); Hervorhebungen 

im Original. 

49 Dieser im Grundsatz begrüßenswerte Ansatz erscheint allerdings 

insoweit missglückt, als sich das BMF im weiteren Verlauf 

des Schreibens nicht durchgehend an die selbst vorgegebene 

Diktion hält; darauf wird noch zurückzukommen sein. 

50 Kursorische Zusammenfassung des Original-Wortlauts, der 

Verf. 


52 Also nicht Personen, die sich bereits dem Wortlaut nach nicht auf 

den Tatbestand eines Entlastung gewährenden Gesetzes stützen 

konnten. Zu diesen zählten schon bislang inländische Gesellschafter 

(vgl. Rz. 4 Abs. 1 a.E. BMF-Schreiben 2007, aaO

Letztlich hat sich durch die Neufassung des Gesetzes hieran 

nichts geändert. „Persönliche“ Entlastungsberechtigung 

i.S.d. BMF-Schreibens 2012 meint augenscheinlich 

nichts anderes als Entlastungsberechtigung „nach dem 

Buchstaben des Gesetzes“ (hier wird weiter von „formeller“ 

Entlastungsberechtigung gesprochen), wie sie ohne 

weiteres dem BMF-Schreiben 2007 als Konzept der Entlastungsberechtigung 

zugrunde lag. 

Völlig unbedenklich ist die Neuschöpfung des Begriffs der 

„persönlichen“ Entlastungsberechtigung indes nicht. 

Schon die Definition der persönlichen Entlastungsberechtigung 

in Rz. 1 des BMF Schreibens 2012 verwirrt, da hier 

gerade der zum Ausschluss von der Entlastung führende 

Fall der fehlenden persönliche Entlastungsberechtigung 

vorliegt. Sind nämlich Personen an der Gesellschaft beteiligt, 

denen die Steuerentlastung nicht zustünde, wenn sie 

die Einkünfte unmittelbar erzielten, liegt die persönliche 

Entlastungsberechtigung gerade nicht vor. Offensichtlich 

zielt die Bestimmung darauf ab, die Entlastung davon abhängig 

zu machen, dass die formell entlastungsberechtigte 

ausländische Gesellschaft, die einen sachlichen Entlastungsgrund 

nicht selbst vorweisen kann, jedenfalls insoweit 

entlastungsberechtigt sein soll, als hinter der Gesellschaft 

Personen stehen, denen eine Steuerentlastung sowohl 

formell als auch sachlich zustünde, wenn sie die Einkünfte 

unmittelbar erzielten. Daher ist es ein Fehler, wenn 

die – neue – Rz. 12 des BMF-Schreibens 2012 davon 

spricht, dass eine ausländische Gesellschaft „insoweit 

einen Anspruch auf Steuerentlastung [hat], als an ihr unmittelbar 

oder mittelbar persönlich entlastungsberechtigte 

Personen beteiligt sind (...)“. Die nur formelle Entlastungsberechtigung 

des direkt beteiligten mittelbaren Gesellschafters, 

bei dem also nicht zugleich sachliche Entlastungsberechtigung 

vorliegen, ist gerade nicht ausreichend, 

der ausländischen Gesellschaft einen Anspruch auf Steuerentlastung 

zu geben, wenn diese selber nur formell, nicht 

aber sachlich entlastungsberechtigt ist. Auf Ebene eines 

mittelbaren Gesellschafters müssen beide Tatbestandsmerkmale 

zugleich erfüllt sein. 53 

Insgesamt lässt sich festhalten, dass das BMF in der Sache 

(wohl) nichts Neues sagen möchte. Persönliche Entlastungsberechtigung 

ist nichts anderes als „formelle“ Entlastungsberechtigung 

„nach dem Buchstaben des Gesetzes“. 

Die neue Terminologie sollte im BMF-Schreiben stringent 

verwendet werden. 

2. Begriff der „sachlichen“ Entlastungsberechtigung 

a) Übersicht 

Der Gesetzeswortlaut des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG n.F. zur 

sachlichen Entlastungsberechtigung ist missglückt; die 

Vorschrift formuliert negativ („Eine ausländische Gesellschaft 

hat keinen Anspruch auf Entlastung, wenn (...)“). Insoweit 

ist es zunächst zu begrüßen, dass das BMF erkennbar 

darum bemüht ist, im BMF-Schreiben 2012 die Anspruchsvoraussetzungen 

der sachlichen Entlastungsberechtigung 

positiv zu formulieren. Die Nummerierung gesetzlichen 

des Tatbestands ist indes verwirrend, und das 

BMF-Schreiben sorgt hier nicht für die wünschenswerte 

Klarheit. 

[Fn. 11]). Ebenso nunmehr Rz. 4.1 BMF-Schreiben 2012, aaO 

(Fn. 5). 

53 Zudem darf die Kette nicht durch einen persönlich nicht entlastungsberechtigten 

Gesellschafter unterbrochen sein. 




§ 50d Abs. 3 S. 1 EStG n.F. beschreibt, positiv formuliert, 

zwei alternative sachliche Entlastungstatbestände: 54 Entweder 

(1) werden die fraglichen Bruttoerträge aus eigener wirtschaftlicher 

Tätigkeit erzielt, oder 

(2) in Bezug auf die Erträge, die nicht aus eigener wirtschaftlicher 

Tätigkeit stammen, bestehen 

– wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe für die 

Einschaltung der ausländischen Gesellschaft und 

– die ausländische Gesellschaft nimmt am allgemeinen 

Verkehr mit einem für ihren Geschäftszweck angemessen 

eingerichteten Geschäftsbetrieb teil. 

Wenn einer der beiden Tatbestände gegeben ist, liegt die 

sachliche Entlastungsberechtigung vor. Es wäre wünschenswert, 

dass das BMF die Konzeption des Tatbestands 

in einer Neufassung des BMF-Schreibens 2012 in dieser 

Form abbildet. 

b) Eigene Wirtschaftstätigkeit 

Ein sachlicher Anspruch auf Entlastung besteht nach Rz. 5 

des BMF-Schreibens 2012, soweit die Bruttoerträge aus 

eigener Wirtschaftstätigkeit der ausländischen Gesellschaft 

stammen. Im Anschluss an die Cadbury-Schweppes 

Entscheidung des EuGH55 setzt „eigene Wirtschaftstätigkeit“ 

eine über den Rahmen der Vermögensverwaltung hinausgehende 

Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen 

Verkehr voraus („wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit“). 

Die Zwischenschaltung einer in einem anderen EU-Mitgliedstaat 

ansässigen Gesellschaft ist nur dann gerechtfertigt, 

wenn die Gesellschaft am dortigen Marktgeschehen 

im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit aktiv, 

ständig und nachhaltig teilnimmt. Eine Beteiligung am allgemeinen 

wirtschaftlichen Verkehr liegt auch vor, wenn 

Dienstleistungen gegenüber einer oder mehreren Konzerngesellschaften 

erbracht werden. Voraussetzung ist, dass die 

Leistungen gegen gesondertes Entgelt erbracht werden 

und wie gegenüber fremden Dritten abgerechnet werden. 

Zu den aktiven Einkünften zählen auch die Bruttoerträge 

einer Gesellschaft, die mit der eigenen Wirtschaftstätigkeit 

derselben Gesellschaft in einem wirtschaftlich funktionalen 

Zusammenhang stehen sowie Zinserträge einer Gesellschaft, 

die diese aus der verzinslichen Anlage eigener entlastungsberechtigter 

Gewinne erzielt. Bruttoerträge sind 

solche i.S.d. § 9 AStG. 

Dividenden und andere Erträge (z.B. Zinsen und Lizenzgebühren) 

von sog. geleiteten Gesellschaften zählen zu den 

Bruttoerträgen des Bereichs der eigenen Wirtschaftstätigkeit. 

Damit greift das BMF das bereits im BMF-Schreiben 

2007 enthaltene Privileg für aktive Beteiligungsverwaltung 

auf. 56 Es wird insofern auf oben I. verwiesen. 

54 So auch Klein, Tagungsbeitrag Hamburger Forum für Unternehmensteuerrecht, 

16.2.2012, abrufbar unter www.forum-unterneh 

mensteuerrecht.de; Lüdicke, IStR 2012, 81 (82). 

55 S. EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04 – Cadbury-Schweppes, 


56 Rz. 5.2 f. des BMF-Schreibens 2012, aaO (Fn. 5), Rz. 6.2 f. des 

BMF-Schreibens 2007, aaO (Fn. 11), jeweils unter Hinweis auf 

BFH v. 9.12.1980 – VIII R 11/77, BStBl. II 1981, 339 (341); s. 

bereits oben unter II.

c) Beachtliche Gründe und Teilnahme am 

allgemeinen Verkehr 

Ein sachlicher Anspruch auf Entlastung besteht auch dann, 

wenn die mit einem angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb 

ausgestattete ausländische Gesellschaft am allgemeinen 

Verkehr teilnimmt und für deren Einschaltung 

wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe vorliegen 

(dazu Rz. 6 ff. des BMF-Schreibens 2012). Dabei ist ausschließlich 

auf die Verhältnisse der ausländischen Gesellschaft 

und nicht auf den Konzernverbund abzustellen. 

Die anzuerkennenden wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen 

Gründe lässt das BMF bewusst vage. Im Sinne eines 

Regelbeispiels wird lediglich gesagt, dass die geplante und 

durch entsprechende Aktivitäten nachgewiesene Aufnahme 

einer eigenwirtschaftlichen Tätigkeit i.S.d. Rz. 5 des 

BMF-Schreibens 2012 einen wirtschaftlichen Grund darstelle. 

Rechtliche Gründe können als sonst beachtliche 

Gründe in Betracht kommen. Negativ wird – viel zu weit 

gehend – formuliert, dass Umstände, die sich aus den Verhältnissen 

des Konzernverbunds ergeben (wie z.B. Gründe 

der Koordination, Organisation, Aufbau der Kundenbeziehung, 

Kosten, örtliche Präferenzen, gesamtunternehmerische 

Konzeption), keine wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen 

Gründe in diesem Sinne darstellen. Aus unionsrechtlicher 

Sicht geht es letztlich nur um die Frage, ob für 

die Errichtung der Gesellschaft Gründe bestehen, nicht jedoch 

um die Frage, ob es Gründe gibt, die Gesellschaft an 

einem bestimmten Ort (innerhalb der Europäischen Union) 

zu errichten. Es kann daher auch im Anwendungsbereich 

des neuen Rechts davon ausgegangen werden, dass örtliche 

Präferenzen als hinreichende Gründe anzuerkennen 

sind, wenn sie sich z.B. aus Folgendem ergeben: 

– Funktionstüchtigkeit von Marktplätzen (z.B. bestimmter 

Börsen), 

– Gesellschafter- und Finanzierungsstruktur, 

– Anforderungen von Banken (z.B. Sicherheitenstruktur, 

Trennung von Vermögenssphären, strukturelle Subordinierung) 

und anderen Geschäftspartnern (z.B. bei der 

Errichtung von Joint Ventures), 

– vorzugswürdige rechtliche Rahmenbedingungen (z.B. 

Gesellschafts-, Insolvenz- oder Arbeitsrecht) oder 

– Mitarbeiterbeteiligung, etc. 

Die ausländische Gesellschaft muss im Ansässigkeitsstaat 

über einen für ihren Geschäftszweck angemessen eingerichteten 

Geschäftsbetrieb verfügen, 57 d.h. ein „greifbares 

Vorhandensein“ muss nachweisbar sein. 58 Hier geht es also 

um Substanz im engeren Sinne. Indizien dafür liegen nach 

Auffassung des BMF vor, wenn 

– die Gesellschaft dort für die Ausübung ihrer Tätigkeit 

ständig sowohl geschäftsleitendes als auch anderes Personal 

beschäftigt, 

– das Personal der Gesellschaft über die Qualifikation verfügt, 

um die der Gesellschaft übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich 

und selbstständig zu erfüllen, und 

57 Qualifiziertes Personal, Geschäftsräume und technische Kommunikationsmittel, 

BFH v. 20.3.2002 – I R 38/00, BStBl. II 

2002, 819 (822) = GmbHR 2002, 865 m. Komm. Roser. 

58 Unter Hinweis auf EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04 – Cadbury-Schweppes, 

GmbHR 2006, 1049 m. Komm. Kleinert. 




– die Geschäfte zwischen nahestehenden Personen 

i.S.d. § 1 Abs. 2 AStG einem Fremdvergleich standhalten. 

Die Substanzanforderungen können dabei nicht darüber 

hinausgehen, was im Hinblick auf den anzuerkennenden 

wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen Grund von der 

Gesellschaft verlangt werden kann. 59 Letztlich kann auch 

hier nicht mehr verlangt werden als bei einer in Deutschland 

ansässigen Person, die aus demselben Grund errichtet 

worden wäre und ihren Zweck mit einer ausreichenden 

Ausstattung verfolgen könnte. 

VI. Freistellungsantrag 

Fraglich ist, welche Auswirkungen die Neufassung des 

§ 50d Abs. 3 EStG n.F. auf bestehende, d.h. nach altem 

Recht erteilte, und auf neue Freistellungsbescheinigungen 

hat. 

Das BMF-Schreiben 201260 sagt zunächst, dass Freistellungsbescheinigungen 

– wie bereits nach altem Recht – 

grundsätzlich unter Widerrufsvorbehalt zu erteilen sind. 

Neben den Pflichten zur Berichtigung von Erklärungen 

(vgl. § 153 AO) besteht auch die Verpflichtung der ausländischen 

Gesellschaft, den Wegfall der Voraussetzungen für 

die Freistellung im allgemeinen und den Wegfall der Entlastungsberechtigung 

i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG im besonderen 

dem Bundeszentralamt für Steuern unverzüglich 

mitzuteilen. Letzteres gilt – im Rahmen der vom BMF vertretenen 

Aufteilungsregel – nicht (de-minimis-Regelung), 

wenn sich das bei Erteilung der Freistellungsbescheinigung 

zugrunde gelegte Verhältnis der Bruttoerträge aus eigenwirtschaftlicher 

Tätigkeit zu den gesamten Bruttoerträgen 

um weniger als 30 %-Punkte verringert oder sich ein 

Gesellschafteranteil (bei unmittelbarer oder mittelbarer 

Beteiligung) um weniger als 20 %-Punkte ändert. In den 

Fällen, in denen nach der de-minimis-Regelung keine Mitteilungspflicht 

besteht, kann eine Neuberechnung des prozentualen 

Anteils der entlastungsberechtigten Erträge unterbleiben. 

Für die Ermittlung der maßgeblichen Bruttoerträge 

aus eigenwirtschaftlicher Tätigkeit ist der Jahresabschluss 

des betreffenden Wirtschaftsjahres maßgeblich. Im 

Freistellungsverfahren nach § 50d Abs. 2 EStG ist dies das 

Jahr der Antragstellung. Sollte der Jahresabschluss noch 

nicht vorliegen (dies dürfte stets der Fall sein, wenn das 

Wirtschaftsjahr dem Kalenderjahr entspricht), ist auf die 

Verhältnisse des vorangegangenen Wirtschaftsjahres abzustellen. 

Die Verwaltungspraxis des Bundeszentralamts bleibt hier 

abzuwarten. Man kann aber davon ausgehen, dass eine 

Freistellungsbescheinigung weiterhin für mehrere Jahre 

erteilt werden soll61 und die de-minimis-Regelungen darauf 

abzielen, dies gerade zu ermöglichen. Bedenken, dass 

die Aufteilungsregel des BMF gleichwohl bei volatilen Ertragsentwicklungen 

die Freistellungsbescheinigungen 

kaum handhabbar macht, sind zwar begründet. Sie fallen 

indes weg, wenn das Gesetz in unionsrechtlich zutreffender 

Weise angewandt wird. Die de-minimis-Regelung ist in 

Bezug auf die sachliche Entlastungsberechtigung ebenso 

59 Dazu der Tagungsbericht von Lay/Sommer zum 2. Hamburger 

Forum für Unternehmensteuerrecht am 16.2.2012, FR 2012, 

300 ff., wo diese Frage intensiv diskutiert wurde. 

60 Rz. 14 f. des BMF-Schreibens 2012, aaO (Fn. 5). 

61 „(...) mindestens ein Jahr und darf drei Jahre nicht überschreiten“ 

(§50dAbs.2S.4Halbs.2EStG).



rechtswidrig wie die ihr zu Grunde liegende Aufteilungsregel 

selbst, und sie ist daher zu streichen. 62 

VII. Anwendungsvorschrift 

Schließlich ist noch auf die Übergangsregelung zur erstmaligen 

Anwendung des § 50d Abs. 3 EStG n.F. einzugehen. 

Das neue Recht ist erstmals ab dem 1.1.2012 anwendbar. 

63 

Das BMF bietet den Steuerpflichtigen an, § 50d Abs. 3 

EStG auch auf alle Steuerbescheide und Freistellungsbescheinigungen 

anzuwenden, die noch nicht bestandskräftig 

sind und die Neuregelungen zu einer günstigeren Entlastungsberechtigung 

führen. Hier ist Vorsicht geboten: Da 

§50dAbs.3EStGi.d.F.JStG2007offensichtlichunionsrechtswidrig 

war, ging die alte Vorschrift ins Leere. Entlastung 

nach § 50d Abs. 1 u. 2 EStG war unterhalb der 

Schwelle des § 42 AO, für den es dann auch keine Sperrwirkung 

gegeben haben dürfte, grundsätzlich ohne weiteres 

zu gewähren. 64 

VIII. Zusammenfassung 

Der Wortlaut des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG n.F. ist misslungen. 

Weite Teile des BMF-Schreibens 2012, namentlich 

die sog. „Aufteilungsregel“, lassen sich mit unionsrechtlichen 

Vorgaben nicht in Deckung bringen. Allerdings besteht 

die Möglichkeit, § 50d Abs. 3 EStG n.F. in Übereinstimmung 

mit den Vorgaben des Unionsrechts und auch 

der Doppelbesteuerungsabkommen auszulegen. Das 

BMF-Schreiben 2012 muss vor diesem Hintergrund geändert 

werden. 

62 In Bezug auf die Änderung von Gesellschafteranteilen (bei unmittelbarer 

oder mittelbarer Beteiligung) um weniger als 20 %- 

Punkte stellt die de minimis Regel indes eine Vereinfachung dar. 

63 Art. 25 Abs. 1 BeitrRLUmsG (Fn. 4). 

64 Zum Verhältnis der – insoweit nicht grundlegend anders gearteten 

– Vorläufervorschrift des § 50d Abs. 1a EStG i.d.F. StMBG 

zu § 42 AO BFH v. 31.3.2005 – I R 77, 88/04, BStBl. II 2006, 

118 m. Anm. Jacob/Klein, IStR 2005, 711. Nunmehr allerdings 

§ 42 Abs. 1 S. 2 AO. Das BMF vertritt in Rz. 11 des BMF- 

Schreibens 2012, aaO (Fn. 5) die Auffassung, dass § 42 AO anwendbar 

bleibt, soweit die Tatbestandsvoraussetzungen des 

§ 50d Abs. 3 EStG n.F. nicht eingreifen. Zur Normenkonkurrenz 

allg. Koenig in Pahlke/Koenig, AO, § 42 Rz. 6. 


Dr. Florian Kessler, LL.M. / Max Thümmel * 

DieOrganederGesellschaftmit 

beschränkter Haftung im chinesischen Recht 

– Eine rechtsvergleichende Analyse – 

Der Beitrag widmet sich der inneren Struktur der chinesischen 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Im Zuge 

dessen werden die einzelnen Gesellschaftsorgane und 

ihre jeweiligen Kompetenzen vorgestellt und rechtsver- 

*Dr.Florian Kessler, LL.M. ist General Manager der Deutschen 

Auslandshandelskammer in Peking sowie Gastprofessor an der 

Chinesischen Universität für Politik und Recht; Max Thümmel 

ist Rechtsreferendar am LG Köln und Doktorand bei Frau Prof. 

Dr. Barbara Dauner-Lieb (Universität zu Köln). 

gleichend mit Blick auf die Rechtslage im deutschen 

Gesellschaftsrecht analysiert. Die Verfasser kommen zu 

dem Ergebnis, dass beide Gesellschaftsrechtsordnungen 

im Wesentlichen gleiche Strukturen enthalten, in einigen 

Punkten jedoch signifikant voneinander abweichen. 

Hierzu gehören insbesondere die Zweiteilung der 

Geschäftsführung in Geschäftsführer und Vorstand, die 

Begrenzung der Gesellschafterzahl und die stets obligatorische 

Einrichtung eines Aufsichtsorgans im chinesischen 

Recht. Der Betrag beleuchtet diese Unterschiede 

und analysiert die Beweggründe hierfür. 

I. Einleitung 

Der GmbH (youxian gongsi) kommt im chinesischen Wirtschaftsleben, 

ähnlich wie in Deutschland eine herausragende 

Bedeutung zu. 1 Dies gilt sowohl für inländische als 

auch für ausländische Unternehmen. Ausländischen Investitionen 

stehen zur wirtschaftlichen Betätigung – neben 

der neu eingeführten FIPE (Foreign Invested Partnership 

Enterprise) und in engeren Grenzen den Repräsentanzbüros 

– insbesondere die drei Gesellschaftsformen der Contractual 

Joint Ventures, Equity Joint Ventures und Wholly 

Foreign Owned Enterprises zur Verfügung, wobei die letzten 

beiden zwingend als GmbH organisiert sein müssen. 2 

Contractual Joint Ventures können zwar auch als Unternehmen 

ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Rahmen 

eines Projekts gegründet werden; 3 in der Praxis üblich ist 

allerdings ebenfalls die Rechtsform der chinesischen 

GmbH. 4 Soweit in den spezialgesetzlichen Regelwerken 

keine Sondervorschriften bestehen, unterliegen Gesellschaften 

mit ausländischer Beteiligung wie einheimische 

Gesellschaften auch dem allgemeinen chinesischen 

GmbH-Recht, welches im Gesellschaftsgesetz der VR China 

(im Folgenden „GesG“) kodifiziert ist. 5 Das GesG ist 

zwar erst 1994 in Kraft getreten, die GmbH jedoch bereits 

seit Anfang des 20. Jahrhunderts in China bekannt. 

II. Die Gesellschaftsorgane im Einzelnen 

1. Gesellschafterversammlung 

a) Rechtslage in China 

Hinsichtlich der Stellung der Gesellschafterversammlung 

im Gefüge der GmbH spricht das chinesische Recht in § 37 

Abs. 1 S. 2 GesG eine klare Sprache. Danach ist dieses 

Gremium „das Machtorgan der Gesellschaft.“ Eine Ausnahme 

hierzu besteht bei Equity und Contractual Joint 

Ventures mit Beteiligung ausländischer Investoren. Für 

diese Rechtsformen ist gesetzlich ausdrücklich festgelegt, 

dass der Vorstand das oberste Gesellschaftsorgan mit den 

umfassendsten Entscheidungsbefugnissen ist. 6 In § 38 

Abs. 1 GesG sind – vergleichbar der Regelung des § 46 im 

1 Ge Jiang, Das GmbH-Recht in China, 2011, S. 1. 

2 Dickinson/Vietz, GmbHR 2006, 245 (248 f.). 

3 Vgl. Art. 2 Law of the People’s Republic of China on Chinese- 

Foreign Contractual Joint Ventures. 

4 Zu ausländisch investierten GmbHs in China näher Peters, 

GmbHR 2007, 361 ff. 

5 Gesellschaftsgesetz der VR China v. 29.12.1993, i.d.F. v. 

1.1.2006; zur deutschen Übersetzung s. ZChinR 2006, 290 ff. 

6 Vgl. Art. 12 Law of the People’s Republic of China on Chinese- 

Foreign Contractual Joint Ventures v. 13.4.1988 i.d.F. v. 

31.10.2000, Art. 30 der Regulations for the Implementation of 

the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures 

Using Chinese and Foreign Investment v. 20.9.1983 i.d.F. v. 

22.7.2001 sowie Art. 6 Law of the People’s Republic of China on



deutschen GmbH-Gesetz – die „Amtsbefugnisse“ der Gesellschafterversammlung 

einzeln aufgezählt, ohne abschließenden 

Charakter zu haben. Die Gesellschafterversammlung 

beschließt danach über die geschäftliche Ausrichtung 

der Gesellschaft und wählt diejenigen Vorstandsund 

Aufsichtsratsmitglieder, die nicht gemäß § 52 Abs. 2 

GesG von den Arbeitnehmern als deren Vertreter bestellt 

wurden. Die Satzung kann weitere Zuständigkeiten der 

Gesellschafterversammlung festschreiben. Tagesgeschäfte 

gehören indes nicht zu ihren Amtsbefugnissen. 7 Der Gesellschafterkreis 

ist von Gesetzes wegen auf 50 Gesellschafter 

beschränkt (s. § 24 GesG). Ausnahmen hiervon 

sind im Gesetz nicht zugelassen. 

b) Rechtsvergleich 

Bei einem Vergleich der Stellung dieses Gesellschaftsorgans 

mit dem deutschen GmbH-Recht fallen zunächst die 

Gemeinsamkeiten auf: Beide erheben die Gesellschafterversammlung 

zum zentralen Willensbildungsorgan der 

GmbH. Sie bestimmt die grundlegende wirtschaftliche 

Ausrichtung und die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft. 

Zudem überwacht die Gesellschafterversammlung 

die Geschäftsleitung und ist auch berechtigt, ihr entsprechende 

Weisungen zu erteilen. Sowohl der chinesische als 

auch der deutsche Gesetzgeber schreiben der Versammlung 

eine Vielzahl von Befugnissen ausdrücklich im Wege 

der Enumeration zu; allerdings kann die Gesellschafterversammlung 

weitere Kompetenzen durch Satzungsbeschluss 

an sich ziehen. 8 Auch ist in beiden Rechtsordnungen die 

Gesellschafterversammlung von der Außenvertretung der 

Gesellschaft ausgeschlossen und auf die interne Willensbildung 

beschränkt. Insgesamt kann man somit festhalten, 

dass bei der Gesellschafterversammlung sehr große Gemeinsamkeiten 

zwischen der chinesischen und deutschen 

GmbH bestehen. Ein evidenter Unterschied zwischen den 

beiden Rechtsordnungen sind die Beschränkungen hinsichtlich 

der möglichen Anzahl von Gesellschaftern im 

chinesischen Recht. Die Grenze von 50 Gesellschaftern in 

China bewirkt dabei einerseits eine klare Trennung und 

Funktionsaufteilung zwischen der AG und der GmbH. Andererseits 

kann eine solch starre Grenze Unternehmen in 

ihrem wirtschaftlichen Handeln behindern und bei einem 

entsprechenden Wachstum zum Rechtsformwechsel in die 

AG oder zu umständlichen Umgehungskonstruktionen 

zwingen. 9 

2. Geschäftsführung 


aa) Vorstand 

Gesetzlich zwingend vorgesehenes Geschäftsführungsorgan 

der chinesischen GmbH ist nach § 45 Abs. 1 GesG nur 

der Vorstand. Dieser leitet die Geschäfte der Gesellschaft. 

Chinese-Foreign Equity Joint Ventures v. 1.7.1979 i.d.F. v. 

15.3.2001. 

7 Towfigh/Yang in Shao/Drewes, 2001, S. 99. 

8 Vgl. zur Rechtslage im deutschen Recht näher Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 46 Rz. 89. 

9 Sinn der Begrenzung der Gesellschafteranzahl ist es zu verhindern, 

dass Gesellschaften zur betrügerischen Ansammlung von 

Kapital missbraucht werden. In der Vergangenheit wurden Gesellschaftsgründungen 

zum Teil gezielt dazu genutzt, um von 

Privatleuten Geld in Form der Gesellschaftereinlage zu sammeln, 

ihnen einen wertlosen GmbH-Anteil zu verkaufen und anschließend 

die Insolvenz der Gesellschaft anzumelden. 

Dem Vorstandsvorsitzenden steht dabei nicht zwingend 

die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft qua Organstellung 

zu. Gemäß § 13 GesG kann in der Satzung auch eine 

andere dort aufgeführte Person, z.B. der geschäftsführende 

Vorsteher oder ein Geschäftsführer, anstelle des Vorstandsvorsitzenden 

als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft 

vorgesehen werden. 

Der Vorstand muss grundsätzlich zwischen drei und 13 

Mitglieder umfassen. Allerdings kann gemäß § 51 Abs. 1 

GesG eine GmbH mit verhältnismäßig wenig Gesellschaftern 

oder verhältnismäßig kleinem Umfang statt eines Vorstands 

auch einen sog. geschäftsführenden Vorsteher bestellen. 

Anerkannte Kriterien, wann der Geschäftsumfang 

bzw. die Anzahl der Gesellschafter einer GmbH „relativ 

klein“ ist, existieren bislang allerdings nicht. Auch das 

GesG enthält keine Vorgaben hierzu, so dass insoweit 

Rechtsunsicherheit besteht. 10 Der geschäftsführende Vorsteher 

kann gemäß § 51 Abs. 1 GesG gleichzeitig Geschäftsführer 

der Gesellschaft sein. Die Amtsbefugnisse 

des geschäftsführenden Vorstehers werden dann von der 

Gesellschaftssatzung bestimmt. Die Amtsbefugnisse des 

Vorstands sind nach § 47 GesG die Bestimmung der 

Grundsätze für die Leitung der Gesellschaft, die Einberufung 

der Gesellschafterversammlung, die Ausführung der 

Beschlüsse der Gesellschaftsversammlung, die Bestellung 

und Abberufung der Geschäftsführer, sowie die Festsetzung 

des Jahreshaushalts und der -abschlussrechung und 

die Festsetzung der Gewinnverteilung bzw. der Deckung 

des Bilanzverlusts. 

bb) Geschäftsführer 

§ 50 S. 1 GesG bestimmt, dass eine GmbH neben dem Vorstand 

fakultativ einen oder mehrere Geschäftsführer besitzen 

kann. Trotz dieses vermeintlichen Wahlrechts fordern 

die Behörden in China in der Praxis bislang stets die Einrichtung 

eines solchen Organs. Für die chinesische AG ist 

der Geschäftsführer von Gesetzes wegen gemäß § 114 

GesG ohnehin zwingend vorgeschrieben. Dort kann nach 

§ 115 GesG der Vorstand allerdings beschließen, dass ein 

Vorstandsmitglied – in der Praxis oftmals der Vorstandsvorsitzende 

– zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft 

wird. 11 Die Geschäftsführer führen nach dem gesetzlichen 

Leitbild die Beschlüsse des Vorstands aus und setzen den 

Jahresgeschäftsplan und den Investitionsplan der Gesellschaft 

um (vgl. § 50 Nr. 1 GesG). In der Praxis ist der Geschäftsführer 

jedoch nicht auf diese Tätigkeiten beschränkt. 

Ein Grund hierfür ist, dass eine Beschlussfassung 

durch den Geschäftsführer in der Regel leichter möglich ist 

als durch das mindestens dreiköpfige Vorstandsgremium. 


Bei einem Vergleich der beiden Gesellschaftsrechtssysteme 

im Hinblick auf die Geschäftsführung werden einige si- 

10 Zum Teil werden – in Anlehnung an die Unterscheidung im australischen 

Recht zwischen kleiner und großer proprietary company 

– folgende vier Kriterien zur Beschreibung einer „verhältnismäßig 

kleinen“ GmbH vorgeschlagen: 1) weniger als drei Gesellschafter, 

2) ein betrieblicher Bruttoertrag von weniger als 

10 Mio. RMB, 3) ein Bruttovermögen von weniger als 5 Mio. 

RMB und 4) weniger als 50 Beschäftigte. Eine „verhältnismäßig 

kleine“ GmbH soll dann vorliegen, wenn mindestens zwei dieser 

Kriterien zutreffen (vgl. Ge Jiang, Das GmbH-Recht in China, 

2011, S. 116). Ob diese Einteilung sich in der chinesischen Praxis 

durchsetzen wird, bleibt allerdings abzuwarten. 

11 Vgl. Blaurock, ZChinR 2009, 1 (2).



gnifikante Unterschiede offenbar. Die größte Besonderheit 

im chinesischen GmbH-Recht besteht in der Zweiteilung 

der Geschäftsführung zwischen zwei Organen, dem Vorstand 

und dem Geschäftsführer, die in der behördlichen 

Praxis verankert ist. Aus Sicht ausländischer Juristen ist 

das chinesische Modell mit dieser Doppelstruktur auf den 

ersten Blick befremdlich. Die Koexistenz von Vorstand 

und Geschäftsführer im Organgefüge der chinesischen 

GmbH lässt sich jedoch rechtshistorisch erklären. So hat 

sich der chinesische Gesetzgeber bei der Einführung von 

AG und GmbH einerseits für die Einrichtung eines Vorstands 

als Leitungsorgan entschieden. Was die Funktionen 

und Amtsbefugnisse von Vorstand und Geschäftsführer 

betrifft, besteht insofern aufgrund der Verweisungstechnik 

ein Gleichklang zwischen AG und GmbH: § 114 Abs. 2 

GesG verweist hinsichtlich der Amtsbefugnisse des Geschäftsführers 

einer AG, § 109 Abs. 4 GesG hinsichtlich 

derjenigen des Vorstands auf die Regelungen zur GmbH. 

AG und GmbH unterliegen insoweit dem gleichen Rechtsverständnis 

im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten gesellschaftsrechtlichen 

Strukturen. 

Zugleich wollte man den Geschäftsführer als historisch gewachsenes 

Gesellschaftsorgan aber nicht abschaffen. Die 

Position des Geschäftsführers ist ein Überbleibsel aus der 

Zeit der Planwirtschaft Chinas. 12Staatliche 

und kollektive 

Unternehmen wurden früher entweder von Fabrikleitern 

oder Geschäftsführern geleitet, Gesellschaftsorgane nach 

heutigem Verständnis gab es nicht. Da das Verwaltungspersonal 

bei der Umgestaltung der Unternehmensformen 

weitgehend unverändert blieb, blieb auch die Position des 

Geschäftsführers neben dem Vorstand erhalten. Seitdem ist 

der Geschäftsführer fest im chinesischen Gesellschaftsrecht 

verwurzelt und wird als klassisches Organ von AG 

und GmbH angesehen. 

Durch die Reform des GesG 2006 wird jedoch auch ein 

erster Trend zur Abkehr von der Zweiteilung der Geschäftsleitung 

in China erkennbar. Während der Geschäftsführer 

nach dem alten § 50 GesG 1994 noch ein notwendiges 

Organ der GmbH war, welches umfangreiche 

Befugnisse innehatte, ist dessen Einrichtung in der GmbH 

nunmehr zumindest nach der gesetzlichen Regelung erstmals 

rein fakultativ. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob die 

chinesische Praxis die neue Gesetzeslage annehmen wird. 

Insgesamt betrachtet besitzt das chinesische doppelstrukturierte 

Gesellschaftsmodell eine Reihe von Vor- und 

Nachteilen. Ein Vorteil liegt dabei zweifelsohne darin, dass 

sich das jeweilige Organ speziell auf sein Aufgabengebiet 

konzentrieren kann: Der Vorstand übernimmt das „Planerische“, 

der Geschäftsführer das „Operative“. Dadurch wird 

eine Teilung von strategischen Entscheidungen und Tagesgeschäft 

möglich, die sich bestenfalls positiv auf die langfristige 

und nachhaltige Entwicklung der Gesellschaft auswirken 

kann. 13 

Auf der anderen Seite besteht jedoch die Gefahr von Reibungsverlusten 

bei der Umsetzung von Vorgaben des Vorstands 

durch den Geschäftsführer. Zudem wird aufgrund 

der flexiblen Regelung des § 13 GesG für außenstehende 

Dritte nicht zwangsläufig deutlich, wer der gesetzliche 

Vertreter der Gesellschaft ist, was zu Rechtsunsicherheiten 

in Bezug auf die Wirksamkeit der abgeschlossenen Rechts- 

12 Vgl. zu diesem Komplex insgesamt Ge Jiang, Das GmbH-Recht 

in China, 2011, S. 119 f. 

13 Vgl. Blaurock, ZChinR 2009, 1 (3). 

geschäfte führen kann. Allerdings wurde dies von dem chinesischen 

Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Hinter 

der Reform des GesG 2006 stand neben der generellen Modernisierung 

des Gesellschaftsrechts primär die Bestrebung, 

Machtmissbräuche durch Leitungsorgane einzu- 

dämmen. 14 

Die verschiedenen Organe sollen sich gegen- 

seitig kontrollieren und Missbräuche einzelner Personen 

durch zu große Kompetenzbereiche vermeiden. 

Im deutschen Recht sind GmbH und AG demgegenüber 

seit jeher stärker voneinander getrennt entwickelte Gesellschaftstypen 

mit unterschiedlichen Leitungsstrukturen. 

Die Geschäftsleitung und gesetzliche Vertretung einer 

GmbH sind dort gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG singulär 

und unentziehbar dem Geschäftsführer übertragen. Das 

Organ des Vorstands gibt es hingegen nur in der AG. Dort 

besteht jedoch ebenfalls keine gesetzliche Zweiteilung der 

Geschäftsleitung, da ein gesonderter Geschäftsführer nicht 

existiert. Möglich ist zwar die Bestellung von Prokuristen 

oder Handlungsbevollmächtigten neben dem GmbH-Geschäftsführer; 

allerdings dürfen deren Befugnisse nicht so 

weit gehen, dass sie den Geschäftsführer in seinem Verantwortungsbereich 

ersetzen. 

3. Aufsichtsrat 


In China ist ein Aufsichtsorgan unabhängig von der Größe 

der Gesellschafter und der Anzahl der Arbeitnehmer der 

GmbH stets verpflichtend. Bei mittleren und großen 

GmbHs ist ein Aufsichtsrat mit mindestens drei Mitgliedern 

obligatorisch. Die Arbeitnehmer bestellen gemäß 

§ 52 Abs. 2 GesG mindestens ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder; 

die übrigen werden durch die Gesellschafter 

benannt. Eine GmbH mit verhältnismäßig wenig Gesellschaftern 

oder verhältnismäßig kleinem Umfang kann statt 

eines Aufsichtsrats auch lediglich ein oder zwei Aufsichts- 

führer bestellen. 15 

Als Amtsbefugnisse und -pflichten 

nennt das Gesetz in §§ 54 f. GesG u.a. die Überprüfung der 

finanziellen Angelegenheiten der Gesellschaft sowie die 

Überwachung des Vorstands und der Geschäftsführer, inklusive 

dem Vorschlagsrecht, Mitglieder der Geschäftsführung 

abzuberufen. Zudem dürfen Mitglieder des Aufsichtsrats 

an Vorstandssitzungen teilnehmen sowie Beschlussvorschläge 

machen und sind zuständig für die Geltendmachung 

von Klagen gegen den Vorstand. Aufgrund 

der Untersuchungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht darüber 

hinaus eine Kooperationspflicht der anderen GmbH- 

Organe. Diese müssen den Aufsichtsratsmitgliedern und 

leitenden Managern die geforderten Unterlagen zur Verfügung 

stellen und dürfen die Ausübung ihrer Amtsbefugnisse 

nicht behindern. 


Der Aufsichtsrat fungiert sowohl im chinesischen als auch 

im deutschen Recht als Kontrollorgan der Geschäftsführung 

inklusive der finanziellen Angelegenheiten der Gesellschaft. 

Er setzt sich zudem in beiden Ländern aus Vertretern 

der Arbeitnehmer und Mitgliedern zusammen, die 

14 Blaurock, ZChinR 2009, 1 (6). 

15 Zur Ermittlung, ob anstatt eines Aufsichtsrats auch lediglich ein 

Aufsichtsführer eingerichtet werden kann, können die bereits 

oben genannten Kriterien bzgl. der Bestellung eines geschäftsführenden 

Vorstehers übertragen werden (vgl. Ge Jiang, Das 

GmbH-Recht in China, 2011, S. 123).

von der Gesellschafterversammlung gewählt wurden, und 

vertritt die Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung. 

Auch die Mindestanzahl von drei Mitgliedern und die Mindestbeteiligungsquote 

der Arbeitnehmer in Höhe von 

einem Drittel der Mitglieder sind in beiden Ländern identisch. 

Die Differenzierung zwischen kleinen und mittleren bzw. 

großen Gesellschaften, die in China ebenfalls bei den Regelungen 

zur Bestellung des Vorstands zu Tage getreten ist, 

ist dem deutschen Recht hingegen gänzlich fremd. Dort 

herrscht vielmehr eine „Alles-oder-nichts“-Lösung. Erst 

ab einer Arbeitnehmeranzahl von über 500 Personen ist 

dieses Gesellschaftsorgan nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbetG 

obligatorisch, während in China stets zumindest ein 

einzelner Aufsichtsführer erforderlich ist. Als weiterer Unterschied 

steht die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern 

an Vorstandssitzungen im chinesischen Recht im Gegensatz 

zu der Gesellschaftsrechtspraxis in Deutschland. 

Allerdings unterliegt in Deutschland der Vorstand einer dezidierten 

Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat 

(§ 90 AktG), wodurch dem Informationsinteresse des 

Kontrollgremiums ebenfalls Rechnung getragen wird. 16 

Die Unterschiede bei den Aufsichtsstrukturen lassen sich 

zum einen über die kulturellen Hintergründe erklären. In 

China ist das Vertrauen im Geschäftsverkehr weniger stark 

ausgeprägt als in Deutschland. Daher ist es nachvollziehbar, 

dass man Gläubigern und Gesellschaftern in jedem 

Fall einen Aufsichtsführer zur Verfügung stellen will. Dem 

liegt das Bestreben des Gesetzgebers zugrunde, Missbräuche 

der Rechtsform der GmbH einzudämmen. Vor diesem 

Hintergrund sind auch die erhöhte Organanzahl und die 

zwingende Einrichtung eines Aufsichtsrats bzw. Aufsichtsführers 

zu verstehen. Da diese Verpflichtung unabhängig 

von der Arbeitnehmeranzahl besteht, kann seine 

Aufgabe nicht alleine darin bestehen, den Arbeitnehmern 

eine allgemeine Mitsprachemöglichkeit zu bieten. Vielmehr 

wird dadurch die stete Kontrolle der Geschäftsführung 

und der Gesellschafterversammlung verstärkt. 

