2. Kapitel - Eisenbeis Rechtsanwälte

Grundzüge Bürgerliches Recht 

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Rechtsanwalt Dr. Uwe Schlegel 

Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH, Köln 

Grundzüge des Bürgerlichen Rechts 

(eine strukturierte Darstellung) 

© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH/RA Dr. U. Schlegel 2003


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1. Kapitel: Einführung in das 

Bürgerliche Recht 

der Bundesrepublik Deutschland 



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1. Kapitel: Einführung in das Bürgerliche Recht der 

Bundesrepublik Deutschland 

� Lernhinweis: Bitte lesen Sie die nachfolgenden Ausführun- 

gen des 1. Kapitels besonders sorgfältig. Es handelt sich hierbei 

um Grundlagen, die das Gesamtverständnis für das Erlernen der 

Systematik des Bürgerlichen Rechts erleichtern und einen Ein- 

blick in die Technik der Lösung von Klausursachverhalten ge- 

währen sollen. 

A. Das Deutsche Privatrecht (Übersicht 1) 

Als erste Orientierung soll die nachfolgend gezeigte Übersicht 1 

dienen: 



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Bürgerliches 

Recht (v.a. 

BGB) 

Privatrecht 

Recht 

Sonderprivatrecht 

der (z.B. 

HGB) 

Erläuterungen zu Übersicht 1: 

Öffentliches Recht 

Handelsrecht 

Gesellschaftsrecht 

• Recht: Jedes Gemeinwesen bedarf einer Ordnung, die ein 

gedeihliches Zusammenleben gewährleisten hilft. Eine solche 

Ordnung ist das Recht. Darunter ist die Gesamtheit der 

Rechtsvorschriften zu verstehen, durch die das Verhältnis ei- 

ner Gruppe von Menschen zueinander (Herr Meier zu Herrn 

Müller) oder zu den übergeordneten Hoheitsträgern (Herr 

Meier zur Stadtverwaltung der Stadt X) oder zwischen diesen 

(die Stadtverwaltung der Stadt Köln zum Regierungspräsiden- 

ten) geregelt ist. 



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Diese Rechtsvorschriften, auch Normen genannt, können 

ausdrücklich (geschrieben) oder nicht ausdrücklich (unge- 

schrieben) festgelegt sein, weshalb man auch von geschrie- 

benem und ungeschriebenem Recht spricht. 

Geschriebenes Recht sind die Rechtsnormen, die in Geset- 

zen verzeichnet sind. Zum ungeschriebenen Recht zählt auch 

das sog. Gewohnheitsrecht und die jeder Rechtsordnung zu 

Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken. 

Beispiel: Der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Drit- 

ter ist Teil des ungeschriebenen Rechts. Gleiches galt vor 

dem Schuldrechtsreformgesetz für die Rechtsinstitute der 

positiven Vertragsverletzung und der culpa in contrahen- 

do. 

• Privatrecht: Der Teil des Rechts, der die Beziehungen zwi- 

schen den einzelnen gleichgeordneten Mitgliedern der Ge- 

meinschaft regelt. Anders hingegen das öffentliche Recht – 

hier geht es in der Regel um ein Unter- und Überordnungs- 

verhältnis. 

Beispiele: 

- Kaufvertrag über ein Kraftfahrzeug = Privatrecht 

- Mietvertrag über eine Wohnung/Büroräume = Privat- 

recht 

- Ordnungsbehörden- und Polizeirecht (Abschleppen ei- 

nes Kfz aus Fußgängerzone) = öffentliches Recht 

- Gewährung von BAFöG = öffentliches Recht 

• Bürgerliches Recht: Der Teil des Rechts, der für jedermann 

gilt. Gesetzlich geregelt v.a. im Bürgerlichen Gesetzbuch 

(BGB). 



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Das BGB ist mit Wirkung zum 01.01.2002 in wesentlichen 

Teilen modernisiert worden. Das sog. Schuldrechtsreformge- 

setz betrifft in erster Linie den allgemeinen Teil des BGB (1. 

Buch) sowie das Recht der Schuldverhältnisse (2. Buch). Das 

bis zum 31.12.2001 geltende Recht gilt noch in Teilen fort. 

Besonderheiten gelten auch für das Recht der Verjährung 

(dazu weiter im Verlaufe des Skripts). 

• BGB: Das BGB ist unterteilt in fünf Bücher - 

_ 1. Buch: Allgemeiner Teil (§§ 1–240 BGB) 

_ 2. Buch: Recht der Schuldverhältnisse, kurz Schuldrecht 

(§§ 241–853 BGB) 

_ 3. Buch: Sachenrecht (§§ 854–1296 BGB) 

_ 4. Buch: Familienrecht (§§ 1297–1921 BGB) 

_ 5. Buch: Erbrecht (§§ 1922-2385 BGB) 

� Achtung: Funktion des allgemeinen Teils: Das Allgemeine 

wird „vor die Klammer gezogen“, die nachfolgenden Teile be- 

handeln Besonderheiten, d.h., soweit an anderer Stelle nichts 

speziell geregelt ist, gelten die Bestimmungen des allgemei- 

nen Teils des BGB für das gesamte Privatrecht. 

� Beachte: Die gleiche Systematik gilt auch im Schuldrecht 

(2. Buch des BGB). Dort enthalten die Abschnitte 1 bis 7 

(§§ 241-432 BGB) das sog. allgemeine Schuldrecht, der 8. 

Abschnitt (§§ 433-853 BGB) das besondere Schuldrecht. 



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• Abgrenzung des Bürgerlichen Rechts zum Sonderprivat- 

recht der Kaufleute: Das Sonderprivatrecht der Kaufleute ist 

u.a. geregelt im Handelsgesetzbuch (HGB), Aktiengesetz 

(AktG) und GmbH-Gesetz (GmbHG). Hier sind besondere 

qualifizierende Merkmale (u.a. die Kaufmannseigenschaft 

nach den §§ 1 ff. HGB) erforderlich, damit das jeweilige Ge- 

setz zur Anwendung gelangen kann. 

B. Einführung in das BGB 

I. Ansprüche und Anspruchsgrundlagen 

� Achtung: Ziel dieser Lerneinheit ist es vor allem, dass Sie 

den für Klausuren sehr wichtigen sog. Gutachtenstil beherrschen 

lernen. Bitte lesen Sie die Ausführungen sorgfältig durch! 

1. Grundsätze 

� Merke 1: Privatrechtliche Fälle handeln von Personen die An- 

sprüche geltend machen. Ausschließlich Anspruchsnormen (An- 

spruchsgrundlagen) sind geeignet, Ansprüche zu erfüllen. 

� Merke 2: Anspruchsnormen werden mit Hilfe der Legaldefini- 

tion des Anspruchs in § 194 Abs. 1 BGB gefunden. Danach ist 

der Anspruch das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unter- 

lassen verlangen zu können. 



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� Merke 3: Anspruchsnormen setzen sich im Tatbestand aus 

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge(n) zusammen. 

Nur wenn die Rechtsfolge mit dem übereinstimmt, was der An- 

spruchsteller begehrt, kann mit der Prüfung der Tatbestandsvor- 

aussetzungen begonnen werden. 

Beispiele für Anspruchsgrundlagen: §§ 433 Abs. 1, Abs. 2; 

535 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2; 823 Abs. 1; 826; 985 BGB (Bitte 

die angegebenen §§ nachlesen!). Keine Anspruchsgrundla- 

gen sind hingegen u.a. §§ 104, 105, 195 BGB. 

2. Das Rechtsgutachten/die vier „W“/stilistische Hin- 

weise für die Bearbeitung einer Fallklausur 

Fall: A überfährt mit einem Auto die Katze des B, deren 

nächtlicher Lärm A schon seit langem störte. B verlangt von A 

100,00 € (= objektiver Wert des Tieres). 

Die Prüfung eines solchen Falles geht nach einem immer glei- 

chen Muster vor sich: 



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a) 1. Schritt: Die vier „W“ 

• Wer (= Anspruchsteller) 

• will was (= Anspruchsgegenstand) 

• von wem (= Anspruchsgegner) 

• woraus (= Anspruchsgrundlage)? 

aa) Im Ausgangsfall will B (wer?) Schadensersatz in Höhe von 

100,00 € (was?) von A (von wem?). 

Der Jurist formuliert dies, indem er im Rahmen seines Rechts- 

gutachtens einen sog. Obersatz – in der Regel im Konjunktiv – 

bildet: 

„B könnte gegen A einen Anspruch auf Schadenersatz in Hö- 

he von 100,00 € geltend machen.“ 

bb) Das 4. „W“ – woraus? - bereitet üblicherweise die größten 

Schwierigkeiten, denn hier ist eine gute Gesetzeskenntnis unab- 

dingbare Voraussetzung für eine erfolgreiche Arbeit. 

Vorliegend kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter 

dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung in Betracht. Damit 

ist der Obersatz wie folgt zu vervollständigen: 

„B könnte gegen A einen Anspruch auf Schadenersatz in Hö- 

he von 100,00 € aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichts- 

punkt der Eigentumsverletzung geltend machen.“ 



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b) 2. Schritt: Die Anspruchsprüfung 

Ist der Obersatz formuliert, ist mit der Prüfung der Anspruchsvor- 

aussetzungen fortzufahren. Dazu sind diese nacheinander zu 

benennen und ihr Vorliegen für den konkreten Fall zu überprü- 

fen. 

Den Vorgang, der den Vergleich zwischen der abstrakten Norm 

mit ihren Erfordernissen (= Anspruchsvoraussetzungen) und dem 

konkreten Sachverhalt darstellt, nennt man Subsumtion. Damit 

ist gemeint, dass man, nachdem eine Anspruchsvoraussetzung 

benannt wurde (im Ausgangsbeispiel des § 823 Abs. 1 BGB u.a. 

die Verletzung des Eigentums), anschließend versucht, den vor- 

liegenden – konkreten – Sachverhalt unter die – abstrakte – Vor- 

aussetzung „zu packen“ (= zu subsumieren). 

Im Beispielsfall müsse demnach wie folgt fortgefahren werden: 

„Möglicherweise könnte B ... (s.o.). Dieser Anspruch könnte 

sich ... (s.o.). Dann müsste A das Eigentum des B widerrecht- 

lich verletzt haben (= Nennung der Anspruchsvorausset- 

zung(en). A hat die Katze des B getötet. Durch diese Hand- 

lung hat A das Eigentum des B verletzt; dies geschah auch 

widerrechtlich (= Subsumtion).“ 

c) 3. Schritt: Ausspruch der Rechtsfolge(n) 

Sind sämtliche Voraussetzungen des geprüften Anspruchs er- 

füllt, kann die vom jeweiligen Tatbestand vorgesehene Rechts- 

folge (es können unter Umständen auch mehrere sein), ausge- 

sprochen werden. Für den Beispielsfall heißt dies: 

„Damit ist A dem B nach § 823 Abs. 1 BGB zum Schadenser- 

satz in Höhe von 100,00 € verpflichtet.“ 



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II. Zusammenfassung: Gutachtliche Prüfung eines 

Anspruchs/einer Anspruchsgrundlage 

� Lernhinweis: Prüfungsschemata dürfen nicht als Selbstzweck 

dienen! Schemata sollen Ihnen das Lernen komplexer Lernein- 

heiten erleichtern helfen. Sie werden rasch erkennen, dass hier 

kein stures Auswendiglernen, sondern vielmehr ein verständiges 

Durchdenken der Materie ausreichend ist, um den Lernerfolg auf 

Dauer zu sichern. 

Prüfungsschema 1: Vorgehen bei der gutachtlichen Prüfung 

eines Anspruchs 

1. Obersatz: Fraglich ist, ob A gegen B einen Anspruch auf... 

(z.B. Schadensersatz) nach § ... geltend machen kann. 

2. Anspruchsvoraussetzung(en) benennen: Voraussetzung 

dafür ist, dass ... 

3. Subsumtion (= Vergleich zwischen konkretem Sachverhalt 

und abstrakter Norm) 

4. Folgerung 1: Damit liegen die Anspruchsvoraussetzungen 

(s.o. 2.) vor. 

5. Folgerung 2: Sind sämtliche Anspruchsvoraussetzungen 

bejaht worden, steht A der Anspruch nach § ... gegen B zu 

(s.o. 1.). 



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Anspruchsaufbau (sog. System zivilrechtlicher An- 

sprüche) 

� Lernhinweis: Die Einzelheiten der Ansprüche werden im Ver- 

laufe des Skripts behandelt. Nachfolgende Ausführungen sollen 

lediglich als eine erste Übersicht dienen. 

Prüfungsschema 2: System zivilrechtlicher Ansprüche 

1. Vertragliche Ansprüche 

_ Vertragliche Ansprüche stellen die speziellste Regelung dar und sind daher 

an erster Stelle zu prüfen. 

a) Primär: gerichtet auf Erfüllung 

_ In erster Linie richten sich vertragliche Ansprüche auf Erfüllung (z.B. Bezah- 

lung des Kaufpreises nach § 433 Abs. 2 BGB, Lieferung einer mangelfreien 

Sache, § 433 Abs. 1 S. 1 BGB). 

b) Sekundär: Ansprüche aus Leistungsstörung 

_ Hier ist zum einen zwischen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (s. 

Allgemeines Schuldrecht) und den Leistungsstörungen bei den einzelnen Ver- 

tragstypen (s. Besonderes Schuldrecht) zu unterscheiden; zum anderen gibt 

es verschiedene Arten der Leistungsstörungen. 

Nachfolgend eine kurze Übersicht der Leistungsstörungen: 

aa) Unmöglichkeit 

_ Wenn der Schuldner eine Leistung nicht erbringen kann, schuldet er sie 

auch nicht, § 275 Abs. 1-3 BGB. Es kommt aber eine Verpflichtung des 

Schuldners in Betracht, wonach er statt der unmöglichen Leistung Schadens- 

ersatz (statt der Leistung) schuldet, §§ 280 Abs. 1 S. 1, 281, 283 BGB (Aus- 

nahme: § 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Statt des Anspruchs auf Schadensersatz 

kann der Gläubiger auch den Ersatz von Aufwendungen verlangen (§ 284 

BGB – sog. frustrierte Aufwendungen). Unabhängig von einem Verschulden 

besteht ein Anspruch auf das sog. stellvertretende Kommodum, § 285 BGB. 



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Bei einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger ggfls. die Gegenleistung 

nicht mehr erbringen, § 326 Abs. 1, 1. Fall BGB. 

bb) Schuldnerverzug 

_ Den neben der Leistung zu ersetzenden Verzögerungsschadens hat der 

Schuldner nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 286 BGB zu leisten 

(§ 280 Abs. 2 BGB). Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger 

nach §§ 280 Abs. 3, 281 BGB geltend machen. Den Rücktritt regelt v.a. § 323 

Abs. 1 BGB. 

cc) Andere Pflichtverletzungen 

_ Hier sind zwei Arten zu unterscheiden: 

a) Pflichtverletzungen, die sich auf die Leistung beziehen, Leistung erfolgt 

nicht pflichtgemäß (sog. Schlechtleistung) – geregelt u.a. in §§ 434 ff. BGB 

(für den Kaufvertrag); Schadensersatz über § 280 Abs. 1 BGB. 

b) Leistungsferne Pflichtverletzungen („der ungeschickte Handwerker“): 

Schadensersatz über § 280 I BGB, über § 282 BGB Schadensersatz statt der 

Leistung (nach § 324 BGB Rücktrittsrecht beim gegenseitigen Vertrag). 

2. culpa in contrahendo 

_ s. § 311 Abs. 2, 3 BGB (Achtung: c.i.c. spielt u.U. auch dann eine Rolle, 

wenn es zu einem Vertragsschluss gekommen ist – z.B. Schaden aus der 

Herbeiführung eines ungünstigen Vertrages, hier kann die c.i.c. über § 249 S. 

1 BGB einen Anspruch auf Aufhebung des Vertrages begründen!) 

3. Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) 

4. Dingliche Ansprüche (= Ansprüche aus Sachenrecht) 

a) Ansprüche auf Herausgabe (z.B. § 985 BGB) 

b) Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung (z.B. § 1004 BGB) 

c) Ansprüche auf Befriedigung aus einem Gegenstand (z.B. § 1113 Abs. 1 

BGB) – lediglich Verwertungsbefugnis! 

5. Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) 

6. Bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff. BGB) 



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� Klausurhinweise: Bitte prägen Sie sich das Prüfungsschema 

2 fest ein. Ansprüche sind aus rechtlichen wie praktischen Erwä- 

gungen heraus immer in dieser Reihenfolge zu prüfen. In einem 

konkreten Fall müssen Sie sich also zunächst fragen, ob ein ver- 

traglicher Anspruch besteht. Existiert ein solcher nicht, geht es 

weiter mit der Prüfung eines eventuell bestehenden Anspruchs 

aus c.i.c. usw. In einer Klausur können selbstverständlich auch 

mehrer Ansprüche nebeneinander bestehen. Es sind stets sämt- 

liche Ansprüche zu prüfen und ihr Vorliegen gegebenenfalls zu 

bejahen. Auch sind bisweilen solche Ansprüche zu prüfen, die 

letztlich nicht zu dem durch den Anspruchsteller begehrten Ziel 

führen. 

III. Das Abstraktionsprinzip 

1. Grundaussage des Abstraktionsprinzips 

Die Grundaussage des Abstraktionsprinzips lautet: Verpflich- 

tungs- und Verfügungsgeschäft sind (rechtlich) von einander zu 

trennen. 

� Merke: Das Verpflichtungsgeschäft ist grundsätzlich unab- 

hängig vom Erfüllungsgeschäft, so dass die Unwirksamkeit des 

Grundgeschäfts (z.B. wenn die auf Abschluss des Kaufvertrages 

gerichtete Willenserklärung wirksam angefochten worden oder 

sonst nichtig ist) das Verfügungsgeschäft (z.B. die dingliche Ü- 

bereignung nach § 929 S. 1 BGB) hiervon u.U. unberührt lässt. 



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� Achtung: Keinesfalls richtig ist die häufig anzutreffende Auf- 

fassung, Verpflichtungsgeschäfte seien ausschließlich im 

Schuldrecht, Verfügungsgeschäfte hingegen nur im Sachenrecht 

zu finden. Wenn Sie beispielsweise die Bestimmungen über die 

Abtretung betrachten (§§ 398 ff. BGB), stellen Sie fest, dass hier 

eine Verfügung Ihren Platz im Schuldrecht gefunden hat! 

2. Beispiel eines einfachen Kaufs – Zeitungskiosk-Fall 

1 Kaufvertrag im Sinne des § 433 Abs. 1 S. 1 BGB (= Ver- 

pflichtungsgeschäft = schuldrechtlicher Vertrag) 

1 sachenrechtlicher Vertrag im Sinne des § 929 S. 1 BGB 

(Geld an Kioskhändler) = Verfügungsgeschäft 

1 weiterer sachenrechtlicher Vertrag im Sinne des § 929 S. 1 

BGB (Zeitung an Kunden) = Verfügungsgeschäft 

3. Verpflichtung 

Verpflichtung heißt, es verspricht jemand rechtswirksam, etwas 

zu tun oder zu unterlassen. 

Beispiele: Kaufvertrag (§ 433 BGB); Werkvertrag (§ 631 

BGB); Schenkungsvertrag (§ 516 BGB); Bürgschaftsvertrag 

(§ 765 BGB). 



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4. Verfügung 

Verfügungen sind Rechtsgeschäfte, die unmittelbar darauf ge- 

richtet sind, 

- auf ein bestehendes Recht einzuwirken, 

- es zu verändern, 

- zu übertragen oder 

- aufzuheben. 

Beispiele: Übertragung des Eigentums nach § 929 S. 1 BGB; 

die Verfügung über eine Forderung durch Abtretung nach 

§ 398 S. 1 BGB. 



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2. Kapitel: Entstehung, Inhalt, Unter- 

gang und Durchsetzbarkeit vertrag- 

licher Ansprüche 



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2. Kapitel: Entstehung, Inhalt, Untergang und Durch- 

setzbarkeit vertraglicher Ansprüche 

� Lernhinweis: Nachfolgend werden Sie mit den Einzelheiten 

vertraglicher Ansprüche konfrontiert (vgl. Prüfungsschema 2). 

Vertragliche Ansprüche stehen häufig im Mittelpunkt von Klausu- 

ren. Ziel dieser Lerneinheit soll es sein, Sie in die Lage zu ver- 

setzen, einen vertraglichen Anspruch von seinen Grundvoraus- 

setzungen her zügig prüfen zu können. Achten Sie in diesem Zu- 

sammenhang bitte stets darauf, dass in einer Klausur selten 

sämtliche Prüfungspunkte zu ausführlichen Erörterungen Anlass 

geben. Nur die problematisch erscheinenden Gesichtspunkte 

bedürfen einer gesonderten Betrachtung im Urteilsstil. 

A. Der Anspruch - Prüfungsreihenfolge 

� Merke: Die einfache Feststellung, ein Anspruch bestehe, 

reicht bisweilen nicht aus. Zumindest gedanklich ist stets dreierlei 

zu prüfen: 

I. Anspruch entstanden? 

Das wirksame Entstehen eines Anspruches hindern Nichtigkeits- 

und Anfechtungsgründe. 

Beispiele: §§ 104 i.V.m. 105 Abs. 1; 125; 134; 138; 142 Abs. 

1 i.V.m. 119 ff. BGB. 



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II. Anspruch untergegangen? 

Es gibt Umstände, wonach ein wirksam entstandener Anspruch 

(s.o. I.) wieder untergehen kann. 

Beispiele: Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB; der Erlassver- 

trag (§ 397 BGB); die Aufrechnung nach §§ 387, 389 BGB; 

§ 275 Abs. 1 BGB (unmögliche Leistung). 

III. Anspruch durchsetzbar? 

Schließlich gibt es Möglichkeiten, wonach die Geltendmachung 

eines Anspruchs dauernd oder zumindest zeitweilig gehemmt 

wird. 

Beispiele: § 214 Abs. 1 BGB (Verjährung = dauernde Hem- 

mung); § 273 Abs. 1 BGB (Zurückbehaltungsrecht = zeitweili- 

ge Hemmung); § 320 Abs. 1 S. 1 BGB (Einrede des nicht er- 

füllten Vertrags = zeitweilige Hemmung). 

IV. Zusammenfassung 

Prüfungsschema 3: Anspruchsprüfung 

1. Anspruch entstanden? 

2. Anspruch nicht untergegangen? 

3. Anspruch durchsetzbar? 



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B. Pflichten 

Die Pflichten sind als Gegenstück zum Anspruch zu verstehen. 

� Lernhinweis: Die nachfolgend aufgeführten Begriffe sind 

nicht auswendig zu lernen. Es geht bei der Vorstellung bestimm- 

ter juristischer Fachausdrücke alleine darum, Ihr juristisches 

Grundverständnis zu schulen und eine sprachlich/juristisch kor- 

rekte Ausdrucksweise zu erlernen! 

I. Leistungspflichten 

1. Primärleistungspflichten 

Primärleistungen sind auf die Erbringung einer Leistung gerich- 

tet. Bei diesen Pflichten (auch Hauptleistungspflichten genannt) 

handelt es sich um solche, deren Erfüllung das eigentliche Ziel 

des Vertrages ist. 

Beispiel: Im Rahmen des Kaufvertrages in der Regel die 

Zahlung des Kaufpreises einerseits und die Übergabe der 

Sache/Eigentumsverschaffung andererseits. 

2. Sekundärleistungspflichten 

Sekundärleistungspflichten treten an Stelle der Primärleistungs- 

pflicht, wenn etwas „schief gelaufen“ ist. 

Beispiel: Die Verpflichtung zum Schadensersatz nach 

§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB. 



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3. Nebenleistungspflichten 

Nebenleistungspflichten haben die Aufgabe, die Erfüllung der 

Hauptleistung zu sichern. 

Beispiel: § 402 BGB. 

II. Nebenpflichten 

Im Gegensatz zu den Nebenleistungspflichten sollen die Neben- 

pflichten nicht der Sicherung des Leistungserfolgs dienen, son- 

dern sie verfolgen das Ziel, die Rechtsgüter des Gegenüber vor 

Schaden zu bewahren. Man bezeichnet die Nebenpflichten auch 

als Sorgfalts- und Obhutspflichten. 

III. Obliegenheiten 

Unter einer Obliegenheit versteht man Maßnahmen, die jemand 

deshalb ergreifen muss, damit er selbst keinerlei (rechtliche) 

Nachteile erleidet. Die Verletzung einer Obliegenheit führt nicht 

etwa zu einer Schadenersatzpflicht, sondern dazu, dass der 

„Verpflichtete“ rechtlich schlechter gestellt wird. 

Beispiel: Kaufmann A, der ein größeres Lebensmittelge- 

schäft betreibt, bezieht bei B regelmäßig Frischware. So auch 

am 03.09., als B dem A 20 Paletten mit Frischmilch liefert, die 

verdorben ist. Wenn A dies, sobald es ihm tatsächlich mög- 

lich ist, nicht B gegenüber rügt, läuft er Gefahr durch die Ver- 

letzung der Obliegenheit aus § 377 Abs. 1 HGB seine Rechte 

verlustig zu gehen (vgl. § 377 Abs. 2 HGB). 



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C. Das Schuldverhältnis 

Ansprüche entstammen Schuldverhältnissen (vgl. § 241 BGB). 

Schuldverhältnisse können vielfältiger Natur sein. Im Vorder- 

grund stehen vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse. 

Vertragliche Schuldverhältnisse entstehen kraft freiwilliger Über- 

einkunft. 

Beispiel: A schließt mit B einen Kaufvertrag (vgl. § 433 Abs. 

1 BGB). 

Gesetzliche Schuldverhältnisse entstehen hingegen kraft gesetz- 

licher Anordnung, d.h. ohne dass ein entsprechender Wille der 

am Schuldverhältnis Beteiligten zur Entstehung des Schuldver- 

hältnisses notwendig wäre. 

Beispiel: A zerkratzt mutwillig den Lack des Kraftfahrzeugs 

des B. 

Im vorhergehenden Beispiel folgt eine Schadenersatzpflicht des 

A nach § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Eigen- 

tumsverletzung. A hat durch sein Vorgehen „unfreiwillig“ (= kraft 

gesetzlicher Anordnung) ein Schuldverhältnis zur Entstehung 

gebracht. Aus diesem (gesetzlichen) Schuldverhältnis entspringt 

der Anspruch des B gegen A. 

� Merke: Ansprüche entspringen Schuldverhältnissen. Diese 

können vertraglicher und gesetzlicher Natur sein. 



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D. Zustandekommen von Verträgen 

I. Wichtige Definitionen 

Definition Vertrag: Rechtsgeschäft, dass durch zwei überein- 

stimmende und in Bezug aufeinander abgegebene Willenserklä- 

rungen (Angebot und Annahme) zustande kommt. 

Definition Rechtsgeschäft: Tatbestand, der (u.a.) aus einer o- 

der mehrerer Willenserklärung(en) besteht und an den die 

Rechtsordnung den Eintritt des gewollten rechtlichen Erfolges 

knüpft. 

