Covenants im Firmenkundenkreditgeschäft der Volks - DHBW ...

Negative Covenants 23
folgen und im Falle einer faktischen Geschäftsführung auch durch § 69 AO i.V.m. § 35
AO. 128 Ergänzend sind für den Kreditgeber auch Risiken aus dem Eigenkapitalersatz-
recht denkbar, wenn aufgrund der starken Einflussmöglichkeit des Kreditgebers von ei-
nem sog. Quasi-Gesellschafter ausgegangen werden kann. Nach Schmidt tritt die
Schädlichkeit erst bei Einräumung von typischen Gesellschafterrechten ein. Dies nimmt
Schmidt insbesondere bei Einfluss von Grundlagenentscheidungen an. 129 Der Normad-
ressatenkreis aus § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG könnte dadurch auch auf einen Kredit-
geber erweitert werden. 130
Durch das MoMiG kommt es zukünftig zu einer Abschaffung des gesellschaftsrechtli-
chen Gläubigerschutzes (z.B. durch Eigenkapitalersatzrecht) zugunsten eines insol-
venzrechtlichen Rangrücktritts- bzw. Anfechtungskonzepts. 131
Abschließend müssen die vereinbarten Covenants auch der AGB-Kontrolle Stand hal-
ten. Während Negativerklärungen und Pari Passu-Klauseln durch die Inhaltskontrolle,
resultierend aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, kaum zu beanstanden sind, ergeben sich
durch Covenants mit einem stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung erhebliche
rechtliche Risiken. 132 Eine gründliche Abwägung des Ausmaßes des Kontrollinteresses
und der Höhe des Risikos ist hier zwingend erforderlich.
Aus der Vielzahl möglicher rechtlicher Risiken wird die Bedeutung einer umfangreichen
rechtlichen Expertise des Kreditinstituts deutlich. Volks- und Raiffeisenbanken, die Ne-
gative Covenants einsetzen, sollten dementsprechend über einen Syndikus oder in die-
sem Bereich erfahrene Marktfolgemitarbeiter verfügen. Ansonsten können statt der ge-
wünschten Risikoreduktion durch Covenants höhere Risiken entstehen. Der Einsatz von
Cross Default-Klauseln und Asset Disposal-Klausel ist aufgrund der unklaren Rechtsla-
ge risikobehaftet. Die Genossenschaftsverbände können die Volks- und Raiffeisenban-
ken durch Stellungnahmen und Mustervertragsklauseln unterstützen.
Die Vereinbarung von Negativerklärungen und Pari Passu-Klauseln hingegen birgt auf-
grund des schwächeren Eingriffs in die Geschäftsführung geringere rechtliche Risiken.
Die Verwendung einer Change of Control-Klausel ist bei übernahmegefährdeten Unter-
nehmen zu prüfen.
Eine Übersicht über die behandelten Negative Covenants liefert Abb. 3.
128 Vgl. Siebert, Steuerliche Haftung, S. 397 f.
129 Vgl. Schmidt, Kommentar zum GmbH-Gesetz, S. 1691, Tz. 154.
130 Vgl. Tillmann, Gesellschafterähnliche Darlehensgeber, S. 200.
131 Vgl. Wedemann, GmbH-Recht, S. 1384ff.
132 Vgl. Weitnauer, Covenants und AGB-Kontrolle, S. 1446.