Zum anderen besitzt die Arbeitnehmerbeteiligung in China 

einen anderen Stellenwert als in Deutschland, da in den 

Zeiten der Planwirtschaft alle Unternehmen Volks- oder 

Kollektiveigentum und damit unabhängig von der Unternehmensgröße 

prinzipiell im Besitz der Bürger waren. Darüber 

hinaus ist zu berücksichtigen, dass den Gewerkschaften 

im heutigen China eine andere Funktion zukommt 

als in Deutschland. In Deutschland sind sie eher als Gegenpol 

zum Arbeitgeber gedacht, mit dem die Arbeitsbedingungen 

ausgehandelt werden. Nach chinesischem Verständnis 

sind sie im Gegensatz dazu primär Kooperationspartner 

der Unternehmensleitung. Durch sie werden auf 

der einen Seite die Arbeitnehmer in die Unternehmenspolitik 

mit eingebunden. Auf der anderen Seite fungieren sie 

als Organisator von wichtigen Leistungen für die Arbeitnehmer 

wie Wohnungsfürsorge, Freizeitaktivitäten etc. 17 

IV. Fazit und Ausblick 

Die gesellschaftsrechtlichen Strukturen der chinesischen 

und der deutschen GmbH sind trotz der zahlreichen Unterschiede 

im Endeffekt im Wesentlichen vergleichbar. Unterschiede 

liegen insbesondere in der Zweiteilung der Geschäftsführung, 

der starren Begrenzung der Gesellschaf- 

16 Vgl. Blaurock, ZChinR 2009, 1 (4). 

17 Blaurock, ZChinR 2009, 1 (4). 



Gesellschaftsrecht 

terzahl sowie der obligatorische Einrichtung eines Kontrollorgans 

im chinesischen Recht. Allerdings differenziert 

das chinesische Recht zwischen verhältnismäßig kleinen 

Gesellschaften und größeren Unternehmen, sodass Abstufungen 

bei der personellen Stärke der Besetzung der Organe 

wie etwa beim Aufsichtsrat und Vorstand möglich sind. 

Nach den vielversprechenden Reformen durch das GesG 

2006 sind weitere Reformen auf dem Gebiet des chinesischen 

Gesellschaftsrechts durchaus wahrscheinlich. Die 

Aufgabe der zwingenden Einrichtung eines Aufsichtsrats 

bzw. Ernennung eines Aufsichtsführers für Kleinstgesellschaften 

sowie der Beschränkung der Gesellschafterzahl 

für GmbHs und AGs sind hierbei denkbare nächste Schritte. 

Auch in sonstigen Bereichen des chinesischen Gesellschaftsrechts 

sind graduelle Entwicklungen in nächster 

Zeit denkbar. Dadurch könnte der Investitionsstandort 

China weiter gestärkt werden. 



Gesellschafterbeschluss: Wirksamkeit eines nicht 

nichtigen Einziehungsbeschlusses und Haftung für 

Abfindung 

GmbHG § 34 

1. Wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch 

für nichtig erklärt wird, wird die Einziehung mit der Mitteilung 

des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter und 

nicht erst mit der Leistung der Abfindung wirksam. 

2. Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst 

haben, haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, 

wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen 

Vermögen der Gesellschaft geleistet werden 

kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen. 

BGH, Urt. v. 24.1.2012 – II ZR 109/11 

� Aus dem Tatbestand: 

[1] Der Kläger (Kl.) war neben R Gesellschafter der beklagten 

GmbH (Bekl.). Die Gesellschafterversammlung 

der Bekl. beschloss am 19.4.2001, den Geschäftsanteil des 

Kl. ohne seine Zustimmung einzuziehen. Die Einziehung 

ist nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags ohne Zustimmung 

zum Zweck der Ausschließung des Gesellschafters 

zulässig, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 

Die nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags innerhalb 

von zwei Jahren an den ausscheidenden Gesellschafter 

zu zahlende Abfindung erhielt der Kl. bisher nicht. 

[2] In der Gesellschafterversammlung der Bekl. v. 

22.2.2007, zu der auch der Kl. eingeladen wurde, beantragte 

dieser, u.a. zu beschließen, den einzigen weiteren Gesellschafter 

R auf Zahlung von 251.871,07 DM in Anspruch 

zu nehmen und den Kl. zur gerichtlichen Geltendmachung 

der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des 

Kl. stimmte für die beiden Anträge, der Vertreter von R 

stimmte dagegen. 

[3] Der Kl. hat beantragt, die ablehnenden Beschlüsse für 

nichtig zu erklären und festzustellen, dass die beantragten

Beschlüsse gefasst wurden. Das LG hat entsprechend dem 

Klageantrag erkannt [LG Leipzig v. 14.12.2010 – 7 HKO 

918/07]. Das OLG hat, soweit die ablehnenden Beschlüsse 

für nichtig erklärt wurden, das Urteil des LG abgeändert 

und die Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von 

einem Versammlungsleiter festgestellt worden sind. Im 

Übrigen – hinsichtlich der Feststellungsanträge – hat es die 

Berufung der Bekl. zurückgewiesen [OLG Dresden v. 

3.5.2011 – 2 U 1956/10].... 

� Aus den Entscheidungsgründen: 

[4] Die Revision hat Erfolg und führt zur vollständigen 

Abweisung der Klage. 

I. ... II. 

[6] Der Kl. hatte entgegen der Rechtsauffassung des OLG 

in der Gesellschafterversammlung v. 22.2.2007 kein 

Stimmrecht mehr. Er war nicht mehr Gesellschafter der 

Bekl. Mit der Einziehung seines Geschäftsanteils hat er 

auch das aus dem Geschäftsanteil folgende Stimmrecht 

(§ 47 Abs. 2 GmbHG) verloren. Die Einziehung wurde mit 

der Bekanntgabe des Beschlusses an den Kl. wirksam. 

1. Voraussetzungen der Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses 

[7] Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 

Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung 

feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die 

Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen 

der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGH v. 5.4.2011 – 

II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 = GmbHR 2011, 761 m. 

Komm. Münnich, Rz. 13; v. 8.12.2008 – II ZR 263/07, ZIP 

2009, 314 = GmbHR 2009, 313, Rz. 7; v. 19.6.2000 – II ZR 

73/99, BGHZ 144, 365 [369 f.] = GmbHR 2000, 822). 

Dass bei Beschlussfassung am 19.4.2001 feststand, dass 

die Abfindung, die nach § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags 

innerhalb von zwei Jahren bar zu bezahlen war, nicht 

aus dem freien Vermögen der Gesellschaft geleistet werden 

konnte (§ 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG), hat das 

OLG nicht festgestellt und hat keine der Parteien behauptet. 

2. Wirksamkeit einer nicht nichtigen Einziehung 

[8] Wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch 

für nichtig erklärt wird (§ 241 Nr. 5 AktG), wird die Einziehung 

mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen 

Gesellschafter und nicht erst mit der Leistung der 

Abfindung wirksam. 

[9] a) In Rspr. und Literatur ist umstritten, ob die Einziehung 

vor Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam wird. 

[10] Teilweise wird angenommen, die Einziehung stehe 

unter der aufschiebenden Bedingung einer Abfindungszahlung 

aus freiem Vermögen (OLG Frankfurt v. 

26.11.1996 – 5 U 111/95, NJW-RR 1997, 612 f. = GmbHR 

1997,171;OLGZweibrückenv.17.5.1996–6U8/95, 

GmbHR 1997, 939 [942]; OLG Hamm v. 11.1.1999 – 8 U 

42/98, NZG 1999, 597 [598]; OLG Köln v. 26.3.1999 – 19 

U 108/96, NZG 1999, 1222 = GmbHR 1999, 712 [LS]; KG 

Berlinv.2.8.1999–2W509/99,GmbHR1999,1202 

[1203 f.]; OLG Schleswig v. 27.1.2000 – 5 U 154/98, NZG 

2000, 703 [704 f.] = GmbHR 2000, 935; OLG Dresden v. 

21.8.2001–2U673/01,GmbHR2001,1047[1048];OLG 

Düsseldorf v. 23.11.2006 – I-6 U 283/05, ZIP 2007, 1064 = 

GmbHR 2007, 538 m. Komm. Fietz/Fingerhuth; Wester- 




mann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rz. 60; H. Winter/Seibt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 34 Rz. 17; 

Sosnitza in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rz. 79; 

Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 

§34Rz.43;Wicke,GmbHG,2.Aufl.,§34Rz.10;Raiser/ 

Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 30 

Rz. 63; Gehrlein, ZIP 1996, 1157 [1159]; Bacher/v. Blumenthal, 

NZG 2008, 406 [407 f.]; ebenso für die Ausschlussklage 

BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 

157 [173] = GmbHR 1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. 

Scholz [2]; für „Rechtsbedingung“ RGZ 142, 286 [290 f.]). 

[11] Wegen der Probleme, die diese „Bedingungslösung“ 

für die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter mit sich 

bringt, wenn ein Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil 

wegen der Unzumutbarkeit seines weiteren Verbleibens in 

der Gesellschaft eingezogen ist, während der Schwebezeit 

weiterhin Mitgliedschaftsrechte ausüben kann, vertreten 

andere, die Einziehung sei sofort wirksam (KG Berlin v. 

6.2.2006 – 23 U 206/04, NZG 2006, 437; OLG Hamm v. 

7.10.1992–8U75/92,GmbHR1993,743[746f.];Grunewald, 

Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1983, 

S. 242; Niemeier, ZGR 1990, 314 [353]; Ulmer, FS Rittner, 

1991, S. 735 [748 ff.]; Ulmer, FS Priester, 2007, 

S. 775 [793 ff.]; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 

17. Aufl., § 34 Rz. 48; Lutz, DStR 1999, 1858 [1861 f.]; 

Goette, FS Lutter, 2000, S. 399 [409]; Pentz, FSUlmer, 

2003, S. 451 [467 ff.]; Fietz/Fingerhut, DB 2007, 1179 

[1181 ff.]). 

[12] Zur Sicherung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen 

Gesellschafters werden bei sofortiger Wirksamkeit 

der Einziehung verschiedene Lösungsvorschläge 

gemacht. Teilweise wird angenommen, die Einziehung 

stehe unter der auflösenden Bedingung, dass die Abfindung 

zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ohne Verstoß gegen 

§ 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG gezahlt werden kann (Ulmer,FS 

Rittner 1991, S. 735; Lutter in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rz. 48). Andere wollen dem ausgeschiedenen 

Gesellschafter das Recht geben, mit der Auflösungsklage 

nach § 61 GmbHG die Liquidation der Gesellschaft 

herbeizuführen, teilweise verbunden mit einem 

Wiedereintrittsrecht (Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft 

und Verein, 1983, S. 243; Niemeier, ZGR 1990, 

314 [353]; Goette, FS Lutter, 2000, S. 399 [409]). Schließlich 

wird vertreten, dass die Mitgesellschafter verpflichtet 

sind, dem ausgeschiedenen Gesellschafter die Abfindung 

pro rata ihrer Beteiligung zu zahlen, soweit die Gesellschaft 

die Abfindung nicht leisten darf (Altmeppen in Roth/ 

Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rz. 21 ff.; Strohn in 

Münch.Komm.GmbHG, § 34 Rz. 76; Goette, FSLutter, 

2000, S. 399 [410]; Heckschen, GmbHR 2006, 1254 

[1256]; Kolb, NZG 2007, 815 [817]; Heidinger/Blath, 

GmbHR 2007, 1184 [1187]). 

[13] b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht 

an. Grundsätzlich werden Beschlüsse wirksam und 

vollziehbar, sobald sie gefasst worden sind. Gesetzlich 

steht der Einziehungsbeschluss nicht unter der Bedingung, 

dass das Einziehungsentgelt gezahlt wird. § 34 Abs. 3 

GmbHG soll im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass 

die Gesellschafter die Kapitalerhaltungspflicht nach § 30 

Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft 

umgehen, soll aber nicht den Abfindungsanspruch 

der Gesellschafter schützen. 

[14] Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen 

wird, muss allerdings davor geschützt werden, dass die

verbleibenden Gesellschafter sich mit der Fortsetzung der 

Gesellschaft den wirtschaftlichen Wert des Anteils des 

ausgeschiedenen Gesellschafters aneignen und ihn aufgrund 

der gläubigerschützenden Kapitalerhaltungspflicht 

mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgehen lassen. Dazu 

genügt es aber, die verbleibenden Gesellschafter selbst 

in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise 

für die Auszahlung der Abfindung sorgen. Der Schutz des 

Abfindungsanspruchs gebietet es nicht, schon die Wirksamkeit 

der Einziehung von der Zahlung der Abfindung 

abhängig zu machen und die damit verbundenen Nachteile 

in Kauf zu nehmen. 

[15] aa) Die Schwebelage, die nach der Bedingungslösung 

entsteht, hat erhebliche Nachteile. Dem ausgeschiedenen 

Gesellschafter bleiben während der Schwebezeit 

seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich 

erhalten, obwohl es zumindest dann, wenn ein wichtiger 

Grund in seiner Person zur Einziehung geführt hat, der Gesellschaft 

und den verbleibenden Gesellschaftern gerade 

unzumutbar ist, dass er weiter in der Gesellschaft bleibt. 

Auch wenn mit der Einziehung unerwünschte Dritte von 

der Gesellschaft ferngehalten werden sollen, wie dies etwa 

bei der Pfändung des Geschäftsanteils als Einziehungsgrund 

der Fall ist, wird der Zweck der Einziehung bei einer 

Schwebelage nach der Bedingungslösung teilweise verfehlt. 

Selbst wenn die mitgliedschaftlichen Rechte wie das 

Stimmrecht eingeschränkt werden, können die Unklarheiten 

der Ausübungsbeschränkungen eine stete Quelle neuen 

Streits bilden. Insgesamt bietet das dem Gesellschafter 

einen Anreiz, seinen Lästigkeitswert zu steigern und das 

Abfindungsverfahren weiter in die Länge zu ziehen. 

[16] Diese Nachteile für die Gesellschaft entstehen bei der 

Bedingungslösung auch in den Fällen, in denen sich ein 

Schutz des Abfindungsanspruchs im Nachhinein als nicht 

erforderlich erweist. Wenn die Abfindung wie im gesetzlichen 

Regelfall (vgl. Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 

§ 34 Rz. 218) mit der Einziehung fällig ist (§ 271 Abs. 1 

BGB), steht auch objektiv fest, ob sie aus dem freien Vermögen 

geleistet werden kann. Ein Schutz des Abfindungsanspruchs 

ist nur erforderlich, wenn das Einziehungsentgelt 

erst später fällig wird oder die Auszahlung verzögert 

wird. Er erweist sich nachträglich als überflüssig, wenn die 

Gesellschaft die Abfindung in dem für die Kapitalerhaltung 

maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung ohne Beeinträchtigung 

des gebundenen Vermögens leisten kann. Die 

Bedingungslösung belastet die Gesellschaft aber auch in 

solchen Fällen mit der weiteren Mitgliedschaft des Störenfrieds 

und stellt damit das Interesse des ausgeschiedenen 

Gesellschafters in den Vordergrund, obwohl er einer Einziehung 

aus wichtigem Grund im Gesellschaftsvertrag zugestimmt 

hat (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Wegen seiner antizipierten 

Zustimmung zur Einziehung in der Satzung ist er 

weniger schutzwürdig als ein Gesellschafter, der ohne eine 

solche Bestimmung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen 

wird. Insoweit unterscheidet sich die Einziehung des 

Geschäftsanteils mittels Beschluss von der Ausschließung 

des Gesellschafters durch eine Klage, die ohne seine Zustimmung 

möglich ist und bei der nach der bisherigen 

Rspr. des BGH die Wirkung des Ausschließungsurteils von 

der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängt (BGH v. 

1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 [174] = GmbHR 

1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. Scholz [2]). 

[17] Davor, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft 

verschlechtert und so der Abfindungsanspruch gefährdet 




wird, bietet auch die Bedingungslösung keinen Schutz. 

Der dem Gesellschafter nach der Bedingungslösung verbleibende 

Geschäftsanteil ist bei einer Verschlechterung 

der Vermögenslage ebenfalls entwertet. Auch soweit der 

ausscheidende Gesellschafter nach der Bedingungslösung 

das weitere Schicksal der Gesellschaft mitbestimmen 

kann, ist angesichts des häufig fortbestehenden Streites 

fraglich, ob er – wie das OLG meint – seine berechtigten 

Interessen „effektiv“ verfolgen und eine Verschlechterung 

der Vermögenslage durch Entscheidungen der anderen Gesellschafter 

verhindern kann. 

[18] bb) Die weiteren vorgeschlagenen Wege zum Schutz 

des Abfindungsanspruchs – auflösende Bedingung oder 

Anspruch auf Auflösung – vermeiden zwar, dass der ausgeschiedene 

Gesellschafter stören kann, weisen aber ebenfalls 

Nachteile auf. 

[19] (1) Eine auflösende Bedingung der Nichtzahlung der 

Abfindung unterliegt ähnlichen Bedenken wie die aufschiebende 

Bedingung. Zwar kann der ausgeschiedene 

Gesellschafter wegen der Wirksamkeit der Einziehung 

nicht weiter als Störenfried auf die Gesellschaft einwirken. 

Es entsteht aber ebenfalls eine Schwebelage, deren Ende 

zudem nicht sicher zu bestimmen ist. Bei Bedingungseintritt 

muss der Gewinnverteilungsschlüssel, ggf. nach einer 

Inanspruchnahme der Gesellschafter auch der Haftungsschlüssel 

korrigiert werden. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, 

die ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter 

gefasst wurden, müssen unter Umständen wiederholt 

oder neu gefasst werden. Nach einer Veränderung oder 

einer Abtretung der Geschäftsanteile ist eine automatische 

Herstellung des früheren Rechtszustands auch vor dem 

Hintergrund der Regelungen in § 5 Abs. 3 S. 2 u. § 16 

Abs. 3 GmbHG kaum mehr möglich. 

[20] (2) Ein Recht, bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt 

der Auszahlung der Abfindung die Auflösung der Gesellschaft 

zu betreiben, steht dem Gesellschafter, der – wenn 

man nicht der Bedingungslösung folgt – ausgeschieden ist, 

nicht zu. Außerdem könnte jahrelang in der Schwebe bleiben, 

ob die Gesellschaft aufgelöst ist oder nicht. Dieser 

Schwebezustand besteht auch dann, wenn man dem ausgeschiedenen 

Gesellschafter aus diesem Grund ein Wiedereintrittsrecht 

gibt. 

[21] cc) Die Interessen der Beteiligten werden am besten 

dadurch ausgeglichen, dass die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss 

gefasst haben, dem ausgeschiedenen 

Gesellschafter anteilig haften, wenn sie nicht anderweitig 

dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen 

Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie 

die Gesellschaft nicht auflösen. Den verbliebenen Gesellschaftern 

wächst anteilig der Wert des eingezogenen Geschäftsanteils 

zu. Sie müssten, wenn sie sich redlich verhalten 

und eine Unterdeckung nicht auf andere Art und 

Weise ausgleichen, etwa durch Auflösung von stillen Reserven 

oder eine Herabsetzung des Stammkapitals (vgl. 

dazu BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 

[169] = GmbHR 1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. Scholz 

[2]), grundsätzlich die Gesellschaft auflösen, um so die 

Gesellschaft in die Lage zu versetzen, den Abfindungsanspruch 

des ausgeschiedenen Gesellschafters soweit wie 

möglich zu erfüllen. Mit der Auflösung stellen sie den ausgeschiedenen 

Gesellschafter hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs 

so, als sei er noch Gesellschafter. Sie verhalten 

sich treuwidrig, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung 

der Gesellschaft den Wert des eingezogenen Ge-

schäftsanteils auf Kosten des ausgeschiedenen Gesellschafters 

einverleiben, ihm aber eine Abfindung unter der 

berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung der Gesellschaft 

verweigern. 

[22] Wenn die Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzen, 

anstatt sie aufzulösen, weil sie darin einen wirtschaftlichen 

Vorteil und einen Mehrwert für ihren Anteil erblicken, ist 

es nicht unbillig, sie zum Ausgleich für den Abfindungsanspruch 

persönlich haften zu lassen, wenn die Gesellschaft 

ihn wegen der Kapitalbindung nicht erfüllen darf. Eine bei 

Fassung des Einziehungsbeschlusses unabsehbare persönliche 

Haftung ist damit nicht verbunden. Die Gesellschafter 

können ihre persönliche Inanspruchnahme durch Ausgleich 

der Unterdeckung oder durch die Auflösung der Gesellschaft 

vermeiden. Der Abfindungsanspruch wird dadurch 

zwar nicht in voller Höhe gegen Veränderungen geschützt. 

Auch in der Liquidation ist der Abfindungsanspruch 

erst nach den Ansprüchen der übrigen Gesellschaftsgläubiger 

zu befriedigen (§ 73 GmbHG). Davor 

schützt den ausgeschiedenen Gesellschafter aber auch der 

weitere Verbleib in der Gesellschaft bei Annahme einer bedingten 

Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses nicht. 

[23] Die Nachteile der weiteren Mitgliedschaft eines 

„Störenfrieds“ werden weitgehend vermieden. Eine Ungewissheit 

über die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte 

wegen eines Streits über den Einziehungsgrund oder die 

Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass zunächst unklar 

sein kann, ob die Abfindung aus dem angegebenen Vermögen 

geleistet werden kann, kann nicht vermieden werden. 

[24] dd) Der Fortbestand der Mitgliedschaft des Gesellschafters, 

dessen Geschäftsanteil eingezogen wurde, ist 

auch nicht aus anderen Gründen erforderlich. Für die 

Wahrnehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss 

selbst ist von der weiteren Rechtsinhaberschaft 

auszugehen, um der verfassungsrechtlich gebotenen 

Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH v. 

22.3.2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32, Rz. 8; v. 

19.9.1977 – II ZR 11/76, NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 

131). 

[25] c) Der Kl. ist nicht als stimmberechtigter Gesellschafter 

zu behandeln, weil er zu der Gesellschaftsversammlung 

v. 22.2.2007 eingeladen wurde. Die Bekl. ist damit 

nur den Unsicherheiten gerecht geworden, die aufgrund 

der ungeklärten Rechtslage zum Fortbestand von 

Mitgliedsrechten bestanden. 


I. Zur Entscheidung 

Das vorstehend abgedruckte Urt. des BGH v. 24.1.2012 – 

II ZR 109/11 beendet einen Streit, der unter den Obergerichten 

und in der Literatur in den vergangenen Jahren äußerst 

kontrovers entschieden und diskutiert worden ist. 

Auf die klärenden Worte des BGH hat die Praxis lange 

warten müssen: Schon im Jahr 1995 (BGH v. 20.2.1995 – 

II ZR 46/94, GmbHR 1995, 377) beschränkte sich der 

BGH auf eine Darstellung des Meinungsstands, ohne 

selbst Stellung zu beziehen. Anfang des Jahres 2008 (BGH 

v. 28.1.2008 – II ZR 290/06, GmbHR 2008, 765) ließ der 

Gesellschaftsrechts-Senat die von ihm so bezeichnete 

„Grundsatzfrage“, ob die aus dem Sen.Urt. v. 1.4.1953 

(BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 = GmbHR 

1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. Scholz [2]) abgeleitete 

sog. Bedingungslehre auf die Konstellation einer „reinen“ 




Zwangseinziehung gemäß § 34 GmbHG übertragbar ist, 

erneut offen. Seinerzeit verneinte der BGH die Entscheidungserheblichkeit 

dieser Frage unter Verweis auf die Bindungswirkung 

eines rechtskräftigen landgerichtlichen Urteils. 

Das LG Wuppertal hatte mit einer nicht veröffentlichten 

Entscheidung festgestellt, dass die dortigen Beklagten 

„noch bis zur Zahlung des Einziehungsentgelts“ Gesellschafterinnen 

der damaligen Klägerin waren. Heute wissen 

wir: Das LG Wuppertal hat falsch entschieden. Denn 

mit dem hier kommentierten Urteil stellt der BGH nunmehr 

klar, dass die Einziehung in den Fällen, in denen der 

Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt 

wird, mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen 

Gesellschafter und nicht erst mit Leistung der 

Abfindung wirksam wird (1. Leitsatz). Um den Gesellschafter, 

der damit unmittelbar und sofort seine Mitgliedschaftsrechte 

verliert, ohne hierfür schon finanziell entschädigt 

worden zu sein, zu schützen, nimmt der BGH die 

Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, 

zugunsten des Ausgeschiedenen in die persönliche 

Haftung, wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung 

aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet 

werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen 

(2. Leitsatz). 

II. Stellungnahme 

Das Urteil überzeugt. Es ist sorgfältig begründet und wägt 

die Interessen aller Beteiligten sorgsam ab. Nicht zuletzt 

hebt es zutreffend hervor, das ratio legis des § 34 Abs. 3 

GmbHG nicht etwa der Schutz des Abfindungsanspruchs 

der Gesellschafter ist. Der Verweis auf § 30 Abs. 1 

GmbHG soll vielmehr sicherstellen, dass die Gesellschafter 

nicht zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger die Kapitalerhaltungspflicht 

durch Aufgabe ihrer Mitgliedschaft 

umgehen. Der BGH rückt damit die Perspektiven wieder 

zurecht, die in anderslautenden Entscheidungen mitunter 

einseitig zu Gunsten des betroffenen Gesellschafters verschoben 

worden waren. Zwar mag es sein, dass der Gesellschafter, 

dessen Geschäftsanteil eingezogen werden soll, 

nicht immer der „Störenfried“ ist, den der BGH offensichtlich 

ausgemacht hatte. Häufig ist der Betroffene auch Opfer 

ihn diskreditierender Mitgesellschafter. Das ändert aber 

nichts daran, dass er mit der gesellschaftsvertraglichen Regelung, 

die seinen Ausschluss im Beschlusswege erlaubt, 

ein persönliches Risiko eingegangen ist, das nicht über den 

Umweg der Kapitalerhaltung ausgeräumt werden kann. 

III. Relevanz für die Praxis 

So begrüßenswert das Urteil schon wegen seiner Eindeutigkeit 

auch ist, sollte gleichwohl nicht verkannt werden, 

dass es nur eng begrenzte Fallkonstellationen erfasst. Auch 

die Fallgestaltung, die dem BGH zur Entscheidung vorlag, 

zeichnete sich dadurch aus, dass dort die Einziehung des 

Geschäftsanteils bereits bestandskräftig war. In den wohl 

überwiegenden Fällen drohen aber weiterhin die von den 

Beteiligten und ihren Beratern zu Recht so gefürchteten 

Schwebephasen. 

Zunächst gilt das dort, wo die Satzung die Zwangseinziehung 

von Geschäftsanteilen nicht gestattet, nach höchstrichterlicher 

Rechtsprechung also Ausschlussklage zu erheben 

ist. Hier verbleibt es bei der „Bedingungslösung“ 

dergestalt, dass die Einziehung unter der aufschiebenden 

Bedingung einer Abfindungszahlung aus freiem Vermögen 

steht (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 

157 = GmbHR 1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. Scholz

[2]), so dass der betroffene Gesellschafter auch erst mit Bedingungseintritt 

seine Mitgliedschaftsrechte verliert. Bis 

dahin kann er – um eine Wortwahl des BGH aufzugreifen 

– seinen „Lästigkeitswert“ stetig steigern. 

Aber auch dort, wo im Falle der Einziehung durch Beschluss 

Einziehungsgrund und Höhe der Abfindung im 

Streit sind, wird es bei quälend langen Hängepartien bleiben. 

Vorübergehende Rechtssicherheit wird dabei noch am 

ehesten in den Fällen gewährleistet sein, in denen der Einziehungsbeschluss 

von einem hierzu berechtigten Versammlungsleiter 

festgestellt worden ist. Denn dann liegt 

jedenfalls im Rechtssinne ein Beschluss vor, den die herrschende 

Meinung mit zumindest vorläufiger Wirksamkeit 

ausstattet (BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 

1988, 304; OLG Köln v. 16.5.2002 – 18 U 31/02, GmbHR 

2002, 913 [914]; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 

17. Aufl. 2009, Anh zu § 47 Rz. 38; Zöllner in Baumbach/ 

Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2009, Anh § 47 Rz. 118, § 48 

Rz. 17). Der betroffene Gesellschafter muss – will er sich 

gegen die Einziehung seines Geschäftsanteils wehren – 

Anfechtungsklage in Analogie zu §§ 241 ff. AktG erheben. 

Fehlt demgegenüber ein festgestellter Beschlussinhalt, ist 

im Wege der allgemeinen Feststellungsklage – gerichtet 

gegendieGesellschaft–zuklären,obundmitwelchemInhalt 

ein Beschluss gefasst worden ist (BGH v. 4.5.2009 – II 

ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 m. Komm. Münnich; 

Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2009, 

Anh § 47 Rz. 124). Der nicht festgestellte Gesellschafterbeschluss 

erlangt keine vorläufige Wirksamkeit und 

braucht auch nicht vom opponierenden Gesellschafter vorläufig 

hingenommen zu werden (Bayer in Lutter/Hommelhoff,GmbHG,17.Aufl.2009,Anhzu§47Rz.39). 

Parallel hierzu werden die Beteiligten deshalb bemüht 

sein, ihre jeweiligen Positionen im einstweiligen Rechtsschutz 

zu stärken. Die Erfahrung lehrt, dass dies zu einer 

Vielzahl gerichtlicher Streitigkeiten führt, die jedenfalls 

erstinstanzlich regelmäßig mit der Eskalation der Auseinandersetzung 

einhergeht. Häufig gelingt es dann erst den 

Obergerichten, die Parteien zu befrieden. 

Dr. Lutz Münnich, Rechtsanwalt und Fachanwalt für 

Handels- und Gesellschaftsrecht, Hamm 

Aufsichtsrat: Zahlenmäßige Zusammensetzung des 

Aufsichtsrats einer GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 

MitbestG § 7 Abs. 1 

Die Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 

bei der ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu 

bilden ist, kann nicht bestimmen, dass der Aufsichtsrat neben 

zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern 

aus weiteren Mitgliedern mit beratender Funktion besteht. 

BGH, Beschl. v. 30.1.2012 – II ZB 20/11 

� Aus den Gründen: 

I. 

[1] Die Beteiligte ist eine Konzernobergesellschaft in 

Form einer GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die 

Stadt E ist. Sie beherrscht eine Vielzahl von Tochtergesell- 




schaften, die insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. 

Gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 MitbestG 

ist bei der Beteiligten ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften 

des Mitbestimmungsgesetzes gebildet. 

[2] § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beteiligten in 

seiner bisher geltenden Fassung trifft dazu folgende Regelung: 

Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig Mitgliedern. 

Davon werden zehn Mitglieder von den Arbeitnehmern 

nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 gewählt. 

Die weiteren Mitglieder werden vom Rat der Stadt E entsandt, 

wovon eines der Oberbürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener 

Beamter oder Angestellter der Stadt E ist. 

[3] Am 20.9.2010 beschloss die Gesellschafterversammlung 

der Beteiligten, neben einer Vielzahl weiterer Vorschriften 

§ 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags wie folgt zu 

ändern: 

Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig stimmberechtigten 

Mitgliedern sowie aus bis zu vier Mitgliedern mit beratender 

Funktion. Von den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern 

werden zehn stimmberechtigte Mitglieder von den Arbeitnehmern 

nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 

gewählt. Die übrigen zehn stimmberechtigten Mitglieder werden 

vom Rat der Stadt E entsandt, wovon eines der Oberbürgermeister 

oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der 

Stadt E ist. Ratsfraktionen, welche dem Aufsichtsrat nicht bereits 

nach Satz 3 angehören, benennen jeweils ein beratendes Mitglied, 

das vom Rat der Stadt E entsandt wird. 

[4] Die Geschäftsführer der Beteiligten meldeten die Änderungen 

des Gesellschaftsvertrags mit notariell beglaubigter 

Erklärung v. 20.9.2010 zur Eintragung in das Handelsregister 

an. 

[5] Mit Zwischenverfügung v. 27.9.2010 hat das RegG die 

beschlossenen Erweiterungen in § 8 des Gesellschaftsvertrags 

als unzulässig beanstandet, weil die ständige Teilnahme 

von beratenden Mitgliedern an Sitzungen des Aufsichtsrats 

gegen § 109 AktG verstoße; die beanstandeten 

Regelungen seien daher durch Gesellschafterbeschluss zu 

streichen [AmtsG Essen v. 27.9.2010 – 89 HRB 4308].Das 

OLG hat die Beschwerde der Beteiligten mit der Maßgabe 

zurückgewiesen, dass der Beteiligten eine Frist zur Behebung 

des bezeichneten Hindernisses von einem Monat ab 

Eintritt der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung gesetzt 

wird [OLG Hamm v. 29.9.2011 – I-15 W 606/10].... 

II. 

[7] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 

1. ... 2. 

[10] Die Rechtsbeschwerde ... bleibt ... ohne Erfolg. 

[11] a) Die Erweiterung des Aufsichtsrats auf bis zu vierundzwanzig 

Mitglieder gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 des Gesellschaftsvertrags 

i.d.F. des Beschlusses v. 20.9.2010 verstößt 

gegen § 7 Abs. 1 MitbestG. Nach dieser Vorschrift setzt 

sich der Aufsichtsrat aus höchstens zwanzig Mitgliedern 

zusammen. 

[12] Bei der beteiligten Gesellschaft, die gemäß § 1 

Abs. 1, § 5 Abs. 1 MitbestG dem Mitbestimmungsgesetz 

unterliegt, ist gemäß § 6 Abs. 1 MitbestG zwingend ein 

Aufsichtsrat zu bilden. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 bis 3 MitbestG 

kann die Satzung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf 

höchstens zwanzig Aufsichtsratsmitglieder festlegen, je 

zehn der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Abweichun-

gen von dieser abschließenden Regelung sind nicht zulässig 

(vgl. Gach in Münch.Komm.AktG, 3. Aufl., § 7 MitbestG 

Rz. 6; Mertens in KK-AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B 

§7MitbestGRz.2;Oetker in Großkomm. AktG, 4. Aufl., 

§7 MitbestGRz.1; Wißmann in Münch.Hdb.ArbR, 

3. Aufl., § 280 Rz. 1; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, 

Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rz. 17; 

Wißmann in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 

Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 7 MitbestG Rz. 2; Seibt 

in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 7 

MitbestG Rz. 1; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und 

Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 7 MitbestG Rz. 2; 

Heither/v. Morgen in Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, 

Bd. 2, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rz. 1; Fuchs/ 

Köstler, Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Aufl., 

Rz. 61). § 7 Abs. 1 MitbestG ist lex specialis zu §§ 95, 96 

AktG (§ 95 S. 5 AktG; vgl. ferner Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, 

Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 MitbestG 

Rz. 14; Heither/v. Morgen in Hümmerich/Boecken/ 

Düwell, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rz. 1). 

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann daher 

aus der in § 95 S. 1 AktG festgelegten Höchstzahl von einundzwanzig 

Aufsichtsratsmitgliedern nicht hergeleitet 

werden, dass die Höchstgrenze von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern 

nach § 7 Abs. 1 MitbestG überschritten werden 

dürfe. Nach der beschlossenen Satzungsänderung soll 

der Aufsichtsrat der Beteiligten aber aus zwanzig stimmberechtigten 

sowie aus bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern 

mit beratender Funktion bestehen. Da auch die 

nicht stimmberechtigten weiteren Aufsichtsratsmitglieder 

Aufsichtsratsmitglieder i.S.v. § 7 Abs. 1 MitbestG sind, 

wird die zulässige Höchstzahl überschritten. 

[13] b) Durch die Regelung in § 109 Abs. 1 S. 2 AktG, 

nach der Dritte zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen 

werden können, wird, anders als die Rechtsbeschwerde 

meint, bei der Beteiligten als einer dem Mitbestimmungsgesetz 

unterliegenden GmbH nicht die Möglichkeit 

eröffnet, neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern 

weitere Aufsichtsratsmitglieder mit 

nur beratender Funktion vorzusehen. Nach § 109 Abs. 1 

S. 2 AktG ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und 

Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände 

zulässig. Die geänderte Regelung in § 8 des Gesellschaftsvertrags 

der Beteiligten sieht dagegen die ständige 

Teilnahme von bis zu vier beratenden, nicht stimmberechtigten 

Mitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats vor. 

Die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von zwanzig 

Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mitgliedern 

mit beratender Funktion an den Sitzungen des 

Aufsichtsrats ist mit § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, § 109 

Abs. 1 AktG nicht vereinbar. 

[14] Die Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats 

der Beteiligten bestimmt sich, da §§ 27 bis 29, §§ 31 u. 32 

MitbestG nichts anderes vorsehen, u.a. nach § 25 Abs. 1 

S. 1 Nr. 2 MitbestG i.V.m. § 109 Abs. 1 AktG. Die sich aus 

der Verweisung in § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG ergebenden 

Regelungen sind zwingend (Oetker in ErfK, 

12. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 6; Gach in 

Münch.Komm.AktG, 3. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 3; Mertens 

in KK-AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B § 25 MitbestG 

Rz. 1; Seibt in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 

4. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 1; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz 

und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 

MitbestG Rz. 1 f.; Koberski in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 

Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 




MitbestG Rz. 3 f.). Andere Regelungen in der Satzung der 

Beteiligten sind nur zulässig, soweit sie weder den Vorschriften 

des Mitbestimmungsgesetzes noch den in § 25 

Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG genannten gesellschaftsrechtlichen 

Vorschriften widersprechen, § 25 Abs. 2 MitbestG. 

[15] Aus § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, § 109 Abs. 1 

S. 1 AktG folgt, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats 

der beteiligten Gesellschaft keine Personen teilnehmen 

sollen, die nicht Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands 

sind. Bei § 109 Abs. 1 AktG handelt es sich trotz des 

Wortlauts um zwingendes Recht. Die Satzung kann daher 

über die in § 109 Abs. 1 S. 2, § 109 Abs. 3 AktG genannten 

Fälle hinaus den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats 

zugelassenen Personen nicht erweitern (Raiser/ 

Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 

5. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 33; Ulmer/Habersack in 

Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 

2. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 20; Koberski in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 

Mitbestimmungsrecht, 

4. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 20; vgl. ferner Hopt/Roth in 

Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rz. 7; Hüffer, 

AktG, 9. Aufl., § 109 Rz. 1, 4, m.w.N.). 

[16] § 109 Abs. 1 AktG soll den Aufsichtsrat klar von gesetzlich 

nicht vorgesehenen Organen sowie anderen Personen 

abgrenzen sowie seine Arbeitsfähigkeit sichern und 

der Erhaltung der Vertraulichkeit der Sitzungen des Aufsichtsrats 

die-nen. Die Vorschrift soll verhindern, dass 

nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörende 

Personen ständig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen 

und so vergleichbare Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne 

hierfür die entsprechende Verantwortung zu tragen (Habersack 

in Münch.Komm.AktG, 3. Aufl., § 109 Rz. 2; 

Mertens in KK-AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 6; Spindler in 

Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 1; Drygala in 

K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 2). Die regelmäßige 

Teilnahme von ständigen Beratern und Auskunftspersonen 

an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist deshalb 

unzulässig, da diese Personen nach der gesetzlichen Regelung, 

die Aufsichtsratsmitglieder ohne Stimmrecht nicht 

kennt, nur von Fall zu Fall zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen 

werden dürfen (vgl. Habersack in 

Münch.Komm.AktG, 3. Aufl., § 109 Rz. 16 ff.; Hoffmann-Becking 

in Münch.Hdb.AG IV, 3. Aufl., § 31 

Rz. 47a; Mertens in KK-AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 14 ff.; 

Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 19, 

27; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 109 Rz. 4 f.; Drygala in 

Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rz. 7 f.; Hopt/Roth 

in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rz. 41 ff.; 

Henssler in Henssler/Strohn, § 109 AktG Rz. 5 f.; Koberski 

in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 

4. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 20 f.). 

[17] c) Nach der von der Beteiligten beschlossenen Änderung 

in § 8 Abs. 1 S. 4 des Gesellschaftsvertrags soll nur 

der Alleingesellschafterin das Recht zustehen, neben den 

zehn stimmberechtigten bis zu vier beratende Mitglieder in 

den Aufsichtsrat zu entsenden. Die angemeldete Satzungsänderung 

ist daher auch mit dem Grundsatz der paritätischen 

Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Mitglieder 

der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht vereinbar, 

den § 7 Abs. 1 MitbestG sicherstellen soll (Regierungsentwurf 

des Mitbestimmungsgesetzes, BT-Drucks. 7/2172, 

S. 22; Oetker in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 7 MitbestG 

Rz. 2, 4). In den vom Mitbestimmungsgesetz erfassten Unternehmen 

sollen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichts-

at an den dort zu treffenden unternehmerischen Planungen 

und Entscheidungen grundsätzlich gleichberechtigt und 

gleichgewichtig teilhaben; deshalb ist der Aufsichtsrat mit 

der gleichen Zahl der Anteilseigner und Arbeitnehmer zu 

besetzen (Regierungsentwurf des Mitbestimmungsgesetzes, 

BT-Drucks. 7/2172, S. 16 f., 22). Die gesellschaftsrechtliche 

Gestaltungsfreiheit durch Satzung muss zurücktreten, 

soweit durch sie der Paritätsgedanke sowie das im 

Mitbestimmungsgesetz geregelte Zusammenspiel der beiden 

Mitgliedergruppen im Aufsichtsrat verändert wird 

(Koberski in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 

Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 8, 

m.w.N.; Oetker in ErfK, 12. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 3; 

Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 

5. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 9; Ulmer/Habersack 

in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 

2. Aufl., § 25 MitbestG Rz. 6). Entgegen der Ansicht 

der Rechtsbeschwerde wird die von der Beteiligten 

vorgenommene Regelung diesen Prinzipien einer gleichberechtigten 

und gleichgewichtigen Mitbestimmung nicht 

gerecht, weil die Entsendung von bis zu vier zusätzlichen 

Mitgliedern zu einem Übergewicht der Arbeitgeberseite 

führt, auch wenn diese Mitglieder nur eine beratende 

Funktion ausüben. 

[18] d) Die von der Beteiligten in § 8 des Gesellschaftsvertrags 

vorgesehene Einführung von bis zu vier nur beratenden 

Aufsichtsratsmitgliedern neben den zwanzig 

stimmberechtigten Mitgliedern des Aufsichtsrats verstößt 

ferner gegen den Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats 

die gleichen Rechte und Pflichten haben sollen. 

Dieser in der mitbestimmungsfreien AG allgemein anerkannte 

Grundsatz (vgl. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 

4. Aufl., § 107 AktG Rz. 7; Mertens in KK-AktG, 2. Aufl., 

§ 107 Rz. 5) ist auch in das Mit-bestimmungsgesetz eingegangen 

(vgl. BGH v. 25.2.1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 

106 [112 f.]; v. 28.11.1988 – II ZR 57/88, NJW 1989, 979 

[981 f.] = GmbHR 1989, 126 [LS]). 

[19] e) Auf die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn eine 

GmbH nicht dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt und 

bei ihr ein Aufsichtsrat deshalb nur fakultativ zu bilden ist, 

kommt es nicht an. Die von der Rechtsbeschwerde zum fakultativen 

Aufsichtsrat angeführten Gesichtspunkte können 

wegen der zwingenden Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes 

auf den bei der Beteiligten nach den 

§§ 6 ff. MitbestG zu bildenden Aufsichtsrat nicht übertragen 

werden. 