Definition Willenserklärung: Willensäußerung, die auf die Her- 

beiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. 

II. Prüfungsraster (Prüfungsschema 4) 

1. Angebot 

Prüfungsschema 4: Zustandekommen von 

a) Willenserklärung 

Verträgen 

b) Abgabe der Willenserklärung 

c) Zugang der Willenserklärung 

d) Geschäftsfähigkeit des Erklärenden 

2. Annahme (weiter s.o. 1 a) – d)) 

3. Bezug und Übereinstimmung der Willenserklärungen 

[4. Nichtvorliegen von Nichtigkeitsgründen] 



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Nachfolgend die Einzelheiten zu den im Schema angesproche- 

nen Prüfungspunkten. 

III. Willenserklärung 

1. Wille 

Eine Willenserklärung besteht aus zwei Elementen: 

• Subjektiv : Wille (nachfolgend 1.) 

• Objektiv: Erklärung (nachfolgend 2.) 

Der Wille besteht wiederum aus drei Elementen (nachfolgend a) 

– c)): 

a) Handlungswille = Wille, bewusst zu handeln; fehlt der Hand- 

lungswille, fehlt es an einer wirksamen Willenserklärung! 

Der Handlungswille fehlt beispielsweise bei Schlafenden 

oder Bewusstlosen. 

b) Erklärungswille = Wille, rechtserheblich zu handeln. Das Fehlen 

des Erklärungswillens ist problematisch, weil die Konsequenzen 

daraus keiner einheitlichen Lösungen zuzuführen sind. Schulfall 

ist der 

Trierer-Weinversteigerungs-Fall: A hebt bei einer Wein- 

versteigerung seine Hand, um seinen Freund B zu grü- 

ßen; objektiv ist das Handheben als Mehrgebot zu deuten. 

Grundsätzlich – und so auch im Weinversteigerungs-Fall – liegt 

keine wirksame Willenserklärung vor (Begründung: § 118 BGB 

analog). Allerdings liegt eine wirksame Willenserklärung aus- 



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nahmsweise dann vor, wenn der Erklärende die mögliche Deu- 

tung seines Verhaltens erkennen konnte. Letzteres hat die 

Rechtsprechung angenommen im sog. 

Bürgschafts-Fall (BGHZ 91, 324): Gläubiger G hatte von 

seinem Schuldner S eine Bankbürgschaft verlangt. Wenig 

später schrieb Sparkasse D an G, sie habe für S eine 

Bürgschaft übernommen. G erklärte die Annahme. Dann 

schrieb D an G, eine Bürgschaftsübernahme sei nicht be- 

absichtigt gewesen, das entsprechende Schreiben beruhe 

auf einen Irrtum. G nimmt D aus der Bürgschaft in An- 

spruch. 

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass im Bürgschafts-Fall eine 

Anfechtung durch D nach §§ 142 Abs. 1 i.V.m. 119 Abs. 1, 1. Alt. 

BGB möglich ist (Anfechtung wegen Inhaltsirrtums – dazu später 

noch ausführlich). Dies führt dann aber über § 122 Abs. 1 BGB 

gegebenenfalls zu einer Pflicht des D zur Leistung von Scha- 

densersatz. 

c) Geschäftswille = Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizu- 

führen. Fehlt der Geschäftswille, verbleibt allein die Möglichkeit 

der Anfechtung (§ 142 Abs. 1 i.V.m. §§ 119 ff. BGB), da in einem 

derartigen Falle eine wirksame Willenserklärung vorliegt. 

d) Achtung: Ein Angebot muss stets den Willen zu einer rechtli- 

chen Bindung zum Ausdruck bringen (sog. Rechtsbindungswille). 

An einem solchen Willen fehlt es in den Fällen der sog. „invitatio 

ad offerendum“ - 

Beispiele für eine invitatio ad offerendum: Schaufenster- 

auslagen, Prospekte, Werbezuschrift an einen unbestimmt 

großen Kreis von Empfängern; Speisekarten usw. 



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BGH NJW 1996, 919: Bei einem freibleibenden Angebot handelt 

es sich im Regelfall nicht um ein Vertragsangebot, sondern 

lediglich um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (zu 

denselben Bedingungen). 

OLG Hamm, ZIP 2001, 291: Bei einer Internet-Auktion kann in 

der Freischaltung der Angebotsseite bereits ein Angebot auf 

Abschluss eines Kaufvertrages liegen, so dass der Kaufvertrag 

mit demjenigen Bieter zustande kommt, der – gem. den AGB 

des Internet-Auktionators – in der Bieterzeit das höchste Angebot 

online abgibt. 

LG Essen, NJW-RR 2003, 1207 [Internet-Vertragsabschluss]: 

Das Einstellen eines Warensortiments in das Internet ist nach 

Meinung des Gerichts eine invitatio ad offerendum (Einladung 

zur Abgabe eines Angebots). I.Ü. macht das LG darauf aufmerksam, 

dass es zur wirksamen Einbeziehung von Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen im Internet-Handel ausreichend sei, 

dass der Hinweis auf die AGB auf dem Bestellformular oberhalb 

der Bestellleiste und abgegrenzt von den übrigen Daten erfolgt 

und die AGB online abgerufen werden können. Enthalten derartige 

AGB des Anbieters die Regelung „Die Annahme Ihrer Bestellung 

erfolgt durch Versendung der Ware“, so kommt – so 

das LG – ein Kaufvertrag über die per Internet bestellte Ware 

nicht mit Bestätigung der Bestellung, sondern erst mit dem Versand 

der Ware zu Stande. 

LG Gießen, NJW-RR 2003, 1206 [Zum Vertragsschluss im Internet-Handel/Erhalt 

nicht bestellter Ware, §§ 151 S. 1, 145, 

150, 155 BGB]: Der Leitsatz lautet: „Auch im Internethandel 

entspricht es der Verkehrssitte, dass die Erklärung der Annahme 

des in der Bestellung per e-Mail liegenden Vertragsangebots 

dem Antragenden nicht mitgeteilt wird; das Vertragsangebot 

wird jedoch in der Regel weder durch automatisierte Antwort-e-Mails 

des Versandhändlers, noch konkludent durch Zusendung 

anderer als der bestellten Waren angenommen.“ 

� Achtung: Ob im Einzelfall ein Angebot oder nur eine „invita- 

tio“ vorliegt, entscheidet sich nach dem objektiven Erklärungs- 

wert des Verhaltens des Antragenden. Maßgeblich ist, ob dem 

Anbieter eine vorzeitige Bindung von Nachteil und dies für den 

Gegenüber erkennbar ist. 

2. Erklärung 

a) Art und Weise der Erklärung 

Die Erklärung kann erfolgen 



27 

______________________________________________________________ 

• mündlich oder schriftlich 

• ausdrücklich oder konkludent (= durch schlüssiges Verhalten) 

BGH NJW 1997, 1982: Das bloße „Wollen“ von Leistungen und deren 

schlichte Entgegennahme führen noch nicht ohne Weiteres zu 

einem Vertragsschluss. 

b) Problem Schweigen 

aa) Grundsatz: Schweigen stellt keine Willenserklärung dar 

bb) Ausnahme: Das Gesetz knüpft an das Schweigen Rechtsfolgen 

(1) Regel: Schweigen als Ablehnung (z.B. §§ 108 Abs. 2 S. 2; 177 

Abs. 2 S. 2 BGB) 

(2) (Große) Ausnahme: Schweigen als Zustimmung (z.B. § 516 Abs. 

2 S. 2 BGB; § 362 Abs. 1 HGB) 

BGH NJW 1996, 919: Das Schweigen auf ein Vertragsangebot kann 

ausnahmsweise dann als beredtes Schweigen im Sinne einer Vertragsannahme 

gewertet werden, wenn nach den Vorverhandlungen 

Einigkeit über die wesentlichen Punkte des Vertrages bestanden hat 

und beide Parteien fest mit einem Vertragsschluss gerechnet haben. 

c) Sonderfall: Unbestellte Leistungen 

Durch die Lieferung unbestellter Sachen oder durch die Erbrin- 

gung unbestellter sonstiger Leistungen durch ein Unternehmen 

an einen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht be- 

gründet (§ 241 a Abs. 1 BGB). Bitte lesen Sie auch § 241 a Abs. 

2 und Abs. 3 BGB. 

Die Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ sind im § 13, 14 

BGB gesetzlich definiert. 



28 

______________________________________________________________ 

IV. Abgabe der Willenserklärung 

1. Grundsatz: Die Abgabe ist ein notwendiger Bestandteil einer 

wirksamen Willenserklärung 

2. Unterscheide 

a) Abgabe einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung 

(z.B. § 657 BGB): Hier liegt eine Abgabe vor, wenn der Erklären- 

de sich der Erklärung entäußert, d.h. sie vollendet oder fertig ge- 

stellt hat. Maßgebend ist die Frage, ob der Erklärende seinen 

Willen erkennbar endgültig geäußert hat. 

b) Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung (= Re- 

gelfall): Hier liegt eine Abgabe vor, wenn der Erklärende die Er- 

klärung in Richtung auf den Empfänger in Bewegung setzt und er 

bei Zugrundelegung normaler Verhältnisse mit dem Zugang beim 

Empfänger rechnen darf. 

Unterscheide im Detail: 

aa) Für mündliche (= telefonische, vgl. § 147 Abs. 1 S. 2 BGB) Erklä- 

rungen gegenüber Anwesenden gilt: Eine wirksame Abgabe liegt 

vor, wenn die Erklärung so geäußert wird, dass der Gegenüber 

in der Lage ist, sie zu verstehen. 

bb) Für mündliche Erklärungen gegenüber einem Abwesenden gilt: 

Die Erklärung kann mit der Hilfe eines Boten abgegeben werden. 

Im Normalfall ist eine Abgabe dann erfolgt, wenn der Erklärende 

die Erklärung gegenüber dem Boten vollendet und diesem die 

Weisung gegeben hat, die Erklärung dem Erklärungsempfänger 

zu übermitteln. 



29 

______________________________________________________________ 

cc) Eine schriftliche Erklärung gegenüber einem Anwesenden ist 

dann abgegeben, wenn sie diesem zur Entgegennahme über- 

reicht wird. 

dd) Eine schriftliche Erklärung gegenüber einem Abwesenden ist 

abgegeben, wenn der Erklärende das vollendete Schriftstück wil- 

lentlich in Richtung auf den Erklärungsempfänger auf den Weg 

gebracht hat, so dass normalerweise mit dem Zugang beim Er- 

klärungsempfänger gerechnet werden kann. 

3. Bitte beachten Sie § 130 Abs. 2 BGB. Geschäftsfähigkeit zum 

Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung ist danach ausrei- 

chend, der Tod nach Abgabe der Willenserklärung ist rechtlich 

unerheblich. 

V. Zugang der Willenserklärung 

1. Grundsatz 

Eine empfangsbedürftige Willenserklärung bedarf zu ihrer Wirk- 

samkeit des Zugangs, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. 

2. Definition „Zugang“ 

Eine Willenserklärung ist dann zugegangen, wenn 

• die Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers 

gelangt ist, dass 

• dieser Kenntnis nehmen kann und 

• unter Zugrundelegung normaler Verhältnisse mit der Kennt- 

nisnahme zu rechnen ist. 



30 

______________________________________________________________ 

Dabei ist jedoch zu unterscheiden zwischen dem Zugang gegen- 

über einem Anwesenden (dazu nachfolgend 3.) und einem Zu- 

gang gegenüber einem Abwesenden (dazu nachfolgend 4.). 

3. Zugang gegenüber einem Anwesenden 

Zu beachten ist, dass § 130 Abs. 1 S. 1 BGB in diesem Fall nicht 

gilt. Wann der Zugang gegenüber einem Anwesenden anzuneh- 

men ist, ist umstritten: 

• Nach der sog. Vernehmungstheorie ist das akustische Ver- 

nehmen entscheidend. 

• Nach der modifizierten Vernehmungstheorie ist ein wirksamer 

Zugang schon dann anzunehmen, wenn für den Erklärenden 

vernünftigerweise keine Zweifel bestehen konnten, dass sei- 

ne Erklärung zutreffend vernommen wurde. Für die modifi- 

zierte Vernehmungstheorie spricht der berechtigte Schutz des 

Rechtsverkehrs. 

4. Zugang gegenüber einem Abwesenden 

a) Normalfall: Zugang direkt gegenüber dem Vertragspartner – es 

gilt § 130 Abs. 1 S. 1 BGB 

b) Ausnahmefall: Zugang gegenüber Mittelspersonen 

aa) Empfangsvertreter: § 164 Abs. 3 BGB, d.h. für den Zugang i.S.v. 

§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Zugang an den Vertreter entschei- 

dend 



31 

______________________________________________________________ 

bb) Boten 

(1) Empfangsbote 

Der Empfangsbote ist eine Person, die zur Entgegennahme der 

Erklärung als geeignet und ermächtigt anzusehen ist. Hier ist der 

Zugang grundsätzlich mit dem Zugang beim Boten bewirkt. 

Beispiele für Empfangsboten: Familienangehörige, Haus- 

gehilfen, kaufmännische Angestellte im Unternehmen 

BGH NJW 2002, 1565 [zur Frage des Zugangs nach § 130 

BGB und zur Eigenschaft als Empfangsbote bei Schaltung einer 

Anrufweiterleitung]: Die Schaltung einer Anrufweiterleitung, 

bei der Telefonanrufe, die auf dem Apparat eines tatsächlich 

oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme von 

Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiters eingehen, an einem 

anderen Telefonapparat entgegengenommen werden, bewirkt, 

dass der den Anruf entgegennehmende Mitarbeiter – unabhängig 

von seiner Stellung im Unternehmen – im Zweifel 

nach der Verkehrsanschauung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen 

oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung 

für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen. 

(2) Erklärungsbote 

Hier ist die tatsächliche Übermittlung an den Erklärungsempfän- 

ger für den Zugang entscheidend 

5. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB 

Nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wird die Willenserklärung nicht 

wirksam, wenn dem Empfänger vorher oder gleichzeitig mit der 

Erklärung ein Widerruf zugeht. Dabei kommt es allein auf den 

Zeitpunkt des Zugangs, nicht auf den der Kenntnisnahme an. 

• Der gleichzeitig zugegangen Widerruf ist auch dann wirksam, 

wenn der Empfänger zuerst von der Erklärung Kenntnis 

nimmt. 



32 

______________________________________________________________ 

• Der verspätet zugegangene Widerruf bleibt umgekehrt auch 

dann ohne Wirkung, wenn der Empfänger von dem Widerruf 

gleichzeitig oder sogar vor der Erklärung Kenntnis erhält. 

6. Zugangshindernisse 

a) Berechtigte Verweigerung 

Eine berechtigte Verweigerung hindert die Wirksamkeit des Zu- 

gangs. 

Beispiele für eine berechtigte Verweigerung sind eine feh- 

lende Frankierung oder eine unrichtige Adressierung eines 

Briefes durch den Absender 

b) Unberechtigte Verweigerung 

Hier geht die Erklärung zum Zeitpunkt des Angebots zur Aus- 

händigung zu (h.M.). 

c) Wer mit dem Eingang rechtsgeschäftlicher Erklärungen rechnen 

muss, hat durch geeignete Vorkehrungen sicherstellen, dass ihn 

die zu erwartenden Erklärungen auch erreichen. Unterlässt er 

dies, gilt die Erklärung auch dann als zugegangen, wenn sie den 

Empfänger tatsächlich nicht erreicht. 

BGH ZIP 1998, 212: Bei der Nichtabholung eines bei einem Postamt 

niedergelegten Einschreibebriefes ist der Erklärende grundsätzlich 

verpflichtet, nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich 

einen neuen Versuch zu unternehmen, seine Erklärung derart in 

den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres 

eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist. Ein wiederholter 

Zustellungsversuch des Erklärenden ist nur dann entbehrlich, wenn der 

Empfänger die Annahme einer an ihn gerichteten schriftlichen Mitteilung 

grundlos verweigert, obwohl er mit dem Eingang rechtsgeschäftlicher 

Mitteilungen seines Vertrags – oder Verhandlungspartners rechnen 

muss. Gleiches gilt, wenn der Adressat den Zugang der Erklärung 

arglistig vereitelt. 



33 

______________________________________________________________ 

7. §§ 131 Abs. 1, 131 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB beachten (bitte le- 

sen Sie die hier angegebenen §§ sorgfältig nach!) 

8. § 149 BGB 

9. § 151 S. 1 BGB 

� Achtung: Nur der Zugang, nicht die Abgabe der Willenserklä- 

rung als solche ist nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich! 

Beispiele für einen nach der Verkehrssitte entbehrlichen 

Zugang: Versandhandel; Hotelzimmerreservierung; allge- 

mein bei unentgeltlichen Zusendungen und anderen für 

den Antragsempfänger vorteilhaften Geschäften. 

BGH NJW 1997, 2233: Schickt der Bürge seine schriftliche 

Bürgschaftserklärung dem abwesenden Gläubiger zu, ist es regelmäßig 

als Bestätigung des Annahmewillens anzusehen, 

wenn der Gläubiger, der zuvor die Übernahme der Bürgschaft 

verlangt hatte, die Urkunde behält. 

BGH NJW 2001, 2324: In der Einlösung eines mit einem Abfindungsangebot 

versandten Schecks, dessen Betrag in krassem 

Missverhältnis zu unbestrittenen Forderungen steht, liegt kein 

unzweideutige Betätigung des Annahmewillens i.S. des § 151 

BGB. 



34 

______________________________________________________________ 

10. Zusammenfassung (Übersicht 4) 

1. Abgabe 

Übersicht 4: Abgabe und Zugang von 

Willenserklärungen 

a) Nicht empfangsbedürftige Willenserklärung: Abgabe (+), 

wenn der Erklärende seinen Willen endgültig geäußert hat 

b) Empfangsbedürftige Willenserklärung: Abgabe (+), wenn 

die Erklärung in Richtung Empfänger losgeschickt wurde 

und mit Zugang gerechnet werden kann – 

aa) mündliche Erklärung gegenüber Anwesenden: Der Ge- 

genüber muss die Willenserklärung verstehen können 

bb) mündliche Erklärung gegenüber Abwesenden: Bei Ein- 

schaltung eines Boten muss dieser in Richtung Empfänger 

losgeschickt werden 

cc) schriftliche Erklärung gegenüber Anwesenden: Überrei- 

chen der Willenserklärung zur Entgegennahme ist ent- 

scheidend 

dd) schriftliche Erklärung gegenüber Abwesenden: Willentli- 

ches auf-den-Weg-bringen in Richtung Empfänger 

2. Zugang 

a) Gegenüber Anwesenden: Vernehmungstheorie/ modifi- 

zierte Vernehmungstheorie 

b) Gegenüber Abwesenden: Bei Zugang direkt gegenüber 

dem Vertragspartner gilt § 130 Abs. 1 S. 1 BGB 

VI. Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB) 



35 

______________________________________________________________ 

� Lernhinweis: In der folgenden Lerneinheit sollen Sie sich mit 

den Regeln über die Geschäftsfähigkeit vertraut machen. Dieser 

Themenkreis spielt in Klausuren regelmäßig eine eher unterge- 

ordnete Rolle. Die Grundaussagen des Gesetzes müssen Sie 

aber in jedem Fall beherrschen. Dies betrifft vor allem die etwas 

schwierigeren Fragen der beschränkten Geschäftsfähigkeit. Bitte 

beachten Sie: In einem Klausurfall ist die (uneingeschränkte) 

Geschäftsfähigkeit stets solange zu unterstellen, wie Sie im 

Sachverhalt keine entgegenstehenden Angaben finden! 

1. Einleitung 

a) Definition der Geschäftsfähigkeit 

Unter Geschäftsfähigkeit versteht man die Fähigkeit, Rechtsge- 

schäfte wirksam vornehmen zu können. 

b) Ratio der Bestimmungen über die Geschäftsfähig- 

keit 

Schutz der nicht voll Geschäftsfähigen. 

AG Bergheim NJW-RR 2000, 202: Ein Anspruch auf Zahlung eines 

erhöhten Beförderungsentgelts gegen einen minderjährigen Schwarzfahrer 

lässt sich wegen der vorrangigen Minderjährigenschutzvorschriften 

des BGB weder aus Vertrag noch aus Gesetz ableiten. Aus Bereicherungsrecht 

ergibt sich jedoch ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe 

des „normalen“ Fahrpreises. 



36 

______________________________________________________________ 

υ Achtung: Es gibt zahlreiche examensrelevante Ausnahmen 

zum aufgezeigten Minderjährigenschutz. So findet beispielsweise 

§ 15 Abs. 1 HGB zu Lasten nicht vollgeschäftsfähiger Personen 

Anwendung, weil in diesem Fall nach h.M. der Verkehrsschutz 

Vorrang haben soll (BGH NJW 1991, 2567; Koller/Roth/Morck, 

HGB, 4. Aufl. 2003, § 15, RN 11). 

c) Abgrenzung zur Rechtsfähigkeit 

aa) Begriff der Rechtsfähigkeit 

Rechtsfähig ist, wer Träger von Rechten und Pflichten ist. 

Beispiel: Der Säugling kann aufgrund der ihm zustehenden 

Rechtsfähigkeit Eigentümer eines Mietshauses sein. Mietver- 

träge kündigen kann er hingegen nicht, denn dazu bedarf er 

der Geschäftsfähigkeit. Kündigen kann er nur mit Hilfe eines 

(gesetzlichen) Vertreters, vgl. § 1629 BGB, aussprechen. 

bb) Unterscheide 

(1) § 1 BGB: Rechtsfähigkeit natürlicher Personen 

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung 

der Geburt, § 1 BGB. Dies ist der vollständige Austritt aus dem 

Mutterleib. Die Rechtsfähigkeit endet mit dem Tod, womit der 

Ausfall der Hirnfunktionen gemeint ist. 



37 

______________________________________________________________ 

(2) Rechtsfähigkeit juristischer Personen 

Die juristische Person ist eine Zweckschöpfung des Gesetzge- 

bers. Sie ist die Zusammenfassung von Personen oder Sachen 

zu einer rechtlich geregelten Organisation. Dieser verleiht die 

Rechtsordnung Rechtsfähigkeit, d.h. sie ist als Träger eigener 

Rechte und Pflichten verselbständigt. 

Von den juristischen Personen ist die Gemeinschaft zur gesam- 

ten Hand zu unterscheiden. Gesamthandsgemeinschaften sind 

die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der nichtrechtsfähige Ver- 

ein, OHG und KG, EWIV, die eheliche Gütergemeinschaft sowie 

die Erbengemeinschaft. 

Nach der traditionellen Gesamthandstheorie sind die Ge- 

samthänder und nicht eine von ihnen begrifflich verschiedene 

„Person“ Träger der Rechte und Pflichten; das Gesamthands- 

vermögen ist ein den Gesamthändern in gesamthänderischer 

Verbundenheit zustehendes Sondervermögen. Die Gesamthän- 

der können wegen der bestehenden Bindung nicht über ihren 

Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen verfügen 

(§§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB). Die Gegenan- 

sicht (sog. „Gruppenlehre“) betrachtet die Gesamthand dagegen 

als Zuordnungseinheit und damit als ein teilrechtsfähiges Rechts- 

subjekt. Eine vermittelnde Auffassung nimmt an, dass die Ge- 

samthand der Verselbständigung zum Rechtssubjekt fähig ist, 

dass das geltende Recht diese Verselbständigung aber nicht bei 

allen Gesamthandsgemeinschaften durchgeführt hat. Rechtssub- 

jekte mit Teilrechtsfähigkeit sind OHG, KG und EWIV. Inzwi- 

schen hat der BGH im Wege richterlicher Rechtsfortbildung auch 

der (Außen-)GbR Teilrechtsfähigkeit zuerkannt (BGH NJW 2001, 

1056). 



38 

______________________________________________________________ 

d) Abgrenzung zur Deliktsfähigkeit 

Deliktsfähigkeit bedeutet die Verantwortlichkeit für unerlaubte 

Handlungen, s. §§ 827 ff. BGB (dazu ausführlicher in einem der 

folgenden Kapitel). 

e) Drei Formen der Geschäftsfähigkeit i.w.S. 

aa) Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) 

bb) Beschränkte Geschäftsfähigkeit (§ 106 i.V.m. §§ 107 – 113 BGB) 

cc) Geschäftsfähigkeit (vgl. § 2 BGB) 

2. Geschäftsunfähigkeit 

a) Tatbestände 

aa) § 104 Nr. 1 BGB 

bb) § 104 Nr. 2 BGB: Ein die freie Willensbestimmung ausschließen- 

der Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit, z.B. chro- 

nischer Alkoholabusus 

b) Rechtsfolgen 

aa) § 105 Abs. 1 BGB: Nichtigkeit 

� Achtung: Bitte verwechseln Sie nicht § 104 BGB – Frage 

wann Geschäftsunfähigkeit anzunehmen ist – mit § 105 Abs. 1 

BGB. Letzteres betrifft die Frage nach der Rechtsfolge der Ge- 

schäftsunfähigkeit. 



39 

______________________________________________________________ 

bb) Beachte § 105 Abs. 2 BGB – der Zugang von Willenserklärungen 

ist möglich! 

cc) § 131 Abs. 1, Abs. 2 BGB (Wirksamwerden von Willenserklärun- 

gen gegenüber einem nicht Vollgeschäftsfähigen) 

dd) Der gesetzliche Vertreter (§ 1629 Abs. 1 BGB, die Vertretung 

des Kindes als Teil der elterlichen Sorge) 

υ Achtung: Nach neuerer gesetzlicher Regelung aus dem Jahre 

2002 gilt für Geschäfte des täglichen Lebens nach § 105 a BGB 

eine gewichtige Ausnahme von der Regel der Nichtigkeit von 

Willenserklärungen Geschäftsunfähiger! 

3. Beschränkte Geschäftsfähigkeit 

a) Gesetzliche Regelung: § 106 BGB 

Ein Minderjähriger, der das 7. Lebensjahr (nicht aber das 18.!) 

vollendet hat, ist in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. 

b) Rechtsfolgen (u.a.): §§ 107, 108 Abs. 1 BGB 

aa) Grundsatz 

Auch die Willenserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen ist 

unwirksam, wenn nicht ausnahmsweise der Minderjährige durch 

die Willenserklärung einen lediglich rechtlichen Vorteil erlangt. 



40 

______________________________________________________________ 

bb) Achtung 1 

Der lediglich rechtliche Vorteil ist allein vor dem Hintergrund der 

rechtlichen Folgen des Geschäfts zu sehen. Auf eine wirtschaftli- 

che Betrachtung kommt es nicht an. Stehen dem Vorteil die Auf- 

gabe eines Rechts oder die Begründung einer persönlichen Ver- 

pflichtung gegenüber, ist das Geschäft auch dann zustimmungs- 

bedürftig, wenn die Vorteile die Nachteile erheblich überwiegen. 

