Anwaltsblatt 2000/01 - Österreichischer Rechtsanwaltskammertag

Abhandlungen
reiche. Anders hingegen die E JBl 1994, 835: Die Täterin hatte
im Laufe von zweieinhalb Jahren 2500 Flaschen Paracodein zu
30 Gramm an eine Person weitergegeben. Dort meinte der OGH,
daß sich aus der schon festgestellten Gewerbsmäßigkeit des Tuns
der Angeklagten der Vorsatz auf fortgesetzte Tatbegehung folgern
ließe und es daher auch zulässig sei, die abgegebenen Suchtgiftmengen
zu addieren. Eine Gleichsetzung mit der Gewerbsmäßigkeit
führt jedoch zu einer unzulässigen Doppelverwertung. 31 )
Venier fordert für den Gesamtvorsatz, daß sich der Täter von Beginn
seiner Handlungen an einen zahlen- oder mengenmäßigen
bestimmten (End-)Erfolg vorstellen muß. 32 ) Und auch Schmoller hält
einen Fortsetzungszusammenhang nur bei einer „ratenweisen“ Abgabe
von Suchtmitteln möglich. 33 ) Eine Abgabe in Raten setzt wohl
eine von vornherein feststehende Gesamtmenge voraus. In 13 Os
117/91 wird der Gesamtvorsatz hingegen daraus abgeleitet, daß
eine „vereinbarte Lieferung ohne jegliche Beschränkung“ geplant
war. Bei diesem Sachverhalt ist jedoch, entgegen der Meinung des
OGH, ein von Anfang an auf eine bestimmte Menge gerichteter
Gesamtvorsatz gerade nicht verwirklicht. Bloße Wiederholungsabsicht
reicht dafür eben nicht aus. 34 ) Zu Recht meint Birklbauer
daher, daß ein Gesamtvorsatz nur dann angenommen werden
kann, wenn die Suchtmittelmenge, auf die sich der (Gesamt-)Vorsatz
des Täters bezieht, schon von Beginn an feststeht, er sie zB
schon in einem Depot gelagert hat. 35 )
Vorgänge, die sich im Inneren des Täters abspielen, sind sicherlich
im Rahmen einer Entscheidungsfindung der schwierigste Feststellungsbereich.
Doch die Rsp darf sich dieser Prüfung nicht entziehen,
indem sie den gewünschten Vorsatz einfach aus allem und
jedem ableitet. So scheint es jedoch im Suchtmittelbereich bei der
Feststellung eines Gesamtvorsatzes zu sein. Das Vorliegen eines
Depots oder ein ratenweiser Verkauf aus einer Gesamtmenge ist
objektiv feststellbar. Die Rsp sollte daher dieses einzige Indiz, das
für einen Gesamtvorsatz spricht, unbedingt in die Prüfung miteinbeziehen.
Nur so kann die mE nach dringend gebotene Einschränkung
bei der Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges gelingen.
Dabei darf nicht außer acht gelassen werden, daß auch der
Erwerb, Besitz und Handel mit einer nicht großen Menge Suchtgift
bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe
bedroht ist. Nur die Tatsache, daß dieser Strafrahmen
geringer ist als die fünf Jahre des § 28 Abs 2 SMG, kann kein
Grund sein, die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhanges
„über Gebühr zu strapazieren“. 36 )
IV. § 29 StGB – eine brauchbare Lösung?
Nach § 29 StGB können Werte und Schadensbeträge zusammengerechnet
werden, wenn der Täter mehrere Taten derselben Art
begangen hat. Hochmayr deutet die Möglichkeit an, § 29 StGB im
Rahmen des SMG analog anzuwenden, weil schließlich bei diesen
Taten immer dasselbe Rechtsgut, nämlich das der Volksgesundheit,
verletzt wird und das SMG mit der großen bzw der übergroßen
Menge ebenso zwei Qualifikationsstufen kennt wie das StGB mit
den Wertgrenzen von S 25.000,– bzw S 500.000,–. 37 ) Diese
„Gemeinsamkeiten“ dürfen aber nicht über die Unterschiede hinwegtäuschen.
Ein Auto und ein Moped, beides Kfz, haben zusammenrechenbare
Werte, sie haben Neuwertpreise, Gebrauchtlistenpreise usw. Heroin
und Haschisch sind beides Suchtmittel, aber in ihrer Wirkung
und ihrer Gefährlichkeit sind sie grundverschieden, sie haben
höchstens einen Schwarzmarktpreis gemeinsam. Und schließlich
spricht § 29 StGB nur vom Wert einer Sache oder von der Höhe
des Schadens. Mengenangaben, die keinen Schaden ausdrücken,
werden auch im StGB nicht zusammengerechnet38 ) und selbst auch
da, wo es um (Schadens-)Beträge geht, ist eine Anwendung des
§ 29 StGB nicht immer möglich. 39 )
Auch Birklbauer schließt die analoge Anwendung des § 29 StGB
aus, da diese Bestimmung sich eben nicht auf die Suchtmittelgrenzmengen
bezieht. Er führt aus, daß dazu eine eigene Bestimmung
im Suchtmittelrecht notwendig wäre. 40 ) Doch wozu sollte eine solche
Bestimmung gut sein? § 27 SMG bzw § 30 SMG kämen kaum
mehr zur Anwendung, und die daraus folgende Strafverschärfung
würde die Intention des SMG „Therapie statt Strafe“ völlig zunichte
machen!
V. Zusammenfassung
Die Zusammenrechnung verschiedenartiger Suchtmittel steht mit
dem SMG nicht im Einklang und ist daher entschieden abzulehnen.
Die Grenzmengen der §§ 28, 31 SMG sind durch die SGV
und PGV abschließend geregelt worden.
Die Zusammenrechnung von gleichartigen Suchtmitteln aus mehreren
Tathandlungen ist nur im Rahmen des Fortsetzungszusammen-
31) Birklbauer, ÖJZ 1999, 306.
32) Venier, Fortsetzungszusammenhang, 43.
33) Schmoller, Zur Zukunft des „fortgesetzten Deliktes“ in: Aktuelles zum Finanzstrafrecht
(1998), 57; OGH in SSt 58/54 und Os 137/98 sowie
Foregger/Litzka/Matzka, Kommentar zum SMG § 28 Anm III.2 verlangen
einen Vorsatz, der „auf eine Tatbestandsverwirklichung in Teilmengen“
gerichtet ist. Ob das schon eine von vornherein vorhandene und
mengenmäßig bestimmte Gesamtmenge voraussetzt, geht daraus nicht
direkt hervor.
34) Venier, Fortsetzungszusammenhang, 26.
35) Birklbauer, ÖJZ 1999, 305f.
36) Birklbauer, ÖJZ 1999, 306.
37) Hochmayr, RZ 1999, 116.
38) Auch die Vorteile, die ein Beamter im Rahmen von § 304 StGB fordert,
annimmt oder sich versprechen läßt, können nicht zusammengerechnet
werden, weil diese Beträge weder der Wert einer Sache sind, gegen
die sich die Handlung richtet, noch den Schaden daraus beziffern:
Bertel in WK 1 § 304 Rz 19a.
39) Vgl den „geringen Wert“ nach § 141 StGB oder § 142 Abs 2 StGB:
Leukauf/Steininger StGB 3 § 29 Rz 3.
40) Birklbauer, ÖJZ 1999, 306.
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