Der II. Senat des BGH hat mit seiner vorstehend abgedruckten 

Grundsatzentscheidung v. 30.1.2012 – II ZB 20/ 

11 klargestellt, dass die in § 7 Abs. 1 MitbestG vorgesehene 

Höchstmitgliederzahl von 20 Aufsichtsratsmitgliedern 

zwingend ist. Diese Maximalmitgliederzahl kann nicht 

durch eine Satzungsänderung erweitert werden. Entschieden 

ist dies anhand einer Konzernobergesellschaft im 

kommunalen Bereich, welche in der Rechtsform der 

GmbH die Holdingfunktion über diverse Tochtergesellschaften 

ausübt (zur Mitbestimmung bei einer ausländischenKonzernmutterOLGStuttgartv.30.3.1995–8W 

355/93, GmbHR 1995, 530 [LS]). Die insoweit geänderte 

Satzung sah vor, dass die Stadt Essen als Alleingesellschafterin 

das alleinige Recht besitzen sollte, bis zu vier 

beratende, allerdings nicht stimmberechtigte Mitglieder in 

den mitbestimmten Aufsichtsrat zusätzlich zu entsenden, 




also zahlenmäßig über die zehn von der Arbeitgeberseite 

regulär zu stellenden Aufsichtsratsmitglieder hinaus. Unklar 

bleibt bei der Entscheidung – es spielt aber auch für 

die rechtliche Lösung keine Rolle –, weshalb die Erweiterung 

des Aufsichtsrats um vier Personen von der gesetzlich 

angeordneten Zahl auf dann 24 Mitglieder angestrebt und 

satzungsmäßig beschlossen worden war. In Übereinstimmung 

mit der absolut herrschenden Literaturmeinung ist 

durch den BGH nun entschieden, dass je zehn Vertreter der 

AnteilseignerundderArbeitnehmerdieHöchstzahlfür 

eine nach § 7 Abs. 1 MitbestG mitbestimmte GmbH darstellt, 

die nicht durch die Statuten der GmbH erweitert werden 

kann (vgl. zum „umgekehrten“ Fall des Schicksals des 

Aufsichtsrats bei einem Herausfallen aus der Mitbestimmung 

durch dauerhafte Reduzierung der Belegschaft OLG 

Frankfurt a. M. v. 2.11.2010 – 20 W 362/10, GmbHR 2011, 

313 [LS]). 

Die gesetzliche Höchstgrenze des § 7 MitbestG mit 20 

Aufsichtsratsmitgliedern ist aus mehreren Gründen obligatorisch, 

und Erhöhungen sind daher rechtswidrig, wie der 

BGH instruktiv in seiner Entscheidung ausführt. 

1. Als erstes Rechtsargument für die Erhöhungsmöglichkeit 

wurde § 109 Abs. 3 AktG angeführt. Dort heißt es: Die 

Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats 

und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat 

nicht angehören, anstelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern 

teilnehmen können, wenn diese sie 

hierzu in Textform ermächtigt haben. Dieses Argument 

ließ das Gericht nicht gelten. Denn mittels Satzungsänderung 

soll der Aufsichtsrat der Beteiligten aus zwanzig 

stimmberechtigten sowie aus bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern 

mit beratender Funktion bestehen. 

Mit anderen Worten: Es ging durch die Satzungsänderung 

stets um 24 Aufsichtsratsmitglieder, mögen auch vier davon 

– mangels eigener Stimmberechtigung – allenfalls 

Mitglieder „zweiter Klasse“ sein. Auch nach § 109 Abs. 1 

S. 2 AktG ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und 

Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände 

zulässig, nicht dagegen die ständige Teilnahme von 

bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern. So wurde 

auch in der herrschenden Literatur die satzungsmäßig vorgesehene 

Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen 

einer AG für rechtswidrig erachtet, 

während hingegen wohl nur UweH.Schneider, ZIP 2002, 

873 ff. aus § 109 AktG ableitet, dass es kein derartiges generelles 

Verbot gebe und dies auch über die Satzung statuiert 

werden könne. Ob der BGH sich hierzu auch festgelegt, 

wenn ausgeführt ist, dass die Satzung daher über die 

in § 109 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 3 AktG genannten Fälle hinaus 

den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen 

Personen nicht erweitern kann, bleibt offen. 

2. Als zweiten Grund für die Unwirksamkeit der satzungsmäßig 

erweiterten Höchstzahl im Aufsichtsrat führt der 

BGH Vertraulichkeitsbedenken an. Jüngst befasste sich 

auch Spindler, ZIP 2011, 689 ff. mit diesem Spannungsfeld 

aus der Verpflichtung zur Verschwiegenheit einerseits 

und deren Weisungsgebundenheit andererseits, wenn kommunale 

Mandatsträger – vorliegend ging es um eine städtische 

Konzernstruktur – zum Aufsichtsratsmitglied bestellt 

werden. Auch für Aufsichtsratsmitglieder, die von der öffentlichen 

Hand gestellt seien, gelte zwar die Verschwiegenheitspflicht. 

Zu einer Durchbrechung dieses Grundsatzes 

käme es aber dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied als 

Vertreter von Gebietskörperschaften gleichzeitig einer Be-

ichtspflicht gegenüber seiner Körperschaft unterliege (so 

Spindler, aaO). Ähnlich führt der BGH aus, dass der Aufsichtsrat 

und seine Mitglieder von gesetzlich nicht vorgesehenen 

Organen abzugrenzen sein sollen – dies zum Zwecke 

der Erhaltung der Vertraulichkeit der Aufsichtsratssitzungen. 

Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht dem 

Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörende Personen 

ständig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen und so vergleichbare 

Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne hierfür 

die entsprechende Verantwortung zu tragen, weshalb die 

regelmäßige Teilnahme von ständigen Beratern und Auskunftspersonen 

an den Sitzungen des Aufsichtsrats deshalb 

unzulässig ist. 

3. Ad drei argumentiert der BGH überzeugend mit einer 

Verletzung der (paritätischen) Mitbestimmung im Aufsichtsrat. 

Angesichts von bis zu vier permanenten, wenn 

auch nicht stimmberechtigten zusätzlichen Aufsichtsratsmitgliedern 

seitens der Arbeitgeberseite ist ein Übergewicht 

der Arbeitgeberseite offenkundig. Das Mitbestimmungsgesetz 

sieht – wie die BGH-Rechtsprechung postuliert 

– kein Prinzip von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbänken 

vor. Der Widerstreit der Interessen zwischen Anteilseigner- 

und Arbeitnehmervertretern kann – so die dahingehende 

BGH-Rechtsprechung – nur durch eine vertrauensvolle 

Zusammenarbeit der auf das Unternehmensinteresse 

verpflichteten Aufsichtsratsmitglieder gelöst 

werden (BGH v. 28.11.1988 – II ZR 57/88, GmbHR, 1989, 

126 [LS]), ohne Stärkung der einen „Bank“. 

4. Zuletzt verstößt die satzungsmäßige Ermöglichung der 

Erweiterung des Aufsichtsrats um vier Personen gegen den 

Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats die gleichen 

Rechte und Pflichten haben sollen, was bei vier permanenten 

Mitgliedern allenfalls „zweiter Klasse“ – da 

stimmrechtslos – nicht gegeben ist. Hingegen geht der 

BGH stets von einem homogen zusammengesetzten Aufsichtsrat 

aus, wie er z.B. auch im Kontext der actio pro socio 

betont (BGH v. 25.2.1982 – II ZR 102/81, ZIP 1982, 

440). 

Insgesamt ist die BGH-Entscheidung zu begrüßen, wobei 

es wünschenswert gewesen wäre, wenn eine entsprechende 

Klärung im Wege eines obiter dictum auch für den fakultativen 

Aufsichtsrat herbeigeführt worden wäre, was 

aber gerade offen blieb. 

Dr. Martin Pröpper, Rechtsanwalt und Fachanwalt 

für Arbeitsrecht, Köln 

(Rechtsanwälte Ulrich Weber & Partner GbR) 

Haftung des Geschäftsführers: Schadenersatz der 

GmbH gegen ihren Geschäftsführer wegen 

vermeintlicher Obliegenheitsverletzungen 

GmbHG § 43 Abs. 2; BGB § 249; ZPO § 287, § 533 

Für den Schadensbegriff im Sinne auch von § 43 Abs. 2 

GmbHG gelten grundsätzlich keine Besonderheiten, sondern 

die § 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen 

ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens 

eingetreten ist, ohne dass diese durch 

einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs 

mindestens ausgeglichen ist. 

OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 25.10.2011 – 5 U 27/10 

(rechtskräftig; juris) 




Musterprotokoll: Befreiung des Liquidators vom 

Selbstkontrahierungsverbot 

GmbHG § 2 Abs. 1a, § 53, § 54, § 66, § 68; BGB § 181 

1. Die Befreiung des Liquidators einer im vereinfachten 

Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG unter Verwendung des 

in der Anlage b) zu § 2 Abs. 1a GmbHG bestimmten Musterprotokolls 

gegründeten GmbH von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB, deren Gesellschaftsvertrag noch nicht entsprechend 

abgeändert wurde, macht einen Gesellschafterbeschluss 

erforderlich, mit dem unter Beachtung der Anforderungen 

der §§ 53, 54 GmbHG die Satzung entsprechend abgeändert 

wird. 

2. Durch diesen Beschluss muss dem Liquidator entweder 

eine direkte satzungsmäßige generelle Befreiung von den Beschränkungen 

des § 181 BGB erteilt werden, oder es muss 

eine abstrakte generelle Befreiungsmöglichkeit von diesen 

Beschränkungen in der Satzung geschaffen werden, die 

dann wiederum Grundlage einer Befreiung durch einen 

nachfolgenden einfachen Gesellschafterbeschluss sein kann. 

OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 13.10.2011 – 20 W 95/11 

(rechtskräftig) 


I. 

Die Beschwerdeführerin ist im vereinfachten Verfahren 

nach § 2 Abs. 1a GmbHG mit einem Stammkapital i.H.v. 

10 c durch die Gesellschafter A1 und A2 durch Musterprotokoll 

errichtet worden (...). Zum ersten – und derzeit auch 

noch alleine im Handelsregister eingetragenen – Geschäftsführer 

der Beschwerdeführerin wurde der Gesellschafter 

A2 bestellt. 

Dieser hat mit Anmeldung v. ... 2010 unter gleichzeitiger 

Übersendung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses 

v. ... 2010 die Auflösung der Gesellschaft angemeldet 

(...). Weiterhin hat er angemeldet: 

„Ich bin zum Liquidator bestellt und von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB befreit. Ich vertrete die Gesellschaft alleine, solange 

kein weiterer Liquidator bestellt ist. Allgemein vertritt ein Liquidator 

allein, wenn nur ein Liquidator bestellt ist. Sind mehrere Liquidatoren 

bestellt, wird die Gesellschaft durch alle Liquidatoren 

gemeinsam vertreten.“ 

Der übersandte Gesellschafterbeschluss v. ... 2010 ist nicht 

notariell beurkundet und zur Vertretungsbefugnis des Liquidators 

ist angeführt: 

„Er vertritt die Gesellschaft allein, solange er einziger Liquidator 

ist. Von den Beschränkungen des § 181 BGB ist Befreiung erteilt.“ 

Die Rechtspflegerin des AmtsG (nachfolgend: RegG) hat 

den die Anmeldung übersendenden und verfahrensbevollmächtigten 

Notar mit Schreiben v. 19.11.2010 darauf hingewiesen, 

der Anmeldung könne noch nicht entsprochen 

werden, da bei der im vereinfachten Verfahren gegründeten 

Gesellschaft eine Befreiung des Liquidators von den 

Beschränkungen des § 181 BGB nicht möglich sei; hierzu 

sei eine Satzungsänderung erforderlich (...). 

Hiergegen hat der verfahrensbevollmächtigte Notar eingewandt, 

dass aus der Satzung nicht ersichtlich sei, dass die 

Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB nicht möglich sei. Da die Geschäftsführer der 

Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB be-

freit seien, stehe auch einer Befreiung eines Liquidators 

der Gesellschaft nach dem Inhalt der Satzung nichts entgegen. 

Auch § 2 Abs. 1a GmbHG stehe dem nicht entgegen 

(...). 

Die Rechtspflegerin hat mit Schreiben v. 16.12.2010 mitgeteilt, 

dass die Befreiung von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB bei einer nach § 2 Abs. 1a GmbHG gegründeten 

Gesellschaft nur für den ersten im Musterprotokoll bestellten 

Geschäftsführer gelte. Nach inzwischen h.M. handele 

es sich bei der Befreiung von § 181 BGB im Musterprotokoll 

nur um einen unechten Satzungsbestandteil, so 

dass für alle später bestellten Vertretungsorgane diese Befreiung 

aus dem Musterprotokoll nicht gelte (Heidinger/ 

Blath, ZNotP 2010, 376 ff.). Die Befreiung gelte auch 

nicht für den geborenen Liquidator fort, wenn die Satzung 

der Gesellschaft dies nicht ausdrücklich bestimme (Haas 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 68 Rz. 4). Eine 

solche Bestimmung sei im Musterprotokoll aber generell 

nicht möglich (...). 

Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat – unter Bezugnahme 

auf ein Hinweisschreiben des im Ersteintragungsverfahren 

der Beschwerdeführerin zuständigen Richters 

am AmtsG v. 28.7.2009, in dem dieser dargelegt hatte, 

„Mithin gestattet die Satzung (Musterprotokoll) die Bestellung jeweils 

nur eines Geschäftsführers, der (sei es der bei Gründung 

oder der nachfolgend bei Geschäftsführerwechsel bestellte Geschäftsführer) 

jeweils von den Beschränkungen des § 181 BGB 

befreit ist, und erfordert die Bestellung mehrerer Geschäftsführer 

eine Satzungsänderung“, 

an seiner Ansicht festgehalten und um einen rechtsmittelfähigen 

Bescheid gebeten (...). 

Die Rechtspflegerin hat daraufhin mit Zwischenverfügung 

v. 3.1.2011 die von ihr im Schreiben v. 16.12.2010 dargelegten 

Eintragungshindernisse wiederholt und die Eintragung 

der Befreiung des Liquidators von der Vornahme 

einer Satzungsänderung abhängig gemacht (...). 

Hiergegen hat der verfahrensbevollmächtigte Notar im 

Namen der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz v. 

27.1.2011 ... Beschwerde eingelegt (...). Wenn der im vereinfachten 

Verfahren berufene Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt 

sei und von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB kraft Gesetzes befreit sei, so gelte dies auch für 

den geborenen Liquidator, sofern die Satzung nichts anderes 

bestimme. Es gebe keinen Grund, eine Satzungsänderung 

vorzunehmen, um eine Gesellschaft aufzulösen. 

Hilfsweise beantragt er, die Eintragung der Auflösung vorzunehmen 

und die Eintragung der Befreiung des Liquidators 

von den Beschränkungen des § 181 BGB abzulehnen. 

Weiterhin beantragt er, über die Beschwerde zu entscheiden. 

In einem Vermerk v. 11.2.2011 hat die Rechtspflegerin unter 

Bezugnahme auf die Verfügung v. 3.1.2011 der Beschwerde 

nicht abgeholfen, da sie keine neuen Tatsachen 

vortrage, die eine andere rechtliche Beurteilung erforderlich 

machen würden (...) und die Beschwerde dem Senat 

zur Entscheidung vorgelegt. 

II. 

1. Zulässigkeit der Beschwerde 

Die Beschwerde ist gemäß §§ 382 Abs. 4, 58 Abs. 1 

FamFG ... zulässig. ... 




Der Senat hat aus verfahrensökonomischen Gründen davon 

abgesehen, die Vorlageverfügung des RegG v. 

11.2.2011 (...) aufzuheben, und das Verfahren zur Durchführung 

eines den gesetzlichen Voraussetzungen des § 68 

Abs. 1 FamFG entsprechenden Abhilfeverfahrens – bei 

dem die Entscheidung über die Abhilfe durch einen begründeten 

und den Beteiligten bekannt zu gebenden Beschluss 

(§ 41 FamFG), der sich mit dem Beschwerdevorbringen 

eingehend auseinandersetzt, zu erfolgen hat – an 

das RegG zurückzugeben. So hat das RegG lediglich durch 

einen Nichtabhilfevermerk entschieden und sich offensichtlich 

mit dem Beschwerdevorbringen zumindest insoweit 

nicht weiter auseinandergesetzt, als in diesem ausdrücklich 

ein Hilfsantrag gestellt wurde, auf den das RegG 

in seinem Nichtabhilfevermerk nicht eingegangen ist. 

Hinsichtlich dieses Hilfsantrags der Beschwerdeführerin, 

der als zulässiger Antrag auf Teilvollzug der Anmeldung v. 

... 2010 dahingehend auszulegen ist, dass die Beschwerdeführerin 

damit vorab zumindest die Eintragung der Auflösung 

der Beschwerdeführerin begehrte und die Eintragung 

der Befreiung des angemeldeten Liquidators von den Beschränkungen 

des § 181 BGB gesondert hiervon gewahrt 

wissen wollte, hat das RegG bislang keine Entscheidung 

getroffen. Eine solche Entscheidung kann auch dem Nichtabhilfevermerk 

des RegG v. 11.2.2011 (...) nicht entnommen 

werden, der sich mit diesem Hilfsantrag nicht befasst, 

vielmehr lediglich die Nichtabhilfe mit einer Bezugnahme 

auf die bisher bereits vom RegG als Grundlage seiner Zwischenverfügung 

angeführten Argumente begründet. Das 

RegG hat sich demnach mit diesem Antrag auf Teilvollzug 

bislang offensichtlich nicht befasst, obwohl die Bedingung 

für dessen Wirksamwerden aufgrund der seitens des RegG 

auch im Abhilfeverfahren nicht geänderten Auffassung zur 

Nichteintragungsfähigkeit der Befreiung des Liquidators 

von den Beschränkungen des § 181 BGB eingetreten ist. 

Da somit über diesen Antrag der Beschwerdeführerin im 

erstinstanzlichen Verfahren noch nicht entschieden worden 

ist, und es auch an einer entsprechenden Beschwerde 

fehlt, durch die die Zuständigkeit des OLG zur Sachentscheidung 

begründet werden könnte, ist das Verfahren insoweit 

an das RegG zur eigenen Entscheidung zurückzugeben. 

Die Beschwerde ist dem OLG somit lediglich insoweit angefallen, 

als sie sich gegen die vom RegG in der angegriffenen 

Zwischenverfügung geäußerte Rechtsauffassung 

richtet, wonach die angemeldete Befreiung des Liquidators 

A2, O1, geboren am ..., von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB von der Vornahme einer Satzungsänderung abhängig 

sei. 

2. Keine Begründetheit der Beschwerde 

Diese Beschwerde ist unbegründet. 

Dies gilt unabhängig davon, ob der Beschluss der Gesellschafter 

der Beschwerdeführerin v. ... 2010 lediglich deren 

rechtliche Annahme wiederholt, der Liquidator sei ohne 

weiteres aufgrund der ihm im Musterprotokoll als Geschäftsführer 

erteilten Befreiung von den Beschränkungen 

des§181BGBebenfallsbefreit,oderobessichumeine 

ausdrückliche neue Beschlussfassung der Gesellschafter 

über die Befreiung für den Liquidator handelt. 

Die Befreiung des Liquidators einer im vereinfachten Verfahren 

nach § 2 Abs. 1a GmbHG unter Verwendung des in 

der Anlage b) zu § 2 Abs. 1a GmbHG bestimmten Muster-

protokolls gegründeten GmbH von den Beschränkungen 

des § 181 BGB, deren Gesellschaftsvertrag noch nicht entsprechend 

abgeändert wurde, macht einen Gesellschafterbeschluss 

erforderlich, mit dem unter Beachtung der Anforderungen 

der §§ 53, 54 GmbHG die Satzung entsprechend 

abgeändert wird. 

Durch diesen Beschluss muss dem Liquidator entweder 

eine direkte satzungsmäßige generelle Befreiung von den 

Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, oder es 

muss eine abstrakte generelle Befreiungsmöglichkeit von 

diesen Beschränkungen in der Satzung geschaffen werden, 

die dann wiederum Grundlage einer Befreiung durch einen 

nachfolgenden einfachen Gesellschafterbeschluss sein 

kann. 

Zunächst ist davon auszugehen, dass der bisherige Geschäftsführer 

A2 bereits kraft Gesetzes gemäß § 66 Abs. 1 

GmbHG zum Liquidator der Gesellschaft geworden ist. 

Der daneben gefasste entsprechende Gesellschafterbeschluss 

hat diese gesetzliche Berufung nicht beseitigt; dies 

kann ein Gesellschafterbeschluss nur dann, wenn durch 

ihn die Liquidation einer anderen Person als dem bisher 

amtierenden Geschäftsführer übertragen wird (vgl. Bay- 

ObLG v. 14.5.1985 – BReg. 3 Z 41/85, GmbHR 1985, 392, 

zitiert nach juris). 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die 

dem Geschäftsführer A2 im Rahmen ihrer Gründung durch 

Musterprotokoll erteilte Befreiung von den Beschränkungen 

des § 181 BGB jedoch auch für ihn als geborenem Liquidator 

nicht ohne weiteres fort. 

Insoweit hat der BGH für eine nicht mit Musterprotokoll 

gegründete GmbH durch Urt. v. 27.10.2008 – II ZR 255/ 

07, GmbHR 2009, 212, zitiert nach juris mit überzeugenden 

Gründen entschieden, dass eine für die Geschäftsführer 

in der Satzung erteilte Einzelvertretungsberechtigung 

und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB 

mit der Auflösung der GmbH endet und sich nicht für sie 

alsLiquidatorenfortsetzt,auchwennessichumdiegeborenen 

Liquidatoren der Gesellschaft handelt (zum Streitstand 

vgl. die Darstellung in dem in Bezug genommenen 

Urt. des BGH sowie die Nachw. bei K. Schmidt in Scholz, 

GmbH, 10. Aufl., § 68 Rz. 5, 5a). Dem zugrunde liegt das 

berechtigte Argument, wonach der in § 66 Abs. 1 GmbHG 

statuierte Grundsatz der Amtskontinuität lediglich besagt, 

dass die Geschäftsführer mangels abweichender Regelung 

ihr Amt für die Gesellschaft – wenn auch mit verändertem 

Zweck – weiterführen, mit dieser Fortführung des Amtes 

aber nicht gleichzeitig auch eine Kompetenzkontinuität in 

dem Sinne einhergeht, dass auch ihre bisherige Vertretungsmacht 

unverändert fortbestehen würde. Das Gesetz 

trifft in § 68 GmbHG für das Liquidationsverfahren eine 

eigenständige Vertretungsregelung, die bereits erkennen 

lässt, dass eine zuvor geschaffene, nicht ausdrücklich auf 

das Liquidationsverfahren ausgerichtete Vertretungsregelung 

von vorneherein nur für das Stadium der werbenden 

Gesellschaft gilt und mit der Auflösung eine Zäsur erfährt, 

die gegen ihre automatische Fortgeltung und für ihre Beendigung 

mit der Auflösung spricht. Es besteht auch keine 

Vermutung, dass es regelmäßig dem Willen der Gesellschafter 

entspricht, dass eine für mehrere Geschäftsführer 

bestehende Alleinvertretungsregelung oder eine Befreiung 

von den Beschränkungen des § 181 BGB ohne weiteres 

auch für ihre Funktion als geborene Liquidatoren gilt. Insoweit 

weist der BGH in dem in Bezug genommenen Urteil 

zu Recht darauf hin, dass eine derartige Vermutung 




– neben dem Argument der gesetzlichen Differenzierungen 

hinsichtlich der Vertretungsverhältnisse in der werbenden 

und der liquidierenden Gesellschaft – schon deswegen 

nicht gerechtfertigt ist, weil sich durch die Auflösung der 

Gesellschaft der Gesellschaftszweck ändert und nach Beendigung 

der Geschäftstätigkeit für die Gesellschafter 

nicht mehr – wie bei der werbenden Gesellschaft – die jederzeitige 

Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund 

steht, sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer 

Gläubiger und/oder der der Mitgesellschafter höher zu bewerten 

sein kann. Hinzu kommt, dass der Liquidator darauf 

hinzuarbeiten hat, dass die Gesellschaft durch die Liquidation 

ihres Vermögens ihr rechtliches Ende findet (vgl. 

BayObLG v. 14.5.1985 – BReg. 3 Z 41/85, GmbHR 1985, 

392, zitiert nach juris). Insoweit ist in § 70 GmbHG insbesondere 

gesetzlich normiert, dass die Liquidatoren die laufenden 

Geschäfte der aufgelösten Gesellschaft zu beendigen, 

deren Verpflichtungen zu erfüllen, deren Forderungen 

einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld 

umzusetzen haben. All dies zeigt, dass mit dem Auflösungsbeschluss 

der Gesellschafter eine derartige Zäsur in 

der Ausrichtung der Gesellschaft eintritt, die wiederum 

neue Regelungen auch zur organschaftlichen Stellung ihrer 

gesetzlichen Vertreter erforderlich macht. 

Dieselben Argumente sprechen auch für die Diskontinuität 

der dem Geschäftsführer im Rahmen der Gründung einer 

GmbH (hier gleichzeitig auch Unternehmergesellschaft) 

mittels Musterprotokoll im vereinfachten Verfahren nach 

§ 2 Abs. 1a GmbHG erteilten Befreiung von den Beschränkungen 

des § 181 BGB. 

Egal, ob es sich bei der dem ersten Geschäftsführer erteilten 

Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in 

Ziff. 4 S. 2 des Musterprotokolls um eine nur diesem ersten 

Geschäftsführer erteilte konkrete Befreiung handelt (so 

bereits Beschl. des erkennenden Senats v. 15.4.2010 – 20 

W 66/10 m.w.N., bislang nicht veröffentlicht; Mayer in 

Münch.Komm.GmbHG, 2010, § 2 Rz. 247 Jaeger in BeckOK 

GmbHG, Stand 1.5.2011, § 2 Rz. 76; OLG Bremen 

v. 15.9.2009 – 2 W 61/09, GmbHR 2009, 1210; OLG Stuttgart 

v. 28.4.2009 – 8 W 116/09, GmbHR 2009, 827; OLG 

Hamm v. 4.11.2010 – 15 W 436/10, GmbHR 2011, 87 m. 

Komm. Dignas, jeweils zitiert nach juris) oder man demgegenüber 

annimmt, das Musterprotokoll enthalte eine abstrakte 

Befreiung des jeweiligen Nachfolgegeschäftsführers 

einer derart gegründeten GmbH (LG Ulm v. 24.2.2009 

–10T3/09KfH;Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 

6. Aufl., § 2 Rz. 56) oder sogar für jeden weiteren zusätzlich 

bestellten Geschäftsführer (so Sandhaus, NJW-Spezial, 

2009, 607 f.), kann nicht angenommen werden, dass 

diese ausdrücklich für den Zeitraum der werbenden Gesellschaft 

formulierte Befreiung des Geschäftsführers 

(bzw. der Geschäftsführer) auch im Stadium der Liquidation 

ohne weiteres fort gelten. 

Selbst wenn der Gesetzgeber mit der von ihm im Musterprotokoll 

normierten Befreiung des Geschäftsführers von 

den Beschränkungen des § 181 BGB – die ausweislich der 

Motive (BT-Drucks. 16/6140, S. 28) Teil der vom Gesetzgeber 

beabsichtigten „einfach zu handhabenden Vertretungsregelung“ 

ist, die den Regelungswünschen nachkomme, 

die Gründer einfach konzipierter Gesellschaftsverträge 

typischerweise hätten – zu erkennen gegeben haben 

sollte, dass er diese Befreiung für die Geschäftsführer 

der typischerweise mit Musterprotokoll gegründeten Unternehmergesellschaft 

im Gegensatz zu der auf bisher aus-

schließlich zulässigem Weg gegründeten GmbH als Regelfall 

ansehe (vgl. Dignas, Komm. zu OLG Hamm v. 

4.11.2010 – 15 W 436/10, GmbHR 2011, 88 f.), kann daraus 

nicht geschlossen werden, dass er dies dann auch für 

den Zeitraum der Liquidation als solchen gesetzlichen Regelfall 

bestimmen wollte. Der Gesetzgeber hat mit der 

Schaffung der zunächst beabsichtigten beurkundungsfreien 

Mustersatzung bzw. des dann letztlich Gesetz gewordenen 

beurkundungspflichtigen Musterprotokolls durch das 

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung 

von Missbräuchen (MoMiG) ausdrücklich das 

Ziel verfolgt, die Gründung einer GmbH in unkomplizierten 

Standartfällen zu erleichtern und dadurch ihre Wettbewerbsfähigkeit 

zu stärken (BT-Drucks. 16/6140, S. 27 u. 

16/9737, S. 54). Dass mit dieser Novellierung auch eine 

Vereinfachung des Liquidationsverfahrens oder überhaupt 

eine Regelung dieses Verfahrens für eine mit Musterprotokoll 

gegründete GmbH/UG verbunden sein sollte, ist aus 

den Gesetzesmotiven nicht zu entnehmen. Im Gegenteil 

hat der Gesetzgeber ausweislich des Gesetzentwurfs v. 

25.7.2007 (BT-Drucks. 16/6140, S. 1) als Ziel der Gesetzesnovellierung 

gerade auch die Bekämpfung von Missbrauchsfällen 

„am Ende des Lebens einer GmbH“ angeführt 

und u.a. Bestimmungen zur Haftung der Geschäftsführer 

in der Insolvenz der Gesellschaft und der Anmeldepflicht 

der Auflösung verschärft. Diesem Ziel würde eine 

einfachere Handhabung der bekanntermaßen einen Missbrauch 

erleichternden Befreiung von den Beschränkungen 

des § 181 BGB gerade nicht entsprechen. 

Da demnach die dem Geschäftsführer A2 im Musterprotokoll 

erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 

BGB für ihn als Liquidator nicht ohne weiteres fort gilt, 

setzt ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Eintragung 

dieser Befreiung in das Handelsregister voraus, dass der 

von den Gesellschaftern der Beschwerdeführerin 

am ...2010 in einfacher Form gefasste Beschluss über dessen 

Befreiung auch als Liquidator – eine derartige Beschlussfassung 

unterstellt – den an eine solche Beschlussfassung 

zu stellenden Anforderungen genügt. 

Dies ist jedoch nicht der Fall. 

Das Musterprotokoll enthält, wie bereits dargelegt, keine 

Regelungen hinsichtlich der Liquidation der Gesellschaft, 

mithin weder eine konkrete Befreiung des Liquidators, 

noch eine abstrakte Befreiung der Liquidatoren der Gesellschaft 

oder etwa eine satzungsmäßige Befreiungsmöglichkeit 

für den Liquidator, die Grundlage für einen entsprechenden 

einfachen Gesellschafterbeschluss sein könnte. 

Der Senat folgt insoweit zur Frage der Befreiung eines Liquidators 

von den Beschränkungen des § 181 BGB der 

Ansicht, dass eine solche einer satzungsmäßigen Grundlage 

bedarf, mithin ein ohne diese Grundlage gefasster einfacher 

Gesellschafterbeschluss – selbst wenn er einstimmig 

gefasst ist – nicht ausreichend ist (OLG Zweibrücken v. 

19.6.1998–3W90/98,GmbHR1999,237=BayObLGv. 

19.10.1995 – 3Z BR 218/95, GmbHR 1996, 56, jeweils zitiert 

nach juris; BayObLG v. 14.5.1985 – BReg. 3 Z 41/85, 

GmbHR 1985, 392, zitiert nach juris; K. Schmidt in 

Scholz, GmbH, 10. Aufl., § 68 Rz. 5a; Kleindiek in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 68 Rz. 5; Wälzholz, 

GmbHR, 2002, 305 ff; a.A. Müller in 

Münch.Komm.GmbHG, 2011, § 68 Rz. 7, 8; Haas in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 68 Rz. 4, 6 wonach 

auch ein einfacher Gesellschafterbeschluss ohne entsprechende 

Satzungsgrundlage ausreichend sei). Dem Li- 




quidator als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der 

abzuwickelnden Gesellschaft ist es – wie dem Geschäftsführer 

der werbenden Gesellschaft – nach der gesetzlichen 

Grundkonzeption grundsätzlich verboten, im Namen der 

Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter 

eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Zumindest 

die generelle Befreiung von diesem Verbot gehört zu den 

Leitprinzipien der gesellschaftlichen Ordnung der Gesellschaft 

und muss deshalb in deren Gesellschaftsvertrag eine 

Ermächtigung haben (vgl. BayObLG v. 14.5.1985 – BReg. 

3 Z 41/85, GmbHR 1985, 392, zitiert nach juris; so auch für 

die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in 

der werbenden Gesellschaft u.a. OLG Nürnberg v. 

5.3.2010–12W376/10;KGBerlinv.21.3.2006–1W 

252/05, GmbHR 2006, 653; Beschl. des erkennenden Senats 

des OLG Frankfurt a. M. v. 8.12.1982 – 20 W 132/83; 

OLGKölnv.2.10.1992–2Wx33/92,GmbHR1993,37; 

OLG Celle v. 16.9.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098; 

jeweils zitiert nach juris; zu Gegenansicht in der Literatur 

vgl. die Nachw. in ... OLG Nürnberg v. 5.3.2010 – 12 W 

376/10). 

Insoweit folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des § 68 

Abs. 1 S. 1 GmbHG, wonach die Liquidatoren ihre Willenserklärungen 

in der „bei ihrer Bestellung bestimmten 

Form“ kundzugeben haben, nichts anderes. Diese Regelung 

erlaubt den Gesellschaftern im Liquidationsverfahren 

lediglich ein Abweichen von dem in § 68 Abs. 1 S. 2 

GmbHG normierten Grundsatz der Gesamtvertretung 

durch die Liquidatoren durch einfachen Gesellschafterbeschluss 

im Unterschied zur werbenden Gesellschaft, bei 

der ein solches Abweichen lediglich aufgrund einer entsprechenden 

gesellschaftsvertraglichen Regelung zulässig 

ist (vgl. § 35 Abs. 2 GmbHG), nicht jedoch auch die Befreiung 

von den Beschränkungen des § 181 BGB durch 

einfachen Gesellschafterbeschluss (vgl. BayObLG v. 

14.5.1985 – BReg. 3 Z 41/85, GmbHR 1985, 392, zitiert 

nach juris; K. Schmidt in Scholz, GmbH, 10. Aufl., § 68 

Rz. 5a, m.w.N.; a.A. Müller in Münch.Komm.GmbHG, 

2011, § 68 Rz. 8). Wenn das Gesetz insoweit die Durchbrechung 

des Grundsatzes der Gesamtvertretung für das Liquidationsverfahren 

durch einfachen Gesellschafterbeschluss 

zulässt, folgt daraus nicht, dass dies entsprechend 

auch für die Befreiung von § 181 BGB gilt. Im Hinblick 

auf die dargelegte allgemeine Bedeutung dieser Befreiung 

– und deren engen satzungsmäßigen Voraussetzungen 

schon bei der werbenden Gesellschaft – kommt eine derartige 

erweiternde Auslegung von § 68 Abs. 1 S. 1 GmbHG 

im Stadium der Liquidation der Gesellschaft nicht in Frage. 

Dies stellt auch sicher, dass sich Außenstehende durch 

eine entsprechende Einsichtnahme in den im Handelsregister 

einsehbaren Gesellschaftsvertrag der Liquidationsgesellschaft 

jederzeit Klarheit über diesen bedeutenden 

Umstand verschaffen können, was bei einer einfachen Beschlussfassung 

ohne Berücksichtigung der Anforderungen 

der §§ 53, 54 GmbHG und konstitutiver Wirkung der entsprechenden 

Handelsregistereintragung (§ 54 Abs. 3 

GmbHG) nicht der Fall wäre. 

Auch der Umstand, dass vorliegend eine Gründung mittels 

Musterprotokoll erfolgte, begründet keine Notwendigkeit 

einer anderen rechtlichen Einordnung. 

Wie bereits oben dargelegt, hat der Gesetzgeber mit der 

Einführung des Musterprotokolls ausschließlich eine neue 

Regelung zur Gründung der GmbH/UG geschaffen und 

gerade keine neue Regelung hinsichtlich deren Abwick-

lung im Rahmen der Liquidation. Somit kann er auch die 

Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des 

§ 181 BGB im Rahmen der Liquidation nicht als gesetzlichen 

Regelfall bestimmt haben. Es ist schon nicht anzunehmen, 

dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Musterprotokolls 

die Frage, ob die Befreiung des Liquidators von 

den Beschränkungen des § 181 BGB auch bei einer Gründung 

durch Musterprotokoll von einer entsprechenden Satzungsgrundlage 

abhängig ist oder eine solche durch einen 

einfachen Gesellschafterbeschluss möglich sein sollte, 

überhaupt in seine Erwägungen mit einbezogen hat. Gegen 

eine derartige Intention des Gesetzgebers einer Vereinfachung 

der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 

BGB, die sich möglicherweise auch auf die Beurteilung 

des Liquidationsverfahren auswirken könnte, spricht im 

Übrigen auch der Umstand, dass der Gesetzgeber – wie 

oben bereits dargelegt – in der Gesetz gewordenen Fassung 

nicht – wie noch im Gesetzentwurf vom 25.7.2007 vorgesehen 

– die formfreie Mustersatzung beschlossen hat, sondern 

das notariell zu beurkundende Musterprotokoll (§ 2 

Abs. 1a, S. 5 i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG) und damit 

auch die in diesem enthaltene Befreiung des Geschäftsführers 

von den Beschränkungen des § 181 BGB diesem 

Formerfordernis unterworfen hat. 

Auch die umstrittene Einordnung der rechtlichen Qualität 

der in Nr. 4 des Musterprotokolls enthaltenen Geschäftsführerbestellung 

und der Befreiung von den Beschränkungen 

des § 181 BGB entweder jeweils als echte Satzungsregelungen, 

als echte Satzungsregelung nur soweit es die 

Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB betrifft 

oder als unechte Satzungsregelungen, zumindest, soweit 

es die Geschäftsführerbstellung betrifft (vgl. hierzu 

u.a. OLG Rostock v. 12.3.2010 – 1 W 83/09, GmbHR 

2010, 872; LG Stralsund v. 27.1.2009 – 3 T 7/08, GmbHR 

2009, 829 [LS]; OLG Bremen v. 15.9.2009 – 2 W 61/09, 

GmbHR 2009, 1210; jeweils zitiert nach juris; Sandhaus, 

NJW-Spezial, 2009, 607 f.; Heckschen, DStR, 2009, 

166 f.; Ries, NZG 2009, 739 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl., § 2 Rz. 47) führt zu keiner anderen 

rechtlichen Beurteilung. Selbst wenn man die Befreiung 

von den Beschränkungen des § 181 BGB lediglich als 

einen unechten Satzungsbestandteil ansehen wollte (mit 

beachtlichen Argumenten gegen eine derartige Auslegung: 

Herrler, GmbHR 2010, 960 ff.), ändert dies nichts 

daran, dass mit dem Musterprotokoll lediglich Regelungen 

für die werbende Gesellschaft geschaffen worden 

sind, die auf die Liquidationsgesellschaft nicht zu übertragen 

sind. ... 

3. Zulassung der Rechtsbeschwerde 

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 

Nr. 1 FamFG zugelassen, weil die hier entscheidungserhebliche 

Rechtsfrage über den konkreten Einzelfall hinaus 

in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant werden 

kann und deshalb ein Interesse der Allgemeinheit an einer 

einheitlichen Handhabung des Rechts besteht. 




Gesellschafterliste: Korrektur einer bereits vor 

Inkrafttreten des MoMiG eingereichten Gesellschafterliste 

GmbHG § 5 Abs. 3 S. 2, § 34, § 40 

Dient die neu eingereichte Gesellschafterliste der Korrektur 

einer Gesellschafterliste mit vor dem Inkrafttreten des Mo- 

MiG am 1.11.2008 liegenden Stichtag, muss die Summe der 

Nennbeträge aller Geschäftsanteile nicht mit dem Stammkapital 

übereinstimmen. 

OLG München, Beschl. v. 30.1.2012 – 31 Wx 483/11 



I. 

In den Dokumentenordner des elektronischen Handelsregisters 

sind bisher zwei Gesellschafterlisten der Beschwerdeführerin 

(Datum: 30.3.2005 und 18.12.2006) aufgenommen. 

Als Gesellschafter der GmbH sind jeweils die beiden 

Geschäftsführer mit einer Stammeinlage i.H.v. 27.500 DM 

bzw. 12.500 DM aufgeführt, außerdem heißt es: „Eigene 

Anteile ... DM 10.000“. Die Summe der Stammeinlagen ist 

mit 50.000 DM angegeben. 

Mit Schreiben v. 5.8.2011 reichten die beiden Geschäftsführer 

eine Gesellschafterliste ein, die die bereits angeführten 

Gesellschaftsanteile der Geschäftsführer mit 

40.000 DM ausweist. Als Stammkapital der Gesellschaft 

ist ein Betrag i.H.v. 50.000 DM angegeben. Unterhalb der 

Liste findet sich folgender Zusatz: 

„An der Gesellschaft war ehedem die (...) mit einem Geschäftsanteil 

im Nennbetrag von 10.000 DM beteiligt. Dieser vormalige 

Geschäftsanteil der (...) im Nennbetrag von 10.000 DM wurde 

durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft 

vom 11.12.2001 ohne weitere Maßnahmen eingezogen. Aufgrund 

dieser erfolgten Einziehung besteht zwischen der Summe der 

Nennbeträge der vorhandenen Geschäftsanteile (= 40.000 DM) 

und dem Stammkapital der Gesellschaft (= 50.000 DM) eine Differenz“. 

Die Einreichung der Liste soll nach Erklärung der Beschwerdeführerin 

der Berichtigung der Gesellschafterliste 

v. 18.12.2006 dienen. Mit Beschl. v. 20.9.2011 lehnte das 

RegG die Einstellung der Gesellschafterliste in den Registerordner 

ab [AmtsG München v. 20.9.2011 – HRB 80529]. 

Es liege ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG vor, da 

in der eingereichten Liste die Summe der Nennbeträge aller 

Geschäftsanteile nicht mit dem Stammkapital übereinstimme. 

... 

II. 

Die ... Beschwerde ist in der Sache begründet. Das RegG 

hat die Einstellung der Gesellschafterliste in das Handelsregister 

zu Unrecht abgelehnt. 

1. Die Geschäftsführer waren auch vor dem Hintergrund 

von § 40 GmbHG befugt, die Gesellschafterliste v. 