Jede persönliche Verpflichtung des Minderjährigen macht das 

Geschäft rechtlich nachteilig. 

Beispiele zustimmungsbedürftiger Geschäfte: Kaufvertrag; 

Werkvertrag; Dienstvertrag 

Einen Sonderfall stellt die Schenkung dar. Der schuldrechtliche 

Vertrag über eine Schenkung an den Minderjährigen ist grund- 

sätzlich zustimmungsfrei (BGHZ 15, 168). Die Schenkung unter 

einer Auflage begründet dagegen eine persönliche Verpflichtung 

und ist mithin nicht lediglich vorteilhaft. Entsprechendes gilt für 

die Schenkung mit der Verpflichtung zur späteren Rückgabe o- 

der mit der Verpflichtung zur Darlehensgewährung. 

Die Schenkung als solche bleibt auch dann zustimmungsfrei, 

wenn das Erfüllungsgeschäft mit rechtlichen Nachteilen verbun- 

den ist, so beispielsweise die Schenkung einer Kommanditbetei- 

ligung. 



41 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Schenkt der gesetzliche Vertreter, würde eine iso- 

lierte Beurteilung des Verpflichtungs- und des Erfüllungsge- 

schäfts dazu führen, dass auch das rechtlich nachteilige Erfül- 

lungsgeschäft gem. § 181, letzter Halbsatz BGB ohne Beteili- 

gung eines Pflegers geschlossen werden könnte. Damit würde 

der von §§ 107, 181 BGB bezweckte Schutz weitgehend entfal- 

len. Bei Schenkungen des gesetzlichen Vertreters muss daher 

die Frage, ob die Schenkung lediglich vorteilhaft ist, aus einer 

Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen 

Vertrages heraus beantwortet werden (BGHZ 78, 28, 34). 

OLG Hamm NJW-RR 2000, 1611: Die Schenkung von Wohnungseigentum 

begründet für den Minderjährigen nicht lediglich einen rechtlichen 

Vorteil, wenn sie mit dem Eintritt in den Verwaltervertrag verbunden 

ist. 

cc) Achtung 2 

Es ist auch in diesem Zusammenhang streng zwischen Verpflich- 

tungs- und Verfügungsgeschäften zu trennen (Abstraktionsprin- 

zip, vgl. o.): 

(1) Die vertragliche Übernahme einer Verpflichtung führt bei Minder- 

jährigen zu einem rechtlich bedeutsamen Nachteil und löst das 

Zustimmungserfordernis aus. 

(2) Bei den Verfügungsgeschäften ist weiter zu differenzieren: 

(a) Eine Verfügung, die auf der Seite des Minderjährigen zu einem 

Rechtsverlust führt, ist stets zustimmungsbedürftig. 

Beispiel: Der Minderjährige überträgt sein Eigentum an ei- 

nem Fahrrad auf Erwerber A (vgl. § 929 S. 1 BGB). 



42 

______________________________________________________________ 

(b) Eine Verfügung, die für den Minderjährigen (lediglich) einen 

rechtlichen Vorteil begründet, ist grundsätzlich zustimmungsfrei. 

Beispiel: Der Minderjährige kauft bei A ein Fahrrad und er- 

hält dieses nach § 929 S. 1 BGB übereignet. 

Hier liegt hinsichtlich der Verfügung über das Eigentum an dem 

Fahrrad nach § 929 S. 1 BGB trotz Unwirksamkeit des Verpflich- 

tungsgeschäfts (Kaufvertrag) ein zustimmungsfreies Rechtsge- 

schäft vor. 

dd) Achtung 3 

Neutrale Geschäfte, die für den Minderjährigen weder rechtliche 

Vorteile noch Nachteile bringen, sind zustimmungsfrei, da der 

Minderjährige insoweit nicht schutzbedürftig ist. 

ee) Achtung 4 

Beispiel: Rechtsgeschäfte, die ein Minderjähriger als Vertre- 

ter eines anderen vornimmt (vgl. § 165 BGB). 

Die Einwilligung kann nicht mit der Genehmigung gleichgesetzt 

werden (vgl. § 183 S. 1 BGB einerseits und § 184 Abs. 1 BGB 

andererseits). 

ff) § 183 Sätze 1 und 2 BGB beachten – freie Widerruflichkeit der 

Einwilligung! 

gg) § 110 BGB (Sondernorm der Einwilligung in Form konkludenten 

Verhaltens) 

hh) § 184 Abs. 1 BGB (Rückwirkung der Genehmigung) 



43 

______________________________________________________________ 

ii) § 108 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BGB (Schweigen als Willenserklä- 

rung) 

kk) § 111 BGB: Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist nur eine Einwil- 

ligung, d.h. eine vorherige Zustimmung, möglich - 

Beispiele für einseitige Rechtsgeschäfte sind: Die Auslobung 

nach § 657 BGB; die Anfechtung gem. §§ 119 ff. BGB; Kün- 

digung und Rücktritt. 

4. Übersicht 5: Rechtsgeschäfte Minderjähriger 

Ledigl. 

rechtl. vorteilhaft 

Beschränkte Geschäftsfähigkeit 

Einwilligung 

(+) 

Willenserklärung 

wirksam 

Rechtsgeschäfte Minderjähriger 

Nicht ledigl. 

rechtl. vorteilhaft 

Einseitige 

Rechtsgeschäfte 

(§ 111 

BGB) 

Einwilligung 

(-) 

© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH/RA Dr. U. Schlegel 2003 

Geschäftsunfähigkeit 

(§ 104 

Nr. 1 BGB) 

Willenserklärung 

nichtig (§ 105 

Abs. 1 BGB) 

Verträge 

schwebend 

unwirksam 

(§ 108 

BGB)


44 

______________________________________________________________ 

VII. Anfechtung 

� Achtung: Eine einmal wirksame Willenserklärung bleibt 

grundsätzlich auch dann wirksam, wenn der Erklärende später 

die Erklärung bereut. Diesbezüglich stellt das Anfechtungsrecht 

eine Ausnahme dar. Es gestattet unter bestimmten Vorausset- 

zungen, dass man sich von einer einmal wirksam abgegebenen 

Willenserklärung wieder lösen kann. 

1. Vorbemerkungen 

a) Das Gesetz unterscheidet zwischen bewussten und unbewuss- 

ten Willensmängel. 

υ Die bewussten Willensmängel sind geregelt in den §§ 116– 

118 BGB. § 116 BGB erfasst den sog. geheimen Vorbehalt, 

§ 117 das Scheingeschäft und § 118 BGB die sog. Scherzerklä- 

rung. 

� Achtung: Kein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB liegt vor, 

wenn der von den Parteien erstrebte Rechtserfolg gerade die 

Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt. Nach BGH DB 

1997, 325 ist ein Darlehensvertrag ein Schein- und kein Strohge- 

schäft, wenn die Parteien übereinstimmend davon ausgehen, 

dass der als Darlehensnehmer Bezeichnete nicht haften soll. 



45 

______________________________________________________________ 

υ Die unbewussten Willensmängel erfassen die §§ 119 –120 

BGB. Diese werden nachfolgend mit den Willensmängeln wegen 

Täuschung und Drohung (§ 123 BGB) behandelt, denn in diesen 

Fällen wird unter den Voraussetzungen der §§ 119, 120, 123 

BGB ein Anfechtungsrecht begründet. 

b) Ziel der Anfechtung ist es, eine einmal wirksam in die Welt ge- 

setzte Willenserklärung wieder „aus der Welt zu schaffen“ (vgl. 

§ 142 Abs. 1 BGB). 

� Klausurhinweis: Die Anfechtung wird in einer Prüfungsklau- 

sur, die nach dem Gutachtenstil zu bearbeiten ist, ausgehend 

von § 142 Abs. 1 BGB angesprochen, denn § 142 Abs. 1 BGB 

enthält für den Fall der „erfolgreichen“ Anfechtung die sodann 

maßgebliche Rechtsfolge, nämlich Nichtigkeit von Anfang an. 

� Ergo: Die Prüfung einer Anfechtung in der Klausur mit § 142 

Abs. 1 BGB (= die Rechtsfolge) und nicht mit § 119 Abs. 1 BGB 

usw. (= Anfechtungsgrund) beginnen! 

c) Einen Sonderfall der Anfechtung stellt die Insolvenzanfechtung 

nach §§ 129 ff. InsO dar. 

S. auch die Vorschriften des Gesetzes über die Anfechtung von 

Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenz- 

verfahrens (AnfG, Schönfelder Nr. 111). 



46 

______________________________________________________________ 

2. Übersicht 6 

Irrtums 

Anfechtung wegen 

Arglistiger Täuschung 

(§ 123 BGB) 

Erklärungsirrtum: § 119 I, 2. Alt. BGB 

Inhaltsirrtum: § 119 I, 1. Alt. BGB 

Eigenschaftsirrtum: § 119 II BGB 

Falsche Übermittlung: § 120 BGB 

a) Irrtumsanfechtung (§§ 119, 120 BGB) 

Widerrechtl. 

Drohung 

(§ 123 BGB) 

Auch wenn der Erklärende eine wirksame Erklärung mit Rechts- 

folgewillen abgegeben hat, kann zwischen Wille und Erklärung 

ein Widerspruch bestehen, nämlich dann, wenn der Erklärende 

eine Erklärung anderen Inhalts abgeben wollte oder wenn er bei 

der Willensbildung von falsche Voraussetzungen ausgegangen 

ist. 



47 

______________________________________________________________ 

§ 120 BGB stellt die irrtümlich unrichtig übermittelte Erklärung 

dem Irrtum in der Erklärungshandlung (§ 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB) 

gleich. 

OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.11.2002, Az.: 9 U 94/02 [Anfechtungsrecht 

nach § 120 BGB bei Kaufvertrag, der via Internet „online“ 

verabredet worden ist]: Das OLG entscheidet, dass bei einem 

Kaufvertrag, der über das Internet „online“ geschlossen worden ist, der 

Verkäufer ein Anfechtungsrecht nach § 120 BGB hat, wenn der Kaufpreis, 

zu dem der Käufer bestellt hat, in Folge einer fehlerhaften Formeländerung 

in der Software des Providers niedriger war als dies nach 

dem Willen des Verkäufers tatsächlich der Fall sein sollte. 

In diesem Zusammenhang macht das OLG deutlich, dass Erklärungen 

mittels Computer auf menschliche Handlungen zurückzuführen und 

daher als Willenserklärungen dem jeweiligen Betreiber zuzurechnen 

seien. 

b) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 

Abs. 1, 1. Alt. BGB) und Anfechtung wegen wider- 

rechtlicher Drohung (§ 123 Abs. 1, 2. Alt. BGB) 

Üblicherweise wird auch die Täuschung und die Drohung zu den 

Willensmängeln gerechnet, obwohl es in diesen Fällen nicht um 

ein Auseinanderfallen von Wille und Erklärung geht, sondern um 

eine unzulässige Beeinträchtigung der Freiheit der Willensent- 

schließung. 

� Achtung 1: Weder der Irrtum nach §§ 119 – 120 BGB noch 

die Täuschung oder Drohung i.S.v. § 123 BGB berühren die (ur- 

sprüngliche) Wirksamkeit der Willenserklärung! Diese Wirksam- 

keit kann lediglich im Wege der Anfechtung mit Rückwirkung 

(vgl. §142 Abs. 1 BGB) beseitigt werden. 



48 

______________________________________________________________ 

� Achtung 2: Für die Fallprüfung gilt: Bevor die Voraussetzun- 

gen einer wirksamen Anfechtung geprüft werden, muss zunächst 

positiv festgestellt worden sein, dass eine (zunächst) wirksame 

Willenserklärung vorliegt. In den Fällen, in denen es schon an ei- 

ner wirksamen Willenserklärung fehlt, kommt es auf das Vorlie- 

gen der Voraussetzungen einer Anfechtung grundsätzlich nicht 

an! 

3. Irrtumsanfechtung 

a) Übersicht 

aa) Erklärungsirrtum: § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB (Auseinanderfallen 

von Wille und Erklärung) 

bb) Inhaltsirrtum: § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB (Auseinanderfallen von 

Wille und Erklärung) 

cc) Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften: § 119 Abs. 2 

BGB – Der Erklärende irrt nicht über die Erklärungshandlung o- 

der den Erklärungsinhalt, sondern über Eigenschaften des Ge- 

schäftsgegenstandes und damit über die außerhalb der Erklä- 

rung liegende Wirklichkeit. § 119 Abs. 2 BGB ist nach h.M. ein 

Fall eines ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtums. 

dd) Anfechtbarkeit wegen falscher Übermittlung: § 120 BGB 



49 

______________________________________________________________ 

b) Typische Fälle eines Erklärungsirrtums 

Das Versprechen, Verschreiben, Vergreifen - 

Beispiel: Verkäufer V übermittelt Käufer K fernmündlich ein 

Verkaufsangebot. Statt „400,00 €“ (= der eigentlich von V ge- 

wollte Preis) verspricht sich V und erklärt „40,00 €“ (= das tat- 

sächlich Erklärte). 

Nimmt K das Angebot von V an, so ist zwar zunächst ein Kauf- 

vertrag (Inhalt: Preis = 40,00 €) wirksam zustande gekommen, 

jedoch kann V gegenüber K seine auf Abschluss des Kaufvertra- 

ges gerichtete Willenserklärung nach § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB 

anfechten und damit die (rückwirkende, vgl. § 142 Abs. 1 BGB) 

Nichtigkeit des Kaufvertrages bewirken. 

c) Inhaltsirrtum 

In diesen Fällen entspricht der äußere Tatbestand der Erklärung 

(= das, was tatsächlich und nach außen hin erklärt wird), dem 

Willen des Erklärenden, dieser irrt sich aber über Bedeutung o- 

der Tragweite der von ihm abgegebenen Erklärung. Der Erklä- 

rende weiß, was er sagt, er weiß aber nicht, was er damit sagt. 

Beispiele: Bestellung von 25 Gros Rollen WC-Papier (= 

3.600 Rollen) in der Annahme, es handele sich um 25 große 

Rollen; Verkauf des Grundstücks mit der Flurbuchbezeich- 

nung „A“ in dem Glauben, Vertragsgegenstand sei das dem 

selben Verkäufer gehörende Nachbargrundstück „B“; A will 

den Fliesenlegermeister B beauftragen, ruft aber bei Fliegen- 

legermeister C an. 



50 

______________________________________________________________ 

d) Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften 

aa) Grundsätze 

Eigenschaften einer Person oder Sache sind neben den auf der 

natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch die tat- 

sächlichen oder rechtlichen Verhältnisse und Beziehungen zur 

Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die Wert- 

schätzung oder Verwendbarkeit von Bedeutung sind. Unter 

§ 119 Abs. 2 BGB fallen allerdings nur solche rechtlichen oder 

tatsächlichen Verhältnisse, die in der Sache selbst ihren Grund 

haben oder von ihr ausgehen; sie dürfen nicht nur mittelbar auf 

die Sache Einfluss haben. 

bb) Eigenschaften einer Person 

Beispiele: Alter; Geschlecht; politische Einstellung; Konfes- 

sion; berufliche Fähigkeiten; Kreditwürdigkeit (nicht aber hin- 

sichtlich des Schuldners im Rahmen eines Bürgschaftsver- 

sprechens, da der Bürgschaftsfall eine risikotypische Gefahr 

darstellt!); Vorstrafen; Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässig- 

keit bei solchen Verträgen, die auf eine vertrauensvolle Zu- 

sammenarbeit der Vertragsparteien ausgelegt sind. 



51 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Erheblich sind die vorgenannten Eigenschaften je- 

doch nur, wenn sie in unmittelbarer Beziehung zum Geschäftsin- 

halt stehen, so beispielsweise bei der Einstellung als Schreiner- 

meister die Eigenschaft des Arbeitnehmers als geprüfter Schrei- 

nermeister, nicht aber dessen Konfession oder Parteizugehörig- 

keit. Auf der anderen Seite ist der Arbeitsvertrag mit einem Re- 

dakteur einer Gewerkschaftszeitung unter Umständen anfecht- 

bar, wenn sich herausstellt, dass der Redakteur einer politischen 

Partei angehört, die nicht mit der Tendenz der Zeitung überein- 

stimmt. 

cc) Eigenschaften einer Sache 

Unter Eigenschaften einer Sache versteht man alle wertbilden- 

den Faktoren. 

Beispiele: Herkunft, bei einem Kunstwerk insbesondere sei- 

ne Echtheit; Herstellungsjahr; Fahrleistung (eins Kraftfahr- 

zeugs); Lage und Bebaubarkeit eines Grundstücks; der Um- 

satz eines Erwerbsgeschäfts. 

Nicht dagegen der Wert oder Marktpreis oder auch das Ei- 

gentum an einer Sache. 

dd) Verkehrswesentlichkeit 

Nach § 119 Abs. 2 BGB kommen nur Eigenschaften in Betracht, 

„die im Verkehr als wesentlich angesehen werden“. Damit sollen 

solche Eigenschaften ausgeschlossen werden, die nur aus der 

Sicht des Erklärenden – subjektiv – erheblich, objektiv aber un- 

erheblich sind. Es ist stets auf den typischen wirtschaftlichen 

Zweck des Geschäfts abzustellen. 



52 

______________________________________________________________ 

e) Prüfungsschema 5 (Irrtumsanfechtung) 

Prüfungsschema 5: Irrtumsanfechtung 

A. Prüfungspunkte 

I. Rechtlich anerkannter Irrtum 

1. § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB 

2. § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB 

3. § 119 Abs. 2 BGB 

II. Kausalität zwischen Irrtum und Willenserklärung („da- 

durch“) 

III. Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) 

IV. Frist: Unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 

Abs. 1 S. 1 BGB) 

B. Rechtsfolgen 

I. Nichtigkeit von Anfang an) - § 142 Abs. 1 BGB 

II. Schadenersatz (§ 122 BGB) – Vertrauensschaden (sog. 

negatives Interesse) 

� Anmerkung 1: Was die Anfechtungserklärung nach § 143 

Abs. 1 BGB betrifft (o. A. III.), so muss der Erklärende erkennen 

lassen, dass er das Rechtsgeschäft wegen eines Willensman- 

gels nicht gelten lassen will. Dabei braucht er das Wort „anfech- 

ten“ nicht verwenden. So kann etwa die Rückforderung des Ge- 

leisteten oder das Bestreiten der Verpflichtung ausreichen, um 

darin eine wirksame Anfechtungserklärung nach § 143 Abs. 1 

BGB zu sehen. 



53 

______________________________________________________________ 

� Anmerkung 2: Hinsichtlich der Anfechtungsfrist nach § 121 

Abs. 1 BGB ist zu beachten, dass die Frist mit der Kenntnis von 

dem Anfechtungsgrund, also des Irrtums i.S.v. § 119 Abs. 1, 

Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Insoweit genügt das bloße Ken- 

nenmüssen (= fahrlässiges Nichtkennen) ebenso wenig wie das 

Vorliegen von bloßen Verdachtsgründen im Hinblick auf eine e- 

ventuell bestehende Möglichkeit einer Anfechtung. 

4. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 

Abs. 1, 1. Alt. BGB) 

� Achtung: Der Grund für die Anfechtung liegt hier beim An- 

fechtungsgegner! 

Prüfungsschema 6: Anfechtung wegen arglistiger Täu- 


I. Täuschungshandlung 

II. Täuschungserfolg (Irrtum) 

schung 

III. Kausalität zwischen Täuschung und Willenserklärung 

IV. Widerrechtlichkeit (fehlt beispielsweise bei unzulässigen 

Fragen während eines Bewerbungsgesprächs) 

V. Arglist (erfordert einen Täuschungswillen, d.h. der Täu- 

schende muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen) 

VI. Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) 

VII. Frist gem. § 124 BGB 

B. Rechtsfolge: § 142 Abs. 1 BGB; kein Schadensersatzan- 

spruch! 



54 

______________________________________________________________ 

� Ergo: Die Anfechtung nach § 123 BGB ist für den Anfechten- 

den günstiger als eine Anfechtung nach § 119 BGB. 

BAG NZA 1996, 371: Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderteneigenschaft 

eines Stellenbewerbers ist auch dann uneingeschränkt 

zulässig, wenn die Behinderung, auf der die Anerkennung 

beruht, tätigkeitsneutral ist. Die unrichtige Beantwortung der Frage 

nach der Schwerbehinderteneigenschaft kann die Anfechtung des Arbeitsvertrages 

wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB rechtfertigen. 

BGH NJW 2000, 2894: Für die Frage ob die Rechtslage des Getäuschten 

beeinträchtigt ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Abgabe 

der Anfechtungserklärung an, nicht des Zugangs. Der Grundsatz von 

Treu und Glauben erfordert es nicht, dass der Anfechtungsberechtigte 

zunächst abwartet, ob der Täuschende die durch die Täuschung verursachte 

Beeinträchtigung alsbald beseitigt. 

5. Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung (§ 123 

Abs. 1, 2. Alt. BGB) 

� Achtung: Der Grund für die Anfechtung liegt hier – wie bei 

§ 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB – beim Anfechtungsgegner! 



55 

______________________________________________________________ 

Prüfungsschema 7: Anfechtung wegen widerrechtlicher 


Drohung 

I. Drohung (in Aussicht stellen eines zukünftigen Übels) 

II. Kausalität zwischen Drohung und Willenserklärung 

III. Widerrechtlichkeit – Fallgruppen: 

1. Widerrechtlichkeit des Mittels (z.B. Drohung mit einem 

strafbaren oder sittenwidrigen Mittel) 

2. Widerrechtlichkeit des Zweckes: Der erzwungene Erfolg 

muss verboten oder sittenwidrig sein 

3. Inadäquanz von Mittel und Zweck: Die Willensbeeinflus- 

sung durch Drohung ist auch dann widerrechtlich, wenn 

zwar Mittel und Zweck für sich betrachtet nicht anstößig 

sind, aber ihre Verbindung – die Benutzung dieses Mittel 

zu diesem Zweck gegen das Anstandsgefühl aller billig 

und gerecht Denkenden verstößt 

IV. Subjektiv: Wille, den Bedrohten zu bestimmen 

V. Erklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) 

VI. Frist gem. § 124 BGB 

B. Rechtsfolge: § 142 Abs. 1 BGB (s.o.) 

6. Problem: Dritter in § 123 Abs. 2 S. 1 BGB 

a) Grundsatz 

Verübt nicht der Erklärungsempfänger selbst, sondern ein Dritter 

die Täuschung, so kommt eine Anfechtung nur dann in Betracht, 

wenn der Erklärungsempfänger die Täuschung kannte oder ken- 

nen musste, d.h. fahrlässig nicht kannte (§ 123 Abs. 2 S. 1 BGB). 



56 

______________________________________________________________ 

Beispiel: Der an einem Verkauf eines Kraftfahrzeuges des 

Verkäufers A völlig unbeteiligte D täuscht Käufer B über die 

Laufleistung des PKW. 

Hier ist eine Anfechtung durch B nur möglich, wenn A die Täu- 

schung durch D kannte oder zumindest kennen musste. 

b) Aber: Nicht Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ist der Vertreter, 

der Verhandlungsgehilfe oder eine sonstige Vertrauensperson 

des Erklärungsempfängers (Rechtsgedanke des § 278 BGB). 

BGH NJW 1996, 1051: Ein am Zustandekommen des Vertrages Beteiligter 

ist dann nicht als „Dritter“ i.S.d. Vorschriften des § 123 Abs. 2 

BGB anzusehen, wenn sein Verhalten mit dem des Anfechtungsgegners 

gleich zu setzen ist. 

BGH, Urt. v. 21.01.2003, Az. XI ZR 125/02 [Zur Frage der Zurechnung 

von Haustürgeschäftesituationen]: Nach Auffassung des BGH 

ist die Frage der Zurechnung einer Haustürsituation i.S. des § 1 Abs. 1 

HWiG [jetzt § 312 BGB n.F.] zu Lasten der kreditgebenden Bank nach 

den zu § 123 BGB entwickelten Grundsätzen zu bestimmen. Danach 

ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger 

[Bank] dann zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter 

oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehung zu 

diesem als dessen Vertrauensperson erscheint. 

OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 119: Wird eine im Eigentum einer Erbengemeinschaft 

stehende Sache von den Eigentümern gemeinschaftlich 

verkauft und begeht dabei einer der Verkäufer dem Käufer gegenüber 

eine arglistige Täuschung, ohne dass die übrigen von der Täuschung 

wissen müssen, so ist der Käufer dennoch alle Verkäufern gegenüber 

zur Anfechtung berechtigt [das OLG lehnt die Anwendung von 

§ 123 Abs. 2 BGB ab, da dies nicht interessengerecht sei]. 



57 

______________________________________________________________ 

VIII. (Offene) Stellvertretung: §§ 164 ff. BGB 

1. Ratio der Stellvertretung 

Ratio der Stellvertretung ist die tatsächliche oder rechtliche Un- 

fähigkeit, selbst zu handeln. 

Beispiele: Kaufmann A kann nicht gleichzeitig einen Vertrag 

in München und einen in Hamburg aushandeln. So bedient er 

sich eines Stellvertreters, der für ihn die Vertragsverhandlung 

in München oder Hamburg führt. 

Eine rechtliche Unfähigkeit selbst zu handeln, liegt etwa in 

Fällen vor, in denen juristische Personen (z.B. eine GmbH) 

Vertragspartner sein sollen. Diese sind aufgrund ihrer 

Rechtsnatur nicht zu einem eigenen Handeln in der Lage. 

2. Interessenlage im Rahmen der Stellvertretung 

a) Vertretener 

Der Vertretene will die „Früchte“ der Vertretung ernten. Daraus 

folgt, dass der Vertretene Vertragspartner werden muss. 

b) Vertreter 

Der Vertreter will „außen vor“ bleiben. Dies bedeutet, dass der 

Vertreter nicht Vertragspartner werden darf. 

c) Dritter 

Der Dritte (= Vertragspartner) will seinen Gegenüber kennen und 

u.U. Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn der Ver- 



58 

______________________________________________________________ 

tretene nicht einsteht für das Handeln des Vertreters, vgl. § 179 

Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Vorstehendes bedeutet, dass der Vertre- 

ter sein Handeln für den Vertretenen deutlich machen muss. 

3. Abgrenzung der Stellvertretung 

a) Botenschaft 

Der Bote übermittelt eine fremde Willenserklärung. Er ist gewis- 

sermaßen „lebender Brief“. Da der Bote keine eigene Willenser- 

klärung abgibt, können auch Geschäftsunfähige Boten sein, der 

Minderjährigenschutz steht dem nicht entgegen. 

Der Stellvertreter überbringt stets eine eigene Willenserklärung. 

Da es sich bei der Abgabe einer eigenen Willenserklärung im 

fremden Namen um ein sog. neutrales Geschäft handelt, kann 

Stellvertretung auch durch beschränkt Geschäftsfähige erfolgen, 

§ 165 BGB. 

