Anwaltsblatt 2000/01 - Österreichischer Rechtsanwaltskammertag

Menge zusammengerechnet als auch bei mehreren Tathandlungen
unter Feststellung eines Fortsetzungszusammenhanges eine Zusammenrechnung
zur großen Menge vorgenommen. Die Folge davon
sind hohe Haftstrafen für Süchtige und, wie schon erwähnt, die Einschränkung
bzw Unmöglichkeit der im SMG vorgesehenen Therapie-
und Diversionsmaßnahmen. Denn schließlich ist bei abhängigen
Personen die Geldbeschaffung für den Drogenkonsum mit
dem Verkauf von Drogen verbunden, und eine Zusammenrechnung
von Suchtmitteln führt hier zwangsläufig immer zur Strafbarkeit
nach § 28 oder § 31 SMG. Das ist ein fundamentaler Anschlag
auf die Intention des SMG. Der Gesetzgeber hat sich
schließlich schon unzählige Male zu „Therapie statt Strafe“ bekannt!
II. Zusammenrechnung bei
verschiedenen Suchtmitteln
In der E 13 Os 91/97 hat der OGH bei 200 gr Cannabisharz
(enthielt 90% der Grenzmenge von 20 gr THC), 3 gr Heroin (zumindest
10% Reinheitsgehalt und damit ein Fünftel der mit 1,5 gr
angenommenen Grenzmenge) und fünf LSD-Trips eine große
Menge Suchtgift nach § 12 Abs 1 SGG angenommen. Diese Zusammenrechnungspraxis
stammt aus dem Jahre 1988. 10 ) Doch dieser
leitsatzbegründenden Entscheidung lag ein gänzlich anderer
Sachverhalt zugrunde: Der Täter hatte im Rahmen eines einheitlichen
Tatgeschehens versucht, eine große Menge Cannabis zu
schmuggeln und zusätzlich 2 gr Kokain besessen. Es stellte sich
nun das Problem, ob der Täter nur das versuchte Verbrechen des
§ 12 Abs 1 SGG (jetzt § 28 SMG) zu verantworten hätte, oder ob
ihm hinsichtlich des Kokains zusätzlich auch § 16 Abs 1 SGG
(jetzt § 27 SMG) zur Last gelegt werden müßte. Den OGH beschäftigte
also die Frage, ob der § 12 SGG ein selbständiges Delikt
oder die Qualifikation eines Deliktes (nämlich von § 16 SGG)
sei. Sieht man § 12 SGG als selbständiges Delikt an, dann steht er
in Konkurrenz zu § 16 SGG, der Täter verwirklicht zwei voneinander
unabhängige Straftaten. Für die Strafzumessung wirkt dann
das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen erschwerend.
Wird § 12 SGG als Qualifikation angesehen, kann keine Konkurrenz
zwischen den Delikten angenommen werden. Denn in diesem
Fall umfaßt § 12 SGG als Qualifikation das Grunddelikt mit und
knüpft an die zusätzlich geforderten Tatbildmerkmale eine höhere
Strafdrohung. 11 ) Bei dieser Lösung ist dann eben der schwerere
Erfolg bei der Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen.
Sachliche Bedeutung hatte dieses Problem schon damals nicht. Der
OGH nahm eine Qualifikation an. Er wollte einen Gesamterfolg
verwirklicht haben und spricht daher im Leitsatz von einer „insgesamt
großen Menge“ iSv einem „größeren Schaden“. Für eine
Zusammenrechnung kleiner Mengen verschiedener Suchtgifte zu
einer großen Menge, die erst durch die Zusammenrechnung zur
großen Menge wird, hätte diese Entscheidung schon damals nicht
Abhandlungen
Grundlage werden dürfen. Aus diesem Leitsatz läßt sich eine solche
Zusammenrechnung nicht ableiten. Der Grenzwert der großen
Menge war schon alleine durch den Schmuggel von Cannabis
erreicht, nur deswegen kam § 12 SGG zur Anwendung.
Nach der neuen Rechtslage ergibt sich die Unmöglichkeit einer solchen
Zusammenrechnung direkt aus dem Gesetz. § 28 Abs 1
SMG und § 31 Abs 1 SMG verweisen auf den § 28 Abs 6 SMG
bzw auf § 31 Abs 3 SMG. Diese zeigen, daß sich die Tatbilder
auf Verordnungen beziehen. Daher ist das gesetzliche Tatbild
nicht alleine aus dem Gesetz zu entnehmen. So sind die §§ 28, 31
SMG Blankettatbestände und werden durch die SGV und PGV ausgefüllt.
12 ) Die Mengenangaben in den Verordnungen werden also
zum Tatbestandsmerkmal der Delikte und damit für die Gerichte
bindend. 13 ) Dabei war im Hinblick auf Art 18 B-VG bzw § 1 StGB
besonders die taxative Festlegung der Grenzmengen wichtig, da
das frühere SGG diesen Bestimmtheitsgrundsätzen nicht entsprach.
Die Befürworter einer Zusammenrechnung14 ) übersehen diese Bindungswirkung
und orientieren sich an der deutschen Praxis. Aber
die deutsche Rechtslage kann nicht herangezogen werden. Die
BRD hat kein Blankettstrafgesetz, das durch bindend wirkende Verordnungen
ausgefüllt wird. Vielmehr wurden vom BGH Grenzwerte
festgelegt, die aber für die Untergerichte nicht verbindlich
sind und daher auch nur zum Teil von ihnen übernommen wurden.
15 ) Auch in Österreich gab es bis zum Erlaß des SMG keine
bindenden Grenzmengen. Das seit 1985 existierende Gutachten
des „Beirates zur Bekämpfung des Mißbrauchs von Alkohol und
anderen Suchtmitteln“ 16 ) legte zwar mengenmäßige Grenzwerte
für die einzelnen Suchtgifte fest, hatte aber keinen Verordnungscharakter
und schloß daher nicht aus, eine Kombination verschiedener
Suchtgifte als große Menge anzusehen. Diese Rechtsunsicherheit
hat Österreich durch die normative Festlegung der Grenzmengen
beseitigt. Schließlich kam es dem Gesetzgeber ja gerade
darauf an, endlich ein Gesetz zu schaffen, bei dem der Normanwender
den Inhalt einer Bestimmung zweifelsfrei erkennen kann. 17 )
Die Befürworter einer Zusammenrechnung setzen sich nicht nur
über die tatbildmäßigen Grenzen des § 28 SMG und des § 31
SMG hinweg, ihre Gesetzesauslegung ist auch nicht verfassungskonform.
Durch eine solche Art der Zusammenrechnung würde die
Mengenberechnung wieder dem Ermessen der Gerichten überlassen
sein. Genau das wollte das neue SMG ja verhindern!
10) EvBl 1988/127.
11) Kienapfel, AT 7 , 33.
12) Triffterer AT 2 , 59.
13) Foregger/Litzka/Matzka, Kommentar zum SMG § 28 Anm IV.1.
14) Birklbauer, Probleme bei der Grenzmengenberechnung nach dem
neuen Suchtmittelrecht, ÖJZ 1999, 302f; Hochmayr, RZ 1999, 112ff.
15) Körner, BtMG 4 § 29a Rz 45ff; Weber, BtMG § 29a Rz 72ff.
16) JABl 1985/28 in Foregger/Litzka, Kommentar zum SGG 2 , 111.
17) RV zum SMG 110 BlgNR 20. GP in Schwaighofer, Suchtmittelrecht,
104.
AnwBl 2000/1 13