18.12.2006 unter Zugrundelegung des vor Inkrafttreten 

des MoMiG geltenden Rechts zu berichtigen. 

a) Die Geschäftsführer einer GmbH sind über den Wortlaut 

des § 40 Abs. 1 GmbHG hinaus befugt, für die Berichtigung 

technischer Defizite zu sorgen sowie eine inhaltliche 

Korrektur der Gesellschafterliste herbeizuführen, sofern 

diese – wie hier – mit Billigung der Gesellschafter erfolgt 

(vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG,

19. Aufl. 2010, § 40 Rz. 38 u. 40). Eine solche inhaltliche 

Korrektur ist im vorliegenden Fall geboten, da die Vorschrift 

des § 16 Abs. 3 GmbHG hinsichtlich des gutgläubigen 

Erwerb von Gesellschaftsanteilen vom Nichtberechtigten 

auch auf Gesellschaften Anwendung finden kann, 

die vor Inkrafttreten des MoMiG gegründet wurden (vgl. 

§ 3 Abs. 3 EGGmbHG). 

b) Die nun eingereichte Gesellschafterliste muss der erst 

am 1.11.2008 in Kraft getretenen Vorschrift des § 5 Abs. 3 

S. 3 GmbHG nicht entsprechen. Das neu geschaffene Gebot 

der Übereinstimmung der Summe aller Geschäftsanteile 

mit dem Stammkapital gilt nicht für Sachverhalte vor Inkrafttreten 

des MoMiG am 1.11.2008. Vor diesem Zeitpunkt 

war über das Gründungsstadium hinaus keine Übereinstimmung 

von Stammkapital und Summe der Geschäftsanteile 

vom Gesetz gefordert (vgl. Hueck/Fastrich 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 5 Rz. 9). 

Mangels einer Übergangsregelung für Altfälle sind Veränderungen 

im Gesellschafterbestand vor dem 1.11.2008 an 

dem damals geltenden Recht zu messen. Für die Anwendung 

des § 5 Abs. 3 S. 2 n.F. auf Altfälle wäre eine Überleitungsvorschrift 

unverzichtbar gewesen (vgl. Ulmer,DB 

2010, 321 [323]). 

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, 

dass durch die unterhalb der Gesellschafterliste vermerkte 

Erläuterung deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass 

die Liste auf dem Einziehungsbeschluss v. 11.12.2001 beruht 

und daher die Gesellschafter und deren Geschäftsanteile 

im Zeitpunkt vor Inkrafttreten des MoMiG abbildet. 

Daraus und aus den übrigen Erklärungen der Beschwerdeführerin 

ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass sich 

die nun eingereichte Liste auf den Stichtag 18.12.2006 bezieht, 

weil sie der Korrektur der zuletzt in den Registerordner 

aufgenommenen Liste der Gesellschafter dient. 

Gesellschafterliste: Anknüpfung an die aktuellste im 

Registerordner aufgenommene Liste bei Neueinreichung 

GmbHG § 5 Abs. 3 S. 2, § 40 Abs. 2 S. 2 

Die vom Notar einzureichende Gesellschafterliste hat unabhängig 

vom Datum der Aufnahme der jeweiligen Liste in 

den Registerordner an die aktuellste dort aufgenommene 

Liste der Gesellschafter anzuknüpfen. 

OLG München, Beschl. v. 26.1.2012 – 31 Wx 13/12 



I. 

Ausweislich der Dokumentenübersicht für die beteiligte 

GmbH im elektronischen Handelsregister sind folgende 

Gesellschafterlisten in den Registerordner eingestellt: 

„Liste der Gesellschafter – Aufnahme in den Registerordner am 

10.2.2011 (erstellt zum 27.2.2008), 

Liste der Gesellschafter – Aufnahme in den Registerordner am 

9.2.2011 (erstellt zum 30.12.2010), 

Liste der Gesellschafter – Aufnahme in den Registerordner am 

3.1.2011 (erstellt zum 30.12.2010) ...“ 

Die am 10.2.2011 in den Registerordner aufgenommene 

Liste der Gesellschafter (Stichtag 27.2.2008) enthält ab- 




weichend von der am 9.2.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste 

(Stichtag 30.12.2010) keine laufende Nummer 

10, während in der am 9.2.2011 aufgenommenen Liste 

(Stichtag: 30.12.2010) unter dieser Nummer ein Geschäftsanteil 

i.H.v. 1.100 c einer natürlichen Person zugeordnet 

ist. In der Gesellschafterliste (Stichtag 27.2.2008) 

sind unter laufender Nummer 10.7 bis 10.10 vier Geschäftsanteile 

im Gesamtwert von 1.100 c aufgeführt, als 

deren Inhaber drei natürlichen Personen und eine GmbH 

angegebensind.DieNummern10.7bis10.10fehleninder 

am 9.2.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste (Stichtag: 

30.12.2010). Ferner ist in der Liste (Stichtag 

27.2.2008) unter laufenden Nummern 10.6 und 12 jeweils 

eine natürliche Person als Inhaber von Geschäftsanteilen 

von 350 c bzw. 3.500 c angeführt. Unter diesen Nummern 

sind die entsprechenden Geschäftsanteile in der am 

9.2.2011 aufgenommenen Liste (Stichtag 30.12.2010) 

einer GmbH zugeordnet. 

Die von der beschwerdeführenden Notarin im September 

2011 eingereichte Gesellschafterliste (Stichtag: 

30.12.2010) knüpft an die am 10.2.2011 in den Registerordner 

aufgenommene Liste (Stichtag: 27.2.2008) an. Daher 

fehlt die laufende Nummer 10 der Geschäftsanteile, dagegen 

sind die Geschäftsanteile Nummern 10.7 bis 10.10 

angeführt, zu 10.6 und 12 ist die natürliche Person und 

nicht die in der am 9.2.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste 

zum 30.12.2010 bezeichnete GmbH angeführt. Die 

Gesellschafterliste ist von einem einzelvertretungsberechtigten 

Geschäftsführer der GmbH unterschrieben. Dazu 

hat die Beschwerdeführerin unter dem 1.9.2011 folgende 

Bescheinigung ausgestellt: 

„Ich bescheinige in meiner Eigenschaft als Notarin, dass die geänderten 

Eintragungen in der vorstehenden Gesellschafterliste den 

Veränderungen entsprechen, an denen ich mitgewirkt habe, und 

die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister 

aufgenommenen Liste übereinstimmen“. 

Das AmtsG hat die eingereichte Liste mit der Begründung 

beanstandet, dass unter laufenden Nummern 10.6 und 12 

der von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesellschafterliste 

nicht die in der Gesellschafterliste zum 

30.12.2010 angeführte GmbH als Inhaberin der Gesellschaftsanteile 

bezeichnet sei, sondern die in der Gesellschafterliste 

zum 27.2.2008 genannte natürliche Person. 

Demgegenüber stellte sich die Beteiligte unter Hinweis auf 

den Gesetzeswortlaut auf den Standpunkt, dass sie eine 

Gesellschafterliste im Anschluss an die zuletzt in den Registerordner 

aufgenommene Liste einzureichen habe. Das 

AmtsG hat unter Festhalten an seiner Rechtsauffassung 

mit Beschl. v. 30.11.2011 die Einstellung „der Gesellschafterliste 

mit Stichtag 30.12.2010 / Erstellungsdatum: 

1.9.2011“ abgelehnt [AmtsG München v. 30.11.2011 – 

HRB 161333].... 

II. 

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die 

von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesellschafterliste 

nicht an die am 10.2.2011 in den Registerordner aufgenommene 

Liste der Gesellschafter anzuknüpfen hatte, 

sondern an die am 9.2.2011 aufgenommene Liste. 

1. Der Beschwerdeführerin ist darin beizutreten, dass nach 

dem Gesetzeswortlaut von § 40 Abs. 2 GmbHG die von 

dem Notar einzureichende Gesellschafterliste „mit dem Inhalt 

der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste 

übereinstimmen“ muss. Dies wird auch in der Literatur so

gesehen (vgl. etwa Dieter Mayer, ZIP 2009, 1037 [1048] 

oder Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, § 40 Rz. 34). Dies gilt aber dann nicht, wenn die zuletzt 

in den Registerordner aufgenommene Liste zeitlich 

gesehen nicht die aktuellste ist. Denn der an im Rahmen 

von § 40 GmbHG relevanten Veränderungen mitwirkende 

Notars hat an die Liste mit dem aktuellen Stichtag anzuschließen, 

um den Gesetzeszweck der Transparenz des Gesellschaftsbestands 

zu erreichen. Dem steht der Wortlaut 

von § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht entgegen. 

a) Die Amtspflicht des Notars zur Vorlage der ggf. zu korrigierenden 

Gesellschafterliste (so ausdrücklich BGH v. 

1.3.2011 – II ZB 6/10, NZG 2011, 516 [517] = GmbHR 

2011, 474 m. Komm. Heidinger, Rz. 10) ist in unmittelbarem 

Zusammenhang mit der durch § 40 GmbHG normierten 

Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste zu sehen. 

Insoweit ist durch das MoMiG die Bedeutung der Gesellschafterliste 

erheblich aufgewertet (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 40 Rz. 3) und 

der Grundsatz geschaffen worden, dass der im Registerordner 

verlautbare Gesellschafterbestand aus Gründen der 

Transparenz ständig zu aktualisieren ist (vgl. etwa Altmeppen 

in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 40 

Rz. 1; Bayer, GmbHR 2012, 1 ff.). Schon daraus ergibt 

sich, dass sich die Verpflichtung des Notars zur Einreichung 

der Gesellschafterliste und zur Erteilung der Bescheinigung 

nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG auf die Einreichung 

einer aktuellen Gesellschafterliste bezieht. Diese 

hat an die zum Zeitpunkt der Erstellung der Bescheinigung 

in den Registerordner eingestellte aktuellste Gesellschafterliste 

anzuknüpfen. Denn das Gesetz verpflichtet in § 40 

Abs. 2 S. 1 GmbHG den Notar, „unverzüglich“ nach dem 

Wirksamwerden beurkundeter Veränderungen „die Liste“ 

einzureichen, wie dies nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch 

für den Geschäftsführer gilt. Es setzt damit voraus, dass die 

letzte der in den Registerordner aufgenommenen Listen 

auch die aktuellste ist. So ist auch die Formulierung in § 40 

Abs. 2 S. 2 GmbHG zu verstehen, nach der vom Notar zu 

bescheinigen ist, dass „die übrigen Eintragungen mit dem 

Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste 

übereinstimmen“. 

b) Insoweit treffen den von Amts wegen „zur erhöhten 

Richtigkeitsgewähr“ (vgl. Löbbe, GmbHR 2012, 7 [9]) am 

Listeninhalt mitwirkenden Notar auch vor dem Hintergrund 

der im Übrigen bestehenden Korrekturpflicht des 

Geschäftsführers (vgl. dazu Liebscher/Goette, DStR 2010, 

2039 [2041]) – formelle – Prüfungspflichten. Dies gilt jedenfalls 

dann, wenn für ihn auf der Hand liegende technische 

Defizite im Registerordner zu bereinigen sind. Im 

vorliegenden Fall besteht die Amtspflicht der Beschwerdeführerin 

darin, eine an die durch einen bloßen Blick in das 

elektronische Handelsregister zu identifizierende aktuellste 

Liste anknüpfende Gesellschafterliste einzureichen. 

Dies gilt auch für den hier gegebenen Fall, dass die „Anknüpfungsliste“ 

nicht die letzte in das Handelsregister eingestellte 

Gesellschafterliste ist (ebenso Zöllner/Noack in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 40 Rz. 40 

zu den Pflichten des Geschäftsführers, wenn er kraft Amtes 

am Inhalt der Gesellschafterliste mitzuwirken hat). Insoweit 

wird keine materielle Prüfungspflicht des Notars 

hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der einzureichenden 

Liste geschaffen, sondern lediglich die Verpflichtung, 

zur „erhöhten Richtigkeitsgewähr“ (so die Formulierung 

im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/ 

6140, S. 44) die einzureichende Liste an die nach dem Re- 




gisterordner aktuellste Gesellschafterliste anschließen zu 

lassen. 

2. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das AmtsG die 

Einstellung der von der Beteiligten eingereichten Gesellschafterliste 

zu Recht abgelehnt hat, weil diese nicht an die 

aktuellste Gesellschafterliste anschließt. Bei Neuerstellung 

der Gesellschafterliste wird die Beschwerdeführerin 

zu beachten haben, dass sich im Registerordner eine weitere 

Gesellschafterliste zum 30.12.2010 befindet, die allerdings 

bereits am 3.1.2011 in den Registerordner aufgenommen 

worden ist. Insoweit wird sie die am 9.2.2011 in 

den Registerordner eingestellte aktualisierte Gesellschafterliste 

zugrunde zu legen haben. Bei Neueinreichung der 

Liste wird ferner zu beachten sein, dass eine solche nach 

§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG vom Notar, nicht aber vom Geschäftsführer, 

zu unterschreiben ist (vgl. OLG München v. 

27.5.2009 – 31 Wx 38/09, NJW-RR 2009, 972 [973] = 

GmbHR 2009, 825). 

Anmeldung: Prüfungspflichten des Registergerichts 

bei Anmeldung einer Geschäftsführerin zur 

Eintragung in das Handelsregister 

GmbHG § 39 Abs. 1 u. 2 

1. Eine besondere Prüfungspflicht trifft das Registergericht 

immer dann, wenn begründete Zweifel bestehen, ob die vom 

Antragsteller eingereichte Urkunde die beantragte Eintragung 

rechtfertigt. 

2. Zur Vermutungswirkung einer vom Notar unterzeichnetenundgesiegeltenUrkunde. 

3. Zur missbräuchlichen Verwendung eines angeblich abhanden 

gekommenen Notarsiegels. 

KG Berlin, Beschl. v. 22.8.2011 – 25 W 17/11 



A. 

Die Beteiligte zu 1) meldete am 21.10.2010 mit der Urkunde 

Nr. 306/2010 des Notars H ... die Beteiligte zu 2) als auf 

der unter Bezug auf die Gesellschafterliste v. 4.10.2010 

durchgeführten Gesellschafterversammlung v. 19.10.2010 

neu bestellte, stets alleinvertretungsberechtigte und von 

den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin 

zur Eintragung in das Handelsregister an. Laut der 

Gesellschafterliste v. 4.10.2010 des Notars B ... enthielt 

diese die Veränderungen, die sich aufgrund der UR- 

Nr. 444/2010 des Notars B v. 4.10.2010 ergaben. Mit 

Schriftsatz v. 5.11.2010 (...) teilte Notar B dem AmtsG 

Charlottenburg mit, der Notarvermerk auf der Gesellschafterliste 

der Beteiligten zu 1) v. 4.10.2010 sei unrichtig. Der 

Notarvermerk sei aufgrund von falschen Voraussetzungen 

zustande gekommen. Ferner beantragte er die Rücknahme 

der Anträge betreffend die Urkunden Nr. 395/10 u. 399/10 

(...). Er wandte sich am 22.10.2010 telefonisch an das 

RegG und teilte der zuständigen Rechtspflegerin mit, ihm 

sei das Siegel entwendet und von diesem rechtsmissbräuchlich 

bei Herstellung der genannten Urkunden Gebrauch 

gemacht worden (...). Mit Urkunde UR-Nr. 307/ 

2010 des Notars H v. 20.10.2010 widerrief die Beteiligte 

zu 2) im Namen der Beteiligten zu 1) alle von dieser dem 

Notar B erteilten Vollmachten (...).

Das AmtsG Charlottenburg hat ... den Eintragungsantrag 

zurückgewiesen [AmtsG Charlottenburg v. 27.1.2011 – 82 

HRB 101466 B]. Es hat dies damit begründet, dass nach 

Mitteilung des Notars B der Gesellschafterliste v. 

4.10.2010 eine Falschbeurkundung zugrunde liege. ... 

B. 

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) hat keinen Erfolg. 

I. ... II. ... 

Das AmtsG Charlottenburg hat zu Recht den Antrag v. 

20.10.2010 auf Eintragung der Beteiligten zu 2) als neuer 

Geschäftsführerin zurückgewiesen. 

Gemäß § 39 GmbHG sind der bei jeder Änderung in den 

Personen der Geschäftsführer und bei der Beendigung der 

Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers vorzunehmenden 

Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister 

(§ 39 Abs. 1 GmbHG) die Urkunden über die Bestellung 

des Geschäftsführers oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis 

in Urschrift oder öffentlich beglaubigter 

Abschrift beizufügen (§ 39 Abs. 2 GmbHG). Anhand dieser 

Urkunden hat das RegG zu prüfen, ob sie die beantragte 

Eintragung rechtfertigen. 

Die von der Beteiligten zu 1) vorgelegten Urkunden rechtfertigen 

die beantragte Eintragung der Beteiligten zu 2) als 

Geschäftsführerin in das Handelsregister jedoch nicht. 

Dabei kommt es auf den entsprechenden Antrag des Notars 

B v. 4.10.2010 nicht an. Dieser ist nämlich gegenstandslos, 

nachdem die Beteiligte zu 1) mit Urkunde Nr. 307/2010 

des Notars H alle Vollmachten des Notars B widerrufen 

hatte. 

Entscheidend ist damit die Anmeldung des Notars H zu 

dessen UR-Nr. 306/2010 v. 20.10.2010 (...). Bei der Antragstellung 

nahm er Bezug auf die Gesellschafterversammlung 

der Beteiligten zu 1) v. 19.10.2010, die unter 

Bezug auf die vom Notar B eingereichte Gesellschafterliste 

v. 4.10.2010 stattgefunden hatte. Dieser lag aber nach 

Angaben des Notars B eine Falschbeurkundung zugrunde, 

nachdem die Urkunden Nr. 395/10, 399/10 u. 444/10 unter 

Missbrauch des ihm entwendeten Siegels zustande gekommen 

seien. Aufgrund dieser Mitteilung hatte das RegG 

nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die zur Eintragung 

angemeldete Erklärung – hier die Abberufung der 

bisherigen Geschäftsführerin M und die Bestellung der 

neuen Geschäftsführerin S – zu überprüfen. Eine solche 

Pflicht besteht für das RegG immer dann, wenn begründete 

Zweifel gegen die Richtigkeit der beurkundeten Erklärung 

bestehen (vgl. OLG Düsseldorf v. 15.12.2000 – 3 Wx 432/ 

00, GmbHR 2001, 243 [244], m.w.N.). Das ergibt sich 

schon aus der dem RegG allgemein obliegenden Aufgabe, 

darüber zu wachen, dass Erklärungen, die der Rechtslage 

nicht entsprechen, nicht in das Handelsregister aufgenommen 

und so mit amtlicher Hilfe verbreitet werden (OLG 

Düsseldorfv.15.12.2000–3Wx432/00,GmbHR2001, 

243 [244]; BayObLG v. 18.7.1991 – BReg. 3 Z 133/90, 

GmbHR 1992, 304 m.w.N). 

Begründete Zweifel an der Richtigkeit der gemachten Angaben 

und der sie bestätigenden Urkunden ergaben sich 

hier insbesondere daraus, dass der Notar B am 22.10.2010 

telefonisch und am 5.11.2010 schriftlich dem RegG mitgeteilt 

hatte, dass sowohl die von ihm erstellte Gesellschafterliste 

v. 4.10.2010 als auch seine Urkunden 395/10 u. 

444/10 unter missbräuchlicher Verwendung des ihm ab- 




handen gekommenen Siegels zustande gekommen seien. 

Zwar wird dann, wenn eine Urkunde Unterschrift und Siegel 

eines Notars trägt, vermutet, dass sie wirklich von der 

Person stammt, die als Notar auf der Urkunde bezeichnet 

ist und dass diese Person mit öffentlichem Glauben versehen 

ist (Schippel/Bracker/Reithmann, Bundesnotarordnung, 

9. Aufl. 2011, Vor §§ 20 – 24 Rz. 7). Diese Vermutung 

war aber durch die Angaben des Notars B v. 

22.10.2010 und v. 5.11.2010 erschüttert worden. 

Diese Zweifel konnte die Beteiligte zu 2) nicht ausräumen. 

Eine Heilung liegt insbesondere nicht in der Bestellung der 

Beteiligten zu 2) zur Geschäftsführerin zur UR-Nr. 306/10 

des Notars H v. 19.10.2010 (...). Diese bezieht sich nämlich 

auf die Gesellschafterliste des Notars B v. 4.10.2010. Da 

diese aber vom aufnehmenden Notar selbst inkriminiert 

worden war, bestehen die genannten Zweifel an ihrer 

Wirksamkeit fort. 

Die Heilung liegt auch nicht in der Geschäftsführerbestellung 

der Beteiligten zu 2) v. 8.2.2011. Die DER-Ltd. hatte 

zwar am 8.2.2011 zur UR-Nr. 54/2011 des Notars H sämtliche 

Gesellschaftsanteile an der Beteiligten zu 1) auf die 

DRP-LIMITED übertragen. Ebenfalls am 8.2.2011 hatte 

die Beteiligte zu 1) als neue alleinige Gesellschafterin unter 

Verzicht auf die Wahrung aller Fristen eine Gesellschafterversammlung 

einberufen sowie abgehalten und auf dieser 

die Beteiligte zu 2) unter Abberufung der bisherigen 

Geschäftsführerin M zur neuen Geschäftsführerin bestellt 

(...). 

Damit sind aber die vom AmtsG Charlottenburg geltend 

gemachten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorgelegten 

Urkunden wiederum nicht beseitigt. Dabei kann es dahin 

stehen, ob mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile an 

der Beteiligten zu 1) v. 8.2.2011 die zweifelhafte Beurkundung 

Nr. 444/10 des Notars B geheilt ist und ob überhaupt 

eine rückwirkende Heilung nach Rückweisungsbeschluss 

während der Beschwerdefrist in Betracht kommt. In jedem 

Falle fehlt es nämlich an der zweifelsfrei rechtmäßigen 

Übertragung der Gesellschaftsanteile durch die F-LIMI- 

TED auf die DER-Ltd. Diese war am 3.9.2010 zur UR- 

Nr. 395/10 des Notars B beurkundet worden. Da aber auch 

diese Urkunde nach Angaben des Notars B unter missbräuchlicher 

Verwendung des ihm abhanden gekommenen 

Siegels zustande gekommen war, fehlt es an einem wirksamen 

Nachweis der Gesellschafterstellung der Veräußerin 

DER-Ltd. und folglich auch der Erwerberin DER-Ltd., 

weshalb die Eintragung ins Handelsregister unzulässig war. 

Nach alledem hat das AmtsG Charlottenburg den Eintragungsantrag 

v. 20.10.2010 zu Recht zurückgewiesen. 

Über den Eintragungsantrag v. 8.2.2011 war mangels 

rechtsmittelfähiger Erstentscheidung des AmtsG Charlottenburg 

nicht zu entscheiden. ... 

Amtslöschung: Löschung der deutschen Zweigniederlassung 

einer Limited bei Löschung der ausländischen 

Hauptniederlassung 

FamFG § 395 Abs. 1 

1. Die deutsche Zweigniederlassung einer im Registrar of 

Companies for England and Wales gelöschten und aufgelösten 

britischen Hauptniederlassung ist bis zur vollständigen 

Beendigung der Liquidation der deutschen Restgesellschaft 

beschwerdebefugt.

2. Eine deutsche Zweigniederlassung ist gemäß § 395 

FamFG immer dann im Handelsregister zu löschen, wenn 

die Hauptniederlassung im ausländischen Heimatregister 

gelöscht worden ist. 

KG Berlin, Beschl. v. 24.10.2011 – 25 W 37/11 



A. 

Das AmtsG Charlottenburg teilte der Beteiligten mit 

Schreiben vom 31.3.2011 mit, dass es deren Löschung beabsichtige, 

nachdem die Hauptniederlassung der Gesellschaft 

im Register des Companies House von England und 

Wales in Cardiff mit der Nr. 5891117 am 15.3.2011 als 

„dissolved“ und damit als gelöscht gekennzeichnet worden 

war, womit die Grundlage für die Eintragung einer Zweigniederlassung 

entfallen sei. 

Die Beteiligte legte mit Schreiben v. 19.4.2011 Widerspruch 

ein, und behauptete, dass die Hauptniederlassung 

nun wieder bestehe. Zum Nachweis legte sie ein Certificate 

des Companies House vom 18.4.2011 vor, aus dem hervorgeht, 

dass an diesem Tag die LS-LIMITED unter der 

Company Number 7607294 in das englische Register eingetragen 

worden ist. 

Den Widerspruch der Beteiligten wies das RegG ... mit der 

Begründung zurück, bei der jetzigen LS-LIMITED handele 

es sich um eine neue Hauptniederlassung, die – trotz Namensgleichheit 

– mit der neuen Gesellschaft nicht identisch 

sei [AmtsG Charlottenburg v. 20.4.2011 – 82 HRB 

104444 B]. Eine Zweigniederlassung einer gelöschten Gesellschaft 

könne es jedoch nicht geben. ... 

Mit Beschl. v. 10.5.2011 hat das AmtsG Charlottenburg 

der Beschwerde nicht abgeholfen. 

B. 

Die Beschwerde der Beteiligten hat keinen Erfolg. 

I. 

Die Beschwerde ist zulässig. ... Die Beteiligte ist nach § 59 

Abs. 1 FamFG auch beschwerdebefugt, da sie durch die 

beabsichtigte Löschung in ihren Rechten nachhaltig beeinträchtigt 

wird und zudem auch nach der nach englischem 

Recht durchgeführten Löschung und Auflösung bis zur 

vollständigen Beendigung der Liquidation der (deutschen) 

Restgesellschaft als aktiv und passiv parteifähig anzusehen 

ist (OLG Nürnberg v. 10.8.2007 – 13 U 1097/07, NZG 

2008, 76 = GmbHR 2008, 41 m. Komm. Werner). 

II. 

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. 

Gemäß § 395 Abs. 1 FamFG kann das RegG eine Eintragung 

von Amts wegen löschen, wenn die Eintragung nachträglich 

unzulässig geworden ist. Entscheidend ist, dass die 

Eintragung in dem Zeitpunkt unzulässig ist, in dem über 

die Löschung wegen der der Unzulässigkeit befunden wird 

(Keidel/Heinemann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 395 

Rz. 13). Eine Zweigniederlassung ist immer dann zu löschen, 

wenn die Hauptniederlassung im ausländischen 

Heimatregister gelöscht worden ist (Krafka/Willer/Kühn, 

Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rz. 337a). Wird eine private 

limited company nach englischem Recht im Heimatregis- 



Steuerrecht 

ter gelöscht („dissolved“), so verliert sie hierdurch ihre 

Rechtsfähigkeit (OLG Thüringen v. 22.8.2007 – 6 W 244/ 

07, NotBZ 2007, 372 = GmbHR 2007, 1109; Krafka/Willer/Kühn, 

Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rz. 337a). Dies bedeutet, 

dass auch die Zweigniederlassung einer nicht mehr 

existenten Hauptniederlassung mangels eigener Rechtspersönlichkeit 

zu löschen ist (Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 

8. Aufl. 2010, Rz. 337a). 

Zwar hat die Beteiligte vorgetragen, dass die LS-Limited 

am 18.4.2011 wieder in das Registrar of Companies for 

England and Wales eingetragen worden sei. Zwar ist eine 

Wiedereintragung nach dem englischen Companies Act 

2006 innerhalb von sechs Jahren nach der Löschung wieder 

möglich (Krömker/Otte, BB 2008, 964 [966]). Allerdings 

handelt es sich hier nach den Angaben der Beteiligten 

im Schreiben v. 7.5.2011 nicht um eine solche Wiedereintragung 

einer zuvor gelöschten, sondern um eine völlig 

neue Gesellschaft. Dafür spricht auch der Umstand, dass 

die am 18.4.2011 in das englische Register eingetragene 

Gesellschaft die Nr. x trägt, die gelöschte Hauptniederlassung 

der Beteiligten jedoch unter Nr. y verzeichnet war. 

Damit stellt sich die von der Beteiligten offenbar aufgeworfene 

und in der Literatur diskutierte Frage (vgl. Krömker/Otte, 

BB 2008, 964 [966]), ob eine wiedereingetragene 

britische Limited automatisch in die Position der Hauptniederlassung 

zur deutschen Zweigniederlassung einrücken 

kann, wodurch die Notwendigkeit der Löschung entfiele, 

hier nicht. 

Damit erfolgt die Amtslöschung gemäß § 395 Abs. 1 S. 1 

FamFG zu Recht. ... 


Steuerrecht 



EStG 1990 § 5 Abs. 1 u. Abs. 4, § 6 Abs. 1 Nr. 3; HGB 

§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1, § 255 Abs. 1 S. 1; BGB 

§ 414, § 613a 

Betriebliche Verbindlichkeiten, welche beim Veräußerer 

aufgrund steuerlicher Rückstellungsverbote (hier: für Jubiläumszuwendungen 

und für Beiträge an den Pensionssicherungsverein) 

in der Steuerbilanz nicht bilanziert worden 

sind, sind bei demjenigen Erwerber, der die Verbindlichkeit 

im Zuge eines Betriebserwerbs übernommen hat, keinem 

Passivierungsverbot unterworfen, sondern als ungewisse 

Verbindlichkeit auszuweisen und von ihm auch an den 

nachfolgenden Bilanzstichtagen nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 

1990 mit ihren Anschaffungskosten oder ihrem höheren 

Teilwert zu bewerten (Bestätigung und Fortführung des 

Sen.Urt. v. 16.12.2009 – I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl II 

2011, 566 = GmbHR 2010, 382; entgegen BMF-Schr. v. 

24.6.2011 – IV C 6 - S 2137/0-03 – DOK 2011/0501861, 

BStBl. I 2011, 627). 

BFH, Urt. v. 14.12.2011 – I R 72/10


I. 

[1] Die Klägerin (Kl.in), eine GmbH, ist (seit 2008) 

Rechtsnachfolgerin einer GmbH & Co. KG, die wiederum 

Rechtsnachfolgerin der (seinerzeitigen) D-GmbH ist. Die 

D-GmbH übernahm zum 1.7.1994, dem Streitjahr, den Betrieb 

einer Tochtergesellschaft, der DM-GmbH als Gesamtheit 

von Wirtschaftsgütern („asset deal“). Mit Ausnahme 

der Patente, Lizenzen und Handelsmarken sowie 

des Firmenwerts wurden die Vermögensgegenstände und 

Schulden in der (handelsrechtlichen) Eröffnungsbilanz der 

D-GmbH auf den 1.7.1994 mit den Buchwerten gemäß der 

Bilanz der DM-GmbH angesetzt. Der Firmenwert wurde 

nach Abzug der übernommenen Buchwerte und der bewerteten 

Vermögensgegenstände ermittelt und auf 15 Jahre 

abgeschrieben. 

[2] Im Rahmen dieses Vorgangs wurden u.a. auch Jubiläumsrückstellungen 

und Rückstellungen für Verpflichtungen 

gegenüber dem Pensionssicherungsverein (PSVaG) 

von der D-GmbH übernommen und bei der Bemessung des 

Kaufpreises berücksichtigt. Zwischen den Beteiligten ist 

umstritten, ob diese übernommenen Passiva unbeschadet 

steuerlicher Ausweisverbote in der Steuerbilanz zum 

31.12.1994 anzusetzen sind. Die Kl.in bejahte dies mit 

wechselnden Begründungen. Zuletzt begehrte sie, die Passiva 

bereits in der Eröffnungsbilanz zum 1.7.1994 unter 

Beachtung der steuerlichen Ausweisverbote anzusetzen 

und den daraus resultierenden Unterschiedsbetrag zur 

Handelsbilanz durch entsprechende Abstockung des erworbenen 

Firmenwerts auszugleichen. Das FA vertrat 

demgegenüber im Ergebnis die Auffassung, die übernommenen 

Passiva seien in der steuerlichen Eröffnungsbilanz 

mit ihren gemeinen Werten anzusetzen; sie seien jedoch in 

der (ersten) Schlussbilanz zum 31.12.1994 nach steuerlichen 

Grundsätzen auszuweisen. 

[3] Mit ihrer Klage gegen den hiernach geänderten Körperschaftsteuerbescheid 

1994 beantragte die Kl.in, die 

Summe der Einkünfte um 942.297 DM zu mindern 

(841.850 DM Jubiläumsrückstellung, 132.940 DM Rückstellung 

für Beiträge zum PSVaG, 32.493 DM Minderung 

der Absetzung für Abnutzung des Firmenwerts). Das FG 

gab der Klage unter Hinweis auf das Sen.Urt. BFH v. 

16.12.2009 – I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl. II 2011, 

566 = GmbHR 2010, 382 statt (FG Düsseldorf v. 29.6.2010 

– 6 K 7287/00 K, EFG 2011, 34). 

[4] ... [6] Das BMF ist dem Revisionsverfahren beigetreten. 

Es hat sich in der Sache dem FA angeschlossen. Beide 

argumentieren mit dem BMF-Schr. v. 24.6.2011 – IV C 6 - 

S 2137/0-03 – DOK 2011/0501861, BStBl. I 2011, 627. 

II. 

[7] Die Revision ist vom FA in der gebotenen Weise 

(§ 120 Abs. 2, § 118 Abs. 2 FGO) begründet worden und 

damit zulässig. Sie ist jedoch unbegründet (§ 126 Abs. 2 

FGO). 

1. Anwendung der Grundsätze ordnungsmäßiger 

Buchführung 

[8] Gemäß§8Abs.1KStG1991i.V.m.§5Abs.1S.1 

EStG 1990 hatte die D-GmbH in ihren Bilanzen das Betriebsvermögen 

anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen 

Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) 

auszuweisen ist. Die „handelsrechtlichen“ GoB ergeben 



Steuerrecht 

sich u.a. aus den Bestimmungen des Ersten Abschnitts des 

Dritten Buchs „Vorschriften für alle Kaufleute“ der 

§§ 238 ff. HGB. Sie werden für Kapitalgesellschaften ergänzt 

durch die Bestimmungen der §§ 264 ff. HGB. 

2. Gebot der Berücksichtigung nur realisierter 

Gewinne 

[9] Zu den wesentlichen GoB zählt das Gebot, Gewinne 

nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag 

realisiert sind (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB). Daraus 

folgt u.a., dass Anschaffungsvorgänge erfolgsneutral zu 

behandeln sind. Der Zugang von Wirtschaftsgütern zum 

Betriebsvermögen führt zu einer bloßen Umschichtung in 

der Bilanz in Höhe der Anschaffungskosten; ein unterschiedlicher 

Ansatz von Zu- und Abfluss ist ausgeschlossen. 

Eine Gewinnrealisierung kann nur aufgrund nachfolgender 

betrieblicher Umsatzakte erfolgen. 

[10] Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 S. 1 

HGB die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen 

Vermögensgegenstand zu erwerben und in einen betriebsbereiten 

Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand 

einzeln zugeordnet werden können. Dieser 

handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in 

Ermangelung einer abweichenden Definition im Einkommensteuergesetz 

auch der steuerbilanziellen Beurteilung 

(gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 1990) zugrunde zu legen 

(BFH v. 16.12.2009 – I R 102/08, BFHE 227, 478, 

BStBl. II 2011, 566 = GmbHR 2010, 382; v. 26.4.2006 – I 

R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl. II 2006, 656 = 

GmbHR 2006, 891, m.w.N.). Die bei der Übernahme von 

Verbindlichkeiten zutreffend erhöhten Anschaffungskosten 

bilden die Ausgangsgröße für die weitere bilanzielle 

Entwicklung eines zugegangenen Wirtschaftsguts. 

3. Erfolgsneutrale Behandlung von Anschaffungsvorgängen 

[11] Der Grundsatz der erfolgsneutralen Behandlung von 

Anschaffungsvorgängen findet auch auf übernommene 

Passivpositionen und hierbei unabhängig davon Anwendung, 

ob der Ausweis dieser Passivpositionen in der Steuerbilanz 

einem – von der Handelsbilanz abweichenden – 

Ausweisverbot ausgesetzt ist. Denn auch die Übernahme 

steuerrechtlich zu Recht nicht bilanzierter Verbindlichkeiten 

ist Teil des vom Erwerber zu entrichtenden Entgelts 

(vgl. BFH v. 17.10.2007 – I R 61/06, BFHE 219, 529, 

BStBl. II 2008, 555 = GmbHR 2008, 667, m.w.N.) und erhöht 

mithin dessen Anschaffungskosten. Das hat der Senat 

in ... BFH v. 16.12.2009 – I R 102/08, BFHE 227, 478, 

BStBl. II 2011, 566 = GmbHR 2010, 382, für sog. Drohverlustrückstellungen 

entschieden, welche ihrerseits nach 

§ 5 Abs. 4a EStG 1997 einem steuerbilanziellen Ansatzund 

Ausweisverbot unterfallen. Nichts anderes gilt für das 

entsprechende Verbot in § 5 Abs. 4 (i.V.m. § 52 Abs. 6) 

EStG 1990, wonach Rückstellungen für die Verpflichtung 

zu einer Zuwendung anlässlich eines Dienstjubiläums nur 

unter bestimmten, hier unstreitig nicht erfüllten Anforderungen 

gebildet werden dürfen. Und gleichermaßen verhält 

es sich hinsichtlich der „erworbenen“ Zahlungspflichten 

gegenüber dem PSVaG: Solche (künftigen) Pflichten 

unterfielen jedenfalls im Streitjahr (zur möglicherweise 

abweichenden Regelungsentwicklung des Insolvenzschutzes 

in der betrieblichen Altersversorgung seit 2006 s. z.B. 

Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, BandII, 7. Aufl., 

Rz. 2467.8) einem handelsbilanziellen Ansatzwahlrecht, 

was steuerbilanziell ein Ansatzverbot nach sich zieht; der

Senat hält an seiner diesbezüglichen Spruchpraxis (vgl. 

BFH v. 13.11.1991 – I R 102/88, BFHE 166, 222, BStBl. II 

1992, 336; v. 6.12.1995 – I R 14/95, BFHE 180, 258, 

BStBl. II 1996, 406) fest. Für beide Aufwandspositionen 

ordnet das Gesetz von den handelsbilanziellen Ansätzen 

abweichende, spezifisch steuerbilanzielle Ansatzverbote 

an. Durch derartige Verbote sollen – lediglich – am Stichtag 

bereits vorhandene Verpflichtungen entgegen den Vorgaben 

des (handels-)bilanzrechtlichen Imparitätsprinzips 

(§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 HGB) auf künftige Veranlagungszeiträume 

verlagert werden. Für den Fall, dass die in 

Rede stehende Zuwendungsverpflichtung entgeltlich erworben 

wird, greifen die Verbote indes nicht. Denn dann 

ist die Verpflichtung realisiert. Sie ist deswegen vom Erwerber 

sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz 

passivisch auszuweisen (vgl. bereits BFH v. 16.12.2009 – 

I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl. II 2011, 566 = GmbHR 

2010, 382, m.w.N.). Abzustellen ist dabei auf die jeweilige 

im Zuge des Betriebserwerbs übernommene Schuldposition. 

Für einen davon abweichenden, „technisch“ vereinfachten 

Ausweis, wie ihn die Kl.in befürwortet – zunächst 

Berücksichtigung der steuerrechtlichen Ansatzrestriktionen 

bereits in der handelsrechtlichen Eröffnungsbilanz, sodann 

jedoch „Neutralisierung“ der dadurch bedingten Ausweisdifferenz 

über eine Abstockung des Firmenwerts – geben 

die GoB nichts her. 

4. Keine Trennung von Anschaffungsvorgang und 

(nachfolgender) Bilanzierung 

[12] Dem dagegen gerichteten Einwand des BMF (in 

BMF v. 24.6.2011 – IV C 6 - S 2137/0-03 – DOK 2011/ 

0501861, BStBl. I 2011, 627) und des FA, der Anschaffungsvorgang 

sei in der handels- wie steuerrechtlichen Eröffnungsbilanz 

abschließend abgebildet, fortan – und damit 

auch in der ersten Schlussbilanz – greife indes wiederum 

das steuerliche Ausweisverbot, ist (abermals) nicht 

beizupflichten. 

[13] a) Es ist dazu dasjenige zu wiederholen, das schon ... 

in BFH v. 16.12.2009 – I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl. 

II 2011, 566 = GmbHR 2010, 382 erwidert worden ist: Es 

geht fehl, den eigentlichen Anschaffungsvorgang von der 

(nachfolgenden) Bilanzierung auf den Bilanzstichtag und 

auf diese Weise den erfolgsneutralen Anschaffungsvorgang 

und den rückstellungsgesperrten Bilanzansatz voneinander 

zu trennen. Umfang und Höhe der Anschaffungskosten 

werden durch tatsächliche Gegebenheiten bestimmt. 

In diesem Umfang und in jener Höhe, in denen sie 

tatsächlich entstanden sind, gehen sie erfolgsneutral in die 

(nachfolgende) Bilanzierung ein und darf ihr Bewertungsansatz 

dabei (nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 1990) weder 

über- noch unterschritten werden. Das betrifft auch „miterworbene“ 

Schulden, die als solche einem steuerlichen 

Ausweisverbot unterworfen sind. Andernfalls würde genau 

jener „Erwerbsgewinn“ ausgewiesen, der dem Anschaffungskostenbegriff 

und -verständnis fremd ist. Für 

die Annahme eines ausnahmsweise auszuweisenden „gesetzlichen 

Bewertungsgewinns“ (so aber Meurer, BB 

2011, 1714) gibt die Regelungslage nichts her, ebenso wenig 

wie für eine Unterscheidung zwischen einer „formalen“ 

Gewinnrealisation beim Veräußerer und einem „materiellen“ 

– kompensierenden – Gewinnausweis beim Erwerber 

(so aber Siegel, FR 2011, 781 [787]). Letzteres mag 

bei einer „übergeordneten“ wirtschaftlichen Sichtweise 

durchaus nachvollziehbar sein, löst sich jedoch von den 

Normzusammenhängen. Tatsächlich wendet der Erwerber 



Steuerrecht 

infolge der Verbindlichkeitsübernahme eben entsprechend 

„weniger“ auf, wodurch sich seine Anschaffungskosten 

mindern. Zu diesem Ergebnis gelangt denn auch Siegel, 

wenn dieser einräumt, dass der Erwerber sich das „Gewinnkompensat“ 

„freilich ... bezahlen lässt“ (Siegel, FR 

2011, 781 [786]). Nur die Schlussfolgerung ist eine andere: 

Genau dadurch wird der Gewinnausweis beim Erwerber 

vermieden. Dass dieser die Schuld gegenüber dem Gläubiger 

übernimmt und dass dadurch aus einer Gesamtsicht 

„alles beim alten bleibt“, widerspricht dem nicht. 