� Achtung: Ob im Einzelfall ein Handeln als Vertreter oder als 

Bote vorliegt, hängt nicht von dem zwischen dem Mittler (= Ver- 

treter) und dem Geschäftsherrn (= Vertretener) bestehenden In- 

nenverhältnis, sondern vom äußeren Auftreten ab. Bei der Erle- 

digung ganz bestimmter Besorgungen durch einen Mittler ist im 

Zweifel Tätigwerden als Bote anzunehmen. 



59 

______________________________________________________________ 

b) Mittelbare (verdeckte) Stellvertretung 

Im Fall der mittelbaren (= verdeckten Stellvertretung) handelt je- 

mand für einen anderen, ohne dies nach außen kundzutun 

(„Strohmann“). 

Beispiel: Das Kommissionsgeschäft, §§ 383 ff. HGB 

Konsequenz der lediglich mittelbaren Stellvertretung ist, dass es 

sich um ein Rechtsgeschäft des „Stellvertreters“ (beispielsweise 

des Kommissionärs) handelt, d.h. diese Rechtsgeschäfte sind 

wie eigene (des Kommissionärs) zu behandeln, der „Hintermann“ 

(= Auftraggeber) wird nicht verpflichtet und er ist grundsätzlich 

nicht berechtigt, vertragliche Ansprüche gegenüber dem Ver- 

tragspartner geltend zu machen. 

c) Übersicht 7 (Zusammenfassung) 

Bote 

Handeln für einen anderen 

(offener) Stellvertreter 


(verdeckter) 

Stellvertreter


60 

______________________________________________________________ 

4. Unzulässigkeit der Stellvertretung 

Stellvertretung ist überall dort unzulässig, wo höchstpersönlich 

gehandelt werden muss. 

Beispiel: § 2064 BGB 

Beachten Sie bitte unbedingt § 174 BGB: Zwar kann der Vertre- 

ter ein einseitiges Rechtsgeschäft an sich wirksam vornehmen. 

Mit Blick auf das Risiko einer möglichen Zurückweisung sollte er 

aber tunlichst mit einer (Original-)Vollmacht ausgestattet sein. 

Beispiel: Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch 

Rechtsanwalt oder Steuerberater 

BGH DB 2002, 89: Eine namens einer Gesellschaft bürgerlichen 

Rechts von einem alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter abgegebene 

einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung kann von dem 

Empfänger gemäß § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen werden, wenn ihr 

weder eine Vollmacht der anderen Gesellschafter, noch der Gesellschaftsvertrag 

oder eine Erklärung der anderen Gesellschafter beigefügt 

ist, aus der sich die Befugnis des handelnden Gesellschafters zur 

alleinigen Vertretung der Gesellschaft ergibt. 

BAG NJW 1992, 2046 [Kündigung durch Prokuristen ohne Vorlage einer 

Vollmachtsurkunde]: Wird die Kündigung von einem Prokuristen 

des Arbeitgebers ausgesprochen, dessen Prokura eingetragen und 

vom Registergericht bekannt gemacht worden ist, bedarf es für die 

Wirksamkeit der Kündigung nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde 

durch den Prokuristen nach Maßgabe des § 174 S. 1 BGB. Der Gekündigte 

muss die Prokuraerteilung gem. § 15 Abs. 2 HGB gegen sich 

gelten lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Prokurist entgegen § 51 

zeichnet. 



61 

______________________________________________________________ 

5. Prüfung einer wirksamen Stellvertretung 

Die Prüfung einer wirksamen Stellvertretung erfolgt auf der ge- 

setzlichen Grundlage von § 164 Abs. 1 S. 1 BGB. 

a) Prüfungsschema 8 

� Lernhinweis: Das nachfolgend aufgeführte Prüfungsschema 

ist von großer Bedeutung und dringend zu lernen! 

Prüfungsschema 8: Voraussetzungen Stellvertretung 

1. Eigene Willenserklärung des Vertreters (Abgrenzung zur 

Botenschaft) 

2. Erkennbarkeit des Willens im fremden Namen zu handeln 

(Offenkundigkeitsprinzip) – Bitte § 164 Abs. 1 S. 2 BGB 

beachten! 

3. Handeln innerhalb der eingeräumten Vertretungsmacht 

Kurz: 

υ Eigene Willenserklärung 

υ im fremden Namen 

υ mit Vertretungsmacht 

� Anmerkung: Mit Blick auf das oben erwähnte sog. Offenkun- 

digkeitsprinzip ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der für ei- 

nen Gewerbetrieb auftritt, regelmäßig namens des Inhabers 

handelt (sog. unternehmensbezogene Geschäfte). Dabei sind 

falsche Vorstellungen des Geschäftspartners über den Inhaber 

des Gewerbebetriebs unschädlich. 



62 

______________________________________________________________ 

b) Achtung 1: § 164 Abs. 2 BGB 

Nach § 164 Abs. 2 BGB ist eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1, 

Abs. 2 BGB ausgeschlossen, wenn dem Offenkundigkeitsprinzip 

nicht Rechnung getragen wurde. Der für einen anderen Han- 

delnde wird sodann selbst aus dem Rechtsgeschäft berechtigt 

und verpflichtet, wenn er seinen Vertreterwillen für den Gegen- 

über nicht erkennbar gemacht hat. 

BGH NJW 1995, 43: Wer eine Willenserklärung im eigenen Namen 

abgegeben hat und sich darauf beruft, sie sei unternehmensbezogen, 

hat die Unternehmensbezogenheit zu beweisen. Zweifel gehen zu Lasten 

des Erklärenden. 

c) Achtung 2: Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip 

Eine bedeutsame Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip ist das 

Geschäft für den, den es angeht (Bargeschäfte des täglichen Le- 

bens): Bei Bargeschäften des täglichen Lebens ist es für die am 

Vertrag Beteiligten regelmäßig ohne größere Bedeutung, ob der 

Vertreter im eigenen oder im fremden Namen handelt. In diesen 

Fällen kommt mangels Schutzbedürftigkeit der Gegenpartei der 

Vertrag mit dem zustande, den es angeht, ohne dass der Vertre- 

terwille erkennbar gemacht zu werden braucht. Dies hat bei- 

spielsweise im Rahmen der Gewährleistungshaftung nach 

§§ 434 ff. BGB zur Konsequenz, dass Anspruchsinhaber jemand 

wird, den der Veräußerer bei Abschluss des Kaufvertrages nicht 

kennen gelernt hat. 

Entscheidende Voraussetzung für die beschriebene Ausnahme 

vom Offenkundigkeitsprinzip ist es stets, dass der Gegenpartei 

die Person des eigentlichen Vertragspartners, d.h. seine Identi- 

tät, gleichgültig ist. 



63 

______________________________________________________________ 

Beispiel: A bittet die Freundin B, aus dem Supermarkt S 1 Li- 

ter Milch sowie 6 Eier mitzubringen. Bezahlt B die für A ge- 

kauften Sachen an der Kasse so kommt zwischen S und A 

ein Kaufvertrag zustande, ohne dass B ihre Vertreterrolle (= 

Handeln für A) hätte deutlich machen müssen. 

6. Rechtsfolge einer wirksamen Stellvertretung 

Der Vertretene ist rechtlich gebunden, er ist Vertragspartner mit 

allen Vor- und Nachteilen des mit Hilfe des Vertreters zustande 

gekommenen Vertrages, § 164 Abs. 1 S. 1 BGB. 

7. Begriff der Vertretungsmacht 

a) Vertretungsmacht aus Gesetz 

Bespiele: § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB; § 35 GmbHG; § 78 AktG 

b) Vertretungsmacht aus Rechtsgeschäft 

Bei der Vertretungsmacht aus Rechtsgeschäft handelt es sich 

um die sog. Vollmacht, vgl. § 166 Abs. 2 S. 1 BGB. 

aa) Arten der Vollmacht 

Unterscheiden Sie bitte die folgenden Arten der Vollmacht, die 

sich durch die Form ihrer Erteilung voneinander unterscheiden: 

• Innenvollmacht (§ 167 Abs. 1, 1. Fall BGB) 

• Außenvollmacht (§ 167 Abs. 1, 2. Fall BGB 

• Kundgemachte Innenvollmacht (§ 171 Abs. 1 BGB) 



64 

______________________________________________________________ 

bb) Vollmacht und Grundverhältnis 

Zum Verhältnis zwischen der Vollmacht und dem ihrer Erteilung 

zugrunde liegenden Rechtsverhältnis s. § 168 S. 1 und 2 BGB. 

Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: 

• Das Erlöschen der Vollmacht richtet sich in erster Linie nach 

dem Inhalt der Vollmacht, § 168 S. 1 BGB. Zu den Einzelhei- 

ten weiter u. cc). 

• Der Widerruf der Vollmacht ist grundsätzlich jederzeit zuläs- 

sig, auch wenn das Grundverhältnis fortbesteht (§ 168 S. 2 

BGB). 

• Das Grundverhältnis ist regelmäßig ein Geschäftsbesor- 

gungsvertrag (Auftrag, Dienstvertrag, Werkvertrag). 

Beispiel: A ist Büroangestellte und Sekretärin im Unter- 

nehmen des B. B erteilt A Vollmacht dahingehend, Ver- 

tragsabschlüsse bis zu einer Höhe von 10.000,00 € selb- 

ständig vornehmen zu können. Diese Vollmacht ist grund- 

sätzlich jederzeit frei widerruflich, lässt aber für diesen Fall 

das Grundverhältnis (= Dienst- bzw. Arbeitsvertrag) zwi- 

schen A und B unberührt. Gleiches gilt auch für die Proku- 

ra, § 52 Abs. 1 HGB. 

cc) Erlöschen der Vollmacht 

Bei dem Erlöschen der Vollmacht gilt der Schutz des Gutgläubi- 

gen als Grundprinzip, s. §§ 170, 171 Abs. 2, 172 Abs. 2, 173 

BGB. 

� Lernhinweis: Bitte lesen Sie die oben aufgeführten Normen 

sorgfältig nach! 



65 

______________________________________________________________ 

8. Duldungs- und Anscheinsvollmacht 

aa) Ratio 

� Lernhinweis: Alle Einzelheiten der Anscheins- und Dul- 

dungsvollmacht müssen Sie nicht beherrschen. Es genügt, wenn 

Sie sich einen „groben Überblick“ verschaffen, in dem Sie die 

nachfolgenden Ausführungen einmal aufmerksam nachlesen. 

Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Vollmachten kraft 

Rechtsschein. Sie werden im Ergebnis wie Vollmachten im 

Rechtssinne behandelt. 

bb) Voraussetzungen der Anscheins- und Duldungs- 

vollmacht 

Prüfungsschema 9: Anscheins-/Duldungsvollmacht 

1. Keine ausdrücklich erteilte, „echte“ Vollmacht (Einräumung 

von Vertretungsmacht hat nicht stattgefunden) 

2. Rechtsschein einer Vollmacht (jemand verhält sich so, als 

sei er wirksam bevollmächtigt) 

3. Rechtsschein muss durch „Vertretenen“ in zurechenbarer 

Weise gesetzt worden sein: 

a) Duldungsvollmacht: Kennen und Dulden des Verhaltens 

des Handelnden 

b) Anscheinsvollmacht: Erkennen können des Handelns des 

„Vertreters“ (= fahrlässiges Dulden des Handelns) 

4. Vertrauen des Dritten (= Vertragspartner) auf Rechts- 

schein 



66 

______________________________________________________________ 

9. Grenzen der Vertretungsmacht 

� Lernhinweis: Hierbei handelt es sich um einen sehr wichtigen 

Problemkreis. Bitte prägen Sie sich die nachfolgend beschriebe- 

nen Problemkonstellationen gut ein! 

a) Der Vertreter ohne Vertretungsmacht 

aa) Grundsatz 

Hat der Vertreter keine Vertretungsmacht, wirkt auch das 

Rechtsgeschäft, an dessen Zustandekommen er mitgewirkt hat, 

nicht für und gegen den Vertretenen, soweit es nicht zu einer 

nachträglichen Zustimmung (Genehmigung) gekommen ist. 

bb) Konsequenzen im Detail 

• Ein ohne Vertretungsmacht geschlossener Vertrag ist schwe- 

bend unwirksam, vgl. § 177 Abs. 1 BGB. 

• Der Vertrag kann aber durch Genehmigung (= nachträgliche 

Zustimmung) des Vertretenen wirksam werden, § 177 Abs. 1 

BGB. Die Genehmigung lässt den Vertrag rückwirkend wirk- 

sam werden (§§ 182, 184 Abs. 1 BGB). 

• Verweigert der Vertretene die Genehmigung, wird der Vertrag 

endgültig unwirksam, vgl. §§ 177 Abs. 2, 178 BGB. 

• Enttäuscht der Vertreter das Vertrauen des Geschäftspart- 

ners, weil er keine Vertretungsmacht besitzt und der Vertrete- 

ne das Vorgehen des Vertreters auch nicht nachträglich ge- 

nehmigt, so muss der Vertreter dem Geschäftsgegner dafür 

einstehen; zu den Einzelheiten s. § 179 BGB (Vorschrift bitte 

sorgfältig nachlesen!). 



67 

______________________________________________________________ 

b) § 181 BGB: Das sog. Insichgeschäft 

§ 181 BGB beruht auf dem Grundgedanken, dass in bestimmten 

Fällen, in denen es an zwei – grundsätzlich gegensätzliche Inte- 

ressen vertretenden – Geschäftspartnern fehlt, eine Stellvertre- 

tung aus Gründen der Vermeidung einer Interessenkollision aus- 

zuscheiden hat. 

Es ist dabei wie nachfolgend geschildert zu unterscheiden: 

aa) Das Selbstkontrahieren (§ 181, 1. Alt. BGB) 

Der Vertreter kann grundsätzlich ein Rechtsgeschäft im Namen 

des Vertretenen nicht mit sich selbst abschließen (anders ist dies 

z.B. dann, wenn es ihm gestattet ist, § 181 BGB a.E.). 

bb) Die Mehrvertretung (§ 181, 2. Alt. BGB) 

Gleiches wie oben unter aa) gilt auch für die sog. Mehrvertre- 

tung, ein Fall, in dem der Vertreter zugleich Vertreter eines Drit- 

ten ist. 

Beispiel: A hat von B Vollmacht erhalten, dessen Kraftfahr- 

zeug zu verkaufen. Gleichzeitig hat A von C Vollmacht erhal- 

ten, ein Kraftfahrzeug zu kaufen. A verkauft das Auto des B 

an C, wobei er jeweils auf Verkäufer- und Käuferseite als Ver- 

treter auftritt. 



68 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Neben den in § 181 BGB gesetzlich ausdrücklich 

geregelten Ausnahmen sind vor allem folgende Fälle des zuläs- 

sigen Insichgeschäfts zu beachten: § 125 Abs. 2 HGB; § 78 Abs. 

4 AktG; allgemein soll § 181 BGB auch dort nicht einschlägig 

sein, wo das Insichgeschäft dem Vertretenen lediglich einen 

rechtlichen Vorteil bringt. Bitte beachten Sie auch § 35 Abs. 4 

GmbHG! 

c) Missbrauch der Vertretungsmacht 

Wusste der Geschäftspartner, dass der Vertreter seine ihm durch 

den Vertretenen eingeräumte Vertretungsmacht überschreitet, ist 

er nicht schutzwürdig, eine wirksame Stellvertretung liegt nicht 

vor. 

Hatte sich der Geschäftsgegner mit dem Vertreter derart zu- 

sammen getan, dass man über die Zusammenarbeit den Vertre- 

tenen schädigen wollte (Fall der sog. Kollusion), ist das Rechts- 

geschäft nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig und es 

kommt für den Vertretenen ein Anspruch nach § 826 BGB 

(Schadensersatz wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädi- 

gung) in Betracht. 

BGH ZIP 1999, 1303: Gewährt die Inhaberin eines Sparguthabens ihrem 

Hausarzt eine umfassende Verfügungsvollmacht über das Sparkonto, 

die der Bevollmächtigte nur kurze Zeit nach der Eröffnung des 

Kontos dazu benutzt, das Sparguthaben aufzulösen, um eigenen Darlehensverbindlichkeiten 

bei seiner Bank zu tilgen, ist eine objektive Evidenz 

eines Vollmachtsmissbrauches zu bejahen. 

Nach h.M. reicht auf Seiten des Geschäftsgegners ein Kennen- 

müssen des Missbrauchs der Vertretungsmacht aus, wobei man 

unter einem solchen „Kennenmüssen“ nur Evidenzfälle versteht, 

d.h. solche, in denen jeder Vernünftige den Missbrauch der Ver- 

tretungsmacht erkannt hätte (BGHZ 127, 239, 241: „Massive 



69 

______________________________________________________________ 

Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Miss- 

brauchs“). 

10. Sonderproblem § 166 Abs. 1, 2 BGB 

a) § 166 Abs. 1 BGB: Nicht die Vorstellungen des Vertretenen, son- 

dern die des Vertreters sind maßgeblich. 

Beispiel: Für eine Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB kommt 

es nach § 166 Abs. 1 BGB darauf an, ob sich der Vertreter in 

einem entsprechenden, rechtlich relevanten Irrtum befunden 

hat. Ob sich daneben auch der Vertretene geirrt hat, ist we- 

der schädlich noch notwendig. 

BGH DB 2000, 1456: Auch bei der Auslegung eines beurkundungspflichtigen 

Rechtsgeschäfts [hier: Verkauf von GmbH- 

Geschäftsanteilen] muss sich der Vertretene, der das Handeln eines in 

seinem Namen auftretenden vollmachtslosen Vertreters nachträglich 

genehmigt, dessen Kenntnis und dessen Verständnis vom Inhalt der 

abgegebenen Erklärungen nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. 

BGH, Urt. v. 22.02.2002, Az. V ZR 113/01 [Anfechtung wegen arglistiger 

Täuschung und vollmachtsloser Vertreter]: Das Anfechtungsrecht 

wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB steht einem in Anspruch 

genommenen Vertreter ohne Vertretungsmacht in Abwehr einer Haftung 

nach § 179 BGB zu. 

b) § 166 Abs. 2 BGB: Diese Bestimmung schränkt die Anwendung 

des § 166 Abs. 1 BGB aus Gründen des Schutzes vor Miss- 

brauch ein. 

Beispiel: A ist von B bevollmächtigt worden, für diesen (B) 

einen CD-Spieler von C zu kaufen. C hatte sich den CD- 

Spieler zuvor von D ausgeliehen, was B wusste. Der ah- 

nungslose A kauft das Gerät. D verlangt von B empört 

sein Eigentum. 



70 

______________________________________________________________ 

Ein Anspruch von D gegen B könnte sich ergeben aus § 985 

BGB. Dies setzt voraus, dass B Besitzer und D Eigentümer des 

CD-Spielers ist. B ist Besitzer, vgl. § 854 Abs. 1 BGB. Fraglich ist 

aber, ob D Eigentümer ist. D war Eigentümer, er könnte jedoch 

sein Eigentum nach § 929 S. 1 i.V.m. § 932 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 

BGB an B verloren haben. Dies setzt u.a. voraus, dass B gut- 

gläubig war, vgl. § 932 Abs. 1 S.1, Abs. 2 BGB. Dafür spricht, 

dass B durch den gutgläubigen A vertreten worden ist. Dessen 

Handeln wirkt nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich für und 

gegen B. Im Übrigen kommt es nach § 166 Abs. 1 BGB grund- 

sätzlich auf die Kenntnis des Vertreters an. Aber nach § 166 Abs. 

2 S. 1 BGB kann sich der „Bösgläubige“ (B) nicht hinter dem 

„Gutgläubigen“ (A) verstecken. Mithin hat B das Eigentum an 

dem CD-Spieler nicht wirksam erworben. Damit ist D Eigentümer 

geblieben. D kann den CD-Spieler von B gem. § 985 BGB her- 

aus verlangen. 



71 

______________________________________________________________ 

11. Stellvertretung im Handelsrecht: Prokura / Hand- 

lungsvollmacht / Handlungsgehilfe / Handelsvertre- 

ter 

a) Prokura (§§ 48 ff. HGB) 

aa) Begriff Prokura 

� Merke: Bei Prokura und Handlungsvollmacht handelt es sich 

um handelsrechtliche Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem 

Umfang. 

bb) Erteilung der Prokura 

Die Erteilung der Prokura stellt eine empfangsbedürftige, aus- 

drückliche Willenserklärung dar, § 48 Abs. 1 HGB. 

cc) Erklärender 

Erklärender können nur der Inhaber selbst oder der gesetzliche 

Vertreter sein, § 48 Abs. 1 HGB. Ein Prokurist kann mithin keine 

Prokura erteilen. 

dd) Empfänger 

Empfänger der Erklärung können der Prokurist oder ein Dritter 

sein, §§ 164 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB. 

Kammergericht, DB 2001, 2707 [Erteilung von Prokura an juristische 

Person unzulässig]: Mit der weitaus überwiegenden Meinung im 

juristischen Schrifttum vertritt das Kammergericht die Auffassung, dass 

die Bestellung einer juristischen Person zum Prokuristen nach der geltenden 

gesetzlichen Regelung ausgeschlossen sei. Zwar möge der 

Wortlaut der §§ 48–53 HGB noch nicht zwingend gegen die Erteilung 

einer Prokura an eine juristische Person sprechen. Sie sei jedoch mit 



72 

______________________________________________________________ 

der sich aus diesen Bestimmungen ergebenden gesetzlichen Konzeption 

der Prokura nicht vereinbar. Nach der Vorschrift des Gesetzes beruhe 

die Erteilung der Prokura auf einem besonderen persönlichen 

Vertrauensverhältnis zwischen Prinzipal und Prokuristen. Dies ergäbe 

sich schon aus dem umfassenden, im Außenverhältnis nicht beschränkbaren 

Umfang der Vertretungsmacht des Prokuristen (§§ 49, 

50 HGB), komme aber insbesondere in dem Grundsatz zum Ausdruck, 

wonach die Prokura nicht übertragbar ist (§ 52 Abs. 2 HGB). Dem würde 

es widersprechen, wenn der Prokurist eine juristische Person wäre, 

deren jeweiliges Vertretungsorgan die Vertretungsmacht ausüben würde. 

Denn bei einem Wechsel des Vertretungsorgans käme es jedenfalls 

zu einem Wechsel des tatsächlich auftretenden Entscheidungsträgers, 

auf den der Prinzipal keinen Einfluss hätte und dem er durch Widerruf 

der Prokura nur unzureichend begegnen könnte. Damit würde 

der mit § 52 Abs. 2 HGB verfolgte Gesetzeszweck umgangen. 

ee) Eintragung in das Handelsregister 

Der Eintragung in das Handelsregister kommt lediglich deklarato- 

rische Bedeutung zu, vgl. § 53 Abs. 1 HGB. 

ff) Umfang der Prokura 

(1) Vertretungsmacht 

Grundsätzlich ist die Vertretungsmacht des Prokuristen unbe- 

schränkt, § 49 Abs. 1 HGB. Als bedeutsame Ausnahmen sind 

aber zu berücksichtigen: 

• § 49 Abs. 2 HGB (Erwerb von Grundstücken möglich!) 

• Sog. Prinzipalgeschäfte (z.B. §§ 31, 48 Abs. 1 HGB) 

• Sog. Grundlagengeschäfte (z.B. Geschäftsaufgabe, Antrag 

auf Insolvenzeröffnung) 

(2) Unbeschränkbarkeit der Prokura (§ 50 Abs. 1, 2 HGB) 



73 

______________________________________________________________ 

(3) Weitere Beschränkungen der Vertretungsmacht 

Weiter Beschränkungen der Vertretungsmacht sind in den Fällen 

der Kollusion (§ 138 BGB) sowie in sonstigen Fällen des Miss- 

brauchs der Vertretungsmacht denkbar, vgl. o. 

gg) Erlöschen der Prokura - Gründe 

(1) Der Widerruf 

Nach § 52 Abs. 1 HGB ist die Prokura ohne Rücksicht auf das 

der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis jederzeit wider- 

ruflich, unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Ver- 

gütung. 

BGHZ 17, 392: Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass einem 

Kommanditisten Prokura zu erteilen ist, so kann die dem Kommanditisten 

daraufhin erteilte Prokura nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 

wieder entzogen werden, vgl. § 127 HGB. 

(2) Erlöschen des Grundverhältnisses (§ 168 S. 1 BGB) 

(3) Tod des Prokuristen 

hh) Zeichnung des Prokuristen 

Nach § 51 HGB hat der Prokurist in der Weise zu zeichnen, dass 

er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden 

Zusatz beifügt. Bei der Vorschrift handelt es sich jedoch lediglich 

um eine sog. Ordnungsvorschrift, d.h. die nicht ordnungsgemäße 

Zeichnung lässt die Wirksamkeit der Stellvertretung im Übrigen 

unberührt! 



74 

______________________________________________________________ 

b) Die Handlungsvollmacht 

aa) Erteilung 

Erteilende einer Handlungsvollmacht können sein: 

• Kaufmann 

• Prokurist 

• Handlungsbevollmächtigter 

Die Erteilung ist eine einseitige, empfangsbedürftige, formfreie 

Willenserklärung. Die Eintragung der Handlungsvollmacht im 

Handelsregister ist nicht möglich. 

bb) Umfang der Handlungsvollmacht 

Der Umfang der Vertretungsmacht bei der Handlungsvollmacht 

orientiert sich an § 54 Abs. 1 HGB. Beschränkungen sind mög- 

lich nach § 54 Abs. 2, Abs. 3 HGB sowie in den Fällen der Prin- 

zipal- und Grundlagengeschäfte, vgl. o. 

cc) Erlöschen der Handlungsvollmacht 

Die Handlungsvollmacht erlischt durch Widerruf und durch das 

Ende des Grundverhältnisses (§ 168 BGB). 

dd) Speziell: Handlungsvollmacht der Ladenangestell- 

ten 

Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt 

ist, gilt nach § 56 HGB als ermächtigt zu Verkäufen und Emp- 

fangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager 

gewöhnlich geschehen. 



75 

______________________________________________________________ 

§ 56 HGB wird überwiegend als Tatbestand der Rechtsschein- 

haftung qualifiziert. 

Prüfungsschema 10: Voraussetzungen § 56 HGB 

1. Laden/offenes Warenlager 

2. Angestellt (mit Wissen und Wollen des Ladeninhabers) 

3. Gewöhnliche (= branchenübliche) Verkäufe / Empfang- 

nahmen von Sachen oder Willenserklärungen 

4. Dritter gutgläubig (Fahrlässigkeit schadet) 

Zu berücksichtigen ist, dass § 56 HGB nur den Verkauf, nicht 

aber den Kauf betrifft. 

Zudem ist es von Bedeutung, dass nahezu allgemein eine Ana- 

logie zu § 54 Abs. 3 HGB befürwortet wird. 

c) Der Handlungsgehilfe 

Die Vorschriften über den Handlungsgehilfen (§§ 59 ff. HGB) be- 

schreiben das Dienstverhältnis der kaufmännischen Angestellten 

und sind mithin arbeitsrechtlicher Natur. 

Besondere Bedeutung besitzen die Vorschriften der §§ 74 ff. 

HGB über das sog. (nachvertragliche) Wettbewerbsverbot. Die 

§§ 74 ff. HGB gelten entsprechend für alle sonstigen Arbeitneh- 

mer, auch wenn sie nicht Handlungsgehilfen sind (BAG NJW 

1990, 1870), i.Ü. auch für sozialabhängige freie Mitarbeiter. 

Achten Sie v.a. auf die nachfolgend aufgeführten gesetzlichen 

Bestimmungen: 

• § 74 HGB 

• § 74 a HGB 

• § 74 c HGB 

• § 75 a HGB 



76 

______________________________________________________________ 

d) Der Handelsvertreter 

aa) Nach § 84 Abs. 1 S. 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selb- 

ständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen 

anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen 

Namen abzuschließen. Der Begriff des Gewerbes ist im Sinne 

von § 1 Abs. 1 HGB zu verstehen. Demgemäß ist der Handels- 

vertreter Kaufmann, sofern die Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 

HGB vorliegen oder er nach § 2 HGB in das Handelsregister ein- 

getragen ist. Allerdings finden die Vorschriften der §§ 85 ff. HGB 

gleichwohl auch dann Anwendung, wenn ein Eintrag ins Han- 

delsregister nicht erfolgt ist, § 84 Abs. 4 HGB. Dies beruht dar- 

auf, dass die §§ 85 ff. HGB weitestgehend durch die Schutzbe- 

dürftigkeit des Handelsvertreters geprägt sind. Eine solche 

Schutzbedürftigkeit besteht in besonderem Maße bei Kleinge- 

werbetreibenden. 

bb) Nachfolgend sollen einige bedeutsame Einzelfragen des Han- 

delsvertreters näher behandelt werden. 

(1) Die Selbständigkeit 

Die Selbständigkeit, die den Handelsvertreter kennzeichnet, ist in 

§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB gesetzlich definiert. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB 

hat über das Recht des Handelsvertreters hinaus große Bedeu- 

tung bei der Frage nach dem arbeitsrechtlichen Status eines Be- 

schäftigten. Die Selbständigkeit ist nämlich wichtiges Kriterium 

bei der Abgrenzung des freien Mitarbeiters von dem abhängig 

beschäftigten und weisungsgebundenen Arbeitnehmer. 



77 

______________________________________________________________ 

(2) Handeln „für einen anderen Unternehmer“ 

Der Handelsvertreter handelt nicht im eigenen Namen. Der Han- 

delsvertreter ist damit abzugrenzen gegenüber dem 

• Kommissionär (§§ 383 ff. HGB) 

• Vertragshändler 

• Franchisenehmer (handelt im eigenen Namen und auf eigene 

Rechnung) 

(3) Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 

Das Entgelt des Handelsvertreters besteht in erster Linie in dem 

Anspruch auf die Provision nach § 87 HGB. Der Provisionsan- 

spruch stellt das Entgelt dar, das der Handelsvertreter für seine 

nach § 86 HGB geschuldete Leistung erhält und bildet damit die 

Gegenleistung des Unternehmers. 

Gem. § 89 b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Un- 

ternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen 

angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 

(1.) der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen 

Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat auch nach 

Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile 

hat, 

(2.) der Handelsvertreter in Folge der Beendigung des Ver- 

tragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er 

bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen 

oder künftig zustande kommenden Geschäften mit dem 

von ihm geworbenen Kunden hätte, und 

(3.) die Zahlung des Ausgleichs unter Berücksichtung aller 

Umstände der Billigkeit entspricht. 



78 

______________________________________________________________ 

§ 89 b Abs. 1 HGB stellt in seinem Kern eine Vergütung für Leis- 

tungen des Handelsvertreters dar, die durch die Provision noch 

nicht voll abgegolten sind. 

BGH DB 1997, 425: Auch ein Vertragshändler kann unter Umständen 

den Anspruch aus § 89 b HGB geltend machen. Die Nichtigkeit des 

Vertragshändlervertrages steht der Geltendmachung nicht entgegen, 

wenn der Unternehmer die vom Vertragshändler hergestellten Geschäftsverbindungen 

künftig weiterhin nutzen kann. 

BGHZ 141, 248, 255 [zur Frage des Ausgleichsanspruchs eines im 

sog. Rotationssystem eingesetzten Handelsvertreters]: Der Eigenart 

des Vertragsverhältnisses der Parteien und damit einer angemessenen 

Berücksichtigung ihrer Interessen wird nur eine Berechnung gerecht, 

die von der Fiktion ausgeht, dass der Kläger nach der Beendigung des 

Vertragsverhältnisses diejenigen Bereiche, die er im letzten Jahr seiner 

Tätigkeit betreut hat, weiter betreuen wird. Damit sind die in diesem 

Zeitraum geworbenen Kunden als die vom Kläger geworbenen Kunden 

i.S.d. § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB anzusehen. 

OLG München, NJW-RR 2003, 573 [Zur Frage des Handelsvertreterausgleichsanspruchs 

nach § 89 b HGB]: Nach Einschätzung des 

OLG München ist das sog. „Shop-Geschäft“ des Tankstellenpächters 

im Rahmen des Handelsvertreterausgleichs nach § 89 b HGB nicht zu 

berücksichtigen; die Bestimmung sei weder direkt noch analog anwendbar. 

OLG München, NJW-RR 2003, 541 [Zur Frage des Ausgleichsanspruchs 

nach § 89 b HGB für als Handelsvertreterin tätige GmbH]: 

Das OLG München ist der Auffassung, dass einer als Handelsvertreterin 

tätigen GmbH, die das Vertragsverhältnis aufgrund von Alter oder 

Krankheit ihres Gesellschafter-Geschäftsführers kündigt, dieser dann 

einen Ausgleichanspruch nach § 89 b HGB zustehen kann, wenn der 

Handelsvertretervertrag so ausgestaltet ist, dass das Vertragsverhältnis 

mit der Person des Geschäftsführers steht und fällt. 



79 

______________________________________________________________ 

12. Zum Abschluss: Die Stellvertretung in der Klausur 

� Lernhinweise: Sie erhalten nachfolgend eine Formulierungs- 

hilfe, die Sie in die Lage versetzen soll, typische Fallkonstellatio- 

nen der Stellvertretung ohne große Mühe sprachlich, d.h. „tech- 

nisch“ einwandfrei umzusetzen. 

Es soll gezeigt werden, wie Sie in einer Klausur mit dem Problem 

der Stellvertretung umzugehen haben. Beachten Sie dabei bitte, 

dass es sich bei dem dargestellten Prüfungsvorgehen um einen 

Beispielsfall handelt. Im konkret zu bearbeitenden Fall können 

sich geringfügige Abweichungen ergeben. Diese sind jedoch un- 

problematisch zu bewältigen, solange Sie sich die folgenden 

Grundzüge einmal näher angesehen haben. 

Vorbemerkungen: Die Beteiligten heißen 

• A = Vertragspartner 1 

• B = Vertragspartner 2 (der Vertretene) 

• C = Vertreter 

1. [Obersatz] Möglicherweise kann A (= Dritter = Vertragspart- 

ner) von B (= der Vertretene) mit Erfolg Zahlung des Kauf- 

preises in Höhe von 500,00 € nach § 433 Abs. 2 BGB geltend 

machen. 

2. [Benennen der Anspruchsvoraussetzungen] Dann müsste 

zwischen A und B ein Kaufvertrag i.S.v. § 433 Abs. 1 S. 1 

BGB wirksam zustande gekommen sein. Ein solcher Vertrag 

bedarf zweier inhaltlich übereinstimmender und in Bezug zu- 

einander abgegebener Willenserklärungen, Angebot und An- 

nahme. 



80 

______________________________________________________________ 

3. [Subsumtion] Ein auf den Abschluss eines Kaufvertrages ge- 

richtetes Angebot könnte vorliegend in den Worten des A ge- 

sehen werden ... 

4. [Zwischenergebnis] Ein wirksames Angebot des A liegt vor. 

5. [Weitere Anspruchsvoraussetzung] Dieses Angebot müsste 

von B angenommen worden sein. 

� Achtung: Hier kommt nun das vertretungsspezifische E- 

lement der Fallprüfung! 

6. B selbst hat allerdings keine dahingehende Willenserklärung 

abgegeben. Fraglich ist aber, ob nicht die durch C geäußerte 

Erklärung nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB für und gegen den B 

wirkt. Dann müsste C den B wirksam vertreten haben. 

7. [Voraussetzung einer wirksamen Stellvertretung prüfen] Eine 

solche Stellvertretung setzt nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB zu- 

nächst voraus, dass ... (s.o.) 

8. [Zwischenergebnis] B ist durch C nach § 164 Abs. 1 S. 1 

BGB wirksam vertreten worden. 

9. Damit wirkt die von C gegenüber A abgegebene Willenserklä- 

rung [hier: Annahme des Angebotes des A] unmittelbar für 

und gegen den B. Mithin ist zwischen A und B ein Kaufver- 

trag wirksam zustande gekommen. 

Endergebnis: A kann von B Zahlung von 500,00 € gem. 

§ 433 Abs. 2 BGB verlangen. 

� Anmerkung: Natürlich kann ein Vertreter auch ein Ange- 

bot für den Vertretenen abgeben. Dann sind die Punkte 6. ff. 

bereits bei der Prüfung des Angebots zu erwähnen. 



81 

______________________________________________________________ 

IX. Bezug und Übereinstimmung der Willenserklärun- 

gen 

Bei der Frage des Bezugs, mehr aber noch bei der Übereinstim- 

mung der Willenserklärungen ist unter Umständen eine Ausle- 

gung notwendig. Dabei können auch außerhalb der Erklärung 

liegende Umstände heranzuziehen sein. Grundsätzlich hat eine 

Auslegung vom Empfängerhorizont her zu erfolgen. Maßgebliche 

Vorschriften sind §§ 133, 157 BGB. 

Beispiel [BGH WM 1996, 20 – Zur Auslegung der durch eine 

Spielbank gegenüber einem spielsüchtigen Spieler erklärten Spielsperre]: 

Eine wunschgemäß erteilte Spielsperre begründet grundsätzlich 

keine Ansprüche auf Ersatz von Spielverlusten, wenn die 

Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetzt. 

Eine Spielbank hat auch bei einer verhängten Spielsperre 

keine Schutzpflichten, die auf die Wahrnehmung der Vermögensinteressen 

gerichtet sind. 

Beispiel [BGH DB 1997, 718 – Pflicht des Verkäufers zur Abtretung 

von Gewährleistungsansprüchen gegen Erstverkäufer bei 

Weiterverkauf eines Grundstücks unter Gewährleistungsausschluss?]: 

Beim Weiterverkauf eines Grundstücks, dessen Belastung 

mit einem Ölschaden vom Erstverkäufer arglistig verschwiegen 

wurde, unter Gewährleistungsausschluss, kann nach den konkreten 

Umständen des Einzelfalles Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung 

dahingehend sein, dass die Parteien des Zweitvertrages 

die Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche des Verkäufers 

gegen den Erstverkäufer vereinbart haben [hier bejaht]. 

Beispiel [BGH DB 2000, 1555 – Irrtum der Kaufvertragsparteien 

über fehlende Umsatzsteuerpflicht]: Sind die Parteien irrtümlicher 

Weise davon ausgegangen, dass der Kaufvertrag über Bergwerkseigentum 

nicht der Umsatzsteuer unterliegt, kann die Frage, wer 

die tatsächlich angefallene Umsatzsteuer zu tragen hat, einer ergänzenden 

Vertragsauslegung zugänglich sein [hier ist der BGH 

der Auffassung, dass die Parteien bei einer angemessenen Abwägung 

ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner 

den Kaufpreis als Nettokaufpreis ausgewiesen hätten, 

weil dies die Käuferin im Fall mit Blick auf die Vorsteuerabzugsberechtigung 

wirtschaftlich im Ergebnis nicht nachteilig belastet hätte 

und eine andere Regelung der Veräußerin nicht zugemutet werden 

könnte]. 



82 

______________________________________________________________ 

X. Fehlen von Nichtigkeitsgründen (sog. rechtshin- 

dernde Einwendungen) 

Als mögliche Nichtigkeitsgründe kommen v.a. in Betracht: 

1. Anfechtung (vgl. § 142 Abs. 1 BGB) dazu s.o. 

2. Gesetzesverstoß (§ 134 BGB) 

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzli- 

ches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig. 

Beispiele: Kaufvertrag über Rauschgift; Kündigung des Arbeitsvertrages 

gegenüber einer Schwangeren (§ 9 Abs. 1 S. 

1 MuSchG). 

BGH DB 2001, 1459: Ein Steuerberater, der unerlaubt eine fremde 

Rechtsangelegenheit besorgt, hat keinen Anspruch auf Vergütung aus 

dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 134 BGB mit Art. 1 § 1 

RBerG). Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Steuerberaters wegen 

Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam, 

so kann diesem eine Vergütung aus ungerechtfertigter Bereicherung 

(§§ 812 ff. BGB) zustehen, wenn ihm nicht bewusst war, dass er 

gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 817 S. 2 BGB). 

3. Sittenverstoß (§ 138 BGB) 

a) Nach § 138 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten 

Sitten verstößt, ebenfalls nichtig. Unter dem Rechtsbegriff der 

„guten Sitten“ versteht man nach Ansicht der Rechtsprechung 

das „Gefühl aller billig und gerecht Denkenden“. Die Sittenwidrig- 

keit eines Rechtsgeschäfts kann entweder aus seinem Inhalt o- 

der seinem Gesamtcharakter folgen. Maßgebender Zeitpunkt ist 

der der Vornahme des Rechtsgeschäfts, nicht der des Eintritts 

der Rechtswirkungen. 



83 

______________________________________________________________ 

Beispiel: Nichtig nach § 138 Abs. 1 BGB ist regelmäßig ein 

Kreditvertrag, bei dem der vereinbarte Zins den marktüblichen 

Zins um relativ mehr als 100 % oder absolut um 12 % 

überschreitet (BGHZ 110, 338); nichtig sind Schmiergeldverträge. 

BGH DB 1997, 671 [Sittenwidrige Bürgschaft I]: Der BGH bejaht die 

Sittenwidrigkeit für den Fall, dass eine Sparkasse nach Auszahlung 

des Kredits an die GmbH gegenüber einem Gesellschafter der GmbH 

überraschend ein Bürgschaftsversprechen fordert und für den Fall der 

Nichtabgabe der Erklärung mit der sofortigen Kündigung des Kredits 

droht. 

BGH DB 2001, 2490 [Sittenwidrige Bürgschaft II]: Behauptet der 

Bürge, der als Mehrheitsgesellschafter oder Geschäftsführer die Haftung 

für die Gesellschaftsschulden übernommen hat, dies sei ohne eigenes 

wirtschaftliches Interesse allein aus enger persönlicher Verbundenheit 

zu einem Dritten geschehen, hat er sowohl diese Tatsache als 

auch die Kenntnis des Gläubigers davon zu beweisen. Weder aus der 

krassen finanziellen Überforderung des Bürgen noch aus dessen emotionaler 

Verbundenheit mit der die Gesellschaft wirtschaftlich beherrschenden 

Person folgt eine tatsächliche Vermutung zu Lasten des Kreditgebers. 

BGH DB 2002, 2593 [Sittenwidrige Bürgschaft III]: Die Besonderheit 

des vorliegenden Falles liegt darin, dass es sich bei dem Bürgen um 

den Kommanditisten einer KG handelte, der sich für die Gesellschaft 

verbürgt hatte. Der Leitsatz lautet wie folgt: „Die vom BGH entwickelten 

Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Mithaftung und Bürgschaft finanziell 

überforderter Angehöriger gelten grundsätzlich nicht für Kommanditisten 

einer KG, die für Verbindlichkeiten der KG die Mithaftung oder 

Bürgschaft übernehmen. Etwas anderes gilt, wenn der Kommanditist 

ausschließlich Strohmannfunktion hat, die Mithaftung oder Bürgschaft 

nur aus emotionaler Verbundenheit mit der hinter ihm stehenden Person 

übernimmt und beides für die kreditgebende Bank evident ist.“ 

BGH WM 2000, 431: Bei dem Verkauf von Sondermünzen durch den 

gewerblichen Münzhandel kann für die Frage, ob der Käufer die Münzen 

zu sittenwidrig überhöhten Preisen erworben hat, nicht auf einen 

Vergleich der Verkaufspreise des Münzhandels mit dessen Rücknahmepreisen 

abgestellt werden. Es kommt vielmehr darauf an, ob die 

verabredeten Kaufpreise deutlich über denjenigen liegen, die von anderen 

Händlern für die selben Münzen beim Verkauf an Sammler gefordert 

werden. 



84 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Im Gesellschaftsrecht gilt u.U. Besonderes: Auf Beitrittserklärungen 

zu Kapitalgesellschaften findet § 138 BGB im Interesse 

des Verkehrsschutzes keine Anwendung; Gesellschafterbeschlüsse 

von Kapitalgesellschaften sind nur nichtig, wenn 

sie durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstoßen (s. § 241 

Nr. 1 AktG, der auch für die GmbH gilt), sonstige Mängel müssen 

durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden; bei Personengesellschaften 

finden i.d.R. die Gründsätze über die fehlerhafte 

Gesellschaft Anwendung. 

BGH DB 2002, 1822: Bei Rechtsgeschäften, die in der Absicht der 

Gläubigerbenachteiligung vorgenommen werden, gehen die besonderen 

Bestimmungen der Insolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung den allgemeinen 

Regeln des § 138 Abs. 1 BGB vor. Etwas anderes gilt nur 

dann, wenn das Rechtsgeschäft besondere, über die Gläubigerbenachteiligung 

hinausgehende Umstände aufweist. 

b) § 138 Abs. 2 BGB (Wucher) ist wegen seiner engen tatbestandli- 

chen Voraussetzungen (subjektives Tatbestandsmerkmal: Aus- 

beutung einer Zwangslage usw.) von nur geringer praktischer 

Bedeutung. Rechtsgeschäfte, die nur zum Teil wucherisch i.S.d. 

§ 138 Abs. 2 BGB sind, können aber nach § 138 Abs. 1 BGB 

nichtig sein. 



85 

______________________________________________________________ 

4. Formmangel 

a) Formen (Grundsätze) 

Grundsätzlich sind Willenserklärungen formfrei möglich. Aus- 

nahmsweise ist die Erklärung formgebunden. 

Beispiele für (gesetzliche) Formvorschriften: §§ 311 b 

Abs. 1 S. 1; 518 Abs. 1 S. 1; 623; 766 S. 1; 780; 781 BGB. 

OLG Köln NJW-RR 1996, 1484: Ein Kaufvertrag über ein Fertighaus 

bedarf dann der notariellen Beurkundung, wenn er mit einem Grundstückskaufvertrag 

nach dem Willen der Parteien derart rechtlich zusammenhängt, 

dass beide Verträge miteinander „stehen und fallen“ 

sollen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Erwerb eines 

Grundstücks ausdrücklich zur Voraussetzung für die Leistungen des 

Veräußerers des Fertighauses gemacht wurde. 

BGH NJW 2000, 951: Ist eine als solche nicht beurkundungsbedürftige 

Vereinbarung von einem Grundstücksgeschäft abhängig, dieses aber 

nicht von ihr (einseitige Abhängigkeit), bleibt sie von dem Formgebot 

des § 313 BGB [a.F. = § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB n.F.] frei. 

BGH NJW 2002, 1792: Vereinbaren die Parteien in einem Bauvertrag, 

dass der Bau nicht vor der Veräußerung eines abgetrennten Teils des 

Grundstücks des Bestellers erfolgen soll, ist der Bauvertrag jedenfalls 

dann nicht beurkundungsbedürftig, wenn der Besteller durch die Vereinbarung 

nicht auf diese Art der Finanzierung beschränkt wird. Verträge, 

die keine unmittelbare Verpflichtung zur Veräußerung oder zum 

Erwerb eines Grundstücks zum Inhalt haben, sind in entsprechender 

Anwendung des § 313 BGB [a.F.] nur dann formbedürftig, wenn die 

Veräußerung oder der Erwerb eines Grundstücks mittelbar durch die 

Vereinbarung von Nachteilen erzwungen wird. 

An Formen gibt es die nachfolgend aufgeführten: 

• Gesetzliche Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB) 

• Die elektronische Form (nach § 126 Abs. 3 BGB kann die 

elektronische Form die schriftliche Form ersetzen, wenn sich 

nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, so beispielsweise in 

§ 623 letzter Halbsatz BGB; weitere Einzelheiten zur elektro- 

nischen Form regelt § 126 a BGB) 

• Textform (§ 126 b BGB), so beispielsweise in § 438 Abs. 4 

HGB (Schadenanzeige beim Frachtvertrag) 



86 

______________________________________________________________ 

• Gewillkürte Schriftform (§§ 127 i.V.m. 126, 126 a, 126 b 

BGB) 

• Notarielle Beurkundung (BeurkG; s. auch §§ 126 Abs. 4, 

127 a, 128, 129 Abs. 2 BGB) 

• Öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) 

BGH ZIP 1997, 2085: Die Schriftform des § 126 BGB erfordert keine 

körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Urkunde, wenn 

sich deren Einheit aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender 

Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher grafischer 

Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder 

vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt. 

b) Rechtsfolge eines Formmangels - s. dazu § 125 S. 1 und 

2 BGB 

c) Achtung 1: Ausnahmen vom Formgebot 

Es finden sich zahlreiche Ausnahmen zu den genannten Form- 

vorschriften. Bei der Stellvertretung ist § 167 Abs. 2 BGB zu be- 

achten. Hier gilt es vorsichtig zu sein, denn die Rechtsprechung 

hat sich bislang nicht zu einer einheitlichen Handhabung der 

Vorschrift durchringen können. Unabhängig von § 167 Abs. 2 

BGB soll die unwiderrufliche Vollmacht zum Grundstückskauf 

oder –erwerb (§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB) formpflichtig bleiben. 

Gleiches gilt nach BGH NJW 1996, 1467, 1469 für die Vollmacht 

zur Übernahme einer Bürgschaft und nach BFH WM 1983, 402 

auch für die Abtretung von Steuererstattungsansprüchen (anders 

aber beispielsweise die widerruflich erteilte Vollmacht zum Ab- 

schluss eines Ehevertrages, § 1410 BGB). Wegen des anderen 

Zwecks der Formvorschrift (Anlegerschutz) soll auch die unwi- 

derrufliche Vollmacht zur Abtretung von GmbH-Anteilen entge- 

gen § 15 Abs. 2 GmbHG formfrei sein (BGHZ 19, 72). Bitte be- 

rücksichtigen Sie auch § 350 HGB! 



87 

______________________________________________________________ 

Unter ganz engen Voraussetzungen kann eine Ausnahme vom 

Formgebot in den Fällen angenommen werden, in denen eine 

Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben ver- 

stößt. 

Beispiel (BGH WM 1996, 1143): Ist der Auftrag zur Ersteige- 

rung eines Grundstücks unter dem Gesichtspunkt einer Er- 

werbspflicht des Auftraggebers nach § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB 

formbedürftig, so kann die Berufung des Beauftragten auf 

den Formmangel wegen dieser Erwerbspflicht des Auftrag- 

gebers gegen Treu und Glauben verstoßen [hier u.a. mit 

Hinweis auf das für den Beauftragten vorhandene Risiko, den 

Ersteigerungspreis aus eigenen Mitteln aufbringen zu müs- 

sen, verneint]. 

d) Achtung 2: „Heilung“ des Formverstoßes 

Unter Umständen besteht die Möglichkeit der Heilung des Form- 

verstoßes. 

Beispiele: §§ 311 b Abs. 1 S. 2, 766 S. 2 BGB. 



88 

______________________________________________________________ 

E. Der Untergang von Ansprüchen (Beispiele) 

I. § 362 Abs. 1 BGB (Erfüllung) 

Nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die 

geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Dabei fällt 

auf, dass in § 362 BGB der Schuldner selbst keine Erwähnung 

findet. Dies liegt daran, dass bei nicht persönlichen Leistungs- 

pflichten auch ein Dritter für den Schuldner leisten kann, §§ 267 

f. BGB. Umgekehrt ist die Leistung an einen Nichtgläubiger aus- 

reichend und führt zur Erfüllung, wenn sie durch Einwilligung o- 

der Genehmigung des Gläubigers gedeckt ist, §§ 362 Abs. 2, 

185 BGB. 

Eine andere als die geschuldete Leistung führt nur dann zur Er- 

füllung, wenn dies mit dem Einverständnis des Gläubigers ge- 

schieht, § 364 Abs. 1 BGB (Leistung an Erfüllung statt). Die Ü- 

bernahme einer neuen Verbindlichkeit durch den Schuldner – 

beispielsweise einer Wechselschuld – hat diese Wirkung aller- 

dings im Zweifel nicht, § 364 Abs. 2 BGB. 

II. Die Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) 

Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein sog. Erfüllungssur- 

rogat, d.h. auch die Aufrechnung hat erfüllende Wirkung. 

Aufgerechnet wird durch eine empfangsbedürftige Willenserklä- 

rung, § 388 BGB. Die Erklärung führt zum rückwirkenden Erlö- 

schen der von der Aufrechnung erfassten wechselseitigen Forde- 

rungen, § 389 BGB. 

Der wesentliche Vorteil für den die Aufrechnung Erklärenden 

liegt darin, dass dieser seine Forderung ohne gerichtliche Hilfe 

durchsetzen kann. Zu beachten ist außerdem, dass die Aufrech- 

nung selbst im Insolvenzverfahren des Schuldners grundsätzlich 

möglich bleibt, § 94 InsO. Der Aufrechnende erhält sodann nicht 

lediglich die Quote, sondern vollständige Befriedigung. 



89 

______________________________________________________________ 

Prüfungsschema 11: Voraussetzungen 

Aufrechnung 

1. Gegenseitigkeit: Der Aufrechnende muss Gläubiger der 

Gegenforderung und Schuldner der Hauptforderung sein, 

der Aufrechnungsgegner Schuldner der Gegenforderung 

und Gläubiger der Hauptforderung, vgl. § 387 BGB 

2. Gleichartigkeit: Die sich gegenüberstehenden Forderun- 

gen müssen gleichartig sein, d.h. der Gegenstand der 

Leistung bedarf der Gleichartigkeit, vgl. § 387 BGB (das 

Erfordernis der Gleichartigkeit beschränkt die Aufrechnung 

im wesentlichen auf beiderseitige Geldforderungen; denk- 

bar ist die Aufrechnung allerdings auch bei Gattungs- 

schulden von vertretbaren Sachen) 

3. Wirksamkeit der Gegenforderung: Die zur Aufrechnung 

gestellte Forderung muss voll wirksam und fällig sein, d.h., 

es muss sich um eine Forderung handeln, deren Erfüllung 

erzwungen werden kann und der keine Einreden entgegen 

stehen, vgl. § 387 BGB 

4. Erfüllbarkeit der Hauptforderung, gegen die der 

Schuldner aufrechnet, vgl. §§ 271, 387 BGB (nicht erfor- 

derlich ist dagegen, dass die Hauptforderung voll wirksam 

und fällig ist) 

5. Aufrechnungserklärung, vgl. § 388 S. 1 BGB 

� Achtung: Unter bestimmten Umständen ist die Aufrechnung 

ausgeschlossen. §§ 390–395 BGB enthalten gesetzliche Auf- 

rechnungsverbote. Beispiele weiterer gesetzlicher Aufrech- 

nungsverbote finden sich in § 66 AktG sowie in § 19 Abs. 2 

GmbHG. 