[14] Die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze gehen den 

spezifisch steuerrechtlichen Ausweisbeschränkungen für 

die Situation der „angekauften“ Verpflichtung nach allem 

uneingeschränkt vor. Der Senat schließt sich damit der 

überwiegend vertretenen Rechtsauffassung an (z.B. FG 

Münsterv.15.6.2011–9K1292/07K,BB2011,2800,mit 

Zustimmung von Oser, BB 2011, 2802, – zur Pensionsrückstellung 

–; Schlotter, Ubg 2010, 635; Schlotter/Pinkernell, 

FR 2011, 689; U. Prinz, FR 2011, 1015 [1020 f.]; 

U. Prinz/Adrian, BB 2011, 1646; U. Prinz/Adrian, StuB 

2011, 171; Emig/Walter, NWB 2010, 2124; Buciek, FR 

2010, 426; Schönherr/Krüger, DStR 2010, 1709; Schultz, 

DB 2011, 608; Geberth/Höhn, DB 2010, 1905; Hoffmann 

in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, 

§§ 4, 5 Rz. 899; anders z.B. Meurer, BB 2011, 

1259 u. 1714; Pitzke/Klein, NWB2011,2276;Siegel, FR 

2011, 781; M. Prinz, FR 2010, 426 u, FR 2011, 445). Die 

gegenläufige Verwaltungspraxis (in BMF v. 24.6.2011 – 

IV C 6 - S 2137/0-03 – DOK 2011/0501861, BStBl. I 2011, 

627) ist abzulehnen. 

[15] b) Allerdings betraf das Sen.Urt. BFH v. 16.12.2009 

– I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl. II 2011, 566 = 

GmbHR 2010, 382 (lediglich) die Situation des (internen) 

Schuldbeitritts. Für diesen Fall ist der Erwerber im Verhältnis 

zum Veräußerer verpflichtet, diesen von der gegenüber 

dem Gläubiger der Schuld weiterbestehenden Zahlungspflicht 

freizustellen. Die entsprechende Freistellungsverpflichtung 

ist aufgrund des vorangegangenen 

Realisationsaktes vom Erwerber sowohl in der Handelsals 

auch in der Steuerbilanz passivisch auszuweisen. 

[16] EsbliebinjenemUrt.desBFHv.16.12.2009–IR 

102/08, BFHE 227, 478, BStBl. II 2011, 566 = GmbHR 

2010, 382, jedoch unbeantwortet, ob sich ein abweichendes 

Ergebnis für die im Streitfall in Rede stehende Situation 

ergeben könnte, wenn der Verpflichtungserwerber 

durch eine wechselseitige Vereinbarung mit dem Veräußerer 

einerseits und dem Verpflichtungsgläubiger andererseits 

eine Vertragsübernahme (nach § 414 oder – hier – 

§ 613a BGB) vereinbart und der Erwerber an Stelle des 

Veräußerers die Verpflichtung übernimmt. Auch diese Frage 

ist indes – in Einklang mit dem schon zitierten Meinungsbild 

– zu verneinen. Zwar stellt sich die Verpflichtungslage 

für diese Situation aus Sicht sowohl des Erwerbers 

wie des Gläubigers vor wie nach der Veräußerung 

„faktisch“ als unverändert dar; hier wie dort verbleibt es 

bei einer Verpflichtung des (bisherigen wie des nunmehrigen) 

Schuldners, welche „an sich“ dem steuerbilanziellen 

Ausweisverbot unterworfen ist. Doch ändert das abermals 

nichts daran, dass die Verpflichtung beim Veräußerer infolge 

des „Ankaufs“ zwischenzeitlich als solche realisiert 

wordenist.DerErwerber„übernimmt“zwarein(weiterhin) 

schwebendes Geschäft. Doch markiert die (befreiende) 

Schuldübernahme die ausschlaggebende Zäsur: Die 

Verpflichtung wurde dadurch beim Veräußerer realisiert

und das Einstehen für die Schuld durch den Erwerber ist 

fortan nicht mehr (Gegen-)Leistung im Rahmen des 

schwebenden Vertrags, vielmehr (nur noch) dinglicher Erfüllungsakt. 

Auf diesem Realisationsakt – und den dafür 

aufgewendeten Anschaffungskosten – baut sodann wiederum 

die nachfolgende handels- wie steuerrechtliche Bilanzierung 

auf. Erneut bestimmt die handels- wie steuerrechtliche 

„Erfolgsneutralität“ der Anschaffung den Bilanzierungsansatz 

und wird dieser Ansatz unbeschadet des 

fortbestehenden Charakters der auszuweisenden Verbindlichkeit 

ohne einen gegenläufigen Regelungsbefehl nicht 

von steuerlichen Ansatz- und Bewertungsbeschränkungen 

und -verboten verdrängt. An einem derartigen gegenläufigen 

Regelungsbefehl fehlt es indes. Für eine privilegierte 

„Normzweckverwirklichung der Rückstellungsansatzverbote 

beim Neuschuldner“ im Rahmen der anzusetzenden 

Anschaffungskosten – aus Fiskalgründen – und für ein 

„Wiederaufleben“ solcher Verbote (für beides aber 

M. Prinz, FR 2011, 445) belässt das Gesetz in Anbetracht 

dessen keinen Raum. 


Um es vorweg zu nehmen: Das mit Spannung erwartete 

vorstehend abgedruckte Urt. des BFH v. 14.12.2011 – I R 

72/10 überzeugt nicht nur in seinem Ergebnis, sondern insbesondere 

auch in seiner Begründung. Dies manifestiert 

sich in der sachgerechten und konsequent durchgängigen 

Berücksichtigung des Anschaffungskosten- und Realisationsprinzips. 

Der BFH bestätigt und führt seine Rechtsprechung 

im Urt. des BFH v. 16.12.2009 – I R 102/08, 

BStBl. II 2011, 566 = GmbHR 2010, 382 – damals für den 

Fall der Schuldfreistellung – für den nun entschiedenen 

Fall der Schuldübernahme im Rahmen eines Asset Deal 

fort. Im Streitfall handelte es sich um Jubiläumszuwendungen, 

die gegenüber der handelsrechtlichen Bilanzierung 

gemäß § 5 Abs. 4 EStG nur unter restriktiven Voraussetzungen 

als Rückstellung zugelassen sind und um Beiträge 

an den Pensionssicherungsverein, für welche ein handelsrechtliches 

Passivierungswahlrecht gilt. Der BFH hat entschieden, 

dass betriebliche Verbindlichkeiten, die beim 

Veräußerer einem steuerlichen Passivierungsverbot unterliegen 

und vom Erwerber im Zuge eines Betriebserwerbs 

(Asset Deal) übernommen werden, gerade keinem steuerlichen 

Passivierungsverbot beim Erwerber unterliegen. 

Vielmehr hat der Erwerber diese Verpflichtungen als 

Rückstellungen im Zeitpunkt des Zugangs auszuweisen 

und sie auch – und dies ist materiell entscheidend – an den 

nachfolgenden Bilanzstichtagen nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 

EStG mit ihren Anschaffungskosten oder ihrem höheren 

Teilwert zu bewerten. Damit schließt sich der BFH der von 

der Mehrheit im Schrifttum vertretenen Rechtsauffassung 

an und wendet sich zugleich expressis verbis gegen die von 

der Finanzverwaltung in einem vorgezogenen „Nicht-Anwendungs-Erlass“ 

(BMF v. 24.6.2011 – IV C 6 - S 2137/0- 

03 – DOK 2011/0501861, BStBl. I 2011, 627) vertretene 

Auffassung, wonach die einem steuerlichen Passivierungsverbot 

unterliegenden (ungewissen) Verbindlichkeiten in 

der ersten Schlussbilanz erfolgswirksam aufzulösen sind. 

Der BFH stellt in seiner Urteilsbegründung als zentralen 

Ausgangspunkt auf den (auch von der Finanzverwaltung 

unbestrittenen) Grundsatz der erfolgsneutralen Behandlung 

von Anschaffungsvorgängen ab. Dieser Grundsatz 

finde auch Anwendung auf übernommene Passivpositionen, 

denn auch die Übernahme von einem steuerlichen 

Passivierungsverbot unterliegenden Verpflichtungen sei 



Steuerrecht 

Teil des vom Erwerber zu entrichtenden Entgelts und erhöhe 

somit dessen Anschaffungskosten. Dass die steuerlichen 

Passivierungsverbote im Falle von Anschaffungen 

nicht anwendbar sind, verdeutlicht der BFH, indem er auf 

deren gesetzlichen Regelungszweck näher eingeht. Der 

Sinn und Zweck derartiger Verbote erschöpfe sich darin, 

am Bilanzstichtag bereits vorhandene Verpflichtungen in 

Abkehr des (handels-)bilanziellen Imparitätsprinzips 

(§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 HGB) auf künftige Veranlagungszeiträume 

zu verlagern. Wenn aber, wie im Streitfall, 

die Verpflichtung entgeltlich erworben werde, dann habe 

sie sich bereits realisiert. Deshalb könne es nicht zu einer 

„vorgezogenen“ Geltendmachung von Aufwendungen 

kommen und die steuerlichen Passivierungsverbote könnten 

nicht greifen. 

Mit überzeugenden Argumenten wendet sich der BFH gegen 

die von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung, 

wonach der Anschaffungsvorgang ausschließlich in der 

handels- und steuerrechtlichen Eröffnungsbilanz abzubilden 

sei und infolge dessen in der ersten Schlussbilanz das 

steuerliche Ausweisverbot mit der erfolgswirksamen Auflösung 

der (ungewissen) Verbindlichkeit zur Anwendung 

komme. Zu Recht betont der erkennende Senat, dass sich 

eine Trennung zwischen dem eigentlichen Anschaffungsvorgang 

und der Bilanzierung zum ersten auf die Anschaffung 

folgenden Bilanzstichtag aus dem Gesetz nicht ableiten 

lasse. Umfang und Höhe der Anschaffungskosten 

müssten erfolgsneutral in die nachfolgende Bilanzierung 

eingehen; ihr Bewertungsansatz dürfe dabei weder übernoch 

unterschritten werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG). Werde 

dieser Grundsatz hingegen nicht beachtet, komme es zu 

dem von der Finanzverwaltung in Kauf genommenen „Erwerbsgewinn“, 

welcher dem Anschaffungskostenbegriff 

und -verständnis diametral zuwiderlaufe. 

Der BFH geht auch auf das Argument ein, wonach bei 

einem Asset Deal mit Schuldübernahme insofern „faktisch“ 

keine Veränderung stattfinde, als es vor und nach der 

Veräußerung aus Sicht des Erwerbers wie des Gläubigers 

bei einer Verpflichtung des (bisherigen wie des nunmehrigen) 

Schuldners bleibe, welche „an sich“ dem steuerlichen 

Ausweisverbot unterworfen bleiben müsse. Dem entgegnet 

der BFH, dass der Erwerber zwar weiterhin ein schwebendes 

Geschäft übernehme, jedoch bestehe in der befreienden 

Schuldübernahme eine ausschlaggebende „Zäsur“, 

nämlich die Realisation der Verpflichtung beim Veräußerer 

und das Einstehen für die Schuld durch den Erwerber. Dieser 

Vorgang sei dafür verantwortlich, dass es sich nicht 

mehr – wie bei den „üblichen“ originären Verpflichtungen 

– um eine (Gegen-)Leistung im Rahmen eines schwebenden 

Vertrags handele, sondern der Erwerber nur noch 

in Form eines dinglichen Erfüllungsakts für die übernommene 

Schuld einzustehen habe. 

Schließlich ist die Aussage des BFH zum Rangverhältnis 

(scheinbar) in Widerspruch zueinander stehender Bilanzierungsnormen 

bemerkenswert, spiegelt sich darin doch das 

Grundverständnis der Rechtsprechung zu den Bilanzierungsregeln 

wider: „Die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze 

gehen den spezifisch steuerrechtlichen Ausweisbeschränkungen 

für die Situation der ,angekauften’ Verpflichtung 

nach allem uneingeschränkt vor.“ Es kann dahin 

gestellt bleiben, ob es sich bei dieser Aussage um eine gewisse 

Relativierung des in der juristischen Methodenlehre 

bekannten Lehrsatzes zur Auflösung von Normenkonflikten„lexspecialisderogatlegigenerali“ 

handelt. Entschei-

dend ist das klare Bekenntnis zu den Grundfesten der Bilanzierung. 

Der Rechtsprechung des BFH haben sich in der jüngeren 

Vergangenheit auch mehrere Finanzgerichte angeschlossen 

(so FG Düsseldorf v. 29.6.2010 – 6 K 7287/00 K, EFG 

2011, 34, Vorinstanz des hier besprochenen BFH-Urteils; 

ferner FG Münster v. 15.6.2011 – 9 K 1292/07 K, 

BB 2011, 2800, Rev. beim BFH anhängig unter dem Az. I 

R 69/11). Letzteres beschäftigt sich mit der bislang höchstrichterlich 

noch nicht geklärten Rechtsfrage der Folgebewertung 

von Pensionsverpflichtungen. Das FG Münster 

stellt klar, dass – ganz auf der Linie des BFH – angeschaffte 

Pensionsverpflichtungen im Falle einer Schuldübernahme 

mit ihrem Anschaffungswert auszuweisen sind. Allerdings 

vertritt es die Auffassung, dass nach der Übernahme 

erdiente Pensionsansprüche der Pensionsrückstellung erst 

zugeführt werden dürfen, „wenn der nach § 6a EStG ermittelte 

Rückstellungsbetrag den im Zeitpunkt des Betriebserwerbs 

maßgebenden Rückstellungsbetrag überschreitet.“ 

Mit Spannung kann die Entscheidung in der gegen das Urteil 

des FG Münster eingelegten Revision erwartet werden. 

Dies gilt umso als in der Literatur zu dieser Rechtsfrage die 

Auffassung vertreten wird, dass das Zuführungsverbot gegen 

das objektive Nettoprinzip verstoße (vgl. Gosch,BFH/ 

PR 2010, 123 [124]). 

Bedeutung und Reichweite des BFH-Urteils können nicht 

unterschätzt werden. Nicht nur der „reine“ Asset Deal, wie 

er der Entscheidung des BFH zugrunde lag ist betroffen, 

sondern auch in der Praxis nicht seltener vorkommende 

Umwandlungen und Einbringungen, welche zu einem höheren 

als dem Buchwert vorgenommen werden. Denn diese 

stellen auf Ebene des übertragenden sowie des übernehmenden 

Rechtsträgers Veräußerungs- und Anschaffungsvorgänge 

hinsichtlich des übertragenen Vermögens dar 

(UmwSt-Erlass 2011, BMF v. 11.11.2011 – IV C 2 - S 

1978-b/08/10001 – DOK 2011/0903665, BStBl. I 2011, 

1314 = GmbHR 2012, 112 [LS], Rz. 00.02, mit Verweisen 

auf die BFH-Rechtsprechung). So verwundert es auch 

nicht, dass im UmwSt-Erlass 2011 an mehreren Stellen, so 

z.B. in Rz. 04.16 auf das Schr. des BMF v. 24.6.2011 – IV 

C 6 - S 2137/0-03 – DOK 2011/0501861, BStBl. I 2011, 

627, verwiesen wird. 

Abschließend bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber das 

besprochene BFH-Urteil nicht zum Anlass nimmt, die bislang 

vertretene aber mit dem geltenden Steuerrecht in Widerspruch 

stehende Auffassung des BMF gesetzlich zu kodifizieren 

(so aber wohl Pitzke/Klein, NWB 2011, 2276 

[2282]). Nicht nur, dass die Formulierung einer solchen 

Vorschrift sich im Detail als außerordentlich schwierig gestalten 

dürfte; sie wäre auch ein „Angriff“ auf die hehren 

und bewährten Grundpfeiler der Grundsätze ordnungsmäßiger 

Bilanzierung, zu den auch und insbesondere das Anschaffungskosten- 

und Realisationsprinzip gehört, welche 

bislang (nahezu) uneingeschränkt für die steuerbilanzielle 

Bilanzierung gelten. 

Dr. Alexander Höhn, Steuerberater / Georg Geberth, 

Rechtsanwalt, beide München 

(Director Tax bzw. Director Tax Policy, Siemens AG) 



Steuerrecht 



EStG 1997 § 5 Abs. 1, § 5 Abs. 2a, § 52 Abs. 12a; HGB 

§ 247 Abs. 1, § 249 Abs. 1 

Eine Verbindlichkeit, die nur aus künftigen Gewinnen oder 

einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfüllt zu werden 

braucht, kann mangels gegenwärtiger wirtschaftlicher Belastung 

nicht ausgewiesen werden. 

BFH, Urt. v. 30.11.2011 – I R 100/10 


I. 

[1] Die Klägerin (Kl.in), eine GmbH, wurde mit Gesellschaftsvertrag 

v. 19.7.1995 gegründet. Das Stammkapital 

betrug 100.000 DM und wurde im Streitjahr 1999 durch 

ihre Alleingesellschafterin, die B-GmbH gehalten. Die finanzielle 

Ausstattung der Kl.in war unzureichend. Die B- 

GmbH schloss mit der Kl.in am 18.9.1995 einen Darlehens- 

und Rangrücktrittsvertrag, worin sie sich verpflichtete, 

der Kl.in zur Ingangsetzung ihres Geschäftsbetriebs 

ein entsprechend dem finanziellen Bedarf abrufbares verzinsliches 

Darlehen mit einem Kreditrahmen von bis zu 

15 Mio. DM zu gewähren. Sicherheiten wurden keine gestellt. 

Das Darlehen war von jeder der Parteien jederzeit 

kündbar. 

[2] § 3 der Vereinbarung lautet: 

„Im Falle des Eintritts einer Überschuldung der Schuldnerin tritt 

die sich aus dem jeweiligen Saldo des Darlehens-Verrechnungskontos 

ergebende Forderung der Gläubigerin automatisch in Höhe 

des Betrags der Überschuldung im Rang hinter die Forderungen 

aller übrigen Gläubiger zurück.“ 

[3] § 4 lautet: 

„Solange die Schuldnerin überschuldet ist, ist der Gläubigerin untersagt, 

über ihre Darlehensforderung zu verfügen, insbesondere 

sie abzutreten oder zu verwenden. Das Abtretungsverbot gilt nicht 

für den Fall der Veräußerung der von der Gläubigerin gehaltenen 

Geschäftsanteile an der Schuldnerin. Die Gläubigerin kann die 

Befriedigung ihrer Gesamtforderung nur aus künftigen Jahresüberschüssen, 

soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, 

oder ggf. aus einem Liquidationsüberschuss verlangen.“ 

[4] Mit Vertrag v. 1.6.1996 räumte die B-GmbH der Kl.in 

ein weiteres Darlehen mit einem Kreditrahmen von 

4 Mio. DM ein. Die zitierten Vereinbarungen sind wortgleich 

im Vertrag enthalten. 

[5] Zum 31.12.1995 und zum 31.12.1996 war die Kl.in bilanziell 

überschuldet. Dies änderte sich auch in den folgenden 

Jahren nicht. 

[6] Nach einer Außenprüfung kam das FA unter Bezugnahme 

auf das Schr. des BMF v. 18.8.2004 – IV A 6 - S 

2133 - 2/04, BStBl. I 2004, 850 zu der Auffassung, dass die 

in der Bilanz zum 31.12.1999 enthaltene Verbindlichkeit 

gegenüber der B-GmbH i.H.v. 16.370.933,08 DM zum 

31.12.1999 gewinnwirksam aufzulösen sei. Aufgrund § 5 

Abs. 2a EStG 1997 i.d.F. des Steuerbereinigungsgesetzes 

1999 – StBereinG 1999 – (EStG 1997) sei eine Passivierung 

dieser Verbindlichkeit in der Steuerbilanz nicht möglich. 

[7] Der gegen die entsprechend geänderten Steuerbescheide 

1999 erhobenen Klage gab das FG ... statt (FG 

München v. 22.10.2010 – 7 K 1396/08, EFG 2011, 554). ...

II. 

[10] Die Revision ist begründet. Sie führt gemäß § 126 

Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FGO zur Aufhebung des erstinstanzlichen 

Urteils und zur Abweisung der Klage. Das FA hat zu 

Recht die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten aufgelöst, 

weil die Kl.in hierdurch gegenwärtig noch nicht belastet 

ist. 

1. Passivierung von Verbindlichkeiten ... 

[11] Nach § 247 Abs. 1 HGB sind handelsrechtlich und 

damit nach § 5 Abs. 1 EStG 1997 auch steuerrechtlich Verbindlichkeiten 

zu passivieren. Gleiches gilt gemäß § 249 

Abs. 1 HGB für die Bilanzierung von Rückstellungen für 

ungewisseVerbindlichkeiten(st.Rspr.,vgl.z.B.BFHv. 

12.12.1991 – IV R 28/91, BFHE 167, 334 = BStBl. II 1992, 

600). Eine Verbindlichkeit ist zu bilanzieren, wenn der Unternehmer 

zu einer dem Inhalt und der Höhe nach bestimmten 

Leistung an einen Dritten verpflichtet ist, die 

vom Gläubiger erzwungen werden kann und eine wirtschaftliche 

Belastung darstellt (BFH v. 22.11.1988 – VIII 

R 62/85, BFHE 155, 322 = BStBl. II 1989, 359; v. 

12.12.1990 – I R 153/86, BFHE 163, 146 = BStBl. II 1991, 

479; v. 11.4.1990 – I R 63/86, BFHE 160, 323; v. 20.1.1993 

– I R 115/91, BFHE 170, 234 = BStBl. II 1993, 373). 

2. ... nur bei wirtschaftlicher Belastung 

[12] An dieser wirtschaftlichen Belastung fehlt es im 

Streitfall. Die Darlehen müssen nur aus künftigen Überschüssen, 

soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, 

oder aus einem Liquidationsüberschuss zurückbezahlt 

werden. 

[13] a) Soweit die Befriedigung der Verbindlichkeit auf 

künftige Überschüsse beschränkt ist, kann für das Fehlen 

einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung auf den 

§ 5 Abs. 2a EStG 1997 zugrunde liegenden Gedanken zurückgegriffen 

werden. 

[14] aa) Gemäß § 5 Abs. 2a EStG 1997 sind für Verpflichtungen, 

die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen 

oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen 

erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne 

angefallen sind. Soweit entsprechende Verpflichtungen 

passiviert sind, müssen diese zum Schluss des ersten nach 

dem 31.12.1998 beginnenden Wirtschaftsjahrs aufgelöst 

werden (§ 52 Abs. 12a EStG 1997). 

[15] bb) Schon vor Einführung des § 5 Abs. 2a EStG 1997 

ging die Rspr. im Einklang mit dem Handelsrecht davon 

aus, dass bestimmte gewinnabhängige Verpflichtungen 

vor Erzielung des Gewinns, aus dem sie zu bedienen sind, 

noch keine wirtschaftliche Last darstellen und demgemäß 

nicht zu passivieren sind, weil sie nicht aus dem zum Stichtag 

vorhandenen Vermögen bedient werden müssen (BFH 

v. 20.9.1995 – X R 225/93, BFHE 178, 434 = BStBl. II 

1997, 320, unter 2.c]; v. 18.6.1980 – I R 72/76, BFHE 131, 

303 = BStBl. II 1980, 741; v. 19.2.1981 – IV R 112/78, 

BFHE 133, 368 = BStBl. II 1981, 654). 

[16] cc) Anlass für die Einführung des § 5 Abs. 2a EStG 

1997 waren BFH-Urteile, nach denen der Grundsatz, dass 

gewinn- oder erlösabhängige Verbindlichkeiten nicht zu 

passivieren sind, nur greifen soll, wenn die Pflicht zur Erfüllung 

der Verbindlichkeit von der Gesamtgewinnsituation 

des Unternehmens abhängt, nicht dagegen, wenn die 

Abhängigkeit nur von einzelnen Geschäften besteht (BFH 

v. 20.9.1995 – X R 225/93, BFHE 178, 434 = BStBl. II 



Steuerrecht 

1997, 320; v. 3.7.1997 – IV R 49/96, BFHE 183, 513 = 

BStBl. II 1998, 244; v. 17.12.1998 – IV R 21/97, BFHE 

187, 552 = BStBl. II 2000, 116; v. 4.2.1999 – IV R 54/97, 

BFHE 187, 418 = BStBl. II 2000, 139). Ziel des § 5 

Abs. 2a EStG 1997 ist es, auch für diese Verbindlichkeiten 

ein Passivierungsverbot festzuschreiben (BT-Drucks. 14/ 

2070, S. 17). 

[17] dd) Eine Verbindlichkeit unter Vereinbarung eines 

Rangrücktritts dergestalt, dass die Forderung des Gläubigers 

hinter die Forderungen aller übrigen Gläubiger zurücktritt 

und nur aus künftigen Jahresüberschüssen zu erfüllen 

ist, ist gemäß § 5 Abs. 2a EStG 1997 nicht auszuweisen 

(gl.A. Buciek in Blümich, § 5 EStG Rz. 920 „Rangrücktritt“ 

a.E.; Neumann, GmbH-StB 2009, 192 [194]; 

Lang, DStZ 2006, 789; BMF v. 8.9.2006 – IV B 2 - S 2133 

- 10/06, BStBl. I 2006, 497 = GmbHR 2006, 1115; Weber- 

Grellet in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 5 Rz. 315; Weber- 

Grellet, BB 2007, 30 [37]; Tiedchen in Herrmann/Heuer/ 

Raupach, § 5 EStG Rz. 485 „Besserungsvereinbarung“). 

Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, § 5 

Abs. 2a EStG 1997 sei für den Fall des Rangrücktritts generell 

nicht einschlägig, weil bei einem Rangrücktritt die 

Forderung rechtlich bereits entstanden sei (Hölzle, 

GmbHR 2005, 852 [858]; Suchanek/Hagedorn, FR 2004, 

455; Watermeyer, GmbH-StB 2004, 369 [372]), ist dem 

nicht zu folgen. Zum einen lässt sich diese Einschränkung 

dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen; dieser umfasst 

vielmehr unterschiedslos alle Verpflichtungen, die 

nur zu erfüllen sind, soweit künftig Gewinne anfallen. Zum 

andern wäre ein Ausweis der Verbindlichkeit auch nicht 

gerechtfertigt. Denn der Schuldner ist, solange die Gewinne 

noch nicht erzielt sind, in seinem gegenwärtigen Vermögen 

zum Bilanzstichtag noch nicht belastet. Seine Situation 

gleicht wirtschaftlich der eines Schuldners, dem 

eine Verbindlichkeit gegen Besserungsschein erlassen 

wurde (vgl. hierzu BFH v. 29.1.2003 – I R 50/02, BFHE 

202, 74 = BStBl. II 2003, 768 = GmbHR 2003, 1011 m. 

Komm. Hoffmann): Beide müssen die Verbindlichkeit nur 

aus künftigen Gewinnen erfüllen. 

[18] b) Die Darlehen sind im Streitfall auch nicht deshalb 

zu passivieren, weil sie nicht nur aus künftigen Gewinnen, 

sondern auch aus einem eventuellen Liquidationsüberschuss 

zu bedienen sind. Denn auch insoweit fehlt es an 

einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung. 

[19] aa) Erlässt ein Gläubiger eine Verbindlichkeit mit der 

Maßgabe, dass die Forderung wieder aufleben soll, wenn 

künftige Jahresüberschüsse oder ein Liquidationsüberschuss 

erzielt werden, ist die durch einen solchen Besserungsschein 

begründete Leistungspflicht beim Schuldner 

zunächst nicht als Verbindlichkeit zu passivieren. Die Verpflichtung 

stellt noch keine wirtschaftliche Last dar. Dies 

gilt nicht nur insoweit, als die Verbindlichkeit aus künftigen 

Gewinnen bedient werden muss, sondern auch hinsichtlich 

der Verpflichtung zur Zahlung aus einem Liquidationsüberschuss. 

Ein Liquidationsüberschuss ist das 

Vermögen, das im Fall der Liquidation nach Veräußerung 

der Wirtschaftsgüter und Begleichung aller (übrigen) Verbindlichkeiten 

verbleibt (vgl. §§ 70 ff. GmbHG). Zwar betreffen 

Zahlungspflichten aus einem Liquidationsüberschuss 

damit bereits auch das gegenwärtige Vermögen; sie 

belasten das gegenwärtige Vermögen aber noch nicht, da 

nach dem Grundsatz der Unternehmensfortführung (vgl. 

hierzu Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung 

der Unternehmen, 6. Aufl., § 252 HGB Rz. 24) der

Liquidationsfall noch nicht berücksichtigt zu werden 

braucht und die Rücklagen bis zu diesem Zeitpunkt noch in 

vollem Umfang zur Verlustdeckung und zur Befriedigung 

der anderen Gläubiger zur Verfügung stehen (Adler/Düring/Schmaltz, 

aaO,§246HGBRz.150,152;BFHv. 

29.1.2003 – I R 50/02, BFHE 202, 74 = BStBl. II 2003, 

768 = GmbHR 2003, 1011 m. Komm. Hoffmann, m.w.N.; 

Schulze-Osterloh, WPg 1996, 97; Knobbe-Keuk, Bilanzund 

Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., § 4 V., S. 109 f.; 

Gahlen,BB2009,2079;Groh, BB 1993, 1882). 

[20] bb) Im Streitfall sind der Kl.in die von ihrer Alleingesellschafterin 

gewährten Darlehen zwar nicht erlassen 

worden; es wurde vielmehr nur ein Rangrücktritt vereinbart. 

Eine Rangrücktrittsvereinbarung, nach der eine Verbindlichkeit 

nur aus künftigen Gewinnen oder einem eventuellen 

Liquidationsüberschuss zu bedienen ist, belastet 

den Schuldner aber nicht stärker, als wäre die Verbindlichkeit 

gegen entsprechende Besserungsabrede erlassen worden 

(insoweit anders als Rangrücktrittsvereinbarungen, 

die auch aus sonstigem Vermögen zu bedienen sind, vgl. 

BFH v. 20.10.2004 – I R 11/03, BFHE 207, 295 = BStBl. II 

2005, 581 = GmbHR 2005, 303 m. Komm. Berg/Schmich; 

v. 16.5.2007 – I R 36/06, BFH/NV 2007, 2252; v. 

30.3.1993 – IV R 57/91, BFHE 170, 449 = BStBl. II 1993, 

502 = GmbHR 1993, 600; v. 10.11.2005 – IV R 13/04, 

BFHE 211, 294 = BStBl. II 2006, 618 = GmbHR 2006, 158 

m. Komm. Hoffmann; v. 14.1.2010 – IV R 13/06, BFH/NV 

2010, 1483). Es ist daher gerechtfertigt, diese Verbindlichkeit 

wie einen Erlass mit Besserungsabrede zubehandeln 

und die Verbindlichkeit nicht auszuweisen (Schulze-Osterloh, 

WPg 1996, 97; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 

9. Aufl., § 4 V., S. 108 u. Fn. 257; Knobbe-Keuk, 

StuW 1991, 306; Hofbauer/Kupsch, Bonner 

Handbuch Rechnungslegung, § 246 Rz. 61; Siegel, FR 

1981, 134 [137]; Priester, DB 1977, 2429; Glade, Praxishandbuch 

der Rechnungslegung und Prüfung, 2. Aufl., 

§ 266 HGB Rz. 758; Lang in Dötsch/Jost/Pung/Witt, 

Kommentar zum KStG und EStG, § 8 Abs. 3 KStG nF, 

Rz. 1126; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 5 

Rz. 315; Weber-Grellet, BB 2007, 30 [37]; Buciek in Blümich, 

§ 5 EStG Rz. 920 „Rangrücktritt“ und 761a; BMF v. 

8.9.2006 – IV B 2 - S 2133 - 10/06, BStBl. I 2006, 497 = 

GmbHR 2006, 1115; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung 

und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 246 

HGB Rz. 142: Ausweis vertretbar; a.A. z.B. Kozikowski/ 

Schubert in Beck.Bil-Komm., 8. Aufl., § 247 Rz. 232; s. 

aber Rz. 238 a.E.; Uhländer, BB 2005, 70; Schildknecht, 

DStR, 2005, 181; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/ 

GewStG/UmwStG, 2011, § 8 KStG Rz. 149e, m.w.N.; Watermeyer,GmbHR2006,240;Groh, 

DB 2006, 1286). Unter 

dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

besteht trotz abweichender zivilrechtlicher Gestaltung 

kein Unterschied zwischen einem Erlass mit Besserungsabrede 

und der Vereinbarung, dass eine Verbindlichkeit 

nur aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss bedient 

werden muss (ähnlich bereits BFH v. 29.1.2003 – I R 

50/02, BFHE 202, 74 = BStBl. II 2003, 768 = GmbHR 

2003, 1011 m. Komm. Hoffmann). 

[21] cc) Unter welchen Voraussetzungen eine Verpflichtung, 

die nur im Liquidationsfall zu erfüllen ist, in der Steuerbilanz 

auszuweisen ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. 

Denkbar ist, dass die Verbindlichkeit erst dann 

passiviert werden muss, wenn nach Beginn der Liquidation 

ohne Berücksichtigung dieser Verpflichtung verteilbares 

Eigenkapital ausgewiesen werden müsste (Adler/Dü- 



Steuerrecht 

ring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 

6. Aufl., § 246 HGB Rz. 150, zum Erlass mit 

Besserungsabrede). Möglich ist auch, eine Verpflichtung 

zum Ausweis bereits dann anzunehmen, wenn zum Zeitpunkt 

des Bilanzstichtags eine Liquidation droht und im 

Fall der Liquidation mit einem Überschuss zu rechnen ist. 

Diese Frage kann offenbleiben, weil zum streitigen Bilanzstichtag 

nicht von der Liquidation der Kl.in auszugehen 

war, sondern davon, dass die Kl.in ihre unternehmerische 

Tätigkeit fortführt. Dies war gerade das Ziel, das ihre Gesellschafterin 

mit der Hingabe der kapitalersetzenden Darlehen 

verfolgte. Solange aber eine Liquidation nach den 

am Bilanzstichtag objektiv erkennbaren Umständen nicht 

unmittelbar droht und überdies für diesen Fall mit einem 

Liquidationsüberschuss zu rechnen ist, kommt eine Passivierung 

nicht in Betracht. 

3. Keine Beurteilung der Darlehen als Einlage 

[22] Die Darlehen sind nicht als Einlagen zu beurteilen. 

[23] Unterliegt die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen 

denselben Voraussetzungen wie die Rückzahlung von 

Eigenkapital, dann entsteht für den Schuldner Eigenkapital 

und die Verbindlichkeit ist auszubuchen (gl.A. Buciek in 

Blümich, § 5 EStG Rz. 920 „Rangrücktritt“ a.E., 

Rz. 1122). Ob die Darlehen dann als Eigenkapital auszuweisen 

wären, wenn sie nur aus einem künftigen Liquidationsüberschuss 

zurückzuzahlen wären, kann offenbleiben 

(vgl. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 = 

GmbHR 1001, 190 m. Komm. Felleisen; Goette, DStR 

2001, 179; vgl. auch BGH v. 21.3.1988 – II ZR 238/87, 

BGHZ 104, 33 [40] = GmbHR 1988, 301; Berg/Schmich, 

GmbHR-Kommentar zum Sen.Urt. BFH v. 20.10.2004 – I 

R 11/03, BFHE 207, 295 = BStBl. II 2005, 581 = GmbHR 

2005, 303, juris = GmbHR 2005, 307 f.). Denn es ist jedenfalls 

deshalb nicht von Einlagen auszugehen, weil die Darlehen 

auch aus künftigen Gewinnen zu tilgen sind und ihnen 

daher nicht die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital 

zukommt (a.A. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 

9. Aufl., § 4 V., S. 109). 


Rangrücktritt: Fremdkapital oder Eigenkapital – das 

eine oder das andere? 

Bislang mag die Auffassung durchaus verbreitet gewesen 

sein, dass eine Gesellschafterforderung mit Rangrücktritt 

entweder Fremd- oder Eigenkapital darstellt (vgl. z.B. 

Lang in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, 

§ 8 Abs. 3 KStG nF Rz. 1126 [Stand Juni 2003]). Das vorstehend 

abgedruckte Urt. des BFH v. 30.11.2011 – I R 100/ 

10 sollte nunmehr den letzten Zweifler davon überzeugt 

haben, dass es auch noch eine dritte Kategorie gibt, nämlich: 

steuerpflichtiger Ertrag. 

Die Entscheidung des BFH 

Worum ging es im vorliegenden Fall? Ein Gesellschafter 

hatte in einer (nach der Überschrift des vom BFH veröffentlichten 

Urteils „qualifizierten“) Rangrücktrittsvereinbarung 

mit der Gesellschaft vereinbart, dass seine Forderung 

im Falle des Eintritts einer Überschuldung (was tatsächlich 

der Fall war) hinter die Forderungen aller übrigen 

Gläubiger zurücktrete und eine Befriedigung nur aus künftigen 

Jahresüberschüssen oder aus einem Liquidationsüberschuss 

verlangt werden könne. Die Vorinstanz (FG 

München v. 22.10.2010 – 7 K 1396/08, EFG 2011, 554)

ging mit einer zivilrechtlich orientierten Begründung ohne 

weiteres davon aus, dass die Gesellschafterforderung handels- 

und steuerrechtlich weiterhin als Verbindlichkeit zu 

passivieren sei („Eine Auflösung des Passivpostens wegen 

eines Erlasses der Forderung ist somit nicht geboten“). Es 

konnte sich mit dieser Auffassung durchaus durch die 

überwiegende Meinung in der Literatur (vgl. Crezelius, 

NZI 2011, 581 [582], m.w.N.) und insoweit auch durch die 

Finanzverwaltung (vgl. BMF v. 8.9.2006 – IV B 2 - S 2133 

- 10/06, BStBl. I 2006, 497 = GmbHR 2006, 1115, unter 4. 

– s. aber auch Rz. 6) gestützt sehen. Auch eine Auflösung 

der Forderung nach § 5 Abs. 2a EStG hat die Vorinstanz 

(entgegen der Ansicht des FA) abgelehnt, da angesichts der 

möglichen Befriedigung der Forderung auch aus einem Liquidationsüberschuss 

keine ausschließliche Abhängigkeit 

von zukünftigen Einnahmen oder Gewinnen bestünde. 

Wie schon des öfteren ließ sich der I. Senat des BFH von 

einer vorherrschenden Literaturansicht bei seiner Entscheidungsfindung 

nicht beirren und überrascht mit seinem 

Urt. v. 30.11.2011 – I R 100/10 doch in mancher Hinsicht. 

Auch das BMF wird sein Schr. v. 8.9.2006 – IV B 2 

- S 2133 - 10/06, BStBl. I 2006, 497 = GmbHR 2006, 1115 

überdenken müssen: BMF und BFH scheinen unter einem 

qualifizierten Rangrücktritt unterschiedliche Sachverhalte 

zu verstehen und auch generell die bilanziellen Wirkungen 

eines Rangrücktritts unterschiedlich zu beurteilen. 

Ohne auf zivilrechtliche Fragestellungen überhaupt einzugehen 

und – jedenfalls im Urteilstext – ohne Begrifflichkeiten 

zu verwenden wie „qualifizierter Rangrücktritt“, 

begnügt sich der BFH mit einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise 

und stellt fest, dass es im entschiedenen 

Fall an einer wirtschaftlichen Belastung fehle und deshalb 

bereits handelsrechtlich nach § 247 Abs. 1 HGB keine Verbindlichkeit 

passiviert werden dürfe. Er knüpft zwar vordergründig 

an frühere Rechtsprechung an, setzt nach unserer 

Auffassung aber neue Akzente. Soweit die Befriedigung 

der Verbindlichkeit auf künftige Jahresüberschüsse 

beschränkt sei, stelle sie deshalb noch keine wirtschaftliche 

Last dar, weil sie nicht aus dem zum Stichtag vorhandenen 

Vermögen bedient werden müsse. Dieser Gedanke 

finde sich jetzt auch in § 5 Abs. 2a EStG, habe allerdings 

bereits vorher gegolten. Soweit Befriedigung aus einem 

Liquidationsüberschuss verlangt werden könne, fehle es 

ebenfalls an einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung. 

Die wirtschaftliche Belastung bei einer derartigen Situation 

gleiche derer, bei der eine Verbindlichkeit gegen 

entsprechende Besserungsabrede erlassen worden sei. Beide 

Fälle seien daher gleich zu behandeln. Nur dann, wenn 

die Forderung auch aus sonstigem Vermögen zu bedienen 

sei (wie im Fall der Entscheidung des BFH v. 20.10.2004 – 

I R 11/03, BStBl. II 2005, 581 = GmbHR 2005, 303 m. 

Komm. Berg/Schmich; ebenso IV. Senat des BFH v. 

10.11.2005 – IV R 13/04, GmbHR 2006, 158 m. Komm. 

Hoffmann), liege eine gegenwärtige Belastung vor und die 

Verbindlichkeit könne weiter passiviert werden (dies im 

Ergebnis im Einklang mit BMF v. 8.9.2006 – IV B 2 - S 

2133 - 10/06, BStBl. I 2006, 497 = GmbHR 2006, 1115, 

dort aber zum einfachen Rangrücktritt und § 5 Abs. 2a 

EStG). 

Bewertung der Entscheidung 

Nicht unproblematisch erscheinen diese Ausführungen im 

Lichte der Spruchpraxis des IV. Senats zu ähnlichen Konstellationen 

(grundsätzlich BFH v. 30.3.1993 – IV R 57/91, 

Rechtsprechung / Berg / Schmich 


Steuerrecht 

BStBl. II, 1993, 502 = GmbHR 1993, 600) sowie im Hinblick 

auf das Urt. des I. Senats des BFH v. 20.8.2008 – I R 

19/07, GmbHR 2008, 1222 m. Komm. Schröder, indem 

das zivilrechtliche Fortbestehen der Schuld auch bei Eigenkapitalersatz 

betont wurde: „Die Beurteilung einer Gesellschafterhilfe 

als eigenkapitalersetzend führt nur dazu, 

dass sie im Interesse der Gesellschaftsgläubiger nicht zurückgefordert 

werden darf; für das Innenrecht der Gesellschaft 

verbleibt es demgegenüber bei der Behandlung als 

Fremdkapital.“ Die Frage muss erlaubt sein, worin im Falle 

von „Eigenkapitalersatz“ die wirtschaftliche Belastung 

des gegenwärtigen Vermögens zu sehen ist. 

Eine steuerliche Behandlung als Einlage (mit der sich daran 

anschließenden Prüfung der Werthaltigkeit einer solchen) 

schied im Streitfall nach Ansicht des BFH aus, denn 

dies setze voraus, dass die Rückzahlung des Darlehens unter 

denselben Voraussetzungen wie die Rückzahlung von 

Eigenkapital erfolge – hier sei aber demgegenüber eine 

Tilgung auch aus künftigen Gewinnen vereinbart gewesen. 

Ob aufgrund des Rangrücktritts ein Ausweis als Eigenkapital 

und damit steuerlich eine Einlage gegeben ist, wenn 

ein Gesellschafterdarlehen nur aus einem künftigen Liquidationsüberschuss 

zurückzuzahlen ist, ließ der BFH offen. 