Auch sind vertragliche Aufrechnungsverbote, soweit ihnen keine 

gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen, zu beachten. 



90 

______________________________________________________________ 

III. Unmöglichkeit der Leistung 

1. § 275 BGB 

Keine Pflicht zur Leistung besteht dann, wenn diese für den 

Schuldner oder für Jedermann unmöglich ist, § 275 Abs. 1 BGB. 

Dabei spielt es nach neuerem Recht keine Rolle mehr, ob es 

sich um einen Fall anfänglicher oder nachträglicher, objektiver 

oder subjektiver Unmöglichkeit handelt. Zu berücksichtigen ist al- 

lerdings, dass der Ausschluss der Leistungspflicht ohne weiteres 

Zutun des Schuldners nur nach § 275 Abs. 1 BGB anzunehmen 

ist, nämlich dann, wenn die Leistung gar nicht mehr erbracht 

werden kann. Der Erfüllungsanspruch ist hier auch dann ausge- 

schlossen, wenn sich der Schuldner nicht auf die Unmöglichkeit 

der Leistung beruft (Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit). Dage- 

gen soll der Schuldner lediglich eine Einrede haben, wenn die 

Leistung zwar noch erbracht werden kann, aber nicht mit dem 

vom Schuldner geschuldeten Aufwand, § 275 Abs. 2 BGB. Hier- 

nach kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und 

solange die Leistung einen Aufwand erfordert, der in einem gro- 

ben Missverhältnis zu dem Interesse steht, dass der Gläubiger 

an der Leistung hat (sog. praktische Unmöglichkeit). Mit dem 

Begriff „Aufwand“ meint das Gesetz sowohl finanzielle Aufwen- 

dungen, wie auch den persönlichen Aufwand des Schuldners. 

Nach § 275 Abs. 3 BGB soll bei persönlich zu erbringenden Leis- 

tungen für die Einrede des Schuldners ausreichend sein, wenn 

ihm die Leistungserbringung unter Abwägung der beiderseitigen 

Interessen nicht zugemutet werden kann (beispielsweise in Fäl- 

len notwendiger Arzt- oder Gerichtstermine). 



91 

______________________________________________________________ 

§ 275 Abs. 1 

BGB: Fall der 

tatsächlichen 

Unmöglichkeit 

Übersicht: Unmöglichkeit 

§ 275 Abs. 2 

BGB: Praktische 

Unmöglichkeit 

2. Sonderfall Gattungsschuld 

§ 275 Abs. 3 

BGB: Persönl. 

zu erbringende 

Leistungen / 

U nzumutbarkeit 

Wenn eine nur der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet 

wird, erlangt für das Unmöglichwerden der Leistung des Schuld- 

ners die sog. Konkretisierung Bedeutung. Die Gattungsschuld 

ist regelmäßig eine Beschaffungsschuld, wenn nicht der Schuld- 

ner lediglich verpflichtet ist, aus seinem Vorrat zu liefern. Dies 

führt dazu, dass die Erfüllung objektiv wie subjektiv solange mög- 

lich bleibt, wie der Schuldner zur Beschaffung imstande ist. Un- 

erheblich ist es, wenn bereits beschaffte Stücke untergegangen 

sind. Dies ist erst dann anders, wenn der Schuldner einmal alles 

zur Leistung seinerseits erforderliche getan hat, § 243 Abs. 2 

BGB. Dann beschränkt sich die Schuld auf die beschafften (und 

nötigenfalls abgesendeten oder angebotenen) Stücke. Wenn 

diese untergehen, braucht der Schuldner keine neuen zu be- 

schaffen. 



92 

______________________________________________________________ 

IV. Unmöglichkeit der Gegenleistung 

1. § 326 BGB: Der Grundsatz 

Der Grundsatz des § 326 BGB lautet: Ohne Leistung keine Ge- 

genleistung. 

§ 326 Abs. 1 BGB verknüpft das rechtliche Schicksal von Leis- 

tung und Gegenleistung. Wenn die Leistung aus einem Grund 

unmöglich wird, den keine Partei zu vertreten hat, erlischt der 

Anspruch auf die Gegenleistung. Dies ist konsequent, da im ge- 

genseitigen Vertrag jede Partei ihre Leistung verspricht, um die 

Gegenleistung zu erhalten. So muss die auf einer Vertragsseite 

eintretende Unmöglichkeit auch Auswirkungen für die Pflicht(en) 

des Gegenüber haben. 

Die Wirkung des § 326 Abs. 1 BGB benötigt keine gestaltenden 

Willenserklärung einer Partei, vielmehr tritt diese Wirkung ohne 

weiteres ein. 

Zusätzlich gestattet § 326 Abs. 5 BGB dem Gläubiger ein Recht 

zum Rücktritt. Hat der Gläubiger die von ihm versprochene Ge- 

genleistung schon erbracht, soll er sie nach den Vorschriften ü- 

ber das Rücktrittsrecht (§§ 346 ff. BGB) zurück verlangen kön- 

nen, § 326 Abs. 4 BGB. 

2. Ausnahmen zum Grundsatz 

Bei Vorliegen besonderer Umstände wird die Gegenleistung 

auch dann geschuldet, wenn die Leistung nicht mehr erbracht 

werden kann – wichtige Beispiele: 

a) § 326 Abs. 2, 2. Alt. BGB: Die Leistung wird unmöglich, wäh- 

rend sich der Gläubiger in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB) be- 

findet. 



93 

______________________________________________________________ 

Der Jurist formuliert: Mit dem Gläubigerverzug geht die Gegen- 

leistungsgefahr (auch Preisgefahr genannt) auf den Gläubiger 

über. Das meint die Gefahr, eine Leistung noch bezahlen zu 

müssen, die als solche nicht mehr gefordert werden kann. 

b) § 446 BGB: Beim Kauf geht die Gegenleistungsgefahr mit der 

Übergabe der Kaufsache auf den Käufer über, weil diese nun- 

mehr den Risiken aus der Sphäre des Käufers ausgesetzt ist. 

c) § 447 BGB (Versendungskauf) 



94 

______________________________________________________________ 

F. Durchsetzbarkeit von Ansprüchen (sog. rechts- 

hemmende Einwendungen = Einreden) - Beispiele 

I. Dauernde Einrede der Verjährung 

� Achtung: Bitte beachten Sie den Unterschied zwischen der 

Verjährung und einer Ausschlussfrist. Während bei der Verjäh- 

rung der Anspruch trotz Fristablaufs bestehen bleibt, erlischt bei 

der Ausschlussfrist das Recht mit Ablauf der Frist. Die Aus- 

schlussfrist ist mithin eine rechtsvernichtende Einwendung, die 

das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat. §§ 121, 124 BGB 

sowie § 256 Abs. 6 AktG sind Beispiele für Ausschlussfristen. 

Die Verjährung ist stets geltend zu machen („über Einreden 

muss man reden“). Die Einrede kann auch außergerichtlich er- 

hoben werden. 

� Achtung: Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat so- 

wohl das allgemeine Verjährungsrecht im allgemeinen Teil des 

BGB wie auch die Verjährungsvorschriften im besonderen 

Schuldrecht vollständig neu geregelt. Nachfolgend soll auf die 

Bestimmungen des allgemeinen Teils näher eingegangen wer- 

den. Die einschlägigen Bestimmungen des besonderen Schuld- 

recht folgen im sachlichen Zusammenhang mit der Darstellung 

dieses Teils des BGB. 

Das „neue“ Verjährungsrecht gilt grundsätzlich nicht für bereits 

vor dem 01.01.2002 begründete Ansprüche. Insoweit ist die Ü- 

berleitungsvorschrift in Art. 229 § 6 EGBGB maßgebend. 



95 

______________________________________________________________ 

Die §§ 194–217 BGB regeln die Verjährung von Ansprüchen. Da 

nur Ansprüche und nicht auch sonstige Rechte der Verjährung 

unterliegen, wird in § 218 BGB die Auswirkung der Verjährung 

auf das Gestaltungsrecht Rücktritt besonders geregelt. 

1. Dauer und Beginn der Verjährung 

a) Die regelmäßige Verjährung 

aa) Dauer 

Die regelmäßige Verjährung beträgt nach § 195 BGB drei Jahre. 

Dieser Frist unterfallen mit Ausnahme der in den §§ 196, 197 

BGB geregelten Fälle grundsätzlich alle Ansprüche, soweit sich 

für diese in BGB keine speziellen Regelungen finden lassen (so 

beispielsweise im besonderen Schuldrecht §§ 438, 634 a, 852 S. 

2 BGB). 

bb) Beginn der Frist 

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist 

grundsätzlich mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch ent- 

standen ist und der Gläubiger sowohl von den anspruchsbegrün- 

denden Tatsachen als auch von der Person des Schuldners 

Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müss- 

te. Der Anspruch muss entstanden sein. Entstanden ist ein An- 

spruch grundsätzlich dann, wenn er klageweise geltend gemacht 

werden kann, wofür die Fälligkeit des Anspruchs Voraussetzung 

ist. 

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat erstmals für die 

Verjährung im allgemeinen Teil des BGB die Voraussetzung auf- 

gestellt, dass der Gläubiger von den anspruchsbegründenden 



96 

______________________________________________________________ 

Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt ha- 

ben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Das 

subjektive Element des § 199 BGB n.F. soll dem Ausgleich zu- 

gunsten des Gläubigers dienen, und zwar in solchen Fällen, in 

denen ansonsten Ansprüche verjährt wären, bevor der Gläubiger 

überhaupt wissen konnte, dass ihm ein Anspruch zusteht. 

Die gesetzliche Neuregelung führt für den Schuldner im Einzelfall 

zu einem beträchtlichen Maß an Rechtsunsicherheit. Der Frist- 

beginn ist für ihn u.U. nicht vorhersehbar, da er in bestimmten 

Fällen nicht weiß, wann der Gläubiger die nötige Kenntnis erlangt 

hat oder zumindest hätte erlangen müssen. 

Da § 199 Abs. 1 BGB an für den Schuldner nicht immer erkenn- 

bare Umstände anknüpft, muss es im wohl verstandenen Inte- 

resse der Rechtssicherheit Höchstfristen geben, die unabhängig 

von der Kenntnis des Gläubigers ablaufen. Einzelheiten regeln 

die Absätze 2–4 in § 199 BGB. 

b) Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück 

Für die Verjährung bei Rechten an einem Grundstück ist § 196 

BGB maßgeblich. 

c) 30-jährige Verjährungsfrist 

§ 197 BGB enthält Fälle einer 30-jährigen Verjährungsfrist. Dazu 

gehören beispielsweise rechtskräftig festgestellte Ansprüche, 

§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB. 



97 

______________________________________________________________ 

2. Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der 

Verjährung 

a) Grundsätzliches 

Es gibt bestimmte Ereignisse, die den Ablauf einer Verjährungs- 

frist beeinflussen. Das geltende Recht erkennt drei Fallgruppen: 

• Die Verjährungshemmung, d.h. die Nichteinrechnung be- 

stimmter Zeiten in die Verjährungsfrist, §§ 203–209 BGB 

• Die Ablaufhemmung als Unterfall der Hemmung, d.h. die 

Verjährungsfrist läuft höchstens eine bestimmte Zeit nach 

Wegfall von Gründen ab, die der Geltendmachung des An- 

spruchs entgegen stehen, §§ 211 f. BGB 

• Die Unterbrechung der Verjährung, d.h. ein Neubeginn der 

Verjährung, § 212 BGB 

Während bislang die Unterbrechung der Verjährung der „Normal- 

fall“ war und die Hemmung die Ausnahme, ist dieses Verhältnis 

durch die Schuldrechtsmodernisierung umgekehrt worden. Der 

Regelfall der Verjährung ist nunmehr die Hemmung. 

Ablaufhemmung 

(§§ 210, 211 BGB) 

Beeinflussung der Verjährung 

von Ansprüchen 

Hemmung (Regelfall) 

– u.a. 

§§ 203, 204; s. 

auch § 209 BGB 


Neubeginn - 

§ 212 BGB


98 

______________________________________________________________ 

b) Die einzelnen Hemmungstatbestände 

Die einzelnen Hemmungstatbestände finden sich in §§ 203 ff. 

BGB. Bedeutsamste Vorschrift ist § 204 BGB. Dort findet sich in 

Nr. 1 die Klageerhebung sowie in Nr. 3 die Zustellung eines 

Mahnbescheides als besonders wichtige Fälle der Hemmung. 

Praktisch von größerer Relevanz ist daneben § 204 Abs. 1 Nr. 7 

BGB (Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbstän- 

digen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO). 

c) Die Fälle der Ablaufhemmung 

Fälle der Ablaufhemmung enthalten §§ 210, 211 BGB. In § 210 

BGB ist die Ablaufhemmung bei nicht Vollgeschäftsfähigen be- 

stimmt, § 211 BGB befasst sich mit der Ablaufhemmung in Nach- 

lassfällen. 

d) Fälle des Neubeginns der Verjährung 

Nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, 

wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch 

durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder 

in anderer Weise anerkennt. Unter einem Anerkenntnis im Sinne. 

dieser Bestimmung ist das rein tatsächliche Verhalten des 

Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Be- 

wusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt, zu 

verstehen. Einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung bedarf es 

nicht. Das Anerkenntnis ist eine sog. geschäftsähnliche Hand- 

lung, deren Rechtsfolgen unabhängig vom Willen des Schuld- 

ners eintreten. Ein wirksames Anerkenntnis setzt Geschäftsfä- 

higkeit voraus. 



99 

______________________________________________________________ 

Beispiele für Anerkennungshandlungen: Stundungsge- 

such; Saldenbestätigung; Bitte um wohlwollende Prüfung der 

wirtschaftlichen Lage; Hergabe eines Wechsels oder 

Schecks; Erklärung, zur Abgabe eines Anerkenntnisses 

grundsätzlich bereit zu sein; die Aufrechnung gegenüber ei- 

ner unbestrittenen Forderung. 

3. Rechtsfolgen der Verjährung 

Nach § 214 Abs. 1 BGB ist der Schuldner nach dem Eintritt der 

Verjährung berechtigt, die Leistung zu verweigern. Damit handelt 

es sich bei der Verjährung wie bisher um eine im Prozess zu er- 

hebende Einrede, die den Bestand des Anspruchs unberührt 

lässt und diesen dauerhaft hemmt, vgl. o. 

Nach § 218 S. 1 BGB ist der Rücktritt wegen nicht oder nicht ver- 

tragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch 

auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist 

und der Schuldner sich hierauf beruft. Hintergrund für diese Re- 

gelung ist der Umstand, dass das Schuldrechtsmodernisierungs- 

gesetz die Wandlung (nach bisherigem Recht ein Anspruch) zu 

einem Rücktrittsrecht und dadurch zu einem an sich unverjährba- 

ren Gestaltungsrecht gemacht hat. Der „neue“ § 218 BGB stellt 

sicher, dass der Verkäufer (Unternehmer) sich trotz dieser Ände- 

rung in der rechtlichen Konstruktion wie bisher auf Verjährung 

berufen kann, wenn der Käufer (Besteller) sich nach Ablauf der 

Verjährungsfrist wegen eines Mangels vom Vertrag lösen will. Er 

begründet ein Einrederecht, dass in seinen Voraussetzungen der 

Einrede der Verjährung gleich steht. 

II. Vorübergehende Einrede des nicht erfüllten Vertra- 

ges (§§ 320 Abs. 1 S. 1, 322 Abs. 1 BGB; s. auch § 273 BGB) 



100 

______________________________________________________________ 

G. Zusammenfassung 

Prüfungsschema 12: 

Abschluss schuldrechtlicher Verträge 

A. Wirksames Angebot 

I. Wirksame Willenserklärung 

1. Handlungswille 

2. Erklärungswille 

3. Geschäftswille 

II. Abgabe 

III. Zugang (§§ 130–132 BGB) 

IV. Wirksamkeit des Angebots (§§ 104 ff. BGB) 

1. Nichtigkeit 

a) Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) 

aa) Geschäftsunfähigkeit gegeben? 

bb) Gesetzliche Vertretung (v.a. §§ 1629 ff. BGB) 

b) Beschränkte Geschäftsfähigkeit (§ 106 BGB) 

aa) Beschränkte Geschäftsfähigkeit gegeben? § 107 BGB 

bb) Zustimmung des gesetzlichen Vertreters? 

c) Scherz- und Scheinerklärung: §§ 117, 118 BGB 

d) Formnichtigkeit, § 125 BGB 

e) Gesetzesverstoß, § 134 BGB 

f) Sittenverstoß, § 138 BGB 

2. Anfechtung 

V. Inhalt: § 133 BGB (Achtung: Für den Inhalt ist der Emp- 

fängerhorizont entscheidend!) 

B. Wirksame Annahme 

I. Wirksame Willenserklärung, s.o. 

II. Abgabe und Zugang: § 130 BGB 

Willensbetätigung in § 151 BGB; u.U. auch Schweigen als 

Annahme (Ausnahme!) 

III. Rechtzeitigkeit der Annahme? §§ 146–150 BGB 



101 

______________________________________________________________ 

IV. Konsequenz? Erforderlich ist u.U. Auslegung der Annah- 

meerklärung (Dissens / Konsens / offener Dissens / ver- 

steckter Dissens, §§ 154 f. BGB) 

V. Wirksamkeit der Annahme, s.o. 



102 

______________________________________________________________ 

3. Kapitel: Das Recht der 

Leistungsstörungen 



103 

______________________________________________________________ 

3. Kapitel: Das Recht der Leistungsstörungen 

� Lernhinweis: Das Recht der Leistungsstörungen hat sich 

durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 in bedeut- 

samen Teilen gegenüber der bisherigen Rechtslage verändert. 

Soweit dies aus methodischen Gründen notwendig ist, werden 

die bisherige und die jetzt geltende Rechtslage dargestellt 

A. Einleitung 

� Lernhinweis: Das Recht der Leistungsstörungen gehört seit 

jeher zu den prüfungsrelevanten Themenbereichen. Hier heißt 

es, gut gerüstet zu sein. Nach meiner Erfahrung reicht es nicht, 

wenn Sie die nachfolgenden Ausführungen lediglich einmal 

durchlesen! 

I. Zum Begriff der Leistungsstörung 

Eine Leistungsstörung liegt immer dann vor, wenn das Ziel der 

ordnungsgemäßen Befriedigung des Gläubigers ganz oder teil- 

weise misslingt. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszuge- 

hen: 

• Durch die freiwillige Vereinbarung zwischen Schuldner und 

Gläubiger kommt es zum Entstehen eines (vertraglichen) 

Schuldverhältnisses (= Verhältnis von Rechten und Pflichten 

zwischen mindestens zwei Personen). Davon zu unterschei- 



104 

______________________________________________________________ 

den ist das gesetzliche Schuldverhältnis (z.B. nach § 823 

Abs. 1 BGB durch Begehung einer unerlaubten Handlung). 

• Kraft des Schuldverhältnisses ist der Schuldner verpflichtet, 

an den Gläubiger die geschuldete(n) Leistung(en) zu bewir- 

ken, d.h. der Schuldner muss durch Erfüllung (vgl. § 362 Abs. 

1 BGB) das Schuldverhältnis zum Erlöschen bringen (rechts- 

technische Konsequenz: Der Anspruch geht durch Erfüllung 

unter, dem Schuldner steht gegenüber dem Gläubiger eine 

sog. rechtsvernichtende Einwendung zu – vgl. o.). 

• Die Einzelheiten dessen, was der Schuldner zu leisten hat, 

ergeben sich aus den zwischen Schuldner und Gläubiger ge- 

troffenen Vereinbarungen (vertragliches Schuldverhältnis). 

Dabei ist generell für sog. Gattungsschulden (= Leistungsge- 

genstände, die nur ihrer Gattung sowie u.U. noch nach 

Stückzahl, Menge oder Gewicht bestimmt sind) ergänzend 

§ 243 Abs. 1 BGB zu beachten. Danach hat der Schuldner 

einer Gattungssache eine solche von „mittlerer Art und Güte“ 

zu leisten. 

II. Das System der Leistungsstörungen (hier: Allgemeines 

Schuldrecht) 

Sowohl das vertragliche als auch das gesetzliche Schuldverhält- 

nis verfolgen das Ziel der ordnungsgemäßen Befriedigung des 

Gläubigers. Erst wenn der Gläubiger von dem Schuldner alles 

erhalten hat, wozu Letzterer kraft eines wirksam bestehenden 

Schuldverhältnisses verpflichtet ist, erlischt das Schuldverhältnis, 

§ 362 Abs. 1 BGB, vgl. o.. 

Da die Widrigkeiten des Lebens zahlreich sind, kann es durch- 

aus geschehen, dass das Ziel des Schuldverhältnisses, nämlich 

die Befriedigung des Gläubigers, nicht erreicht, die Erbringung 

der geschuldeten Leistung „gestört“ wird. 



105 

______________________________________________________________ 

Hierbei ist in mehrfacher Hinsicht zu unterscheiden: 

1. Was ist passiert? 

Zunächst ist zu fragen, um welche Art der Störung es sich über- 

haupt handelt. Eine Vereitelung der Erfüllung der Pflicht(en) des 

Schuldners kann gegeben sein, wenn 

• die Erbringung der geschuldeten Leistung nicht (mehr) mög- 

lich ist, sog. Unmöglichkeit, 

• die Leistung verspätet erfolgt, sog. Verzug, 

• die Leistung „nicht wie geschuldet“ erbracht wird, vgl. § 281 

Abs. 1 S. 1 BGB, die sog. Schlechterfüllung 

υ Achtung: Ander dieser Einteilung (Unmöglichkeit / Schuldner- 

verzug / positive Vertragsverletzung) hat sich durch das neue 

Schuldrecht nichts geändert, auch wenn die Leistungsstörungen 

nunmehr durch den Begriff der „Pflichtverletzung“ (s. v.a. § 280 

Abs. 1 BGB) umfasst werden. Letzten Endes lässt sich die alte 

Dreiteilung der Leistungsstörungen aber weiter verwenden (Me- 

dicus, Bürgerliches Recht, 19. A. 2002, RN 238). 

2. Wer war`s? 

Weiter ist zu unterscheiden, wodurch die Vereitelung der Befrie- 

digung des Gläubigers verursacht wurde: 

• Lag es an einem verantwortlichen Verhalten des Schuldners 

selbst? 

• Führte ein verantwortliches Handeln des Gläubigers zu der 

Störung der Leistung? 



106 

______________________________________________________________ 

• Waren andere Umstände ursächlich für das Nichteintreten 

des Leistungserfolges (Leistungsstörung, die von nieman- 

dem/von beiden Seiten zu vertreten ist)? 

3. Die Bestrafung der Schuldigen 

Hat man eine Störung im Schuldverhältnis festgestellt, ist 

schließlich zu fragen, welche Rechte dem Gläubiger (u.U. auch 

dem Schuldner) zustehen, ob und gegebenenfalls wie der 

Schuldner/Gläubiger zu „bestrafen“ ist. 

Was die möglichen Rechte des Gläubigers betrifft, so kommen 

hierbei in erster Linie in Betracht: 

• Befreiung des Schuldners von seiner Primärleistungspflicht, § 275 

BGB. 

• Verpflichtung des Schuldners statt oder neben der primär geschul- 

deten Leistung einen andere Leistung (v.a. Schadenersatz) erbrin- 

gen zu müssen, §§ 278-292, 311 a II 1 BGB). 

Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches sind vor allem 

§§ 249 ff. BGB zu beachten (bitte §§ 249–255 BGB sorgfältig le- 

sen!). 

• Möglichkeit des Rücktritts vom gegenseitigen Vertrag (§§ 323-326 

BGB). Dadurch werden die noch nicht erfüllten Leistungspflichten 

beseitigt. Etwaig schon Geleistetes kann zurückgefordert werden, 

§§ 346 ff. BGB. 

Befreiung von 

der Primärleistungspflicht 

Übersicht: (Mögliche) Rechtsfolgen einer 

Leistungsstörung 

Statt der 

primär geschuldeten 

Leistung 

Verpflichtung zur 

Erbringung einer anderen 

Leistung, v.a. 

Schadensersatz 

Neben der 

primär geschuldeten 

Leistung 


Rücktritt vom 

gegenseitigen 

Vertrag 

Rückforderung 

des 

schon Geleisteten


107 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Der Gesetzgeber hat ein Gesetz zur Änderung 

schadensersatzrechtlicher Vorschriften verabschiedet. Das Ge- 

setz ist zum 01.08.2002 in Kraft treten. Es enthält die folgenden 

wesentlichen Neuerungen (Einzelheiten s. in einem der folgen- 

den Kapitel): 

_ Verbesserung der Rechtsstellung von Kindern bei Unfällen 

im Straßen- und Bahnverkehr. Grundsätzlicher Aus- 

schluss der Haftung und des Mitverschuldens von Kindern 

unter 10 Jahren. 

_ Haftungsausschluss des Kraftfahrzeug-Halters und des 

Bahnbetriebsunternehmers nur noch bei „höherer Gewalt“. 

_ Einführung eines allgemeinen Anspruchs auf Schmer- 

zensgeld, der über die bereits jetzt erfasste außervertrag- 

liche Verschuldenshaftung hinaus auch die Gefährdungs- 

haftung und die Vertragshaftung mit einbezieht. 

_ Begrenzung des Schmerzensgeldanspruches – mit Aus- 

nahme der Vorsatzhaftung – auf Schäden, die unter Be- 

rücksichtigung ihrer Art und Dauer nicht unerheblich sind 

_ Änderung der Sachschadensabrechnung 

_ Ausweitung der Kraftfahrzeug-Halterhaftung auf unentgelt- 

lich beförderte Fahrzeuginsassen. 



108 

______________________________________________________________ 

B. Überblick über die gesetzlichen Regelungen des 

Leistungsstörungsrechts nach allgemeinem 

Schuldrecht 

� Achtung: Nachfolgend wird die gesetzliche Lage unter Be- 

rücksichtigung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dar- 

gestellt. Dieses gilt seit 01.01.2002 für alle seit diesem Zeitpunkt 

verabredeten Verträge. 

I. Die Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB 

Im Mittelpunkt des Leistungsstörungsrechts nach allgemeinem 

Schuldrecht steht 

§ 280 Abs. 1 BGB. 

Diese Bestimmung sieht für jeden Fall einer schuldhaften Pflicht- 

verletzung einen Schadenersatzanspruch vor. 

Der Begriff „Pflichtverletzung“ ist ein Oberbegriff. Er erfasst sämt- 

liche Leistungsstörungen (vgl. o.). 

§ 280 Abs. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage für 

Beispiele: 

„einfachen“ Schadensersatz. 

_ Ersatz von Schäden, die aus einer Verletzung von Sorg- 

falts- oder Aufklärungspflichten herrühren. 

_ Schäden, die durch die Verletzung von Verkehrssiche- 

rungspflichten entstanden sind. 



109 

______________________________________________________________ 

Von dem einfachen Schadensersatz i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB ist 

der 

Schadensersatz statt der Leistung 

zu unterscheiden. Bei dem Schadensersatz statt der Leistung 

handelt es sich um den früheren Schadensersatz wegen Nichter- 

füllung. Wird ein solcher verlangt, müssen zusätzliche Voraus- 

setzungen erfüllt sein, vgl. §§ 280 Abs. 3, 281, 282, 283 BGB. 

Begehrt der Gläubiger Ersatz des 

Verzögerungsschadens 

(Schadensersatz neben der Leistung), so ist dies nach § 280 

Abs. 2 BGB nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des 

§ 286 BGB möglich. 

II. § 280 BGB als umfassende Regelung des Scha- 

densersatzes 

Die zahlreichen, sowohl im allgemeinen wie auch im besonderen 

Schuldrecht bis Ende 2001 geregelten Schadensersatznormen 

fallen als jeweils eigenständige Anspruchsgrundlagen weg und 

werden durch § 280 BGB ersetzt. Dies gilt auch für die (bislang 

lediglich gewohnheitsrechtlich anerkannte) c.i.c. (culpa in contra- 

hendo – vgl. o.), die nunmehr in § 311 BGB eine gesetzliche Re- 

gelung erfährt. 

� Achtung: § 311 Abs. 2, 3 BGB regeln lediglich das vorvertrag- 

liche Schuldverhältnis an sich. Anspruchsgrundlage im Falle ei- 

ner Pflichtverletzung bleibt stets § 280 BGB. 



110 

______________________________________________________________ 

Zusammenfassung: Einheitliche Regelung des Schadenser- 

satzes in § 280 BGB 

1. Einfacher Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB) 

2. Verzögerungsschaden (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB): § 280 

Abs. 1 BGB bleibt auch für den Verzögerungsschaden Anspruchsgrundlage. 

Die Norm wird aber nach § 280 Abs. 2 BGB 

durch § 286 BGB ergänzt. Danach setzt der Ersatz des Verzögerungsschadens 

Verzug i.S.d. § 286 BGB voraus. 

3. Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 

281, 282, 283 BGB): Macht der Gläubiger Schadenersatz statt 

der Leistung geltend, knüpft das Gesetz wegen der stärkeren 

Belastung des Schuldners hieran weitere Voraussetzungen: 

a) Schadensersatz wegen Verzuges oder Schlechtleistung 

(§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB): Schadenersatz statt der 

Leistung kann der Gläubiger in diesen Fällen grundsätzlich erst 

dann geltend machen, wenn er dem Schuldner eine Nachfrist 

zur ordnungsgemäßen Erfüllung gesetzt hat und diese Frist erfolglos 

verstrichen ist. 

b) Schadensersatz wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht 

(§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 BGB): Verletzt der Schuldner eine 

Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB (sog. Schutzpflicht), d.h. eine 

Pflicht, die nichts mit der geschuldeten Leistung selbst zu tun 

hat, so kann der Gläubiger die weitere Erfüllung ablehnen und 

Schadenersatz statt der Leistung verlangen, wenn die Pflichtverletzung 

einen Grad angenommen hat, angesichts dessen 

dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet 

werden kann. Mangels Anspruchs auf die Leistung ist eine 

Fristsetzung hier überflüssig. Da der Schuldner, der eine Pflicht 

aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt, „nicht wie geschuldet“ leistet, 

besteht an sich für § 282 BGB neben § 281 BGB kaum Bedürfnis. 

Er ist überflüssig, aber unschädlich (Palandt-Heinrichs, 

BGB, 62. Aufl. 2003, § 282, RN 2). 

c) Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht 

(§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB): Hier ist der 

Schuldner nach § 275 Abs. 1 kraft Gesetzes oder nach 

§§ 275 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB aufgrund Einrede von seiner 

Pflicht zur Leistung frei geworden, vgl. o.. In diesen Fällen kann 

der Gläubiger sodann Schadensersatz verlangen, wenn der 

Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. Eine Fristsetzung 

mit Ablehnungsandrohung ist nicht notwendig. Dies ergibt 

sich für § 275 Abs. 1 BGB unschwer aus dem Umstand, 

dass eine Leistungspflicht nicht besteht. Gleiches gilt aber auch 

für § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB, da der Schuldner durch Geltendmachung 

der Einrede erklärt hat, er werde nicht leisten. 



111 

______________________________________________________________ 

Prüfungsschema 13: Schadenersatz nach § 280 Abs. 1 BGB 

1. Vorliegen eines Schuldverhältnisses 

a) Vertragliches Schuldverhältnis oder 

b) gesetzliches Schuldverhältnis oder 

c) vorvertragliches Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 2, 3 BGB) 

2. Begehen einer Pflichtverletzung 

a) Verletzung von Sorgfalts-, Schutz- oder Obhutspflichten, 

vgl. § 241 Abs. 2 BGB 

b) Verletzung von Aufklärungs- oder Beratungspflichten 

c) Verletzung sonstiger Nebenpflichten (beispielsweise 

Pflicht zur Verschwiegenheit) 

3. Vertretenmüssen 

a) Grundsatz 1: Vertretenmüssen des Schuldners wird nach 

§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegbar vermutet (Ausnahme 

z.B. nach § 619 a BGB für Haftung des Arbeitnehmers!) 

b) Grundsatz 2: Schuldner haftet nach §§ 276, 278 BGB für 

Vorsatz und Fahrlässigkeit durch Fehlverhalten in eigener 

Person sowie bei Fehlverhalten von Erfüllungsgehilfen 

c) Ausnahmen zu o. a), b) v.a.: 

aa) Übernahme einer Garantie i.S.d. § 276 BGB 

bb) Schuldnerverzug, § 287 S. 2, 1. Halbsatz BGB 

cc) Übernahme eines Beschaffungsrisikos i.S.d. § 276 BGB 

dd) Gesetzliche Milderungen des Haftungsmaßstabes (bei- 

spielsweise §§ 521, 599 BGB) 

4. Schaden 

5. Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden 



112 

______________________________________________________________ 

III. Das Rücktrittsrecht 

§§ 323, 324, 326 Abs. 5 BGB bestimmen ein von dem Vertre- 

tenmüssen unabhängiges Rücktrittsrecht. 

Der Gläubiger kann nach § 325 BGB vom Vertrag zurücktreten 

und Schadensersatz verlangen. Mit der Regelung in § 325 BGB 

wurde eine in der Vergangenheit (d.h. vor der Reform des 

Schuldrechts) bestehende Unbilligkeit beseitigt, die dann ent- 

stand, wenn vorschnell der Rücktritt erklärt wurde, da nach dem 

bis 31.12.2001 geltenden Recht das Prinzip entweder (Scha- 

densersatz) oder (Rücktritt) galt. 

IV. Gesetzliche Regelung bis 31.12.2001 richterrecht- 

lich abgeleiteter Rechtsinstitute seit 2002 

1. Wegfall bzw. Störung der Geschäftsgrundlage 

§ 313 BGB enthält eine Regelung des Rechtsinstituts des Weg- 

falls der Geschäftsgrundlage. Die Bezeichnung als „Störung“ 

liegt in dem Umstand begründet, dass auch solche Fälle erfasst 

sein sollen, bei denen die Geschäftsgrundlage von Anfang an 

fehlte. 

Bis zur Änderung des Gesetzes durch die Schuldrechtsmoderni- 

sierung ging man überwiegend davon aus, dass eine mit Hilfe 

des Rechtsinstituts gesuchte Vertragsanpassung kraft Gesetzes 

eintrete. Dies ist nach dem Wortlaut von § 313 BGB nun nicht 

mehr der Fall, denn die Bestimmung spricht ausdrücklich von ei- 

nem Anspruch auf Vertragsanpassung. 

Nach § 313 Abs. 3 BGB kann die Störung der Geschäftsgrundla- 

ge auch zur Auflösung des Vertrages führen. 



113 

______________________________________________________________ 

2. Verschulden bei Vertragsschluss und positive Ver- 

tragsverletzung 

Durch die Einfügung von § 241 Abs. 2 BGB durch das Schuld- 

rechtsmodernisierungsgesetz ist klargestellt, dass sich aus ei- 

nem Schuldverhältnis für die Beteiligten auch Sorgfaltspflichten 

im Hinblick auf die Rechte und Rechtsgüter des anderen Teiles 

ergeben können. Damit sind diese Nebenpflichten als eine 

Grundlage der bislang lediglich richterrechtlich bestimmten posi- 

tiven Vertragsverletzung nunmehr im Gesetz verankert. 

Gleiches gilt im Ergebnis für die culpa in contrahendo. Hier findet 

sich eine gesetzliche Regelung in § 311 Abs. 2, 3 BGB. 

� Achtung: Anspruchsgrundlage für Schadenersatzansprüche 

in den Fällen der culpa in contrahendo sowie der Schlechterfül- 

lung ist § 280 BGB, vgl. o. 



114 

______________________________________________________________ 

C. § 280 BGB (u.a.): Details zur Pflichtverletzung im 

Schuldverhältnis 

I. Grundlegende Voraussetzungen der Norm 

§ 280 Abs. 1 BGB kennt drei wesentliche Voraussetzungen: 

• Schuldverhältnis 

• Pflichtverletzung 

• Verschulden 

Mit „Schuldverhältnis“ spricht § 280 Abs.1 S. 1 BGB in erster Li- 

nie Verträge an. Gemeint sind aber auch gesetzliche Schuldver- 

hältnisse (z.B. als Folge einer unerlaubten Handlung, vgl. u.a. 

§ 823 Abs. 1 und 2, 826 BGB). 

Nach der gesetzlichen Regelung kommt es auf die Art der 

Pflichtverletzung nicht an. Die bislang im Gesetz nicht veranker- 

ten Rechtsinstitute der positiven Vertragsverletzung und der cul- 

pa in contrahendo sind erfasst, vgl. o. 

§ 280 Abs. 1 BGB enthält zudem eine Anspruchsgrundlage für 

den Verzögerungsschaden, der bislang einer gesonderte Norm 

über den Schuldnerverzug zugeordnet war. Zu beachten ist aber, 

dass nach § 280 Abs. 2 BGB unverändert die Voraussetzungen 

des Verzuges (§ 286 BGB) gegeben sein müssen (s.o.). An- 

spruchsgrundlage bleibt – auch für den Verzögerungsschaden - 

§ 280 Abs. 1 BGB. 

§ 280 Abs. 1 BGB erfasst die Fälle des Schadenersatzes wegen 

Unmöglichkeit, § 275 BGB. Auch hierbei handelt es sich um eine 

Pflichtverletzung i.S.d. Norm. 



115 

______________________________________________________________ 

II. Das Vertretenmüssen des Schuldners (§ 280 Abs. 1 

S. 2 BGB) 

Grundfall des Vertretenmüssens ist das eigene Verschulden des 

Schuldners, mithin Vorsatz oder Fahrlässigkeit, vgl. § 276 Abs. 1 

S. 1, Abs. 2 BGB. 

Ein Vertretenmüssen kann aber auch ohne eigenes Verschulden 

des Schuldners gegeben sein. So regelt § 276 Abs. 1 S. 1, 2. 

Halbs. BGB, dass sich eine strengere oder mildere Haftung aus 

anderen Bestimmungen oder aus dem Inhalt des Schuldverhält- 

nisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder 

eines Beschaffungsrisikos durch den Schuldner ergeben kann, 

s.o.. 

υ Beachte: Aufgrund des Vorerwähnten ergibt sich, dass streng 

genommen zwischen dem „Vertretenmüssen“ i.S.d. § 280 Abs. 1 

S. 1 und S. 2 BGB und dem „Verschulden“ zu unterscheiden ist. 

1. Sonderfall: Übernahme eines Beschaffungsrisikos 

Die Regelung des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach die Übernah- 

me eines Beschaffungsrisikos eine Schuld unabhängiger Haftung 

begründen kann, knüpft an den Rechtsgedanken des aufgeho- 

benen § 279 BGB a.F. (Unvermögen bei Gattungsschulden) an. 

Sie stellt aber nicht mehr auf die Gattungsschuld, sondern auf 

die vom Schuldner übernommene Beschaffungspflicht ab. Auch 

der Schuldner einer Stückschuld kann eine Beschaffungspflicht 

übernehmen. Hauptanwendungsfall bleibt aber die Gattungs- 

schuld (§ 243 BGB). 

Da der Schuldner einer Gattungsschuld nicht ein bestimmtes, 

sondern irgendein Stück der Gattung schuldet, ergibt sich schon 



116 

______________________________________________________________ 

aus dem Inhalt seiner Leistungspflicht – unabhängig von § 276 

Abs. 1 S. 1 BGB – das seine Schuld fortbesteht, solange die ge- 

schuldete Leistung beschafft werden kann. Das gilt aber nur für 

die sog. marktbezogene Gattungsschuld. Soll der Schuldner 

nach dem Inhalt des abgeschlossenen Vertrages aus seinem 

Vorrat liefern (Vorratsschuld), übernimmt er kein Beschaffungsri- 

siko. 

2. Sonderfall: Übernahme einer Garantie 

Die Vorschrift des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB stellt klar, dass sich 

aus einer vom Schuldner übernommenen Garantie eine ver- 

schuldensunabhängige Einstandspflicht ergeben kann, aber nicht 

muss. Bei jeder Garantieübernahme muss ihr Inhalt durch Aus- 

legung (§§ 133, 157 BGB) ermittelt werden. 

Eine Garantie kann ausdrücklich oder stillschweigend übernom- 

men werden. Sie ist – in Anlehnung an die Rechtsprechung zu 

kaufvertraglich begründeten Zusicherungen – anzunehmen, 

wenn der Schuldner durch eine Erklärung, die Vertragsinhalt ge- 

worden ist, dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er für den Be- 

stand der garantierten Eigenschaft und alle Folgen ihres Fehlens 

einstehen will (vgl. BGHZ 132, 55, 58). 

3. Sonderfall: Geldschulden 

Gegenüber einem Anspruch auf Geld kann sich der Schuldner 

nicht auf § 275 BGB berufen. Kann der Schuldner eine Geld- 

schuld oder eine andere Leistungsverpflichtung wegen finanziel- 

ler Leistungsunfähigkeit nicht erfüllen, hat er die Nichterfüllung 

unabhängig von einem Verschulden zu vertreten. Die Rechtspre- 

chung hatte diesen Grundsatz früher aus dem durch das Schuld- 

rechtsmodernisierungsgesetz aufgehobenen § 279 BGB (Un- 



117 

______________________________________________________________ 

vermögen bei Gattungsschulden) hergeleitet. Er ergibt sich aber 

bereits aus dem der Rechts- und Wirtschaftsordnung zugrunde- 

liegenden Prinzip unbeschränkter Vermögenshaftung. 

4. Beweislast für das Vertretenmüssen 

Grundsätzlich hat jede Partei die für sie günstigen Tatsachen zu 

beweisen. Dies würde bedeuten, dass derjenige, der einen An- 

spruch aus § 280 Abs. 1 BGB herzuleiten sucht, die Beweislast 

für das Vertretenmüssen zu tragen hat. Dadurch entstehen für 

den Anspruchssteller jedoch im Einzelfall kaum zu überwindende 

Beweisschwierigkeiten. Das Gesetz nimmt darauf Rücksicht und 

verlagert die Beweislast daher auf den Schuldner, wenn es in 

§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB heißt: 

„Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung 

nicht zu vertreten hat.“ 

� Achtung: Für die übrigen Anspruchsvoraussetzungen des 

§ 280 Abs. 1 BGB gilt die erwähnte Beweislastregel des § 280 

Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Es bleibt also bei dem Grundsatz, dass 

der Anspruchssteller für die ihm günstigen Anspruchsvorausset- 

zungen darlegungs- und beweisbelastet ist. 



118 

______________________________________________________________ 

5. Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte 

a) Grundsätze 

§ 278 BGB stellt im Rahmen eines bestehenden Schuldverhält- 

nisses das Verschulden von gesetzlichen Vertretern und Erfül- 

lungsgehilfen dem eigenen Verschulden des Schuldners gleich. 

§ 278 BGB begründet damit eine Art von Erfolgshaftung (Pa- 

landt-Heinrichs, a.a.O., § 278, RN 1). 

§ 278 BGB selbst ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine 

Zurechnungsnorm. 

§ 278 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Schuldner ge- 

genüber dem Gläubiger für seinen Geschäfts- und Gefahrenkreis 

verantwortlich ist und das zu diesem auch die vom Schuldner 

eingesetzten Hilfspersonen gehören (BGH NJW 1996, 465). Wer 

den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, soll auch deren 

Nachteile tragen, nämlich das Risiko, dass der an seiner Stelle 

handelnde Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des 

Gläubigers verletzt (BGHZ 95, 132; Palandt-Heinrichs, a.a.O.) 

b) Schuldverhältnis 

§ 278 BGB gilt nur im Rahmen bestehender Schuldverhältnisse. 

Dabei ist es unerheblich, ob es sich um ein vertragliches oder ein 

gesetzliches Schuldverhältnis handelt. Nicht ausreichend ist es, 

wenn erst durch die Handlung des Erfüllungsgehilfen oder des 

gesetzlichen Vertreters ein (gesetzliches) Schuldverhältnis ent- 

steht. 

Beispiel: Malermeister U lässt die Malerarbeiten an den Au- 

ßenwänden des Hauses von A durch seinen Gesellen B 

durchführen. Im Zuge dieser Arbeiten lässt B von dem Bau- 



119 

______________________________________________________________ 

gerüst aus Unachtsamkeit einen Farbeimer umfallen, der den 

zufällig vorbeikommenden Passanten P verletzt. 

Es braucht U für die Verletzung von P nicht aus einem beste- 

henden Schuldverhältnis (hier: Werkvertrag nach § 631 BGB) 

einstehen; in Betracht kommt allenfalls eine Haftung des U nach 

§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB. 

Anders wäre der Fall allerdings zu beurteilen gewesen, wenn 

Auftraggeber A bei Durchführung der Arbeiten von B verletzt 

worden wäre, da zwischen U und A ein Schuldverhältnis i.S.d. 

§§ 631 ff. BGB (Werkvertrag) besteht. 

c) Begriff „Erfüllungsgehilfe“ 

� Merke: Erfüllungsgehilfe ist jeder, der nach den tatsächlichen 

Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei 

der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine 

Hilfsperson tätig wird; auf ein soziales Abhängigkeitsverhältnis 

kommt es nicht an. 

Beispiele für Erfüllungsgehilfen: Subunternehmer im 

Rahmen eines Werkvertrages; Werkunternehmer, der vom 

Vermieter beauftragt wurde, die Wohnung des Mieters zu re- 

novieren. 

BGH NJW 1996, 451: Beschränkt sich die Tätigkeit eines Grundstücksmaklers 

auf das Anbieten reiner Maklerdienste ohne Einbindung 

in die Erfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten einer Vertragspartei, 

kommt eine Zurechnung nach § 278 BGB nicht in Betracht. 

Ist einem Grundstücksmakler von einer der späteren Kaufvertragsparteien 

die Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen 

überlassen worden, so ist er von ihr im Regelfall zur Erfüllung 

der vorvertraglichen Sorgfaltspflichten herangezogen worden, 

und zwar auch dann, wenn ihm ein eigener Verhandlungsspielraum 



120 

______________________________________________________________ 

nicht eingeräumt worden ist; dies rechtfertigt die Anwendung des 

§ 278 BGB. 

d) Begriff „gesetzlicher Vertreter“ 

Der Begriff „gesetzlicher Vertreter“ ist im weiteren Sinn des Han- 

delns mit Wirkung für andere zu verstehen. Darunter fallen ne- 

ben Inhabern der elterlichen Sorge u.a. der Vormund, der Be- 

treuer, Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter. 

� Achtung: § 278 BGB ist nicht auf verfassungsmäßig berufene 

Vertreter einer juristischen Person anwendbar. Diese sind Orga- 

ne (s. §§ 31, 89 BGB!). 

Für OHG und KG gilt grundsätzlich das selbe wie für juristische 

Personen. 

Die Anwendung von § 31 BGB analog auf die Gesellschaft bür- 

gerlichen Rechts war sehr umstritten (dafür nunmehr BGH, Urt. 

v. 24.2.2003, NJW 2003, 1445). 

e) Abgrenzung Erfüllungsgehilfe - Verrichtungsgehilfe 

Nicht miteinander zu verwechseln sind der Erfüllungsgehilfe 

(nach § 278 BGB) und der Verrichtungsgehilfe (nach § 831 

BGB). 

Zwar kann eine Person sowohl Erfüllungsgehilfe als auch Ver- 

richtungsgehilfe sein, gleichwohl kennen diese beiden Arten von 

Hilfspersonen jeweils andere Voraussetzungen und unterschei- 

den sich im Übrigen in rechtlicher Hinsicht vielfältig. 

§ 278 BGB ist – wie ausgeführt – eine Zurechnungsnorm, § 831 

Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage. 



121 

______________________________________________________________ 

Zu den weiteren Einzelheiten s.u. im Kapitel „Unerlaubte Hand- 

lung“. 

f) Weitere Einzelheiten 

Wesentlich ist, dass der Erfüllungsgehilfe/gesetzliche Vertreter in 

die Erbringung der dem Schuldner obliegenden Leistungshand- 

lung eingeschaltet worden ist. 

Beispiel: Der Malerlehrling des U streicht den Flur des A und 

zerstört dabei eine wertvolle Vase. 

Problem 1: Eine Haftung nach § 278 BGB scheidet dann aus, 

wenn der Erfüllungsgehilfe nur „bei Gelegenheit“ seiner Tätigkeit 

dem Gläubiger einen Schaden zufügt. 

Beispiel: Fall wie zuvor – nunmehr ergreift B die Gelegenheit 

und lässt bei A ein paar wertvolle Taschenuhren „mitgehen“. 

Hier fehlt es an dem notwendigen Zusammenhang zwischen der 

durch den Erfüllungsgehilfen eigentlich vorzunehmenden Hand- 

lung (hier: Anstreicherarbeiten) und der nur „anlässlich“ dieser 

Handlung weiterhin vorgenommenen Schädigungshandlung 

(hier: Diebstahl). Mithin haftet U für den durch den Diebstahl ein- 

getretenen Schaden grundsätzlich nicht über § 278 BGB (anders 

kann aber im Einzelfall dann zu entscheiden sein, wenn U eine 

Organisationspflichtverletzung/Aufsichtspflichtverletzung vorge- 

worfen werden kann). 



122 

______________________________________________________________ 

� Merke: Der Schuldner hat nur dann für ein Fehlverhalten sei- 

nes Gehilfe einzustehen, wenn die Handlung des Gehilfen, wäre 

sie von dem Schuldner begangen worden, eine vertragsspezifi- 

sche Pflicht des Schuldners ist. 

Problem 2: Personen, die bei der Vorbereitung der Leistung des 

Schuldners tätig waren: Fraglich ist insoweit, ob die in der Her- 

stellungskette dem Endverbraucher näherstehenden Personen 

für ein Verschulden der entfernter stehenden Personen nach 

§ 278 BGB einzustehen haben. 

• Im Verhältnis zwischen dem Produkthersteller und dem 

Verkäufer ist eine Haftung des Verkäufers über § 278 BGB 

für ein schadenstiftendes Fehlverhalten des Produktherstel- 

lers abzulehnen. 

• Gleiches gilt im Verhältnis zwischen einem Bauunternehmer 

und dem Vorprodukthersteller: § 278 BGB findet keine An- 

wendung, wenn der Vorprodukthersteller einen bei dem 

Endabnehmer eingetretenen Schaden zu verantworten hat. 

g) Rechtsfolge § 278 BGB 

Das Verhalten des Gehilfen ist wie eigenes Verhalten des 

Schuldners zu beurteilen. 



123 

______________________________________________________________ 

h) Zusammenfassung (Prüfungsschema 14: Die Vorausset- 

zungen des § 278 BGB) 

Prüfungsschema 14: Voraussetzungen § 278 BGB 

1. Vorliegen eines bestehenden Schuldverhältnisses 

2. Gesetzlicher Vertreter/Erfüllungsgehilfe 

3. Schuldhaftes Handeln des gesetzlichen Vertre- 

ters/Erfüllungsgehilfen 



124 

______________________________________________________________ 

III. Die Unmöglichkeit der Leistung als Fall der Pflicht- 

verletzung i.S.d. § 280 BGB 

1. „Tatsächliche“ Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 

BGB 

Die Neufassung des § 275 Abs. 1 BGB erfasst nunmehr, d.h. 

nach der Schuldrechtsmodernisierung folgende Formen der Un- 

möglichkeit: 

• Objektive und subjektive Unmöglichkeit 

• Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit 

• Nicht zu vertretende und zu vertretende Unmöglichkeit 

• Teilweise und vollständige Unmöglichkeit 

Anders als in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des 

Gesetzes ist der Fall der anfänglichen objektiven Unmöglich- 

keit nicht mehr mit der Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge 

verbunden, vgl. § 311 a Abs. 1 BGB. Es ist lediglich der An- 

spruch des Gläubigers auf Erfüllung ausgeschlossen. 

Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung aus- 

geschlossen, soweit die Leistung dem Schuldner oder jedermann 

unmöglich ist. Hinsichtlich der Gründe für die Unmöglichkeit er- 

gibt sich im Umkehrschluss aus § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB, 

dass § 275 Abs. 1 BGB nur die Fälle „wirklicher“ bzw. „tatsächli- 

cher“ Unmöglichkeit regelt, nicht dagegen die faktische sowie die 

moralische Unmöglichkeit (dazu ausführlicher u.). 



125 

______________________________________________________________ 

a) Objektive und subjektive Unmöglichkeit 

Objektive Unmöglichkeit ist gegeben, wenn niemand die Leistung 

erbringen kann. Subjektive Unmöglichkeit (= Unvermögen) liegt 

vor, wenn dem Schuldner die Leistung nicht möglich, wohl aber 

die Leistungserbringung durch einen Dritten möglich ist. 

Beispiel: V veräußert dem K ein dem D gehörendes Kraft- 

fahrzeug. Dieses war dem D vor einigen Wochen gestohlen 

worden. Davon hatte K nichts gewusst. 

V kann K kein Eigentum an dem Kraftfahrzeug verschaffen, 

selbst dann nicht, wenn K gutgläubig i.S.d. § 932 BGB sein soll- 

te, da an gestohlenen Sachen kein Eigentum erworben werden 

kann, § 935 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Anspruch des K gegenüber V 

auf Erfüllung aus § 433 Abs. 1 BGB, wäre sodann nach § 275 

Abs. 1 BGB ausgeschlossen. 