Das Urt. des BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, GmbHR 

2001, 190 m. Komm. Felleisen dürfte in diese Richtung 

deuten (vgl. Berg/Schmich, GmbHR 2005, 307 f.; ähnlich 

Buciek in Blümich, § 5 EStG Rz. 1122), auch wenn es zur 

Überschuldungsbilanz erging. 

Das Urteil zeigt erneut, dass eine steuerliche Einschätzung 

anhand bloßer Begrifflichkeiten mit Gefahren verbunden 

ist und eine detaillierte Prüfung nicht ersetzen kann. Nur 

wenn bei sog. qualifizierten Rangrücktrittserklärungen 

auch eine Tilgung aus sonstigem (freien) Vermögen vorgesehen 

ist, bleibt es bei der Passivierung. Ein einfacher 

Rangrücktritt, ohne zu Modalitäten der Befriedigung Stellung 

zu nehmen, sollte im Lichte der Rechtsprechung des 

IV. Senats (BFH v. 10.11.2005 – IV R 13/04, GmbHR 

2006, 158 m. Komm. Hoffmann, unter II.1.cc]) ebenso unschädlich 

sein (ebenso Kahlert/Gehrke, DStR 2010, 227 

[239 ff.]) – wenn auch das Besprechungsurteil hier Unsicherheiten 

hervorruft. Aus Vorsichtsgründen könnte allerdings 

klarstellend ergänzt werden, dass eine Tilgung aus 

sonstigem (freien) Vermögen zulässig ist. 

Zu Eigenkapital wird das Darlehen aber nur dann, wenn 

die Rückzahlung denselben Voraussetzungen unterliegt, 

wie die Rückzahlung von Eigenkapital. Nach verbreiteter 

Ansicht reicht dafür aus, dass eine Rückzahlung nur aus 

einem künftigen Liquidationsüberschuss erfolgt. Der BFH 

ließ diese Frage offen. Im Bereich dazwischen kann ein 

Rangrücktritt zu vollständig steuerpflichtigem Gewinn 

führen. Das mag zu bösen Überraschungen führen, eröffnet 

aber auch Gestaltungsspielräume, denn wie ein Rangrücktritt 

ausgestaltet wird obliegt der Entscheidung des 

Gesellschafters – er genießt Finanzierungsfreiheit (BFH v. 

5.2.1992 – I R 127/90, BStBl. II 1992, 532 = GmbHR 

1992, 382). 

Dipl.-Finanzw. Dr. Hans-Georg Berg / Dr. Rolf 

Schmich, Rechtsanwälte und Fachanwälte für 

Steuerrecht, Frankfurt a. M. 

(SZA Schilling, Zutt & Anschütz Rechtsanwalts AG)

Geschäftsanteil: Verlustabzugsverbot bei 

unterjährigem schädlichen Beteiligungserwerb 

KStG 2002 n.F. § 8c 

Erfolgt der das Verlustabzugsverbot des § 8c S. 1 KStG 2002 

n.F. auslösende schädliche Beteiligungserwerb während des 

laufenden Wirtschaftsjahres, kann ein bis zu diesem Zeitpunkt 

in diesem Wirtschaftsjahr erzielter Gewinn mit dem 

bisher noch nicht genutzten Verlust verrechnet werden (gegen 

BMF-Schr. v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – 

DOK 2008/0349554, BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 883 

u. 1064, Tz. 31 S. 2). 

BFH, Urt. v. 30.11.2011 – I R 14/11 


I. 

[1] Streitig ist, ob der Verlustabzug nach § 8c S. 1 KStG 

2002 i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 

14.8.2007 (BGBl. I 2007, 1912 = BStBl. I 2007, 630) 

– KStG 2002 n.F. – bei einem sog. unterjährigen schädlichen 

Beteiligungserwerb auch insoweit beschränkt ist, 

als im laufenden Jahr bis zum Zeitpunkt des schädlichen 

Beteiligungserwerbs ein Gewinn erwirtschaftet wurde. 

[2] Alleingesellschafter der Klägerin (Kl.in), einer 

GmbH, war zum Beginn des Streitjahres (2008) S. Mit notariellem 

Vertrag v. 3.7.2008 verkaufte S nach vorheriger 

Teilung seines Geschäftsanteils einen Geschäftsanteil von 

50 % (Nominalwert 13.000 c) und trat ihn an den Erwerber 

H ab. Der Gewinn für das laufende Geschäftsjahr sollte insoweit 

S zustehen, als er auf den Zeitraum bis zum Tag der 

Beurkundung entfiel. Mit Gesellschafterbeschluss vom 

gleichen Tag änderte die Kl.in ihre Firma; H wurde zum 

weiteren Geschäftsführer bestellt. 

[3] Der für die Kl.in festgestellte verbleibende Verlustvortrag 

zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2007 betrug 

60.046 c (Bescheid v. 14.10.2008). Für das Streitjahr ermittelte 

die Kl.in einen Jahresüberschuss i.H.v. rd. 

121.815 c (Jahresabschluss zum 31.12.2008). Unter Hinzurechnung 

nicht abziehbarer Betriebsausgaben (Körperschaftsteuer, 

Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuer) ergab 

sich ein Gesamtbetrag der Einkünfte i.H.v. 163.300 c.Ein 

Zwischenabschluss zum 31.5.2008 wies einen bis dahin 

angefallenen Jahresüberschuss von 50.737 c aus. 

[4] Das FA berücksichtigte unter Hinweis auf § 8c S. 1 

KStG 2002 n.F. und Tz. 31 des Schr. des BMF v. 4.7.2008 

– IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – DOK 2008/0349554, 

BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 883 u. 1064 bei der 

Einkommensermittlung lediglich einen Verlustabzug 

i.H.v. 50 % von 60.046 c (30.023 c); den verbleibenden 

Verlustabzug stellte es auf den 31.12.2008 mit 0 c fest. Die 

gegen die Festsetzung der Körperschaftsteuer gerichtete 

KlagehatteErfolg(FGMünsterv.30.11.2010–9K1842/ 

10 K, EFG 2011, 909). Nach den Urteilsgründen haben es 

die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich 

unstreitig gestellt, dass der bis zum 3.7.2008 (Übertragung 

des 50 %-igen Geschäftsanteils) erwirtschaftete Gesamtbetrag 

der Einkünfte mindestens 60.046 c betragen 

hat. 

[5] Das FA ... beantragt mit der Revision, das angefochtene 

Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, 

das Verfahren ruhen zu lassen bis zur Entscheidung des 

BVerfG in dem Verfahren 2 BvL 6/11 (Vorlagebeschluss 



Steuerrecht 

desFGHamburgv.4.4.2011–2K33/10,EFG2011, 

1460 = GmbHR 2011, 711 m. Komm. Roser). 

[6] Die Kl.in beantragt ... hilfsweise, das Verfahren ruhen 

zu lassen (BVerfG 2 BvL 6/11). 

II. 

[7] Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen 

(§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat ohne Rechtsfehler dahin 

erkannt, dass der Verlustabzug nach § 8c S. 1 KStG 

2002 n.F. bei einem sog. unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerb 

insoweit nicht beschränkt ist, als im laufenden 

Jahr bis zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs 

ein Gewinn erwirtschaftet wurde. 

1. Abziehbarkeit des Verlustvortrags 

[8] Der zum 31.12.2007 festgestellte verbleibende Verlustvortrag 

i.H.v. 60.046 c war gemäß § 10d Abs. 2 S. 1 

EStG 2002 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 2002 n.F. im Streitjahr 

in voller Höhe vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen. 

Dieser Abzug war im Streitfall nicht durch § 8c S. 1 

KStG 2002 n.F. ausgeschlossen. Denn die Rechtsfolge der 

Verlustabzugsbeschränkung des § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. 

betrifft den hier in Rede stehenden Verlustabzug des Streitjahres 

nicht. 

[9] a) Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder 

unmittelbar mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der 

Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der 

Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder 

diesem nahestehende Personen übertragen oder liegt ein 

vergleichbarer Sachverhalt vor (schädlicher Beteiligungserwerb), 

sind insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb 

nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen 

Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar 

(§ 8c S. 1 KStG 2002 n.F.). Unabhängig von S. 1 

sind bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzte 

Verluste vollständig nicht mehr abziehbar, wenn innerhalb 

von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 

50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, 

Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft 

an einen Erwerber oder diesem nahe stehende 

Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt 

vorliegt (§ 8c S. 2 KStG 2002 n.F.). Aufgrund des 

Erwerbs des 50 %igen Geschäftsanteils durch H mit notariellem 

Vertrag vom 3.7.2008 liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb 

i.S.v. § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. vor. Denn es 

wurden mehr als 25 %, aber nicht mehr als 50 % des gezeichneten 

Kapitals der Kl.in an einen Erwerber übertragen. 

[10] b) Als Rechtsfolge sieht § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. 

vor, dass die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht 

ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte 

(sog. nicht genutzte Verluste) anteilig i.H. des Beteiligungserwerbs 

– damit im Streitfall i.H.v. 50 % – nicht 

mehr abziehbar sind. Dies beeinträchtigt den Abzug des 

für die Kl.in zum 31.12.2007 festgestellten verbleibenden 

Verlustvortrags von 60.046 c jedoch nicht. 

[11] aa) Ob ein im Jahr des schädlichen Beteiligungserwerbs 

bis zum Übertragungszeitpunkt erwirtschafteter Gewinn 

(bzw. positiver Gesamtbetrag der Einkünfte) die der 

Verlustabzugsbeschränkung unterliegenden nicht ausgeglichenen 

oder abgezogenen negativen Einkünfte mindert, 

wird unterschiedlich beurteilt. Die Finanzverwaltung lehnt 

eine solche Rechtsfolge ab: Nach Tz. 31 des BMF-Schr. v.

4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – DOK 2008/ 

0349554, BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 883 u. 1064 

unterliegt zwar ein bis zum unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerb 

erzielter Verlust der Verlustabzugsbeschränkung 

(dort S. 1); ein bis zum schädlichen Beteiligungserwerb 

erzielter Gewinn kann jedoch nicht mit noch 

nicht genutzten Verlusten verrechnet werden (dort S. 2). 

Dem wird in der Literatur teilweise zugestimmt (Dötsch in 

Dötsch/Jost/Pung/Witt, Kommentar zum KStG und EStG, 

§8cKStGRz.81; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/ 

GewStG/UmwStG, § 8c KStG Rz. 78d; Mössner/Seeger/ 

Rätke, KStG, § 8c Rz. 368; van Lishaut, FR 2008, 789 

[799]). Das Hessische FG (FG Hessen v. 7.10.2010 – 

4 V 1489/10, DStR/E 2011, 289) und ein anderer Teil der 

Literatur sind allerdings gegenteiliger Auffassung und 

sprechen sich für eine Verrechnungsmöglichkeit aus (z.B. 

Roser in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8c Rz. 97; Suchanek in 

Herrmann/Heuer/Raupach, § 8c KStG Rz. 32; Lang in 

Ernst & Young, KStG, § 8c Rz. 72.2; Brandis in Blümich, 

§8cKStGRz.56;Olbing in Streck, KStG, 7. Aufl., § 8c 

Rz. 65; Brendt in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8c Rz. 58; 

Dieterlen inLademann,KStG,§8cRz.31;Zerwas/Fröhlich 

in Lüdicke/Kempf/Brink, Verluste im Steuerrecht, 

2010, S. 212 ff.; Neyer, DStR 2010, 1600 [1602] u. DStR 

2011, 654, jeweils m.w.N.). Der Senat hält die letztgenannte 

Auffassung für zutreffend. 

[12] aaa) Der Wortlaut des § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. ist 

insoweit entgegen der Ansicht der Revision nicht eindeutig; 

er trifft keine Aussage in der Weise, dass eine Berücksichtigung 

eines zeitanteiligen Gewinns auszuschließen 

ist. 

[13] Zwar kann aus dem Terminus (negative) „Einkünfte“ 

auf einen Bezug zum Jährlichkeitsprinzip der Einkünfteund 

Gewinnermittlung (§ 7 Abs. 3 S. 2 KStG 2002 n.F.) 

geschlossen werden. Dies könnte gegen eine Ergebnisabgrenzung 

bei unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerben 

sprechen. Andererseits geht es bei den sog. nicht 

genutzten Verlusten als Gegenstand der Verlustabzugsbeschränkung 

nach dem Gesetzeswortlaut um bisher „nicht 

ausgeglichene(n) oder abgezogene(n) negative(n) Einkünfte“, 

womit die Terminologie des § 10d EStG 2002 aufgegriffen 

wird, die den periodenübergreifenden Verlustabzug 

und den periodeninternen Verlustausgleich anführt. 

Wenn die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht 

ausgeglichenen negativen Einkünfte zeitlich nach dem 

schädlichen Beteiligungserwerb nicht mehr abziehbar sein 

sollen, ist damit eine eindeutige zeitliche Zäsur (Zeitpunkt 

des schädlichen Beteiligungserwerbs) angeordnet. Diese 

Zäsur kann je nach dem konkreten Zeitpunkt des schädlichen 

Beteiligungserwerbs aber auch als Abkürzung der 

Ermittlungsperiode im laufenden Wirtschaftsjahr/Kalenderjahr 

eintreten („unterjähriger Beteiligungserwerb“), 

was wiederum sowohl die Einbeziehung zeitpunktbezogen 

vorher erwirtschafteter negativer Einkünfte als auch positiver 

Einkünfte rechtfertigt. Gegenstand des Verlustabzugsverbots 

des § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. ist dann entweder die 

Summe aus dem verbleibenden Verlustvortrag (Feststellung 

zum 31.12. des Vorjahres bei kalenderjahrgleichem 

Wirtschaftsjahr) und dem „laufenden Verlust“ (so auch 

BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – DOK 

2008/0349554, BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 883 u. 

1064, Tz. 31, dort S. 1; s. auch Begründung des Gesetzentwurfs, 

BT-Drucks. 16/4841, S. 76) oder der Saldo aus dem 

verbleibenden Verlustvortrag und dem „laufenden Gewinn“. 



Steuerrecht 

[14] Jedenfalls hat der Gesetzgeber die zweite Variante 

nicht dadurch ausgeschlossen, dass er von negativen Einkünften 

spricht – denn dies umschreibt lediglich die 

Grundlage einer Verlustabzugsbeschränkung und bezieht 

sich auf den Gesamtumfang des bisher nicht genutzten 

Verlusts, der sich aus nicht ausgeglichenen negativen Einkünften 

und nicht abgezogenen negativen Einkünften zusammensetzt. 

[15] bbb) Auf dieser Grundlage kommt dem Regelungszweck 

entscheidende Bedeutung zu. Der Verlustabzugsbeschränkung 

liegt nach der Begründung des Gesetzentwurfs 

(BT-Drucks. 16/4841, S. 76) der Gedanke zugrunde, dass 

sich ungeachtet des Trennungsprinzips „die wirtschaftliche 

Identität einer Gesellschaft durch das wirtschaftliche 

Engagement eines anderen Anteilseigners“ ändert. Die in 

früherer Zeit erwirtschafteten Verluste sollen für das „neue 

wirtschaftliche Engagement“ unberücksichtigt bleiben. 

[16] Wenn damit das wirtschaftliche Ergebnis der Kapitalgesellschaft 

nach dem schädlichen Beteiligungserwerb 

von dem vor diesem Zeitpunkt erwirtschafteten (negativen) 

Ergebnis unbeeinträchtigt bleiben soll, spricht nichts 

dafür, bei dieser Separierung ein vor diesem Zeitpunkt erzieltes 

positives Zwischenergebnis auszusparen. Der bisher 

nicht ausgeglichene Verlust (Verlustvortrag) wird in 

der Höhe eines bis zum schädlichen Beteiligungserwerb 

erzielten Gewinns gerade nicht für das „neue“, sondern 

noch für das „alte“ wirtschaftliche Engagement genutzt (s. 

auch BFH v. 5.6.2007 – I R 9/06, BFHE 218, 207 = BStBl. 

II 2008, 988 = GmbHR 2008, 48 m. Komm. Breuninger/ 

Frey/Schade – zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Ausschluss 

des Verlustabzugs nach der Vorgängerregelung des 

§ 8 Abs. 4 KStG 2002; v. 22.1.2009 – IV R 90/05, BFHE 

224, 364 = GmbHR 2009, 496 – zum gewerbesteuerrechtlichen 

Verlustvortrag). Diesem Grundgedanken entspricht 

auch die unstreitige Praxis, bis zum schädlichen Beteiligungserwerb 

erwirtschaftete negative Einkünfte unabhängig 

von einem Ablauf einer gesetzlichen Ermittlungsperiode 

(Wirtschaftsjahr/Kalenderjahr) in die Verlustabzugsbeschränkung 

einzubeziehen (s. zu aaa). 

[17] Diesem Ergebnis kann nicht mit Erfolg entgegengehalten 

werden, dass es an einer Rechtsgrundlage für den 

Abzug des Verlustvortrags von bis zum schädlichen (unterjährigem) 

Beteiligungserwerb angefallenen positiven Einkünften 

fehle, da § 10d Abs. 2 EStG den Abzug nur zum 

Ende eines folgenden Veranlagungszeitraums zulasse (so 

z.B. Mössner/Seeger/Rätke, KStG, § 8c Rz. 368). Denn es 

geht insoweit nicht um die (veranlagungstechnischen) Voraussetzungen 

des Verlustabzugs im Jahr des schädlichen 

Beteiligungserwerbs, sondern um die Bemessung des 

„nicht genutzte(n) Verlust(s)“ i.S.d. § 8c S. 1 KStG 2002 

n.F. als Gegenstand der Verlustabzugsbeschränkung (z.B. 

Roser in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8c Rz. 97; Zerwas/Fröhlich 

in Lüdicke/Kempf/Brink, Verluste im Steuerrecht, 

2010, S. 213). 

[18] bb) Hiernach war der für die Kl.in zum 31.12.2007 

festgestellte verbleibende Verlustvortrag i.H.v. 60.046 c 

im Streitjahr in voller Höhe vom Gesamtbetrag der Einkünfte 

abzuziehen. Ein sog. nicht genutzter Verlust i.S.d. 

§ 8c S. 1 KStG 2002 n.F. besteht nicht, da der Gesamtbetrag 

der Einkünfte des Streitjahres von 163.300 c i.H. eines 

Betrags von 60.046 c auf den Zeitraum bis zum schädlichen 

Beteiligungserwerb am 3.7.2008 entfiel. Insoweit 

ist der Senat an die entsprechende tatrichterliche Feststellung 

gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO), die auf dem Zwi-

schenabschluss der Kl.in zum 31.5.2008, einer Hinzurechnung 

von nicht abziehbaren Betriebsausgaben und einer 

Hinzuschätzung bis zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs 

beruht; darüber hinaus ist diese Feststellung 

durch eine entsprechende tatsächliche Verständigung 

der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung beim FG 

abgesichert. 

2. Kein Grund für eine Aussetzung des Verfahrens 

[19] Da auf dieser Grundlage die Verlustabzugsbeschränkung 

des § 8c S. 1 KStG 2002 n.F. die Höhe der festzusetzenden 

Körperschaftsteuer des Streitjahres nicht berührt, 

liegt ein Grund für eine Aussetzung des Verfahrens (§ 74 

FGO) bis zum Abschluss des Normenkontrollverfahrens 

beim BVerfG (2 BvL 6/11) nicht vor. 

3. Keine Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens 

[20] Der bei der Einkommensermittlung der Kl.in zu berücksichtigende 

Verlustabzug ist auch nicht nach § 8 

Abs. 4 KStG 2002 i.V.m. § 34 Abs. 6 S. 4 KStG 2002 n.F. 

ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob mit der im 

Streitjahr erfolgten Anteilsübertragung mehr als die Hälfte 

der Anteile an der Kl.in innerhalb eines vor dem 1.1.2008 

beginnenden Zeitraums von fünf Jahren übertragen wurden, 

fehlt es an der vom Tatbestand des § 8 Abs. 4 S. 2 

KStG 2002 geforderten Zuführung überwiegend neuen 

Betriebsvermögens im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang 

mit der Anteilsübertragung. Das FG hat entsprechende 

Feststellungen nicht getroffen. 


Der durch das UntStRefG 2008 v. 14.8.2007 (BGBl. I 

2007, 1912 = BStBl. I 2007, 630) eingefügte § 8c KStG ist 

trotz seines noch „jungen Lebensalters“ eine der kontrovers 

diskutiertesten Vorschriften des deutschen Unternehmensteuerrechts 

(zu einem Literaturüberblick s. z.B. Suchanek 

in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8c 

KStG vor Anm. 1). Neben ihn umgebenden verfassungsrechtlichen 

Zweifeln (s. hierzu nur J. Lang, GmbHR 2012, 

57 ff.; ferner den Vorlagebeschluss des FG Hamburg v. 

4.4.2011 – 2 K 33/10, EFG 2011, 1460 = GmbHR 2011, 

711 m. Komm. Roser; Az. des BVerfG: 2 BvL 6/11) stellen 

sich sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenebene 

eine Vielzahl von Einzelfragen, die – obwohl 

§ 8c KStG in seiner grundsätzlichen Wirkungsweise absolut 

simpel ist – einer gerichtlichen Klärung bedürfen. 

Mit vorstehend abgedruckter Entscheidung v. 30.11.2011 – 

I R 14/11 nimmt der BFH erstmalig zu einer materiellrechtlich 

offenen Frage auf der Rechtsfolgenebene des 

§ 8c KStG Stellung und beantwortet sie gegen die Auffassung 

der Finanzverwaltung im Sinne der Steuerpflichtigen. 

Einer Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss 

des Normenkontrollverfahrens beim BVerfG (Az.: 2 BvL 

6/11) bedurfte es somit nicht. 

I. Die Entscheidung 

Im Urteilssachverhalt wurde auf den 31.12.2007 zugunsten 

der Klägerin ein körperschaftsteuerlicher Verlustvortrag 

festgestellt. Im Juli 2008 übertrug der Altgesellschafter 

50 % der Anteile an der Klägerin auf einen Erwerber, so 

dass grundsätzlich zu diesem Tag der Tatbestand des § 8c 

Abs. 1 S. 1 KStG verwirklicht wurde. Das beklagte Finanzamt 

beabsichtigte daraufhin, die Hälfte des auf den 



Steuerrecht 

31.12.2007 festgestellten Verlustvortrags untergehen zu 

lassen, ohne im Vorfeld eine Verrechnung des bis zum 

schädlichen Beteiligungserwerb entstandenen Gewinns 

mit dem Verlustvortrag per 31.12.2007 zuzulassen (so 

auch BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – 

DOK 2008/0349554, BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 

883 u. 1064, Tz. 31 S. 2). 

Dieser Auslegung der Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 S. 1 

KStG ist der I. Senat mit der hier in Rede stehenden Entscheidung 

mit überzeugenden Gründen entgegengetreten, 

die sich letztendlich auf die Frage nach dem Zweck der 

Rechtsfolgen des § 8c KStG konzentrieren. Dies ist der 

Ausschluss der nicht genutzten Verluste, die vor dem 

schädlichen Beteiligungserwerb entstanden sind, für das 

wirtschaftliche Engagement des neuen Anteilseigners (so 

BT-Drucks. 16/4841, S. 76). Dementsprechend geht der 

BFH davon aus, dass mit der Realisierung eines schädlichen 

Beteiligungserwerbs eine zeitliche Zäsur stattfindet, 

die letztendlich (nur) den Saldo aus dem Verlustvortrag 

zum Ende des vorangegangenen Veranlagungszeitraums 

und dem bis zum schädlichen Beteiligungserwerb erwirtschafteten 

Gewinn / Verlust mit einem Verlustabzugsverbot 

belegt. 

Die Entscheidung ist richtig und zu begrüßen. Insbesondere 

hätte auch ein Bezug zum Jährlichkeitsprinzip der Einkünfteermittlung 

nach § 7 Abs. 3 S. 2 KStG hergestellt 

werden oder der Verlustabzug an den veranlagungstechnischen 

Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d 

Abs. 2 EStG scheitern können. Beidem wurde allerdings 

am Zweck der Rechtsfolgen des § 8c KStG orientiert eine 

klare Absage erteilt. 

II. Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf unterjährigen 

schädlichen Beteiligungserwerb bei Organschaft 

Vorstehendes lässt hoffen, dass der BFH eine entsprechende 

Entscheidung auch für den unterjährigen schädlichen 

Beteiligungserwerb in den Fällen der Organschaft treffen 

wird. Durch den Einbezug auch mittelbarer BeteiligungserwerbeindieTatbeständedes§8cAbs.1S.1u.2KStG 

sollen von seinen Rechtsfolgen im Fall des schädlichen 

Beteiligungserwerbs an einem Organträger auch die laufenden 

Verluste von Organgesellschaften erfasst sein (so 

BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001 – DOK 

2008/0349554, BStBl. I 2008, 736 = GmbHR 2008, 883 u. 

1064, Tz. 33). Dies führt im Organschaftskonzern dazu, 

dass die unterjährigen Verluste der defizitären Organgesellschaften 

für eine Verrechnung mit positiven Ergebnissen 

des Organträgers oder anderer Organgesellschaften am 

Ende des Wirtschaftsjahres nicht zur Verfügung stehen, da 

die Einkommenszurechnung der Organgesellschaften an 

den Organträger nach § 14 Abs. 1 S. 1 KStG wirtschaftsjahrbezogen 

und damit nach dem Übertragungsstichtag erfolgt 

(zur wirtschaftsjahrbezogenen Einkommenszurechnung 

s. nur Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ 

KStG, § 14 KStG Anm. 87). Daraus resultieren in vielen 

Fällen völlig unsachgemäße und auch nicht zu kontrollierende 

Ergebnisse (zu einem Beispielsfall s. Suchanek in 

Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8c KStG 

Anm. 32a). 

Auch auf diesen Fall lässt sich die an dem Zweck der 

Rechtsfolgen des § 8c KStG orientierte Auslegung des 

BFH in vorstehender Entscheidung übertragen, indem auf 

den Tag des schädlichen Beteiligungserwerbs i.S.d. § 8c

Abs. 1 S. 1 oder 2 KStG eine Ergebnisermittlung für den 

gesamten Organkreis zugelassen wird, so dass nur für das 

zu diesem Zeitpunkt vorhandene saldierte Organschaftsergebnis 

– ggf. nach Verrechnung mit einem vortragsfähigen 

Verlust – die Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 S. 1 oder 2 

KStG eintreten, da nur dieser der nicht genutzte Verlust ist, 

der nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 

16/4841, S. 76) für das wirtschaftliche Engagement des 

neuen Anteilseigners nicht mehr zur Verfügung stehen 

soll. Hier ist zuzugeben, dass es, um zu diesem Ergebnis zu 

gelangen, einer zu diesem Zeitpunkt nicht gesetzlich vorgesehenen 

Einkommenszurechnung der Organgesellschaften 

an den Organträger bedarf. Andererseits ist aber 

auch schlicht festzustellen, dass die Regelungen des § 8c 

KStG nicht mit denen des § 14 KStG abgestimmt sind und 

somit von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes 

auszugehen ist, die durch eine am Zweck des § 8c 

KStG orientierte Auslegung zu schließen ist. 

III. Was bleibt von der Entscheidung? 

Zu obiger Entscheidung lässt sich festhalten, dass der BFH 

trotz aller verfassungsrechtlichen Zweifel, die § 8c KStG 

umgeben, bemüht ist, auf die materiellen Rechtsfragen 

Antworten zu geben. Hier bietet der weite, aber auch vielfach 

offene Wortlaut des § 8c Abs. 1 S. 1 u. 2 KStG eben 

doch Auslegungsmöglichkeiten, die zweckorientiert vernünftige 

Ergebnisse zum Inhalt haben, ohne dass das Verfassungsrecht 

bemüht werden muss, um § 8c KStG auf ein 

„erträgliches Maß“ zu reduzieren. Zu hoffen bleibt, dass 

der BFH dieser Linie auch in zukünftigen Entscheidungen 

treu bleibt. 

Dipl.-Finanzw. Markus Suchanek, Steuerberater, 

Düsseldorf 

(Warth & Klein Grant Thornton AG 

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) 

Organschaft: Ertragslage der Organgesellschaft 

kein wichtiger Grund für die vorzeitige Aufhebung 

des Gewinnabführungsvertrags 

KStG 1999 § 14 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 u. 2, § 17; GewStG § 2 

Abs. 2 S. 2; AktG § 291; AktG 1965 § 297 

1. Wirtschaftliche Schwierigkeiten der Organgesellschaft, 

die möglicherweise aus Unstimmigkeiten zwischen der Organgesellschaft 

und einem wichtigen Vertragspartner entstehen 

könnten, stellen grundsätzlich keinen wichtigen 

Grund für die vorzeitige Beendigung eines Gewinnabführungsvertrags 

(GAV) i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 KStG 1999 

dar. Die Bedrohung der Lebensfähigkeit des gesamten Konzerns 

könnte als Ausnahme von diesem Grundsatz gelten. 

2. Maßgeblich für eine steuerlich unschädliche Beendigungsmöglichkeit 

eines GAV ist das Vorliegen eines wichtigen 

Grundes, nicht die Form der Beendigung (hier: einvernehmliche 

Aufhebung des GAV). 

FG Brandenburg, Urt. v. 19.10.2011 – 12 K 12078/08 


� Aus dem Tatbestand: 

Die Beteiligten streiten über die Anerkennung einer körperschaft- 

und gewerbesteuerlichen Organschaft zwischen 

der Klägerin (Kl.in) und ihrer alleinigen Anteilseignerin, 

der C-GmbH, die später als D-GmbH firmierte (D). 



Steuerrecht 

Die Kl.in errichtet und betreibt Eisenbahnen, Eisenbahnanlagen 

und Güterkraftverkehre. Seit dem 15.12.19... besteht 

ein Eisenbahnrahmenvertrag zwischen der Kl.in und 

der E-GmbH (E). Danach hatte die Kl.in eine nicht bundeseigene 

Eisenbahn zu bauen und das Umschlaggeschäft für 

E zu betreiben. Der Umschlagplatz befindet sich auf dem 

Grundstück der E. Die Kl.in konnte ihre Leistung auch 

Dritten anbieten; vorrangig war jedoch die Leistung an E. 

Die Kl.in erzielte 92 % ihrer Einnahmen aus diesem Vertrag. 

Der Vertrag bestand bis zum 31.12.2002 und verlängerte 

sich um weitere fünf Jahre, wenn er nicht mit einer 

Kündigungsfrist von mindestens zwölf Monaten zum jeweiligen 

Vertragszeitraum gekündigt wurde. Mit einer 

Kündigungsfrist von sechs Monaten konnte er aus wichtigem 

Grund gekündigt werden (§ 13 des Vertrags). Ein 

wichtiger Grund sollte insbesondere gegeben sein, wenn 

eine Partei trotz Abmahnung einer wesentlichen Verpflichtung 

aus dem Vertrag zuwiderhandelte, insbesondere, 

wenn die für E erbrachten Leistungen wesentlich von dem 

vereinbarten Leistungsumfang abwichen oder wenn die 

Eröffnung eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über 

das Vermögen einer Partei beantragt oder die Liquidation 

einer Partei beschlossen wurde oder eine sonstige wesentliche 

Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen 

einer Partei eintrat. Nach § 9 Abs. 2 des als Anlage 2 zum 

Rahmenvertrag bestehenden Dienstleistungsvertrags kann 

der Vertrag mit einer Frist von zwölf Monaten zum Ende 

des nächsten Kalenderjahres gekündigt werden, wenn sich 

die Parteien nicht bis zum 30. November eines Jahres auf 

den Wirtschaftsplan für das nächste Jahr einigen. Bei Beendigung 

des Vertrags hatte die Kl.in die Eisenbahnanlage 

an E zu verkaufen (§ 14 des Vertrags). 

Die Kl.in schloss am 31.8.2000 mit Wirkung zum 1.1.2001 

einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit 

ihrer alleinigen Anteilseignerin, der C, ab. 

Zwischen der Kl.in und E fanden jährlich Abschlussgespräche 

statt, die bis zum Jahre 2002 stets einvernehmlich 

abliefen. Im Jahre 2002 beanstandete E erstmals einen Abrechnungsposten 

der Kl.in, nämlich die Rücklage für die 

Ersatzbeschaffung einer Lok i.H.v. 100.000 c.MitSchreiben 

v. 1.11.2002 machte E eine Reihe von Zahlungs- bzw. 

Erstattungsansprüchen – insgesamt 1.614.825,49 c –gegendieKl.ingeltend.DieKl.inwehrtesichgegendiese 

Ansprüche, woraufhin E die monatlichen Zahlungen an die 

Kl.in einstellte, was wiederum zur Folge hatte, dass die 

Kl.in drohte, die Bedienung der Schienenanbindung einzustellen. 

Die Kl.in befürchtete danach, dass E den Rahmenvertrag 

aus wichtigem Grund kündigen könnte. Sie holte im März 

2003 ein Rechtsgutachten ein, in dem der drohende Schaden 

im Falle einer Kündigung berechnet wurde. In diesem 

Gutachten wird einleitend in der Sachverhaltsschilderung 

ausgeführt, dass eine Kündigung des Rahmenvertrags 

durch E zum Ende des Jahres 2003 wirksam werden würde, 

so dass eine Berechnung der finanziellen Auswirkungen 

einer Kündigung auf den Stichtag 31.12.2003 abstellen 

müsse. Da die Berechnungen einer – offenbar bei der 

Kl.in beschäftigten – Frau F auf Daten zum Stichtag 

31.12.2001 basierten, ging das Gutachten aus Vereinfachungsgründen 

ebenfalls von diesem Stichtag aus. Das 

Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass die Kl.in entweder 

von der E nichts erhalten, an sie aber auch nichts zu 

zahlen haben werde oder sich eine Zahlungspflicht der 

Kl.in gegenüber E i.H.v. 287 585,46 DM ergeben könnte.

Mit Wirkung zum 31.12.2002 hoben die Kl.in und die C 

den Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag einvernehmlich 

auf. Nach den Ausführungen der Kl.in hatte dies 

u.a. den Grund, dass die C sich vor der Notwendigkeit der 

Tilgung der hohen Forderung der E gegenüber ihr, der 

Kl.in, habe schützen wollen. 

In der Folgezeit wurde der Rahmenvertrag neu verhandelt; 

die Kl.in musste danach bei gleichem Leistungsumfang 

geringere Gegenleistungen der E akzeptieren. 

Das FA nahm bei der Kl.in im Jahre 2006 eine abgekürzte 

Außenprüfung für die Jahre 2001 bis 2003 vor. Die Prüferin 

ging danach davon aus, dass der Gewinnabführungsvertrag 

wegen der einvernehmlichen Aufhebung von 

Anfang an als steuerrechtlich unbeachtlich anzusehen und 

die Kl.in nach den allgemeinen Vorschriften zur Körperschaftsteuer 

zu veranlagen sei. Das FA folgte der Auffassung 

der Prüferin und erließ die hier angefochtenen Bescheide. 

Der Einspruch der Kl.in dagegen hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung 

v. 10.4.2008). ... 

� Aus den Entscheidungsgründen: 

Die Klage ist ... nicht begründet. Die angefochtenen 

Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kl.in nicht in 

ihrenRechten(§100Abs.1S.1FGO).DasFAhatdie 

Berücksichtigung einer steuerlichen Organschaft gemäß 

§14ff.KStG–fürdieGewerbesteueri.V.m.§2Abs.2 

S. 2 GewStG – zu Recht rückwirkend für die Streitjahre 

versagt. 

a) Verpflichtet sich eine der in § 14 Abs. 1 KStG bezeichneten 

Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung und Sitz 

im Inland (Organgesellschaft) durch einen Gewinnabführungsvertrag 

i.S.d. § 291 AktG, ihren ganzen Gewinn an 

ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen abzuführen, 

so ist das Einkommen der Organgesellschaft, soweit 

sich aus § 16 KStG nichts anderes ergibt, dem Träger des 

Unternehmens (Organträger) unter den in § 14 KStG benannten 

Voraussetzungen zuzurechnen. Eine dieser Voraussetzungen 

ist, dass der Vertrag bis zum Ende des Wirtschaftsjahres 

der Organgesellschaft, für das erstmals eine 

Einkommenszurechnung zum Organträger erfolgen soll, 

auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen und für diese Zeit 

tatsächlich durchgeführt wird (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 

KStG). Die §§ 14 bis 16 KStG gelten gemäß § 17 KStG 

entsprechend, wenn eine andere als die in § 14 Abs. 1 S. 1 

KStG bezeichnete Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung 

und Sitz im Inland, also insbesondere auch eine inländische 

GmbH, sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn 

an ein anderes Unternehmen i.S.d. § 14 KStG abzuführen 

(vgl. zum Ganzen BFH v. 12.1.2011 – I R 3/10, 

BStBl. II 2011, 727 = GmbHR 2011, 544 m. Komm. Walter,unterII.1.). 

Die vorzeitige Beendigung eines Gewinnabführungsvertrags 

führt dazu, dass das Organschaftsverhältnis steuerlich 

als von Anfang an unwirksam anzusehen ist (R 60 

Abs. 6 S. 5 KStR; vgl. auch Lange, GmbHR 2011, 806). 

Eine vorzeitige Beendigung des Gewinnabführungsvertrags 

durch Kündigung ist gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 

S. 2 KStG allerdings unschädlich, wenn ein wichtiger 

Grund die Kündigung rechtfertigt. 

b) Hier fehlt es an einem auf fünf Jahre abgeschlossenen 

und während dieses Zeitraums durchgeführten Gewinnab- 



Steuerrecht 

führungsvertrag. Zwar haben die Kl.in und die C einen fünf 

Jahre laufenden Gewinnabführungsvertrag geschlossen. 

Dieser Vertrag ist jedoch vorzeitig aufgehoben worden. In 

der einvernehmlichen Aufhebung zum Ende des Jahres 

2002 ist keine Kündigung aus wichtigem Grund i.S.d. § 14 

Abs.1S.1Nr.3S.2KStGzusehen. 

aa) Unschädlich ist es allerdings, dass der Gewinnabführungsvertrag 

durch Aufhebungsvertrag und nicht durch 

eine Kündigung beendet wurde. Zwar suggeriert der Wortlaut 

des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KStG, der in S. 2 nur die 

Kündigung und in S. 3 sowohl die Kündigung als auch die 

Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags erwähnt, dass 

von S. 2 tatsächlich auch nur Fälle der Kündigung erfasst 

seien. Die h.M. geht jedoch zutreffend davon aus, dass der 

durch das Steueränderungsgesetz 1992 v. 25.2.1992 

(BGBl. I 1992, 297 ff.) neu formulierte § 14 Abs. 1 S. 1 

Nr. 3 KStG nicht der schon zuvor nicht zuletzt von der Finanzverwaltung 

(R 60 Abs. 6 S. 1 KStR; vgl. auch bereits 

BMF v. 30.12.1971 – F/IV B 5 - S 2755 - 42/71, BStBl. I 

1972, 2) vertretenen Auffassung, dass auch andere Beendigungsformen 

bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unschädlich 

seien, entgegentreten wollte. Nach dem Sinn und 

Zweckdes§14Abs.1S.1Nr.3KStG,dereinewillkürliche 

Verschiebung von Gewinnen zwischen Organträger 

und Organgesellschaft verhindern will (BFH v. 12.1.2011 

– I R 3/10, BStBl. II 2011, 727 = GmbHR 2011, 544 m. 

Komm. Walter, unter II.2.c] bb]; Lange, GmbHR 2011, 

806 [807]; Sterner in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ 

KStG, § 14 KStG Anm. 212), ist maßgeblich für eine 

steuerliche unschädliche Beendigungsmöglichkeit eines 

Gewinnabführungsvertrags das Vorliegen eines wichtigen 

Grundes, nicht die Form der Beendigung (Lange,GmbHR 

2011, 806 [807], m.w.N.; Sterner in Herrmann/Heuer/Raupach, 

EStG/KStG, § 14 KStG Anm. 212, m.w.N.; i.Erg. 

ebenso Danelsing in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 14 

KStG Rz. 133). 

bb) Es lag jedoch kein wichtiger Grund i.S.d. § 14 Abs. 1 

S.1Nr.3KStGvor. 

(1) Als wichtiger Grund wird – neben anderen, hier unstreitig 

nicht vorliegenden Fällen – u.a. der Fall genannt, 

dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die 

Vertragsparteien im Vergleich zu denen bei Abschluss des 

Gewinnabführungsvertrags ändern, so dass bei vernünftiger 

kaufmännischer Beurteilung die Beendigung des Gewinnabführungsvertrags 

als sachgerecht anzusehen ist 

(Lange, GmbHR 2011, 806 [809], m.w.N.). Das setzt voraus, 

dass die Änderung der Verhältnisse nicht willkürlich 

herbeigeführt wird (Lange,GmbHR2011,806[810]).Ein 

wichtiger Grund in diesem Sinne wird angenommen, wenn 

der Organträger voraussichtlich nicht mehr in der Lage 

sein wird, seine Pflichten aus dem Gewinnabführungsvertrag 

zu erfüllen (Danelsing in Blümich, EStG/KStG/ 

GewStG, § 14 KStG Rz. 133; Lange, GmbHR 2011, 806 

[810]). Des weiteren stellen die Veräußerung oder Einbringung 

der Organbeteiligung durch den Organträger, die Verschmelzung, 

Spaltung oder Liquidation des Organträgers 

oder der Organgesellschaft, der Börsengang der Organgesellschaft 

und unter bestimmten Umständen auch der erstmalige 

Beitritt eines außenstehenden Gesellschafters einen 

wichtigen Grund i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 2 KStG dar 

(Lange, GmbHR 2011, 806 [810 ff.]; vgl. auch Sterner in 

Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 14 KStG 

Anm. 213). Auch die Vertragsverletzung einer Partei trotz 

Abmahnung wird als wichtiger Grund angesehen (Danel-



sing in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 14 KStG 

Rz. 133) 

(2) Mit den vorbezeichneten Szenarien, die als wichtiger 

Grund anerkannt sind, ist die hier vorliegende Sachlage 

nicht vergleichbar. Hier bestanden lediglich Unstimmigkeiten 

zwischen der Organgesellschaft und einem – wenn 

auch besonders wichtigen – Vertragspartner. Diese hätten 

zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Organgesellschaft 

führen können, die indes, wenn man den Sinn und Zweck 

der Regelungen über die Organschaft zugrunde legt, nicht 

zur außerordentlichen Beendigung des Gewinnabführungsvertrags 

berechtigen. Es soll, wie oben dargestellt, 

die willkürliche Verschiebung von Gewinnen und VerlustenzwischenOrganträgerundOrgangesellschaftverhindert 

werden. Dann aber muss die wirtschaftliche Lage der 

Organgesellschaft steuerlich unerheblich sein. Eine abweichende 

gesellschaftsrechtliche Sicht im Hinblick auf § 297 

AktG ist für die steuerliche Beurteilung, die eine gleichmäßige 

Besteuerung aller Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit 

zu gewährleisten hat, nicht von Belang 

(ebens i.Erg. Lange, GmbHR 2011, 806 [809], m.w.N.). 

Steuerlich wird eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass 

die Verschlechterung der Ertragslage der Organgesellschaft 

keinen wichtigen Grund darstellt, allenfalls dann anerkannt, 

wenn der Fortbestand des Gewinnabführungsvertrags 

die Lebensfähigkeit des ganzen Konzerns bedroht 

(Danelsing in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 14 KStG 

Rz. 133). Dafür hat die Kl.in hier nichts vorgetragen; der 

Inhalt der Akten gibt auch keinen Anhaltspunkt, dass dieser 

Fall hier gegeben sein könnte. 

Keinesfalls war eine außerordentliche Beendigung des Gewinnabführungsvertrags 

jedenfalls zum Ende des Jahres 

2002 gerechtfertigt. E hätte sich erst zum Ende des Jahres 

2003 von dem Rahmenvertrag lösen können. Ein wichtiger 

Grund i.S.d. § 13 Abs. 2 des Rahmenvertrags lag nicht vor. 

Weder hatte eine der Vertragsparteien trotz Abmahnung 

einer wesentlichen Verpflichtung aus dem Vertrag zuwidergehandelt 

(hinsichtlich der Zahlungseinstellung durch 

E fehlte es zumindest an einer Abmahnung durch die 

Kl.in), noch war die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenz- 

oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen einer 

Partei beantragt, die Liquidation einer Partei beschlossen 

oder eine sonstige wesentliche Verschlechterung in den 

Vermögensverhältnissen einer Partei eingetreten. Die drohende 

wirtschaftliche Verschlechterung der Kl.in, die 

möglicherweise durch die Beendigung des Rahmenvertrags 

eingetreten wäre, hat insoweit außer Betracht zu bleiben, 

weil eine Folge, die durch die Beendigung des Vertrags 

eintritt, nicht die Voraussetzung für gerade diese Beendigung 

darstellen kann. Dementsprechend geht auch das 

von der Kl.in in Auftrag gegebene Rechtsgutachten von 

einer Beendigung des Rahmenvertrags durch E frühestens 

zum 31.12.2003 aus, nachdem die Vertragsparteien sich 

bis zum 30.11.2002 ersichtlich nicht auf einen Wirtschaftsplan 

für das Folgejahr geeinigt hatten. Warum der C insoweit 

ein Zuwarten bis zum Jahre 2003 nicht zuzumuten gewesen 

sein könnte, wie die Kl.in geltend macht, ist nicht ersichtlich. 

Insbesondere ist nicht erkennbar, warum später 

die Möglichkeit der außerordentlichen Beendigung des 

Gewinnabführungsvertrags nicht mehr gegeben gewesen 

sein sollte, wie die Kl.in vorträgt. Eine Beendigung des 

Gewinnabführungsvertrags durch einvernehmliche Aufhebung 

war im Laufe des Jahres 2003 zum Ende dieses 

Jahres ebenso möglich wie zum Ende des Jahres 2002. Insbesondere 

waren auch im Jahre 2003 keine außenstehen- 

den Gesellschafter an der C beteiligt, die eine einvernehmliche 

Aufhebung hätten erschweren können. ... 



ausländischer Gesellschaften (§ 50d Abs. 3 EStG) 

BMF, Schr. v. 24.1.2012 – IV B 3 - S 2411/07/10016 – DOK 

2011/1032913 

Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterungen mit 

den Vertretern der obersten Finanzbehörden der Länder 

gilt für die Anwendung des § 50d Abs. 3 EStG1 i.d.F. des 

Gesetzes zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie 

zur Änderung steuerlicher Vorschriften v. 7.12.2011, 

BGBl. I 2011, 2592 ff. Folgendes: 

1. Allgemeines 

Die Vorschrift des § 50d Abs. 3 EStG schränkt den Anspruch 

einer ausländischen Gesellschaft nach §§ 43b, 50g 

EStG oder nach einem Abkommen zur Vermeidung der 

Doppelbesteuerung (DBA) auf Befreiung oder Ermäßigung 

von Kapitalertrag- oder Abzugssteuern nach § 50a 

EStG ein, 

– soweit Personen an der Gesellschaft beteiligt sind, denen 

die Steuerentlastung nicht zustände, wenn sie die 

Einkünfte unmittelbar erzielten (persönliche Entlastungsberechtigung), 

und 

– soweit die Funktionsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 

S. 1 EStG (sachliche Entlastungsberechtigung) nicht 

vorliegen (schädliche Erträge). 

Die Funktionsvoraussetzungen für unschädliche Erträge 

sind alternativ erfüllt, 

– soweit die von der ausländischen Gesellschaft im betreffenden 

Wirtschaftsjahr erzielten Bruttoerträge aus eigener 

Wirtschaftstätigkeit stammen oder 

– in Bezug auf die nicht eigenwirtschaftlichen Erträge für 

die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft wirtschaftliche 

oder sonst beachtliche Gründe vorhanden 

sind und die ausländische Gesellschaft mit einem für ihren 

Geschäftszweck angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb 

am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr 

teilnimmt oder 

– § 50d Abs. 3 S. 5 EStG Anwendung findet. 

2. Anwendungsbereich 

Unter den Voraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG hat eine 

ausländische Gesellschaft keinen Anspruch auf völlige 

oder teilweise Entlastung von der Kapitalertragsteuer oder 

der Abzugssteuer nach § 50a EStG. Ausgeschlossen werden 

hiernach Ansprüche auf völlige oder teilweise Erstattung 

einbehaltener Steuern (§ 50d Abs. 1 EStG) sowie auf 

völlige oder teilweise Freistellung vom Steuerabzug 

(§ 50d Abs. 2 EStG). 

1 Dieses Schreiben gilt für die unmittelbare Anwendung des § 50d 

Abs. 3 EStG. Soweit diese Vorschrift nur entsprechend anzuwenden 

ist, wie z.B. gemäß § 44a Abs. 9 S. 2 EStG, sind die 

Ausführungen dieses Schreibens nur nach dem Sinn und Zweck 

der Verweisungsvorschrift zu berücksichtigen.



Erzielt die ausländische Gesellschaft der Quellensteuer unterliegende 

abzugsteuerpflichtige Einkünfte, ermäßigt sich 

die Quellensteuer vorbehaltlich einer zusätzlichen persönlichen 

Entlastungsberechtigung im Verhältnis der unschädlichen 

Bruttoerträge zu den im Wirtschaftsjahr insgesamt 

erzielten Bruttoerträgen der ausländischen Gesellschaft 

(„Aufteilungsklausel“). 

Nicht in den Anwendungsbereich des § 50d Abs. 3 EStG 

fallen eventuelle Entlastungsansprüche, die sich aus der 

Zuweisung des Besteuerungsrechtes nach einem DBA für 

andere Einkünfte ergeben, z.B. Gewinne aus der Veräußerung 

von Beteiligungen. 

3. Ausländische Gesellschaft 

Der Begriff der Gesellschaft ist entsprechend dem jeweiligen 

Antrag i.S.d. einschlägigen DBA oder der §§ 43b 

Abs. 2 oder 50g Abs. 3 Nr. 5 Buchst. a) Doppelbuchst. aa) 

EStG auszulegen. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b) OECD- 

Musterabkommen bedeutet der Ausdruck „Gesellschaft“ 

juristische Personen oder Rechtsträger, die für die Besteuerung 

wie juristische Personen behandelt werden. Die Einordnung 

einer Gesellschaft durch die Vertragsstaaten kann 

unterschiedlich ausfallen. Für deutsche Besteuerungszwecke 

erfolgt die Einordnung ausschließlich nach deutschem 

Steuerrecht (Typenvergleich). Unabhängig davon ist Entlastung 

von deutschen Abzugssteuern zu gewähren, wenn 

die Einkünfte nach dem Recht des anderen Staates dort als 

Einkünfte einer ansässigen Person steuerpflichtig sind. 

Daher ist eine ausländische Personengesellschaft, die nach 

ausländischem Recht als Kapitalgesellschaft behandelt 

wird, Gesellschaft i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG. 2 

Bei Anträgen nach §§ 43b oder 50g EStG ist darauf abzustellen, 

ob die Gesellschaft eine der in der Anlage 2 zu 

§ 43b EStG bzw. Anlage 3a zu § 50g EStG aufgeführten 

Rechtsformen aufweist und i.Ü. die jeweiligen weiteren 

Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. 

Ausländisch ist eine Gesellschaft, wenn sie weder Sitz 

noch Geschäftsleitung im Inland hat oder bei sog. Doppelansässigkeit 

nach dem maßgeblichen DBA im anderen 

Vertragsstaat als ansässig gilt. 

Die Ansässigkeit einer ausländischen Gesellschaft in 

einem anderen Vertragsstaat richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 

u. 3 OECD-Musterabkommen bzw. der einschlägigen Vorschrift 

des maßgeblichen DBA. 

4. Persönliche Entlastungsberechtigung ausländischer 

Gesellschaften (§ 50d Abs. 3 S. 1 EStG) 

4.1 Gesellschafterbezogene Prüfung 

Eine ausländische Gesellschaft ist persönlich entlastungsberechtigt, 

soweit den an ihr beteiligten Personen ein Entlastungsanspruch 

nach §§ 43b, 50g EStG oder nach einem 

DBA zustände, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielten 

(Prüfung der mittelbaren Entlastungsberechtigung des 

Gesellschafters). Die Entlastungsberechtigung ist entsprechend 

dem Gesetzeswortlaut („soweit“) für jeden Gesellschafter 

gesondert zu prüfen. Gesellschafter mit Wohnsitz, 

Sitz oder Geschäftsleitung im Inland sind nicht entlastungsberechtigt. 

2 Auf die Einordnung einer ausländischen Gesellschaft nach dem 

innerstaatlichen deutschen Steuerrecht (Typenvergleich) kommt 

es insoweit nicht an. S. OECD-Musterkommentar, Tz. 5 zu 

Art. 1. 

4.2 Mittelbare persönliche Entlastungsberechtigung 

des Gesellschafters 

Handelt es sich bei dem Gesellschafter der ausländischen 

Gesellschaft um eine Gesellschaft, kommt es darauf an, ob 

diese nach einem DBA oder einer EU-Richtlinie persönlich 

entlastungsberechtigt ist (fiktiver Entlastungsanspruch). 

Soweit die mittelbar beteiligte Gesellschaft sachlich 

nicht entlastungsberechtigt ist, ist zu prüfen, ob eine 

an ihr beteiligte Gesellschaft, sofern diese selbst persönlich 

entlastungsberechtigt ist, die sachlichen Funktionsvoraussetzungen 

des § 50d Abs. 3 S. 1 EStG erfüllt. Im Hinblick 

auf Gesellschaften in einer Beteiligungskette muss 

stets für jede Gesellschaft in der Kette die persönliche Entlastungsberechtigung 

gegeben sein (vgl. BFH v. 20.3.2002 

– I R 38/00, BStBl. II 2002, 819 = GmbHR 2002, 865 m. 

Komm. Roser). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Gesellschaften 

in der Kette im gleichen Umfang entlastungsberechtigt 

sind. Allerdings begrenzen die fiktiven Entlastungsansprüche 

der in der Beteiligungskette voranstehenden 

Gesellschafter die Höhe des Entlastungsanspruchs 

nachfolgender Gesellschafter (s. Tz. 12). 

4.3 Ausschluss der mittelbaren Entlastungsberechtigung 

Eine fehlende persönliche Entlastungsberechtigung 

schließt mögliche mittelbare Entlastungsberechtigungen 

nachfolgender Gesellschafter aus. Danach ist ein Gesellschafter 

dann nicht (mittelbar) persönlich entlastungsberechtigt, 

wenn er 

– in einem Nicht-DBA-Staat ansässig ist, 

– als außerhalb der EU ansässige Person nicht die Voraussetzungen 

der einschlägigen Richtlinien erfüllt, 

– die Rechtsform einer Gesellschaft hat, diese sachlich 

nicht entlastungsberechtigt (s. Tz. 1) ist und deren Gesellschafter 

ihrerseits in einem Nicht-DBA-Staat ansässig 

sind bzw. als außerhalb der EU ansässige Personen 

nicht die Voraussetzungen der einschlägigen EU-Richtlinien 

erfüllen oder 

– zwar in einem DBA-Staat und/oder innerhalb der EU 

ansässig ist, aber nicht die Vergünstigungen eines DBA 

bzw. der einschlägigen EU-Richtlinien geltend machen 

kann (hierunter fallen für Zwecke der unmittelbaren Anwendung 

des § 50d Abs. 3 EStG auch inländische Gesellschafter). 

Beispiel: 

An einer niederländischen B.V. ist u.a. auch eine Gesellschaft 

beteiligt, die ihren Sitz auf den Bermudas 

hat. An letzterer Gesellschaft sind u.a. natürliche Personen 

mit Wohnsitz in den USA beteiligt. Die fehlende 

persönliche Entlastungsberechtigung der Bermuda- 

Gesellschaft schließt einen möglichen Entlastungsanspruch 

eines Gesellschafters in den USA aus. 

5. Eigene Wirtschaftstätigkeit der ausländischen 

Gesellschaft (§ 50d Abs. 3 S. 1 EStG) 

Soweit die im betreffenden Wirtschaftsjahr der ausländischen 

Gesellschaft erzielten Bruttoerträge aus eigener 

Wirtschaftstätigkeit stammen, besteht ein Anspruch auf 

Entlastung (s. Tz. 5.5). Dazu zählen auch die Bruttoerträge 

einer Gesellschaft, die mit der eigenen Wirtschaftstätigkeit 

derselben Gesellschaft in einem wirtschaftlich funktionalenZusammenhangstehen(s.Tz.12)sowieZinserträge



einer Gesellschaft, die aus der verzinslichen Anlage entlastungsberechtigter 

Gewinne derselben Gesellschaft erzielt 

werden. Bruttoerträge sind die Bruttoerträge i.S.d. § 9 

AStG (s. Tz. 9.0.1 des BMF-Schr. v. 14.5.2004 – IV B 4 - 

S 1340 - 11/04, BStBl. I 2004 Sonder-Nr. 1 – Anwendungsschreiben 

zum AStG). Dividenden und andere Erträge 

(z.B. Zinsen und Lizenzgebühren) von geleiteten Gesellschaften 

(s. Tz. 5.3) zählen zu den Bruttoerträgen des 

Bereiches der eigenen Wirtschaftstätigkeit. 

Im Erstattungsverfahren nach § 50d Abs. 1 EStG gilt das 

Jahr des Ertragszuflusses als betreffendes Wirtschaftsjahr. 

Im Freistellungsverfahren nach § 50d Abs. 2 EStG ist es 

das Jahr der Antragstellung. Die Bruttoerträge aus eigenwirtschaftlicher 

Tätigkeit sind anhand des Jahresabschlusses 

des betreffenden Wirtschaftsjahres nachzuweisen. 

Sollte dieser noch nicht vorliegen, ist auf die Verhältnisse 

des vorangegangenen Wirtschaftsjahres abzustellen; sofern 

es für den Steuerpflichtigen günstiger ist, kann er 

rückwirkend die Erträge des Wirtschaftsjahres zugrunde 

legen, in dem sie angefallen sind. Bei Neugründung sind 

die Verhältnisse des ersten Wirtschaftsjahres nach der 

Gründung maßgebend. 

5.1 „Wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit“ 

Eine eigene Wirtschaftstätigkeit setzt eine über den Rahmen 

der Vermögensverwaltung hinausgehende Teilnahme 

am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr voraus 

(„wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit“). Die Zwischenschaltung 

einer in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen 

Gesellschaft ist vor dem Hintergrund des Urteils des 

EuGH in der Rechtssache Cadbury-Schweppes (EuGH 

v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04, GmbHR 2006, 1049 m. 

Komm. Kleinert) nur dann gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft 

am dortigen Marktgeschehen im Rahmen ihrer 

gewöhnlichen Geschäftstätigkeit aktiv, ständig und nachhaltig 

teilnimmt. 

Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr 

liegt auch vor, wenn Dienstleistungen gegenüber einer 

oder mehreren Konzerngesellschaften erbracht werden. 

Voraussetzung ist, dass die Leistungen gegen gesondertes 

Entgelt erbracht werden und wie gegenüber fremden Dritten 

abgerechnet werden. 

An einer eigenen Wirtschaftstätigkeit fehlt es nach § 50d 

Abs. 3 S. 3 EStG, soweit die ausländische Gesellschaft ihre 

Bruttoerträge aus der Verwaltung von eigenen und/oder 

fremden Wirtschaftsgütern erzielt, z.B. bei bloßem Erwerb 

von Beteiligungen (BFH v. 5.3.1986 – I R 201/82, BStBl. 

II 1986, 496) oder dem Halten von Stammkapital oder dem 

Halten und Verwalten von Vermögen (BFH v. 27.7.1976 – 

VIII R 55/72, BStBl. II 1977, 266; v. 29.7.1976 – VIII R 

142/73, BStBl. II 1976, 263). 

5.2 Aktive Beteiligungsverwaltung 

Hält die ausländische Gesellschaft in ihrem Betriebsvermögen 

Anteile an inländischen Gesellschaften, liegt eine 

eigene Wirtschaftstätigkeit nur dann vor, wenn Beteiligungen 

von einigem Gewicht erworben wurden, um gegenüber 

den Gesellschaften, an denen die Beteiligungen bestehen, 

geschäftsleitende Funktionen wahrzunehmen (aktive 

Beteiligungsverwaltung, s. BFH v. 9.12.1980 – VIII R 11/ 

77, BStBl. II 1981, 339 [341]). Es reicht nicht aus, dass 

eine Gesellschaft ohne sonstige unternehmerische Betätigung 

geschäftsleitende Funktionen nur gegenüber einer 

Tochtergesellschaft ausübt oder lediglich Anteile an einer 

oder mehreren Tochtergesellschaften hält und sich dabei 

auf die Ausübung der Gesellschafterrechte beschränkt 

(passive Beteiligungsverwaltung). Ob eine Beteiligung 

von einigem Gewicht erworben wurde, hängt nicht von der 

Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung ab. Es kommt darauf 

an, dass auf das Geschäft der Beteiligungsgesellschaft tatsächlich 

Einfluss genommen wird. 

5.3 Geschäftsleitende Funktionen 

Geschäftsleitende Funktionen werden durch Führungsentscheidungen 

ausgeübt. Führungsentscheidungen zeichnen 

sich durch ihre langfristige Natur, Grundsätzlichkeit und 

Bedeutung aus, die sie für den Bestand der Beteiligungsgesellschaft 

(geleitete Gesellschaft) haben. Sie unterscheiden 

sich von Entscheidungen, die kurzfristig und ausführungsbezogen 

sind. Die Durchführung nur einzelner Geschäftsfunktionen, 

wie z.B. Lizenzverwertung und/oder Kreditgewährung, 

reicht für die Qualifizierung als aktive Beteiligungsverwaltung 

nicht aus. Mündliche Führungsentscheidungen 

ohne hinreichende Dokumentation reichen zum 

Nachweis der geschäftsleitenden Funktion nicht aus. 

5.4 Auslagerung wesentlicher Geschäftstätigkeiten 

Eine eigene Wirtschaftstätigkeit liegt auch dann nicht vor, 

wenn die wesentlichen Geschäftstätigkeiten auf Dritte, 

z.B. Anwaltskanzleien oder Managementgesellschaften, 

übertragen werden (§ 50d Abs. 3 S. 3 EStG). 

5.5 Gesellschafterbezogene Prüfung 

Soweit keine eigene Wirtschaftstätigkeit ausgeübt wird, ist 

die sachliche Entlastungsberechtigung gesellschafterbezogen 

eingeschränkt. 

6. Wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe für 

die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft 

(§ 50d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 EStG) 

Nimmt die ausländische Gesellschaft mit einem für ihren 

Geschäftszweck angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb 

am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil, besteht 

ein Anspruch auf Entlastung, soweit die nicht aus 

einer eigenwirtschaftlichen Tätigkeit stammenden Erträge 

aus einem Geschäftsbereich stammen, für den die Einschaltung 

der ausländischen Gesellschaft aus wirtschaftlichen 

oder sonst beachtlichen Gründen gerechtfertigt ist. 

Ein wirtschaftlicher Grund liegt insbesondere dann vor, 

wenn mit der ausländischen Gesellschaft die Aufnahme 

einer eigenwirtschaftlichen Tätigkeit i.S.d. Tz. 5 geplant 

ist und entsprechende Aktivitäten eindeutig nachgewiesen 

sind. 

An einem wirtschaftlichen Grund fehlt es insbesondere 

dann, wenn die ausländische Gesellschaft überwiegend der 

Sicherung von Inlandsvermögen in Krisenzeiten dient, für 

eine künftige Erbregelung oder für den Aufbau der Alterssicherung 

der Gesellschafter eingesetzt werden soll, vgl. 

BFH v. 24.2.1976 – VIII R 155/71, BStBl. II 1977, 265. 

Als sonst beachtliche Gründe können u.a. rechtliche, politische 

oder auch religiöse Gründe in Betracht kommen. 

Umstände, die sich aus den Verhältnissen des Konzernverbunds 

ergeben, wie z.B. Gründe der Koordination, Organisation, 

Aufbau der Kundenbeziehung, Kosten, örtliche 

Präferenzen, gesamtunternehmerische Konzeption, stellen 

keine wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen Gründe in 

diesem Sinne dar, vgl. auch Tz. 8.



Beispiel: 

An einer ausländischen Gesellschaft sind zu 100 % 

nicht entlastungsberechtigte Gesellschafter beteiligt. 

Die Gesellschaft erzielt zu 80 % Erträge, die nicht aus 

eigener wirtschaftlicher Tätigkeit stammen, wobei für 

60 % dieser Erträge die Einschaltung der Gesellschaft 

wirtschaftlich gerechtfertigt ist. Ein für den Geschäftszweck 

angemessen ausgestatteter Geschäftsbetrieb 

liegt vor. Die dem Quellensteuerabzug unterliegenden 

deutschen Zahlungen sind zu 68 % [= 20 % (eigenwirtschaftliche 

Erträge) und 60 % * 80 % (§ 50d Abs. 3 

Nr. 1 u. 2 EStG)] entlastungsberechtigt. 

7. Angemessen eingerichteter Geschäftsbetrieb (§ 50d 

Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EStG) 

Die ausländische Gesellschaft muss im Ansässigkeitsstaat 

über einen für ihren Geschäftszweck angemessen eingerichteten 

Geschäftsbetrieb verfügen (qualifiziertes Personal, 

Geschäftsräume und technische Kommunikationsmittel, 

BFH v. 20.3.2002 – I R 38/00, BStBl. II 2002, 819 

[822] = GmbHR 2002, 865 m. Komm. Roser), d.h. ein 

„greifbares Vorhandensein“ muss nachweisbar sein 

(EuGH v. 12.9.2006 – Rs. C-196/04, GmbHR 2006, 1049 

m. Komm. Kleinert). Indizien für ein solches „greifbares 

Vorhandensein“ liegen vor, wenn 

– die Gesellschaft dort für die Ausübung ihrer Tätigkeit 

ständig sowohl geschäftsleitendes als auch anderes Personal 

beschäftigt, 

– das Personal der Gesellschaft über die Qualifikation verfügt, 

um die der Gesellschaft übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich 

und selbstständig zu erfüllen, 

– die Geschäfte zwischen nahe stehenden Personen i.S.d. 

§ 1 Abs. 2 AStG einem Fremdvergleich (wie unter fremden 

Dritten) standhalten. 

8. Konzernverhältnisse (§ 50d Abs. 3 S. 2 EStG) 

Für die Prüfung der in Tz. 6 u. 7 genannten Ausschlussgründe 

ist ausschließlich auf die Verhältnisse der ausländischen 

Gesellschaft und nicht auf den Konzernverbund abzustellen, 

deren Teil sie ist. Struktur und Strategiekonzepte 

des Konzerns führen deshalb nicht dazu, dass einer funktionslosen 

Konzerngesellschaft Steuerentlastungen gewährtwerdenkönnen.Diesgiltu.a.auchinFällenderOrganschaft 

oder fiskalen Einheit. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise 

ist nicht anzuwenden. 

9. Sonderfälle (§ 50d Abs. 3 S. 5 EStG) 

Vom Anwendungsbereich des § 50d Abs. 3 EStG sind nur 

die folgenden ausländischen Gesellschaften ausgenommen: 

9.1 Gesellschaften mit börsengehandelten Aktien 

Gesellschaften, für deren Hauptgattung der Aktien ein wesentlicher 

und regelmäßiger Handel an einer anerkannten 

Börse stattfindet, fallen nicht in den Anwendungsbereich 

von § 50d Abs. 3 EStG. Der Begriff „anerkannte Börse“ 

bedeutet organisierter Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 Wertpapierhandelsgesetz 

und vergleichbare Märkte mit Sitz außerhalb 

der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes. 

9.2 Investmentgesellschaften 

Ausgenommen sind nur ausländische Investmentvermögen 

des Kapitalgesellschaftstyps (d.h. mit einer Investmentaktiengesellschaft 

i.S.d. § 2 Abs. 5 Investmentgesetz 

vergleichbare Konstruktionen). Die Vorgabe zur Ermittlung 

der Erträge des Investmentvermögens nach den Regeln 

für Überschusseinkünfte (§ 3 Abs. 1 Investmentsteuergesetz) 

führt nicht zur Einstufung der Tätigkeit des 

Investmentvermögens als Vermögensverwaltung. Wegen 

der unterschiedlichen aufsichtsrechtlichen Vorgaben im 

Ausland gilt dies auch dann, wenn die Verwaltung des Investmentvermögens 

auf eine besondere Verwaltungsgesellschaft 

ausgelagert wird. 

Handelt es sich bei der nach einem DBA oder einer EU- 

Richtlinie persönlich entlastungsberechtigten ausländischen 

Gesellschaft nicht um eine solche i.S.d. § 50d Abs. 3 

S. 5 EStG (Tz. 9.1 u. 9.2), ist darauf abzustellen, ob eine an 

ihr unmittelbar oder mittelbar beteiligte Gesellschaft einen 

der Tatbestände des § 50d Abs. 3 S. 5 EStG (Tz. 9.1 u. 9.2) 

erfüllt, sofern diese ebenfalls persönlich entlastungsberechtigt 

ist. Auch bei einer mittelbar beteiligten Gesellschaft 

muss die persönliche Entlastungsberechtigung gegeben 

sein. 

10. Verhältnis von § 50d Abs. 3 EStG zu Missbrauchsregelungen 

in den DBA 

Der abkommensrechtlich mögliche Entlastungsanspruch 

steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt der tatbestandlichen 

Voraussetzungen von § 50d Abs. 3 EStG (BFH v. 

17.5.1995 – I B 183/94, BStBl. II 1995, 781). Dies gilt 

nicht in Fällen, in denen das einschlägige DBA eine abschließende 

Regelung enthält (BFH v. 19.12.2007 – I R 21/ 

07, BStBl. II 2008, 619 = GmbHR 2008, 714 [LS]). 

11. Verhältnis von § 50d Abs. 3 EStG zu § 42 AO 

§ 50d Abs. 3 EStG ist im Verhältnis zu § 42 AO die speziellere 

Vorschrift und vorrangig anzuwenden. Liegen die 

Tatbestandsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG nicht 

vor, ist die allgemeine Missbrauchsvorschrift des § 42 AO 

zu prüfen, da dessen Anwendbarkeit nicht durch § 50d 

Abs. 3 EStG oder eine andere gesetzliche Vorschrift ausgeschlossen 

ist (§ 42 Abs. 2 AO). 

12. Höhe des Anspruchs auf Steuerentlastung 

Die ausländische Gesellschaft hat insoweit einen Anspruch 

auf Steuerentlastung, als 

a) an ihr unmittelbar oder mittelbar persönlich entlastungsberechtigte 

Personen (s. Tz. 4) beteiligt sind oder 

b) sie nachweist, dass für die abzugssteuerpflichtigen Einkünfte 

eine sachliche Entlastungsberechtigung vorliegt 

(unschädliche Erträge i.S.d. Tz. 1) oder 

c) es sich um einen der in § 50d Abs. 3 S. 5 EStG genannten 

Sonderfälle (s. Tz. 9) handelt. 

Sind an der ausländischen Gesellschaft auch nicht entlastungsberechtigte 

Personen beteiligt (zur Prüfung der Entlastungsberechtigung, 

s. Tz. 4) und erbringt sie den genannten 

Nachweis nicht, ist zur Feststellung der Höhe des 

Steuerentlastungsanspruchs für jeden Gesellschafter gesondert 

zu prüfen, wie hoch sein Entlastungsanspruch wäre, 

wenn er die Einkünfte unmittelbar erzielte (fiktiver Entlastungsanspruch). 

Der Steuerentlastungsanspruch der Gesellschaft 

ergibt sich aus der Summe der fiktiven Entlas-



tungsansprüche der Gesellschafter, die unmittelbar oder 

mittelbar an der ausländischen Gesellschaft beteiligt sind. 

Beispiel: 

An einer nach DBA zu 100 % persönlich entlastungsberechtigten 

ausländischen Gesellschaft A sind zwei 

Gesellschaften B und C zu 40 % bzw. 60 % beteiligt. A 

erzielt zu 70 % schädliche Bruttoerträge. Wirtschaftliche 

oder sonst beachtliche Gründe liegen hinsichtlich 

dieser Erträge nicht vor. 30 % der Bruttoerträge stammen 

aus ihrem aktiven Geschäft als Produktions- und 

Vertriebsgesellschaft sowie der Lizenzzahlung einer 

deutschen Tochtergesellschaft, die für A den Vertrieb 

der Produkte auf dem deutschen Markt übernommen 

hat (funktional wirtschaftlicher Zusammenhang der Lizenzzahlung 

mit der Produktions- und Vertriebstätigkeit 

der A). Die Lizenzzahlung unterliegt einer deutschen 

Quellensteuer i.H.v. 15 %. Des Weiteren bezieht 

die A eine dem Kapitalertragsteuerabzug von 25 % unterliegende 

Dividende. 

An der nach DBA persönlich entlastungsberechtigten 

Gesellschaft B, die ausschließlich schädliche Bruttoerträge 

erzielt, sind die persönlich nicht entlastungsberechtigte 

natürliche Person D und die entlastungsberechtigte 

börsennotierte AG zu je 50 % beteiligt. 

An der Gesellschaft C, deren Erträge zu 20 % dem unschädlichen 

und zu 80 % dem schädlichen Bereich zugerechnet 

werden, sind die natürlichen Personen E und 

F zu je 50 % beteiligt, die nach DBA eine Ermäßigung 

der Quellensteuer auf 15 % beanspruchen könnten. Die 

Gesellschaft C selbst könnte nach DBA eine Ermäßigung 

der Quellensteuer auf 5 % beanspruchen. 

Eine Entlastungsberechtigung hinsichtlich der abzugsteuerpflichtigen 

Einkünfte (Lizenz- und Dividendenzahlung) 

ergibt sich wie folgt: 

1. Sachliche Entlastungsberechtigung aufgrund eigenwirtschaftlicher 

Bruttoerträge der A 

Die abzugsteuerpflichtigen Einkünfte sind zu 30 % entlastungsberechtigt, 

da sich aus dem Verhältnis der im betreffenden 

Wirtschaftsjahr erzielten eigenwirtschaftlichen 

Bruttoerträge zu den Gesamtbruttoerträgen eine auf die abzugsteuerpflichtigen 

Einkünfte anzuwendende Quote von 

30 (unschädliche Erträge) zu 70 (schädliche Erträge) ergibt. 

2. Persönliche Entlastungsberechtigung der Gesellschaft A 

70 % der abzugssteuerpflichtigen Einkünfte sind insoweit 

entlastungsberechtigt, als entlastungsberechtigte Gesellschafter 

(s. Tz. 4) vorhanden sind: 

– B ist zwar persönlich entlastungsberechtigt, erzielt aber 

ausschließlich schädliche Erträge. Daher ist der fiktive 

Entlastungsanspruch der an B beteiligten Gesellschafter 

maßgeblich. Die mittelbar zu 50 % beteiligte börsennotierte 

AG ist vollumfänglich entlastungsberechtigt (s. 

Tz. 4.2); D ist jedoch persönlich nicht entlastungsberechtigt. 

A kann insoweit eine Entlastung von 14 % (= 

40 % x 50 % x 70 %) gewährt werden. C ist zwar persönlich 

entlastungsberechtigt, aber erzielt zu 80 % 

schädliche Erträge. Insoweit ist der fiktive Entlastungsanspruch 

der an C beteiligten Gesellschafter E und F 

maßgeblich. Da sowohl E als auch F persönlich entlastungsberechtigt 

sind, beträgt der Entlastungsanspruch 

48 % (= 80 % x 60 %), der aber wegen der Reduktion 

der Quellensteuer auf 15 % um 15/25 (= 15 % von 25 % 

Abzugssteuer) eingeschränkt ist. Von dem Entlastungsanspruch 

i.H.v. 48 % werden deshalb nur 19,2 % gewährt 

(= 10/25 x 48 %). In Bezug auf den Anteil der 

schädlichen Erträge der A (70 %) ergibt sich somit ein 

Entlastungsanspruch von 13,44 % (= 19,2 % x 70 %). 

– Hinsichtlich der unschädlichen übrigen 20 % ist C persönlich 

entlastungsberechtigt und deshalb ein Rückgriff 

auf die an ihr beteiligten Gesellschafter nicht notwendig. 

Für A ergibt sich ein Entlastungsanspruch i.H.v. 

12 % (= 20 % x 60 %), der wegen der Reduktion der 

Quellensteuer auf 5 % um 1/5 (= 5 % von 25 % Abzugssteuer) 

eingeschränkt ist. Von dem Entlastungsanspruch 

i.H.v. 12 % werden deshalb nur 9,6 % gewährt (= 4/5 x 

12 %). In Bezug auf den Anteil der schädlichen Bruttoerträge 

der A (70 %) ergibt sich somit ein Entlastungsanspruch 

von 6,72 % (= 9,6 % x 70 %) der Quellensteuer 

für die Dividendenzahlung und von 5,6 % (= 8 % 

x 70 %) für die Lizenzzahlung. 

3. Insgesamt ergibt sich für die Quellensteuer auf die Dividenden- 

und Lizenzzahlung eine Entlastungsberechtigung 

i.H.v. 64,16 % (= 30 % + 14 % + 13,44 % + 6,72 %) sowie 

für die abzugssteuerpflichtige Lizenzzahlung eine Entlastungsberechtigung 

i.H.v. 49,6 % (= 30 % + 14 % + 5,6 %). 

13. Feststellungslast 

Die Feststellungslast hinsichtlich des Nichtvorliegens der 

Tatbestandsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 u. 

2 EStG liegt bei der ausländischen Gesellschaft. Aufgrund 

der bei Auslandssachverhalten gebotenen erhöhten Mitwirkungspflicht 

(§ 90 Abs. 2 AO) obliegt der ausländischen 

Gesellschaft die Feststellungslast für weitere Entlastungsmöglichkeiten 

(persönlich entlastungsberechtigte 

Gesellschafter oder Bruttoerträge aus eigener Wirtschaftstätigkeit). 

14. Freistellungsbescheinigung 

Freistellungsbescheinigungen nach § 50d Abs. 2 EStG 

sind grundsätzlich unter dem Vorbehalt des Widerrufs zu 

erteilen. Die ausländische Gesellschaft ist in der Bescheinigung 

darauf hinzuweisen, dass sie den teilweisen oder 

vollständigen Wegfall der Voraussetzungen für die Freistellung 

dem Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) unverzüglich 

mitzuteilen hat; § 50d Abs. 2 S. 4 letzter Halbs. 

EStG ist entsprechend anzuwenden, i.Ü. s. die de minimis 

Regelungen in Tz. 15. Ergänzend wird auf die sich aus der 

Abgabenordnung ergebenden allgemeinen Grundsätze zur 

Berichtigung von Erklärungen (vgl. § 153 AO) hingewiesen.



15. De minimis Regelungen 

Die ausländische Gesellschaft hat den teilweisen oder vollständigen 

Wegfall der Entlastungsberechtigung i.S.d. 

§ 50d Abs. 3 EStG für die Freistellung dem BZSt unverzüglich 

mitzuteilen. Dies gilt nicht, wenn 

– sich das bei Erteilung der Freistellungsbescheinigung 

zugrunde gelegte Verhältnis der Bruttoerträge aus eigenwirtschaftlicher 

Tätigkeit zu den gesamten Bruttoerträgen 

um weniger als 30 %-Punkte verringert oder 

– sich ein Gesellschafteranteil (bei unmittelbarer oder 

mittelbarer Beteiligung) um weniger als 20 %-Punkte 

ändert. 

Sofern die gesetzlich/abkommensrechtlich vorgeschriebenen 

Mindestbeteiligungshöhen unterschritten werden, ist 

dies dem BZSt ebenfalls unverzüglich mitzuteilen. 

In den Fällen, in denen nach den de minimis Regelungen 

keine Mitteilungspflicht besteht, kann eine Neuberechnung 

des prozentualen Anteils der entlastungsberechtigten 

Erträge unterbleiben. 

16. Erstmalige Anwendung 

§ 50d Abs. 3 EStG i.d.F. des Gesetzes v. 7.12.2011 ist erstmals 

ab 1.1.2012 anzuwenden sowie für alle vorangegangenen 

Zeiträume, soweit Steuerbescheide oder Freistellungsbescheinigungen 

noch nicht bestandskräftig sind und 

diese Regelung zu einer günstigeren Entlastungsberechtigung 

führt. 

Dieses Schreiben ersetzt die BMF-Schr. v. 3.4.2007 – IV B 

1 - S 2411/07/0002 – DOK 2007/0115524, BStBl. I 2007, 

446 = GmbHR 2007, 613 und v. 21.6.2010 – IV B 5 - S 

2411/07/10016: 005 – DOK 2010/0374057, BStBl. I 2010, 

596 = GmbHR 2010, 840. 

Dieses Schreiben wird im BStBl. I veröffentlicht [inzwischen 

erfolgt in BStBl. I 2012, 171]. Die jeweils aktuelle 

Fassung der Antragsvordrucke ist der Internetseite des 

BZSt zu entnehmen. ... 

Anm. der Redaktion: S. hierzu den Beitrag von Wiese, 

GmbHR 2012, 376 ff. – in dieser Ausgabe. 

Doppelbesteuerung: Finale Entnahme und finale 

Betriebsaufgabe; BFH-Urteile vom 17.7.2008 – I R 

77/06 und vom 28.10.2009 – I R 99/08 

BMF, Schr. v. 18.11.2011 – IV C 6 - S 2134/10/10004 – DOK 

2011/0802578 

Mit Urt. v. 28.10.2009 – I R 99/08, BStBl. II 2011, 1019 = 

GmbHR 2010, 219 hat der BFH – abweichend von seiner 

jahrzehntelangen Rechtsprechung – entschieden, dass die 

Verlegung des Betriebs in das Ausland nicht zur Annahme 

einer (fiktiven) Betriebsaufgabe führt. Die Aufgabe der 

Rechtsprechung zur „Theorie der finalen Betriebsaufgabe“ 

steht im Zusammenhang mit dem Urt. v. 17.7.2008 – I R 

77/06, BStBl. II 2009, 464 = GmbHR 2009, 48 m. Komm. 

W. Meilicke, nach dem die Überführung (Entnahme) von 

Einzelwirtschaftsgütern aus dem inländischen Betrieb des 

Steuerpflichtigen in die ausländische Betriebsstätte im 

Zeitpunkt der Überführung (Entnahme) nicht zur Aufdeckung 

der stillen Reserven führt, wenn der Gewinn der 

ausländischen Betriebsstätte aufgrund eines DBA nicht der 

inländischen Besteuerung unterliegt. 

Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der 

Länder nehme ich hierzu wie folgt Stellung: 

1. Gesetzliche Anpassung im Jahressteuergesetz 2010 

Durch das Jahressteuergesetz 2010 (BGBl. I 2010, 

1768 ff.) wurde in § 52 Abs. 8b S. 2 ff. i.V.m. § 4 Abs. 1 

S.3EStG,in§52Abs.34S.5i.V.m.§16Abs.3aEStG 

undin§34Abs.8S.3ff.i.V.m.§12Abs.1KStGdiejahrzehntelange 

BFH-Rechtsprechung und Verwaltungspraxis 

zur finalen Entnahme und zur finalen Betriebsaufgabe für 

Sachverhalte vor Inkrafttreten des Gesetzes über steuerliche 

Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen 

Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher 

Vorschriften (SEStEG) v. 7.12.2006 (BGBl. I 2006, 

2782 ff., ber. BGBl. I 2007, 68) gesetzlich festgeschrieben. 

Durch diese gesetzlichen Anpassungen sind die Grundsätze 

des Urt. des BFH v. 17.7.2008 – I R 77/06 und des Urt. 

des BFH v. 28.10.2009 – I R 99/08 auf die entschiedenen 

Einzelfälle beschränkt. In den Fällen des § 4 Abs. 1 S. 3 

EStG und des § 12 Abs. 1 KStG bleibt die bisherige Billigkeitsregelung 

in Tz. 2.6 des BMF-Schr. v. 24.12.1999 – IV 

B 4 - S 1300 - 111/99, BStBl. I 1999, 1076 (sog. Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze) 

für Wirtschaftsjahre, die 

vor dem 1.1.2006 enden, weiterhin anwendbar. Für Fälle 

des § 16 Abs. 3a EStG in Wirtschaftsjahren, die vor dem 

1.1.2006 enden, findet § 36 Abs. 5 EStG bereits Anwendung 

(vgl. § 52 Abs. 50d S. 3 EStG). 

Die Rechtslage für Sachverhalte ab Inkrafttreten des Gesetzes 

über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung 

der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer 

steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) v. 7.12.2006 

(BGBl. I 2006, 2782 ff., ber. BGBl. I 2007, 68) wird durch 

die genannte BFH-Rechtsprechung nicht berührt. 

2. Anwendungsregelung 

Dieses Schreiben gilt in allen offenen Fällen und wird im 

BStBl. I veröffentlicht [inzwischen erfolgt in BStBl. I 2011, 

1278]. ...

selbständige wirtschaftliche Tätigkeit dauerhaft fortführen 

könne. Mit Urt. v. 18.1.2012 – XI R 27/08 setzt der BFH die Vorlageentscheidung 

in eine Endentscheidung um. Entscheidend 

ist, ob im Rahmen einer Gesamtwürdigung festgestellt 

werden kann, dass der Erwerber den Willen hat, das Unternehmen 

fortzuführen, wenn das übertragene Vermögen ohne 

das zurückbehaltene Wirtschaftsgut ausreicht, um die Geschäftstätigkeit 

fortzuführen. Die Entscheidung hat große 

praktische Auswirkungen für den Einstieg in Betriebsaufspaltungssachverhalte, 

wenn Grundstücke als wesentliche Betriebsgrundlage 

zurückbehalten werden sollen. 

Aktuelle Entwicklungen beim Vorsteuerabzug 

In zeitgleich veröffentlichten Entscheidungen hat sich der 

BFH mit den Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs bei Holdinggesellschaften 

(BFH v. 9.2.2012 – V R 40/10) und mit dem 

Vorsteuerabzug aus Strafverteidigungskosten (BFH v. 

22.12.2011 – V R 29/10) befasst. 

I. Hälftiger Vorsteuerabzug für Holdinggesellschaften 

Der Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Holdinggesellschaften 

war seit Jahren im Streit. Im Ausgangspunkt ist das Halten 

von Beteiligungen keine wirtschaftliche Tätigkeit und unterliegt 

deshalb nicht der Umsatzsteuer. Folglich stellte sich die 

Frage, in welchem Umfang die Vorsteuer aus den Gemeinkosten 

auf diese nicht wirtschaftliche Tätigkeit entfällt und 

deshalb (teilweise) nicht abzugsfähig ist. Holdinggesellschaften, 

die neben dem Halten von Beteiligungen auch entgeltliche 

Dienstleistungen erbringen, gingen gleichwohl davon 

aus, zum uneingeschränkten Vorsteuerabzug berechtigt zu 

sein. Durch Urt. v. 9.2.2012 – V R 40/10 hat der BFH hierzu entschieden, 

dass eine Holdinggesellschaft, deren Hauptzweck 

das Halten von Beteiligungen ist und die entgeltliche Leistungen 

nur als Nebenzweck erbringt, höchstens zum hälftigen 

Vorsteuerabzug aus den in Rechnung gestellten Gemeinkosten 

berechtigt sein kann. Der Streitfall betraf eine Holdinggesellschaft, 

die über einen umfangreichen Beteiligungsbesitz 

verfügte und daneben auch entgeltliche Dienstleistungen 

erbrachte. Das Finanzamt hatte der Holding einen Vorsteuerabzug 

von 75 % aus den Gemeinkosten zugebilligt. 

Die Klage, mit der die Holding den vollen Vorsteuerabzug begehrte, 

hatte keinen Erfolg. 

2. Vorlagebeschluss: Vorsteuerabzug aus Strafverteidigerkosten 

Mit Beschl. v. 22.12.2011 – V R 29/10 hat der BFH beim EuGH 

angefragt, ob ein Unternehmen, dessen Inhaber und Mitarbeiter 

sich zur Erlangung von Aufträgen möglicherweise wegen 

Bestechung oder Vorteilsgewährung strafbar gemacht 

haben, aus den zur Abwehr dieser Vorwürfe angefallenen 

Strafverteidigungskosten zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. 

Hierfür verlangt §15 Abs.1 UStG, dass Eingangsleistungen 

für das Unternehmen bezogen werden, was erfordert, dass 

die Eingangsleistungen im direkten und unmittelbaren Zusammenhang 

mit steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen stehen. 

Für den Vorsteuerabzug spricht, dass die möglicherweise 

strafbaren Handlungen dazu dienten, die steuerpflichtige 

Umsatztätigkeit des Unternehmens für die Zukunft zu fördern, 

um die Teilnahmemöglichkeit der GmbH an öffentlichen 

Ausschreibungen zu erhalten. Problematisch sei –so der 

BFH–, dass die Leistungen der Strafverteidiger unmittelbar 

nur den persönlichen Interessen der Beschuldigten dienten. 

Das Interesse des Unternehmens an der Straffreiheit seines 

Inhabers und seiner Mitarbeiter könne dann als nur mittelbarer 

Zusammenhang für den Vorsteuerabzug unbeachtlich 

sein. Geklärt werden soll auch, wer bei einer Beauftragung 

durch mehrere Auftraggeber (hier: Beschuldigter und GmbH) 

zum Vorsteuerabzug berechtigt sei und ob der Vorsteuerabzug 

unter Umständen nur hälftig beansprucht werden könne. 

Arbeits- & Sozialrecht 

Claudia Kothe-Heggemann, Fachanwältin für Arbeitsrecht, 

UlrichWeber&PartnerGbR,Köln 

Schadenersatz wegen Gehaltseinbußen 

7/2012 R93 

Das BAG hatte sich in seiner Entscheidung v. 16.2.2012 – 8 

AZR 98/11 mit der Frage zu beschäftigen, ob eine Pflicht des 

Arbeitgebers besteht, seine Organisationsgewalt so auszuüben, 

dass die Höhe des erfolgsabhängigen variablen Entgelts 

einzelner Mitarbeiter sich nicht verändert. 

Im zu entscheidenden Fall vertreibt die Beklagte Versicherungsleistungen, 

wobei sie im Zielgruppenvertrieb mit dem 

Verein „B“ zusammenarbeitet. In diesem Bereich ist der Kläger 

angestellter Versicherungsvertreter. Die für den Verein „B“ 

tätigen Werber werden ebenso als sog. „Beauftragte“ für die 

Beklagte aktiv und versuchen, mit den Mitgliedern des Verein 

„B“ ein Beratungsgespräch über Versicherungen zu vereinbaren,wasdannvonden„Beratern“derBeklagtendurchgeführt 

wird. Die Berater werden mit Provisionen entlohnt, wobei 

ein bestimmtes Fixum von der Beklagten garantiert wird. Zunächst 

war der Kläger als Berater tätig und leitete dann als 

Gruppenleiter mehrere Beauftragte sowie schließlich als Vertriebsleiter 

mehrere Berater an. Dabei überstieg das erfolgsabhängige 

variable Entgelt des Klägers das vertraglich garantierte 

Fixum immer um ein Vielfaches. Zwischen den Jahren 

2003 bis 2008 nahm im Bereich „B“ die Zahl der Beauftragten 

um etwa 60% ab. Der Kläger verlangte nun Schadenersatz 

wegen Gehaltseinbußen in den Jahren 2006 bis 2008 

von der Beklagten. Er machte geltend, die Beklagte habe 

schuldhaft die Zahl der Beauftragten reduziert, wodurch die 

Beratungstermine zurückgegangen seien. Die Beklagte sei 

verpflichtet gewesen, eine ausreichende Zahl von Beratern 

und Beratungsterminen zur Verfügung zu stellen. 

Die Klage vor dem BAG hatte, wie in den Vorinstanzen, keinen 

Erfolg. Tatsächlich sei die zwischen den Parteien getroffene 

Entgeltvereinbarung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt 

zu beanstanden. Es entspreche dem Wesen eines variablen 

Entgeltbestandteiles, in der Höhe von Einflüssen des 

Markts, der Vertriebsorganisation des Arbeitgebers oder solchen, 

die von der Person des Arbeitnehmers ausgingen, ab-

hängig zu sein. Aufgrund dessen bestehe grundsätzlich keine 

Pflicht des Arbeitgebers, soweit die vertraglich vereinbarte 

Aufgabe nicht verändert werde, seine Organisation so vorzuhalten, 

dass die erfolgsabhängig Vergüteten ein maximales 

variables Entgelt erzielten. Sofern dies gewünscht sei, bedürfe 

dies einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Im zu 

entscheidenden Fall war zusätzlich noch zu beachten, dass 

ein Gebiets- oder Kundenschutz arbeitsvertraglich ausgeschlossen 

worden war und sich die Beklagte selbst bei Übertragung 

der vorgesehenen Funktionen vorbehalten hatte, die 

Zahl der unterstellten Beauftragten oder Berater jederzeit verändern 

zu können. 

Frage nach der Schwerbehinderung im 

bestehenden Arbeitsverhältnis 

Das BAG hatte in seiner Entscheidung v. 16.2.2012 – 6 AZR 

553/10 darüber zu urteilen, ob die Frage nach einer Schwerbehinderung 

im bestehenden Arbeitsverhältnis als rechtmäßig 

anzusehen ist. 

Im zu entscheidenden Fall bestand zwischen dem mit einem 

Grad der Behinderung von 60 schwerbehinderten Kläger in 

der Zeit vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2009 ein befristetes Arbeitsverhältnis. 

Der Beklagte wurde am 8.1.2009 zum vorläufigen 

Insolvenzverwalter über das Vermögen der Arbeitgeberin 

des Klägers bestellt. Im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens 

legte der Beklagte dem Kläger einen Fragebogen zur 

Vervollständigung bzw. Überprüfung der bestehenden Daten 

vor. Insbesondere bat er um Mitteilung, ob eine Schwerbehinderung 

bzw. Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten 

bei dem Kläger gegeben sei. Die Frage zur Schwerbehinderung 

bzw. zur Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten 

verneinte der Kläger. Der Beklagte kündigte als Insolvenzverwalter 

am 26.5.2009 dem Kläger zum 30.6.2009 nach Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens den Arbeitsvertrag. Im Rahmen 

seiner Kündigungsschutzklageschrift vom 9.6.2009 teilte 

der Kläger seine Schwerbehinderung mit und machte geltend, 

dass die Kündigung vom 26.5.2009 unwirksam sei, da 

das Integrationsamt ihr nicht zugestimmt habe. Entgegen der 

Entscheidung des ArbG wies das LAG die Klage ab und 

meinte, der Kläger könne sich auf den Kündigungsschutz für 

Schwerbehinderte nicht berufen, da er die Frage nach der 

Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe. 

Das BAG folgte dem LAG und führte aus, dass die Frage 

nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber 

beabsichtigten Kündigung im Zusammenhang mit der 

Pflichtenbindung des Arbeitgebers durch die Anforderungen 

des §1 Abs.3 KSchG, der die Berücksichtigung der Schwerbehinderung 

bei der Sozialauswahl verlange sowie durch 

den Sonderkündigungsschutz nach §85 SGBIX, wonach 

eine Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes 

bedürfe, stehe. Die Frage nach der Schwerbehinderung 

solle es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu 

zu verhalten. Durch die Frage werde der behinderte Arbeitnehmer 

nicht gegenüber solchen ohne Behinderung 

diskriminiert. Zudem stünden auch datenschutzrechtliche 

Belange der Zulässigkeit dieser Frage nicht entgegen. Daher 

7/2012 R94 

sei es dem Kläger wegen der wahrheitswidrigen Beantwortung 

der ihm rechtmäßig gestellten Frage nach seiner 

Schwerbehinderung unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen 

Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess 

auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen. 

Mithin ist im bestehenden Arbeitsverhältnis, jedenfalls nach 

sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes 

für behinderte Menschen (§90 Abs.1 Nr.1 

SGBIX), die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung 

als zulässig anzusehen. Dies insbesondere zur Vorbereitung 

von beabsichtigten Kündigungen. 

Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung des 

bei Mutterschutz weitergezahlten Arbeitsentgelts 

Die klagende Arbeitgeberin, eine AG, zahlte ihrer privat kranken- 

und pflegeversicherten Arbeitnehmerin während der 

Mutterschutzfrist vom 29.3. bis 5.7.2007 einen Zuschuss zum 

Mutterschaftsgeld i.H.v. 14.124,04a entsprechend dem bisherigen 

regelmäßigen Einkommen abzüglich des geleisteten 

Mutterschaftsgelds. Die für die Arbeitnehmerin zuständige 

Krankenkasse übertrug dem beklagten BKK-Landesverband 

(BKK-LV) durch Satzungsregelung u.a. die Durchführung 

des diesbezüglichen Aufwendungsausgleichs (U2-Verfahren). 

Der BKK-LV erstattete der AG lediglich insgesamt 

9.788,13 a: Für die Berechnung des Zuschusses sei nach §8 

Abs.3 seiner Satzung nur das jeweilige Bruttoarbeitsentgelt 

bis zur Höhe der in der gesetzlichen Rentenversicherung geltenden 

Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Das 

SGMünchenhatdenBKK-LVantragsgemäßverurteilt,weitere 

3.622,05a zu zahlen. Die Begrenzung der Erstattungshöhe 

in der Satzung sei nichtig. Sie sei von der Ermächtigungsgrundlage 

des §9 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) 

nicht gedeckt. Eine erweiternde Auslegung der Ermächtigungsnorm 

komme angesichts des durch das BVerfG bestätigten 

Schutzauftrags zur Vermeidung möglicher faktischer 

Diskriminierungen von Frauen nicht in Betracht. 

Die vom SG zugelassenen Sprungrevision des BKK-LV ist 

nach dem Urt. des BSG v. 13.12.2011 – B 1 KR 7/11R erfolglos 

geblieben. Die Vorinstanz hat den BKK-LV zutreffend verurteilt, 

der AG den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in vollem 

Umfang zu erstatten. Gemäß §1 Abs.2 Nr.1 AAG i.V.m. §6 

Nr.1 Satzung ist der BKK-LV verpflichtet, den ausgleichsberechtigten 

Arbeitgebern für Aufwendungen aus Anlass der 

Mutterschaft 100v.H. des gezahlten Zuschusses zum Mutterschaftsgeld 

zu erstatten. Die in §8 Abs.3 Satzung vorgesehene 

Regelung zur Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld 

nach einem Bruttoarbeitsentgelt maximal bis zur 

Höhe der in der Rentenversicherung geltenden Beitragsbemessungsgrenze 

ist mit höherrangigem Recht unvereinbar 

und (teil-)nichtig. §9 Abs.2 AGG erlaubt keine über den Regelungsgehalt 

des §1 Abs.2 Nr.1 AAG hinausgehende, den 

einzelnen Krankenkassen zur freien Ausgestaltung überlassene 

Beschränkung der Erstattung. Die Teilnichtigkeit führt 

nicht zur Gesamtnichtigkeit der Satzung, sondern zur Erstattung 

des Zuschusses in vollem Umfang i.S.d. §1 Abs.2 Nr.1

AAG.DieBegrenzungnach§8Abs.3Satzungbetriffteinen 

rechtlich abtrennbaren Teil der Erstattungsregelung, der unabhängig 

von der sonstigen Satzungsregelung Bestand haben 

kann. Die von Gesetzes wegen höheren Erstattungen 

sind auf die am Ausgleichsverfahren beteiligten Arbeitgeber 

umzulegen. Mögliche Äquivalenzstörungen im Verhältnis 

von Leistung und Umlageaufkommen können in Streitigkeiten 

über die Höhe der Mittelaufbringung geltend gemacht 

werden. 

Europa-Praxis 

Jochen Clausnitzer, Rechtsanwalt, 

Bundesverband Direktvertrieb Deutschland (BDD), Berlin 

Doppelte Nichtbesteuerung – Konsultation 

eingeleitet 

Am 29.2.2012 hat die EU-Kommission eine“öffentliche Konsultation“ 

zur doppelten Nichtbesteuerung eingeleitet. Dabei 

geht es um die Nichtbesteuerung einiger Einnahmen von 

Steuerpflichtigen, die in mehreren EU-Staaten aktiv sind. Die 

Steuersysteme der EU-Mitgliedstaaten funktionieren unterschiedlich. 

Dadurch entstehen in seltenen Ausnahmefällen 

Besteuerungslücken, die dann zu einer sog. doppelten 

Nichtbesteuerung führen. Mit ihrer Konsultation will die EU- 

Kommission sich einen Überblick über Fallgestaltungen zur 

doppelten Nichtbesteuerung und über ihre finanziellen Auswirkungen 

verschaffen. Die von Steuerkommissar Algirdas 

ˇSemeta gestartete Umfrage läuft bis zum 30.5.2012 und soll 

bis Ende 2012 zu konkreten Gesetzgebungsvorschlägen 

führen. Gerechtigkeit sei das oberste Gebot der Steuerpolitik, 

so Algirdas ˇSemeta. Eine doppelte Nichtbesteuerung untergrabe 

die faire Lastenteilung und gebe Unternehmen, die sie 

ausnutzten, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil. Die 

Öffentlichkeit soll im Rahmen der Konsultation konkrete Beispiele 

für Fälle doppelter Nichtbesteuerung bei grenzüberschreitenden 

Aktivitäten zu berichten. Die Konsultation betrifft 

direkte Steuern wie Körperschaftsteuern, ausländische Ertragsteuern, 

Kapitalertragsteuern, Quellensteuern, Erbschaftsteuern 

und Schenkungsteuern. Als Lösungsmöglichkeiten 

werden legislative Ansätze, verbesserte Informationsmaßnahmen 

oder Regeln für verantwortungsvolles Handeln im 

Steuerbereich (good governance) vorgeschlagen. Aus Unternehmenssicht 

ist besonders wichtig, dass nationale Steuerregime, 

die den Unternehmen Anreizesetzensollen–z.B.die 

steuerliche Forschungsförderung durch eine patent box oder 

die Gleichstellung der Eigenkapitalfinanzierung durch die 

sog. notional interest deduction– nicht als „Nichtbesteuerung“ 

eingestuft wird. Denn dann würden den Unternehmen 

absichtlich gewährte Vorteile genommen werden und zu 

einem Wettbewerbsnachteil gegenüber lokalen Unternehmen 

führen. 

Georg Geberth, Siemens, München 

Europäische Stiftung: Kommission 

veröffentlicht Verordnungsvorschlag 

Die Europäische Kommission hat am 8.2.2012 einen Vorschlag 

für das Statut einer Europäischen Stiftung vorgelegt 

(KOM[2012]35). Damit soll es Stiftungen leichter gemacht 

werden, unionsweit gemeinnützige Tätigkeiten zu fördern. 

ZieldesVorschlagsistdieSchaffung einer einheitlichen europäischen 

Rechtsform –einer „Europäischen Stiftung“– die in 

allen Mitgliedstaaten grundsätzlich gleich wäre. Sie würde 

neben inländischen Stiftungen als freiwillige Alternative bestehen. 

Jede Europäische Stiftung soll ihre Gemeinnützigkeit 

und ihre grenzüberschreitende Tätigkeit nachweisen müssen 

und über ein Stiftungskapital von mindestens 25.000a 

verfügen. Gegründet werden könnte eine Europäische Stiftung 

dem Kommissionsvorschlag nach durch Umwandlung 

einer nationalen Stiftung in eine Europäische Stiftung oder 

durchdieVerschmelzungnationaler Stiftungen. Europäische 

Stiftungen unterliegen nach dem Verordnungsentwurf dem 

gleichen nationalen Steuerrecht wie rein inländische Stiftungen. 

Spender hätten damit Anspruch auf dieselben Steuervorteile 

wie bei einer Spende an eine Stiftung mit Sitz in ihrem 

eigenen Mitgliedstaat. Mit dem Statut sollen Europäische Stiftungen 

ein europäisches Gütesiegel erhalten, das ihnen Ansehen 

verleiht und Zeichen ihrer Glaubwürdigkeit ist. Europäische 

Stiftungen werden in allen Mitgliedstaaten Rechtspersönlichkeit 

haben und handlungsfähig sein. Auf der 

Grundlage des neuen Status, das sicherstellt, dass unionsweit 

für die Europäische Stiftung die gleichen Regeln gelten, 

haben sie die Möglichkeit, innerhalb der EU leichter und kostengünstiger 

ihrer Tätigkeit nachzukommen und Gelder zu 

transferieren. Der Verordnungsentwurf basiert auf den Ergebnissen 

einer im Jahr 2009 durchgeführten Konsultation. 

Jochen Clausnitzer 

Europäische Kommission lässt ACTA- 

Abkommen überprüfen 

7/2012 R95 

Am 26.1.2012 unterzeichneten 22 Vertreter von EU-Staaten 

und Vertreter der EU-Kommission in Tokio das Handelsabkommen 

zur Bekämpfung der Produkt- und Markenpiraterie 

(sog. ACTA-Abkommen). Im Dezember 2011 hatte der EU-Ministerrat 

das Abkommen bereits inhaltlich akzeptiert und den 

Weg für die Unterzeichnung des ACTA-Abkommens frei gemacht. 

Das zwischenstaatliche Abkommen zwischen den 

Mitgliedstaaten der EU, den USA, Japan, Australien, Schweiz, 

Korea, Singapur, Mexiko, Kanada und weiteren Staaten soll 

die Durchsetzung von Urheber- und Markenrechten verbessern. 

Die Bundesregierung hat aufgrund anhaltender Prozesse 

die Unterzeichnung noch nicht vorgenommen. Damit das 

umstrittene Abkommen in Kraft treten kann, muss es von den 

beteiligten Staaten und vom Europäischen Parlament ratifiziert 

werden. Am 22.2.2012 überwies die Europäische Kommission 

das Abkommen zunächst zur Begutachtung an den 

Europäischen Gerichtshof in Luxemburg. Die Europäische 

Kommission interessiert vor allem die Frage, ob das internationale 

Abkommen gegen die EU-Grundrechtscharta ver-

stößt. Geprüft werden soll u.a. ein Verstoß gegen das Recht 

auf freie Meinungsäußerung bzw. das Recht auf geistiges Eigentum. 


Rechtsprechungsstatistik: Taktzahl bei den 

europäischen Gerichten nimmt zu 

Immer mehr Rechtssachen werden auf europäischer Ebene 

entschieden. So war 2011 erneut ein Rekordjahr der Gerichte 

der Europäischen Union. Trotz gestiegener Produktivität 

konnte von den Gerichten der Anstieg eingegangener 

Rechtssachen nicht aufgefangen werden. Im Jahr 2011 gingen 

beim Europäischen Gerichtshof 688 neue Rechtssachen 

ein (gegenüber 631 Neueingänge im Jahr 2010). Auch 

die Anzahl der Entscheidungen nahm im Vergleich zum Vorjahr 

um mehr als 10% zu: Im Jahr 2011 hat der Europäische 

Gerichtshof 638 Rechtssachen abgeschlossen (2010 wurden 

574 Rechtssachen erledigt). Auch das Gericht der Europäischen 

Union stellt neue Rekorde auf. Die Summe der 722 

neu eingegangenen Rechtssachen stieg um fast 15% gegenüber 

dem Jahr 2010 (636 neue Rechtssachen. Mit einen 

einem Plus von 35% stieg die Zahl erledigter Rechtssachen 

beim Gericht der Europäischen Union auf 714 (gegenüber 

527 im Jahr 2010), zu denen 52 Verfahren des vorläufigen 

Rechtsschutzes hinzukamen. Als Grund für die gesteigerte 

ProduktivitätgibtdiePressestelle der europäischen Gerichte 

die vom Gericht umgesetzten tiefgreifenden Reformen an. 


Wirtschafts-Praxis 

Marianne Gajo, Dipl.-Verw. Wiss., Spaichingen 

Rückläufige Entwicklung von Innovationen im 

Mittelstand 

Die Abteilung Volkswirtschaft der KfW-Bankengruppe hat in 

ihrer Publikation Akzente die Entwicklung der Marktneuheiten 

im Mittelstand nachgezeichnet. Die Ergebnisse der Untersuchung 

basieren auf Daten des KfW-Mittelstandspanels 

aus den Jahren 2000 bis 2010. Die Daten haben gezeigt, 

dass sich die Finanz- und Wirtschaftskrise negativ auf die Innovationstätigkeit 

ausgewirkt hat. Die Innovatorenquote, also 

der Anteil der Unternehmen, der in den zurückliegenden drei 

Jahren Innovationen eingeführt hat, ist vom Höchststand im 

Zeitraum 2004/06 von 43% bis 2007/09 auf 29% gesunken. 

Mit der konjunkturellen Erholung stieg dieser Anteil leicht auf 

32%. 

Die Entwicklung der Innovatorenquote wird im Wesentlichen 

von den Produktinnovatoren bestimmt. Der Anteil der Produktinnovatoren 

ist im Zeitraum 2004/06 um 19% von 31 % auf 

37% gestiegen. Danach wurde die Einführung von Produkt- 

Entwicklung von Innovationskennziffern im Mittelstand 

7/2012 R96 

Quelle: KfW-Research: Weniger Marktneuheiten im Mittelstand, Akzente 

Nr.54, Dezember 2011. 

innovationen zurückgefahren. Bis zum Dreijahreszeitraum 

2007/09 fiel der Anteil der Produktinnovatoren um 35 % auf 

24% ab. 2008/10 legte der Produktinnovatorenanteil wieder 

leicht zu auf 26%. Beim Anteil der Prozessinnovatoren war zu 

Beginn des Beobachtungszeitraums lediglich ein geringfügiger 

Anstieg zu verzeichnen und auch zwischen 2004/06 und 

2007/09 fiel der Rückgang mit fünf Prozentpunkten (–25%) 

geringer aus als bei den Produktinnovatoren. 

Bei der Untersuchung wurde auch unterschieden zwischen 

imitierenden Produktinnovationen und Marktneuheiten, also 

originären Produktinnovationen. Dabei zeigte sich, dass nur 

von einem kleinen Teil der mittelständischen Unternehmen 

echte Innovationen hervorgebracht wurden. Lediglich jedes 

14. mittelständische Unternehmen führte im Durchschnitt 

über den gesamten Beobachtungszeitraum neue Produkte 

und Dienstleistungen ein, die noch von keinem Wettbewerber 

angeboten wurden, während imitierende ProduktinnovationenvonrundjedemviertenMittelständleraufdenMarkt 

gebracht wurden. Der Anteil der imitierenden Produktinnovatoren 

nahm von 2000/02 bis 2004/06 zunächst um 35% zu, 

um danach bis 2007/09 wieder um 42 % zu sinken. In der 

konjunkturellen Erholung zeigte sich mit einem Anstieg um 

vier Prozentpunkte bzw. 22% die starke Konjunkturabhängigkeit 

imitierender Produktinnovationen. Dagegen sind für die 

Entwicklung von Marktneuheiten in der Regel längerfristige 

Entwicklungsphasen notwendig. Entsprechend zeigte sich 

für den Anteil der Unternehmen, die Marktneuheiten einführten, 

keine ausgeprägte Konjunkturabhängigkeit. Stattdessen 

nahm die Quote der originären Produktinnovatoren über den 

gesamten Beobachtungszeitraum von 8 % auf 4% ab. Der 

Anteil mittelständischer Unternehmen, die Marktneuheiten 

hervorbrachten, hat sich somit innerhalb von 10 Jahren halbiert. 

Die Betrachtung nach Wirtschaftszweigen zeigte, dass sich 

das Hervorbringen von Marktneuheiten zunehmend auf Unternehmen 

des forschungsintensiven Verarbeitenden Gewerbes 

konzentriert hat. WährendindiesenWirtschaftszweigen 

der Anteil der Unternehmen mit Marktneuheiten von 

12% im Zeitraum 2006/08 auf 18 % im Zeitraum 2008/10 gesteigert 

werden konnte, sind im Dienstleistungssektor sowie 

in den weniger forschungsintensiven Wirtschaftszweigen 

des Verarbeitenden Gewerbes originäre Produktinnovatoren 

zunehmend seltener geworden. 

Die Untersuchung hat außerdem gezeigt, dass grundsätzlich 

eine höhere Innovationsbeteiligung bei größeren Unterneh-

Entwicklung beim Hervorbringen von Marktneuheiten 



men besteht, da kleine Unternehmen durch eigene Innovationsanstrengungen 

stärker belastet werden als größere Unternehmen. 

Im Jahr 2010 wendeten 24% der Innovatoren mit 

weniger als fünf Beschäftigten mindestens15%ihresJahresumsatzes 

für Innovationen auf, während dies bei den Mittelständlern 

mit 50 und mehr Beschäftigten lediglich für 4% 

galt. Dagegen betrug bei den Innovatoren mit 50 und mehr 

Beschäftigten der Anteil, der weniger als 5% des Jahresumsatzes 

für innovative Zwecke aufgewendet hat, 62%. Der entsprechende 

Wert für die kleinen Unternehmen lag bei nur 

21%. 

Anteil der Innovationsausgaben am Jahresumsatz nach 

Beschäftigtengröße 2010 

unter 5 % 5 bis 15 % 15 % und 

mehr 

Weniger als 5 Beschäftigte 

21 % 56 % 24 % 

5bisunter10Beschäftigte 

36 % 46 % 19 % 

10 bis unter 50 Beschäftigte 

45 % 42 % 12 % 

50 und mehr Beschäftigte 

62% 34% 4% 

AlleInnovatoren 26% 52% 21% 



Der Innovatorenanteil unter den Unternehmen mit weniger 

als fünf Beschäftigten hat gegenüber dem Höchststand 

2004/06 bis 2007/09 um 34% abgenommen, während dieser 

Wert für die Unternehmen mit10bisunter50Beschäftigten 

lediglich bei –16% und für die Unternehmen mit 50 und 

mehr Beschäftigten bei –9% lag. Im Zeitraum 2008/10 entwickelte 

sich die Innovatorenquote bei den Unternehmen verschiedener 

Größe uneinheitlich. So weiteten kleine Unternehmen 

mit weniger als fünf Beschäftigten sowie Unternehmen 

mit 10 bis unter 50 Beschäftigten ihre Innovationstätigkeit 

aus, während dieser Anteil bei den Mittelständlern mit 50 

und mehr Beschäftigten unverändert blieb und bei den Unternehmen 

mit fünf bis unter 10 Beschäftigten sogar weiter 

zurückging. 

Die Untersuchung „Weniger Marktneuheiten im Mittelstand“ 

ist unter www.kfw.de in der Kategorie „Research“ bzw. unter 

Entwicklung der Innovatorenquote nach Unternehmensgröße 

(Anzahl Beschäftigte) 



dem folgenden Link abrufbar: www.kfw.de/kfw/de/I/II/Downl 

oad_Center/Fachthemen/Research/PDF-Dokumente_Akze 

nte/Akzente_Nr__54%2c_Dez._2011.pdf 

Zeitschriftenspiegel 


Greulich, Aufhebung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags 

im GmbH-Konzern. Zugleich Besprechung 

von BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10 [= GmbHR 2011, 922 m. 

Komm. Ulrich], StBW 3/2012, 140ff. 

Hirte, Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts 

in Deutschland im Jahre 2011, NJW 9/2012, 

581ff. 

Lohr, Konvergenzgebot bei zwangsweiser Einziehung von 

Geschäftsanteilen, GmbH-StB 2/2012, 59ff. 

Omlor, Nichteintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks 

in die GmbH-Gesellschafterliste, DStR 6/2012, 

306ff. 

Theiselmann, Schuldscheindarlehen – ein alternatives Instrument 

zur Fremdfinanzierung, GmbH-StB 2/2012, 50ff. 

Werner, Bilanzierungsklauseln bei der GmbH& Co. KG, NWB 

6/2012, 495 ff. 

Steuerrecht 

7/2012 R97 

Behrens, Keine sog. Organschaft über die Grenze aufgrund 

des DBA-Diskriminierungsverbots, BB 8/2012, 485ff. 

Claß/Weggenmann, Ein neues Teilbetriebsverständnis im 

Umwandlungssteuerrecht - entscheidet zukünftig der 

EuGH?!, BB 9/2012, 552ff. 

Dörfler, Der neue UmwSt-Erlass vom 11.11.2011 – „Gut Ding 

will Weile haben“? – Teil II, StBW 4/2012, 176 ff.

Esskandari/Bick, Wegzugsbesteuerung bei Sitzverlegung in 

einen anderen Mitgliedstaat. EuGH hält sofortige Fälligkeit 

der Wegzugsbesteuerung einer Gesellschaft für unverhältnismäßig, 

StBW 4/2012, 179ff. 

Gragert, Rückwirkende Absenkung der Beteiligungsgrenze 

in §17 EStG, NWB 6/2012, 474ff. 

Glahe, Grenzüberschreitende Organschaft ohne Gewinnabführungsvertrag, 

IStR 4/2012, 128ff. 

Kessler/Philipp, Rechtssache National Grid Indus BV – Ende 

oder Bestätigung der Entstrickungsbesteuerung?, DStR 6/ 

2012, 267ff. 

Korezkij, Update Unternehmensnachfolge: Neuerungen und 

Klarstellungen aus den ErbStR 2011 und den ErbStH 2011, 

DStR 7/2012, 340ff. 

Lenz/Seroin/Handwerker, Die französische Gruppenbesteuerung 

– ein Modell für Deutschland?, DB 7/2012, 365ff. 

Lüdtke, Zum BMF-Schreiben vom 24.1.2012 [GmbHR 2012, 

415 – in dieser Ausgabe]: Entlastungsberechtigung ausländischer 

Gesellschaften (§50d Abs.3 EStG), IStR 4/2012, 148ff. 

Martini, Das Verhältnis des persönlichen Körperschaftsteuertatbestandes 

zur Mitunternehmerschaft. Die steuerliche Zuordnung 

von Personenvereinigungen als Herausforderungen 

für die Kongruenz von Einkommen- und Körperschaftsteuer, 

DStR 8/2012, 388 ff. 

Musil, §50d Abs.3 EStG – eine unendliche Geschichte?, FR 

4/2012, 149 ff. 

Nitzschke, Veräußerung direkt gehaltener Beteiligungen an 

Kapitalgesellschaften durch beschränkt Körperschaftsteuerpflichtige. 

Führt §8b Abs.3 KStG zur partiellen Besteuerung 

eines Veräußerungsgewinns?, IStR 4/2012, 125ff. 

Rohler, Wegzugsbesteuerung und Funktionsverlagerung, 

GmbH-StB 2/2012, 54ff. 

Schneider, Die steuerliche Rückwirkung nach §2 UmwStG, 

NWB 6/2012, 484 ff. 

Schnitger, Anwendung des §8b Abs.1 KStG beim Kapitalertragsteuerabzug. 

Auswirkungen der Entscheidung des 

EuGH vom 20.10.2011 [= GmbHR 2011, 1211], DB 6/2012, 

305ff. 

Seifried, Neue BFH-Rechtsprechung zum Anteilsbegriff im 

Sinne der §§13a, 13b ErbStG, DStR 6/2012, 274ff. 

Sell, Schenkungsteuerliche Auswirkungen von Einlagen und 

Ausschüttungen in bzw. aus Kapitalgesellschaften. Rechtsprechung 

und gesetzliche Änderungen durch das 

BeitrRLUmsG vom 13.12.2011, DB 8/2012, 429ff. 

Thomalla, Die Beteiligung gemeinnütziger Körperschaften an 

gewerblich geprägten Personengesellschaften, BB 8/2012, 

490ff. 

Wehage, Kostentragung bei der erbschaftsteuerlichen Bewertung 

von Gesellschaftsanteilen, ErbStB 2/2012, 55ff. 

Buchbesprechung 

7/2012 R98 

Handbuch des internationalen GmbH-Rechts. Hrsg. 

von RA Dr. Rembert Süß und Notar Thomas Wachter. 2.Auflage. 

Zerb Verlag GmbH, Bonn 2011. 2.187S., gbd., inkl. CD- 

ROM, 188,– a. 

I. Inhalt des Buchs 

Insbesondere durch die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit 

des europäischen Gesellschaftsrechts 

findet das internationale und ausländische Gesellschaftsrecht 

Einzug in die tägliche Rechtspraxis. Der zunehmende 

Einsatz von Auslandsgesellschaften wie etwa der englischen 

Ltd. wirft zahlreiche neue Fragen im Gesellschafts-, Insolvenzund 

Steuerrecht auf. 

Die Autoren sind renommierte Praktiker des GmbH-Rechts 

aus den verschiedensten Ländern und stellen das GmbH- 

Recht der folgenden 42 Länder dar: Argentinien, Australien, 

Belgien, Brasilien, Bulgarien, China, Dänemark, Deutschland, 

England, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Indien, 

Italien, Japan, Kanada, Kroatien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, 

Luxemburg, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, 

Russland, Schweden, Schweiz, Serbien, Singapur, 

Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Türkei, Ukraine, 

Ungarn, USA, Vereinigte Arabische Emirate, Weißrussland. 

Die beiliegende CD-ROM enthält weitere 32 Länderberichte 

in elektronischer Fassung mit Informationen und Materialien, 

wie z.B. Mustern und Formularen. 

Die Länderkapitel haben eine vergleichbare Struktur und behandeln 

im Wesentlichen folgende Aspekte: Gründung der 

Gesellschaft, Inhalt des Gesellschaftsvertrags, Kapital und 

Kapitalschutz, Handelsregister, Gesellschafter und Geschäftsanteile, 

Geschäftsführung und Vertretung, weitere Organe 

der Gesellschaft, Buchführung und Rechnungslegung, 

Mitbestimmung, Zweigniederlassungen, Insolvenz der Gesellschaft, 

Auflösung der Gesellschaft, Gesellschaft im internationalen 

Privatrecht, Steuerrecht. 

II. Bewertung 

Schon die erste Auflage des Buchs wurde als praxistaugliches 

Werkzeug internationaler Berater gelobt. Die zweite 

Auflage trägt nun der Tatsache Rechnung, dass in verschiedenen 

Rechtsordnungen Gesetzesänderungen im Bereich 

des Gesellschaftsrecht zu verzeichnen waren. Es werden natürlich 

auch die Änderungen im deutschen GmbH-Recht 

durch das „MoMiG „dargestellt. 

Hilfreich ist der vorangestellte „allgemeine Teil“ zum internationalen 

Gesellschaftsrecht. Innerhalb Europas ist die schon 

erwähnte Niederlassungsfreiheit relevant, die zur zwischenzeitlich 

großen Zahl von Limited Companies in Deutschland 

geführt hat, auch wenn aufgrund der „UG“ der Trend rückläufig 

zu sein scheint. Praxisrelevant sind auch die Ausführungen 

zur Sitzverlegung, zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen 

und Unternehmensverträgen und zum internationalen 

Steuerrecht.

Aus Sicht eines im Grenzgebiet tätigen Juristen sind die Ausführungen 

zu Belgien und den Niederlanden von Relevanz. 

Hilfreich ist, dass die französischsprachigen und niederländischsprachigen 

Begriffe genannt werden. Dies erleichtert 

den Umgang mit fremdsprachigen Dokumenten. 

Exemplarisch sei noch England herausgegriffen: Ein guter 

Überblick über die möglichen Organisationsformen im englischen 

Gesellschaftsrecht hilft und es werden die bedeutsamen 

Rechtsgrundlagen für die dann maßgeblich behandelte 

Ltd. dargestellt. Auch die Querverbindungen zum deutschen 

Recht, etwa bei Ltd.& Co. KG werden aufgezeigt. 

III. Fazit 

Das Handbuch des internationalen GmbH-Rechts ermöglicht 

eine schnelle und ausführliche Orientierung hinsichtlich 

der rechtlichen Rahmenbedingungen für die Gründung und 

Tätigkeit einer GmbH im Ausland. Es ist daher den bei international 

agierenden Unternehmen tätigen Syndikusanwälten 

sowie Rechts- und Unternehmensberatern sehr zu empfehlen. 

Dr. Roman Jordans, LL.M (NZ), Banksyndikus sowie 

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und 

Kapitalmarktrecht, Aachen 

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter 

Haftung: GmbHG. Kommentar von Prof. Dr. Günter H. 

Roth und Prof. Dr. Holger Altmeppen. 7., neubearbeitete Auflage. 

Verlag C. H. Beck, München 2012. 1.386 S., Ln. 89,00 a. 

Die Zahl von ca. 1.000.000 GmbHs zeigt die wirtschaftliche 

Bedeutung dieser Rechtsform insbesondere für kleine und 

mittlere Unternehmen. Dieser Kommentar erläutert in knapper, 

präziser und verständlicher Sprache das GmbH-Gesetz 

sowieimAnhangzu§13GmbHGdasGmbH-Konzernrecht. 

Die Kommentierung zeigt Probleme auf und bietet 

praktische Lösungsmöglichkeiten. 

Die Neuauflage berücksichtigt die Erfahrung und Auswirkungen 

der GmbH-Reform durch das MoMiG, aber auch 

die Änderungen der Folgezeit wie z.B. FGG-ReformG und 

ARUG. Die Fülle an Literatur wird ausgewertet unter Berücksichtigung 

des Grundprinzips des Kommentars, Probleme 

vorausschauend zu erkennen und zu lösen. Herausgearbeitet 

werden stets dogmatisch saubere und dennoch wirtschaftlich 

sinnvolle Lösungen. Damit bleibt der Roth/Altmeppen 

ein idealer Kommentar für jede Form der GmbH 

von der Gründung bis zu ihrer Liquidation. 

Die beiden Verfasser sind Professoren mit dem Schwerpunkt 

des Handels- und Wirtschaftsrechts und als Autoren 

zahlreicher Veröffentlichungen zum Gesellschaftsrecht bekannt. 

Beide verfügen über umfangreiche praktische Erfahrungen 

auf diesem Rechtsgebiet, die sie als Rechtsanwalt 

bzw. Gutachter erworben haben. 

Tagungshinweise 

7/2012 R99 

Zertifikatskurs „Konsolidierung“ – Intensivfortbildung 

zur Konzernrechnungslegung 

Die Hochschule Bochum und die Lucanet Academy bieten 

ab Mai 2012 erneut die erfolgreiche Intensivfortbildung zum 

„Certified Expert of Consolidation“ an. Der Kurs unter Leitung 

von Prof. Dr. Carsten Theile findet in drei Modulen statt und 

vermittelt das praxisorientierte Wissen zur Aufstellung von 

Konzernabschlüssen nach HGB und IFRS. 

In drei aufeinander aufbauenden Präsenzmodulen von je 2,5 

Tagen sowie mithilfe ergänzender Lehrmaterialien zum 

Selbststudium werden die Absolventen in die Lage versetzt, 

auch schwierige Konsolidierungsprobleme eigenständig zu 

lösen. Die Hochschule Bochum verleiht den Titel „Certified 

Expert of Consolidation“ an die Absolventen, wenn sie die erforderlichen 

Prüfungsleistungen (drei Klausuren, drei Tests) 

erfolgreich bestanden haben. 

Termine in Bochum: 

– Modul 1 vom 10. bis 12.5.2012 zu den Grundlagen des 

Konzernabschlusses; 

– Modul 2 vom 14. bis 16.6.2012 mit Erweiterung und Vertiefung 

des Grundlagenwissens; 

– Modul 3 vom 13. bis 15.9.2012 zu Spezialfällen der Konsolidierung, 

Bilanzanalyse und -politik. 

Die Teilnahmegebühr beträgt pro Person und Modul 1.490a; 

drei Module kosten 3.990a (jeweils zzgl. MwSt.). Die Buchung 

einzelner Module ist möglich. 

Nähere Informationen im Internet unter 

„www.lucanet-academy.com“, per E-Mail unter 

„info@lucanet-academy.com” oder telefonisch unter 

„+49(0)30/469910150“.

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_______________________________________________________________________________________________________________________ 

Name PLZ / Ort 

_______________________________________________________________________________________________________________________ 

Straße Datum / Unterschrift 

www.otto-schmidt.de 

7/2012 R100 

Mein Recht: Das Probeabonnement ist ohne Risiko – 

ich kann es bis 14 Tage nach Erhalt des letzten Heftes 

beim Verlag oder meiner Buchhandlung widerrufen. 

_____________________________________________________ 

Datum Unterschrift / Widerrufsrecht 11/11 

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Heft 7 - Die GmbH-Rundschau

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