� Achtung: Wäre D grundsätzlich bereit, das Kraftfahrzeug an 

V zu veräußern, so läge kein Fall der Unmöglichkeit nach § 275 

Abs. 1 BGB vor. Damit bestünde der Erfüllungsanspruch des K 

gegenüber V unverändert fort. Sodann käme es aber darauf an, 

ob der von D gegenüber V geforderte Kaufpreis so hoch ist, dass 

von V nicht mehr erwartet werden kann, dass er diesen Preis be- 

zahlt, um das Kraftfahrzeug an K übereignen zu können. Dies ist 

keine Frage des § 275 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr des § 275 

Abs. 2 BGB, auf den sich V gegenüber K berufen müsste! 



126 

______________________________________________________________ 

b) Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit 

Die Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher 

Unmöglichkeit hängt von dem Zeitpunkt, zu dem die Unmöglich- 

keit eintritt, ab. Maßgebendes Kriterium ist der Zeitpunkt des Ver- 

tragsschlusses, vgl. § 311 a Abs. 1 BGB. Kann die geschuldete 

Leistung bereits im Zeitpunkt der Begründung des Schuldver- 

hältnisses nicht erbracht werden, ist ein Fall anfänglicher Un- 

möglichkeit gegeben. 

� Achtung: Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist für die Un- 

terscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmög- 

lichkeit selbst dann entscheidend, wenn der Vertrag aufschie- 

bend bedingt oder befristet ist! 

c) Vollständige und teilweise Unmöglichkeit 

In den Fällen vollständiger Unmöglichkeit besteht ein Hindernis 

für die Leistung bezüglich der gesamten Leistung. Teilweise Un- 

möglichkeit dagegen führt dazu, dass der Schuldner hinsichtlich 

des noch möglichen Teiles leistungspflichtig bleibt, vgl. § 275 

Abs. 1 BGB („soweit“). Teilweise Unmöglichkeit kann nur bei teil- 

baren Leistungen vorliegen. 



127 

______________________________________________________________ 

d) Rechtsfolge des § 275 Abs. 1 BGB 

Das Vorliegen der Voraussetzungen von § 275 Abs. 1 BGB führt 

zum Fortfall der Leistungsverpflichtung des Schuldners kraft Ge- 

setzes, s.o.. 

� Achtung: Das Vertretenmüssen der Unmöglichkeit ist für die 

Beurteilung der Verpflichtung zur Leistung hinsichtlich der Pri- 

märpflicht ohne Relevanz. Sowohl die nicht zu vertretende als 

auch die zu vertretende Unmöglichkeit schließen einen Anspruch 

auf Erbringung der primär geschuldeten Leistung aus. Der 

Grundsatz lautet: 

Niemand kann eine unmögliche Leistung fordern. 

e) Sonderfall: Vorübergehende Unmöglichkeit 

Fälle vorübergehender Unmöglichkeit zeichnen sich dadurch 

aus, dass die Leistung während eines bestimmten Zeitraumes 

nicht erbracht werden kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Re- 

gelung hierüber gibt es nicht. 

Klassischer Fälle: Verhängung eines Embargos; Liefereng- 

pass 

Vorübergehende Leistungshindernisse stehen nach h.M. der 

dauernden Unmöglichkeit nur dann gleich, wenn 

• ein sog. absolutes Fixgeschäft vorliegt oder 

• wenn zur Zeit des Eintritts des Leistungshindernisses dessen 

Behebung nicht absehbar und dem Gläubiger ein weiteres 

Abwarten nicht zumutbar ist, vgl. § 242 BGB. 



128 

______________________________________________________________ 

_ Beim absoluten Fixgeschäft ist die Einhaltung der Leistungszeit 

derart zum Inhalt der Leistungsverpflichtung geworden, dass die 

Nichteinhaltung eines bestimmten Termins zur Unmöglichkeit der 

Leistung führt. 

Beispiel: Lieferung von Weihnachtsbäumen zum Weih- 

nachtsfest; das Taxi zum Bahnhof. 

� Achtung: Anders das sog. relative Fixgeschäft - § 323 Abs. 

2 Nr. 2 BGB und § 376 HGB (Fixhandelskauf): U.a. Entbehrlich- 

keit der Fristsetzung (Vorschriften bitte unbedingt nachlesen!). 

_ Bei den gem. § 242 BGB der endgültigen Unmöglichkeit 

gleichzustellenden Leistungshindernissen ist unter Berücksichti- 

gung sämtlicher Umstände und der Belange beider Parteien zu 

entscheiden, ob dem Gläubiger ein Abwarten zugemutet werden 

kann oder nicht. Bedeutung erlangt diese Unterscheidung v.a. 

deshalb, weil sich bei der vorübergehenden Unmöglichkeit die 

Abgrenzung zum bloßen Verzug stellt. Davon abhängig ist wie- 

derum die richtige Wahl der Anspruchsgrundlage: 

- Ist ein Fall der Unmöglichkeit gegeben, kann der Gläubiger 

Schadenersatz statt der Leistung nach §§ 280, 283 BGB gel- 

tend machen bzw. nach § 326 Abs. 5 BGB den Rücktritt er- 

klären, ohne dass dem Schuldner eine Frist zur Leistung ge- 

setzt werden müsste. 

- Ist das Recht der Unmöglichkeit nicht einschlägig, so ist ein 

Fall nicht bzw. nicht vertragsgemäßer Leistung gegeben. Hier 

ist dem Schuldner vor dem Verlangen nach Schadenersatz 

bzw. der Erklärung des Rücktritts nach § 281 Abs. 1 S. 1 

BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB eine angemessene Frist für die 

Leistung zu bestimmen. 



129 

______________________________________________________________ 

2. „Praktische“/„faktische“ Unmöglichkeit 

Nach § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuldner die Leistung ver- 

weigern, sobald diese einen Aufwand erfordert, der unter Beach- 

tung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von 

Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leis- 

tungsinteresse des Gläubigers steht. 

Obwohl Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 1 des § 275 BGB als Ein- 

rede ausgestaltet ist, ist er ebenso wie Abs. 1 ein Schuldbefrei- 

ungsgrund. 

§ 275 Abs. 2 BGB ist eine eng auszulegende, nur in Extremfällen 

anwendbare Sondernorm (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 275, RN 

27). Bei der Beurteilung des Vorliegens eines groben Missver- 

hältnisses sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichti- 

gen. 

Beispiele: Eine Anwendung von § 275 Abs. 2 BGB kommt in 

Betracht, wenn die Wiederherstellung einer beschädigten 

Mietsache offensichtlich grob unverhältnismäßige Kosten 

verursachen würde (BGH NJW-RR 1991, 204: Muldenkipper, 

Miete DM 10.380,00, Reparaturkosten DM 147.000,00; OLG 

Karlsruhe NJW-RR 1995, 849: Teilzerstörtes 200 Jahre al- 

tes Haus, umfangreiche Reparaturmaßnahmen, die einer 

Neuherstellung gleichstehen). 

Ein Verschulden des Schuldners kann den ihm zuzumutenden 

Aufwand erhöhen. 

� Achtung: Persönliche Interessen des Schuldners werden im 

Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB nicht berücksichtigt. Der nach 

§ 275 Abs. 2 S. 1 BGB maßgebliche Aufwand ist allein am Leis- 

tungsinteresse des Gläubigers zu messen. 



130 

______________________________________________________________ 

Von § 275 Abs. 2 S. 1 BGB werden die Fälle der sog. „wirtschaft- 

lichen“ Unmöglichkeit i.S. einer bloßen Leistungserschwerung für 

den Schuldner nicht erfasst. Hierbei kann es sich im Einzelfall 

um einen solchen handeln, der nach den Grundsätzen des Weg- 

falls der Geschäftsgrundlage zu behandeln ist (s. dazu § 313 

BGB). 

3. „Moralische“ Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 3 BGB) 

Hat der Schuldner Leistungen aufgrund eines Arbeits-, Dienst- 

oder Werkvertrages persönlich zu erbringen, übernimmt § 275 

Abs. 3 BGB die Funktion von § 275 Abs. 2 BGB. Abgesehen von 

den Unterschieden beim Anwendungsbereich gelten die darge- 

stellten Grundsätze des Abs. 2 auch für Abs. 3 von § 275 BGB. 

Ergibt eine Abwägung des entgegenstehenden Hindernisses mit 

dem Leistungsinteresse des Gläubigers, dass die Leistung dem 

Schuldner nicht zugemutet werden kann, so wird dieser auf Ein- 

rede von seiner Leistungspflicht frei. 

Beispiele: Tod oder schwere Erkrankung eines nahen Ange- 

hörigen; Behinderung des Weges zur Arbeit durch widrige 

Wetterverhältnisse. 

� Achtung: § 275 BGB bestimmt in den Absätzen 1-3 lediglich 

die Folge der Unmöglichkeit für die Primärpflicht des Schuldners. 

Damit fehlt es an einer Aussage, inwieweit der Schuldner Se- 

kundärpflichten ausgesetzt ist. Mit den Rechten des Gläubigers 

befassen sich die Absätze 1-3 des § 275 BGB nicht. § 275 Abs. 

4 BGB enthält lediglich sog. Rechtsgrundverweisungen auf inso- 

weit einschlägige Normen, die es noch zu behandeln gilt. 



131 

______________________________________________________________ 

4. Konsequenzen von § 275 Absätze 1-3 BGB für die 

Gegenleistung im Rahmen gegenseitiger Verträge 

Bei gegenseitigen Verträgen stellt sich neben der Frage nach 

dem Schicksal der Leistung die nach den Konsequenzen des 

§ 275 BGB für die Gegenleistung. Hierfür ist § 326 BGB maß- 

geblich. 

• § 326 Abs. 1 S. 1 BGB: Braucht der Schuldner nach § 275 

Abs. 1–3 BGB nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die 

Gegenleistung. Damit trägt der zu Leistung verpflichtete 

Schuldner im Falle der Unmöglichkeit die Preis- bzw. Gegen- 

leistungsgefahr bis zur vollständigen Erfüllung. Er wird zwar 

selbst von seiner Verpflichtung frei (§ 275 Abs. 1 BGB), erhält 

aber auch keine Gegenleistung. 

• Ausnahmen zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB: Zu der Regel des 

§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB gibt es Ausnahmen, wonach zu einem 

früheren Zeitpunkt die Preisgefahr auf den Gläubiger über- 

geht. Die wichtigsten Fälle sind: 

- § 326 Abs. 2 BGB 

- § 446 BGB 

- § 447 BGB 

- §§ 644, 645 BGB 



132 

______________________________________________________________ 

IV. Schuldnerverzug 

Eine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist auch dann 

gegeben, wenn der Schuldner in den sog. Schuldnerverzug ge- 

rät, d.h. der Schuldner bleibt in zeitlicher Hinsicht hinter seinen 

Verpflichtungen aus dem Schuldverhältnis zurück. 

Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung ist nach § 280 

Abs. 2 BGB nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 286 

BGB zu leisten. 

Prüfungsschema 15: Voraussetzungen des Schuldnerverzu- 

ges 

1. Wirksamer Anspruch aus Schuldverhältnis 

2. Nichtleistung 

3. Fälligkeit 

4. Einredefreiheit 

5. Mahnung, wenn nicht 

a) Entbehrlichkeit (§ 286 Abs. 2 BGB) 

b) Ablauf von 30 Tagen (§ 286 Abs. 3 BGB) 

6. Vertretenmüssen 



133 

______________________________________________________________ 

V. Schlechterfüllung 

Ein weiterer Fall der Pflichtverletzung im Schuldverhältnis ist 

dann gegeben, wenn der Schuldner seine Leistung „nicht wie 

geschuldet“ erbringt. Der Schuldner bleibt hier qualitativ hinter 

der von ihm geschuldeten Leistung zurück. Fälle dieser Art nennt 

man Schlechterfüllung oder auch Schlechtleistung. 

Eine Leistungsstörung i.d.S. ist nur dann anzunehmen, wenn ei- 

ne Primärpflicht des Schuldners im Raum steht. „Nicht wie ge- 

schuldet“ bedeutet, dass dem Gläubiger ein Anspruch i.S. einer 

Primärleistung zugestanden haben muss. 

VI. Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflich- 

ten 

Neben der Nichtleistung aus Gründen der Unmöglichkeit, des 

Schuldnerverzuges und der Schlechterfüllung kommt noch eine 

letzte Gruppe von Pflichtverletzungen in Betracht – die Verlet- 

zung „sonstiger“ Pflichten aus dem Schuldverhältnis i.S.d. § 241 

Abs. 2 BGB. 

Bei den „sonstigen Pflichten“ geht es um die Verletzung von 

nicht leistungsbezogenen Pflichten, auf deren Erfüllung der 

Gläubiger keinen Primäranspruch hat. Gemeint sind mit dieser 

Fallgruppe v.a. die Fälle, die man bis zum 31.12.2001 als Fälle 

der c.i.c. und pVV begriffen hat. 


1. c.i.c. 


134 

______________________________________________________________ 

Übersicht: Pflichtverletzungen i.S.d. 

Unmög- 

lichkeit § 280 Abs. 1 BGB 

Pflichtverletzungen (§ 280 Abs. 1 BGB) 

Schuldnerverzug 

Schlechterfüllung 

i.e.S. 

Verletzung 

„sonstiger“ 

Pflichten 

§ 311 Abs. 2, 3 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB ist als Normierung 

des vor der Schuldrechtsreform lediglich gewohnheitsrechtlich 

anerkannten Rechtsinstituts der c.i.c. anzusehen. 

Nach § 311 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis auch im vor- 

vertraglichen Bereich, d.h. vor Vertragsschluss entstehen. 

Mit Blick auf § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist zu beachten, dass es in- 

soweit nicht darauf ankommt, ob später ein Vertrag tatsächlich 

geschlossen wird oder nicht. 

Nach § 311 Abs. 3 S. 1 BGB kann ein Schuldverhältnis mit 

Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch mit solchen Personen zu- 

stande kommen, die selbst nicht Vertragspartei werden sollen. 

Damit sind insbesondere die Fälle der Eigenhaftung des Ver- 

treters oder sonstiger Verhandlungsgehilfen gemeint. Erfasst ist 

mithin auch die sog. Sachwalterhaftung. Bei Sachwaltern han- 

delt es sich um solche Personen, die wegen ihrer besonderen 

Sachkunde in hohem Maße das persönliche Vertrauen des an- 

deren Teils in Anspruch nehmen und diesem erst dadurch die 

Gewähr für eine ordnungsgemäße Durchführung insbesondere 


2. pVV 


135 

______________________________________________________________ 

riskanter Geschäfte geben. Es handelt sich in erster Linie um die 

Haftung von Sachverständigen oder anderen Auskunftsperso- 

nen, die nicht selbst ein Eigeninteresse an dem Abschluss eines 

Vertrages haben, dennoch aber durch ihre Äußerungen maßgeb- 

lich zum Vertragsschluss beigetragen haben. 

� Achtung: § 311 Abs. 3 BGB erfasst nicht den Vertrag mit 

Schutzwirkung zu Gunsten Dritter (dazu später). 

Mit der Regelung von Schutzpflichten in § 241 Abs. 2 BGB ist 

bestimmt, dass sich aus einem Schuldverhältnis für die Beteilig- 

ten Sorgfaltspflichten mit Blick auf die Rechte und Rechtsgüter 

des anderen Teiles ergeben können. Die Verletzung solcher 

Pflichten kann Ansprüche aus § 280 BGB auslösen. Mithin ist die 

vor der Schuldrechtsreform lediglich gewohnheitsrechtlich akzep- 

tierte pVV gesetzlich verankert. 

D. Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) 

An Stelle von Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläu- 

biger nach § 284 BGB Ersatz der Aufwendungen verlangen, die 

er im Vertrauen auf den Inhalt der Leistung gemacht hat und bil- 

ligerweise machen durfte. 

§ 284 BGB ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Auf- 

wendungsersatzanspruch. Allerdings zeigt der Wortlaut („an Stel- 

le von Schadenersatz“), dass auch hier die Voraussetzungen 

vorliegen müssen, unter denen der Gläubiger Schadensersatz 

statt der Leistung verlangen kann. Dies sind entweder §§ 280 

Abs. 1, Abs. 3, 281 (= Verzögerung bzw. Schlechtleistung) oder 



136 

______________________________________________________________ 

§§ 280 Abs. 1, 3; 283 (= Ausschluss der Leistungspflicht nach 

§ 275 BGB wegen Unmöglichkeit). 

� Achtung: Ersatz vergeblicher Aufwendungen konnte der 

Gläubiger eines Schadensersatzanspruches nach bisherigen 

Recht nur verlangen, soweit zu seinen Gunsten eine sog. Ren- 

tabilitätsvermutung sprach. Danach hatte der Gläubiger, der 

einen Vertrag zu anderen als Erwerbszwecken geschlossen hat- 

te, keinen Schadensersatzanspruch, wenn seine im Hinblick auf 

den Vertrag gemachten Aufwendungen wegen eines Vertrags- 

bruches des Schuldners fehlschlugen. Dieses offensichtliche un- 

billige Ergebnis hat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 

durch Einfügung von § 284 BGB korrigiert. 

§ 284 BGB ist nach seinem Normzweck (Schließung einer Rege- 

lungslücke, s.o.) auf Verträge, die zur erwerbswirtschaftlichen 

Zwecken geschlossen worden sind, nicht anwendbar. Insoweit 

ist zum Schutz des Gläubigers die Rentabilitätsvermutung aus- 

reichend (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 284, RN 4). 

Beispiele: Käufer eines Bildes, das nicht geliefert wird, hat 

Bilderrahmen erworben; allgemein Verträge, wenn sie nicht 

zur Gewinnerzielung, sondern zu einem ideellen oder kon- 

sumtiven Zweck abgeschlossen worden sind (Veranstaltun- 

gen von Parteien, Gewerkschaften, Familienfeste, Kauf eines 

Einfamilienhauses, Fernsehgerät, Einbauküche). 



137 

______________________________________________________________ 

E. Herausgabe des Ersatzes (§ 285 BGB) 

§ 285 BGB gewährt dem Gläubiger gegen den Schuldner einen 

Anspruch auf Herausgabe dessen, was Letzterer als Ersatz für 

den Umstand erlangt hat, der zur Befreiung des Schuldners von 

seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1–3 BGB geführt hat. Ein 

Surrogat tritt mithin an die Stelle der primär geschuldeten Leis- 

tung. 

� Achtung: § 285 BGB ist kein Sekundäranspruch. Der Schuld- 

ner bleibt auch dann zur Herausgabe des Ersatzgegenstandes 

verpflichtet, wenn er die Unmöglichkeit seiner Leistung nicht zu 

vertreten hat! 

Beispiele für Erlangung eines Surrogats: Schadenersatzan- 

sprüche gegenüber Dritten wegen Zerstörung, Beschädigung 

oder Entwendung der geschuldeten Sache; Anspruch gegen- 

über einer Versicherungsgesellschaft auf Auszahlung der 

Versicherungssumme. 



138 

______________________________________________________________ 

4. Kapitel: Dritte im Schuldverhältnis 



139 

______________________________________________________________ 

4. Kapitel: Dritte im Schuldverhältnis 

A. Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) 

I. Die Beteiligten an einem Vertrag zu Gunsten Dritter 

1. Schuldner: Sog. Versprechender (der Schuldner verspricht et- 

was) 

2. Gläubiger: Sog. Versprechensempfänger (er „empfängt“ das 

Versprechen des Schuldners) 

3. Dritter: Begünstigter (er ist der „Nutznießer“) 

Beispiele: Der von der Krankenkasse abgeschlossene Kran- 

kenhausvertrag als Vertrag zu Gunsten des Patienten; die 

Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch den Haftpflichtver- 

sicherer als Vertrag zu Gunsten des Versicherungsnehmers; 

Vertrag, den der Arbeitgeber zur Altersversorgung mit Be- 

triebs- oder Unterstützungskassen schließt als Vertrag zu 

Gunsten des/der Arbeitnehmer(s). 

II. Unterscheidung 

1. Der echte Vertrag zu Gunsten Dritter 

2. Der unechte Vertrag zu Gunsten Dritter 

Bei einem unechten Vertrag zu Gunsten Dritter existiert kein ei- 

gener Anspruch des Dritten gegen den Versprechenden. 

Für die Unterscheidung zwischen einem echten und einem un- 

echten Vertrag zu Gunsten Dritter ist die Frage maßgeblich, was 

Schuldner und Gläubiger ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt 

haben, vgl. § 328 Abs. 2 BGB. 



140 

______________________________________________________________ 

B. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 

I. Warum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte? 

Neben dem eigentlichen Vertrag zu Gunsten Dritter, der für den 

Dritten einen Anspruch auf die vereinbarte Leistung begründet 

(s.o.), hat die Rechtsprechung als besondere Art der Drittberech- 

tigung den Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ausge- 

bildet. Zwar steht der Anspruch auf die geschuldete Leistung al- 

lein dem Gläubiger zu; es soll jedoch Fälle geben, in denen der 

Dritte in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Ob- 

hutspflichten einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung ver- 

tragliche Schadenersatzansprüche geltend machen kann. Der 

Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ist das Ergebnis 

ergänzender Vertragsauslegung. 

(Lehr-)Beispiel: Großmutter G bestellt Installateur K, um im 

Badezimmer den Boiler zu reparieren. K schickt seinen Lehr- 

ling L, der die Reparatur durchführen soll. Da der durch K ü- 

beraus sorgfältig ausgewählte L heute ausnahmsweise sehr 

unsorgfältig arbeitet, kommt es zu einer „kleineren“ Explosion 

des Boilers, wodurch die gerade das Badezimmer betretende 

Enkelin E der G erheblich verletzt wird. E verlangt von K den 

Ersatz von ihr entstandenen Krankenhauskosten. 

Wäre in diesem Fall G verletzt worden, so würden sich diesbe- 

züglich keine Probleme stellen, denn G könnte wegen Schlecht- 

erfüllung des Werkvertrages (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1) i.V.m. 

§ 278 BGB den ihr entstandenen Schaden ersetzt verlangen. 

Für E ist die Situation zunächst eine andere: E ist nicht Vertrags- 

partnerin des K und gelangt so nicht unmittelbar in den Genuss 

von § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage für den Ersatz 

des ihr entstandenen Schadens. Im Übrigen scheitert ein An- 

spruch auf Schadenersatz aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB gegen- 



141 

______________________________________________________________ 

über K an der Regelung in § 831 Abs. 1 S. 2 BGB (sog. Exkulpa- 

tion). Es bleibt allein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegenüber 

dem (regelmäßig wirtschaftlich schwachen) L. 

Die Lösung dieses Problems ergibt sich aus dem (im Gesetz 

nicht geregelten) Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung 

für Dritte. Damit entsteht ein Anspruch der E gegen K aus § 280 

Abs. 1 BGB (hier: i.V.m. § 278 BGB). Dies hat für E zudem den 

Vorteil, dass eine dem § 831 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbare Re- 

gelung bei § 278 BGB nicht existiert! 

(Praxis-)Beispiel: BGH DB 1997, 572 [Haftung eines Steu- 

erberaters gegenüber Dritten wegen fälschlicher Bescheini- 

gung der Ordnungsgemäßheit der Buchführung bei Erstellung 

eines Jahresabschlusses]: Dient ein von einem Steuerberater 

erstellter Jahresabschluss, der fälschlich einen Gewinn aus- 

weist, einer Bank als Grundlage für eine Kreditentscheidung, 

so kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen wer- 

den, dass der Kredit nicht ausgereicht worden wäre, wenn 

der Jahresabschluss den in Wirklichkeit eingetretenen Verlust 

deutlich gemacht hätte. Allerdings kann der verklagte Steuer- 

berater diesen Anscheinsbeweis erschüttern. 

Als Anspruchsgrundlage des Bankinstituts kommt hier erneut 

§ 280 Abs. 1 BGB bezogen auf eine Schlechterfüllung des 

Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrages i.V.m. den 

Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten 

Dritter in Betracht. 

BGH DB 1998, 515: In die Schutzwirkungen eines Vertrages über die 

Erstattung eines Gutachtens durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen 

zum Wert eines Grundstücks sind alle diejenigen einbezogen, 

denen das Gutachten nach seinem erkennbaren Zweck für Entscheidungen 

über Vermögensdispositionen vorgelegt werden soll. Dazu 

können Darlehensgeber und Bürgen gehören. 

Der BGH führt in den Entscheidungsgründen näher aus: „In die 

Schutzwirkungen eines Vertrages über die Erstattung eines Gutachtens 

durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen zum Wert ei- 



142 

______________________________________________________________ 

nes Grundstücks sind alle diejenigen einbezogen, denen das Gutachten 

nach seinem erkennbaren Zweck für Entscheidungen über Vermögensdispositionen 

vorgelegt werden soll. Dazu gehörte im vorliegenden 

Fall die Klägerin als potentielle Kreditgeberin der vorgesehenen 

Kreditmaßnahme (Umschuldung). Entsprechend dem Zweck des Gutachtens, 

dem Dritten gegenüber Vertrauen zu erwecken und Beweiskraft 

zu besitzen, steht eine Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers 

und des Dritten dessen Einbeziehung in den Schutzbereich 

des Vertrags nicht entgegen. Das ist in der Rechtsprechung des BGH 

insbesondere für den Fall eines Immobilienkaufs anerkannt, gilt in gleicher 

Weise aber auch für den hier vorliegenden Fall einer Grundstücksbeleihung. 

[...] Das besondere Vertrauen, dass dem Gutachten 

eines öffentlich bestellten Sachverständigen im Geschäftsverkehr beigemessen 

wird, setzt voraus, dass der Sachverständige das Gutachten 

nach bestem Wissen und Gewissen erstellt hat und dafür Dritten 

gegenüber einsteht. [...] Auch wenn die Ausgestaltung des Drittschutzes 

durch die Vertragsparteien grundsätzlich deren Gestaltungsfreiheit 

unterliegt, kann aus der Unkenntnis der Person, die in den Schutzbereich 

des Vertrages fallen kann, nicht deren Nichteinbeziehung in den 

Schutzbereich abgeleitet werden. Dies gilt insbesondere in den Fällen, 

in denen die vertraglich geschuldete Leistung Bedeutung für eine Darlehensgewährung 

haben soll; die Rechtsprechung des BGH hat es hier 

genügen lassen, wenn erkennbar war, dass die Ausarbeitung für einen 

Käufer oder einen Kreditgeber bestimmt war. Daran ist festzuhalten. 

Das bedeutet allerdings nicht, dass der Kreis der unter die Schutzpflicht 

fallenden Personen uferlos ausgeweitet werden dürfte; es ist 

vielmehr erforderlich, dass die Schutzpflicht auf eine überschaubare, 

klare abgrenzbare Personengruppe beschränkt wird. Kommen mehrere 

Darlehensgeber in Betracht, besteht kein rechtliches Hindernis, sie 

alle in den Schutzbereich einzubeziehen. Gleiches gilt grundsätzlich, 

wenn es sich um komplexe Darlehens- oder Finanzierungsvorgänge 

handelt, bei denen etwa wie hier im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme 

ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten 

gewährt wird. Allerdings muss auch hier der Kreis der geschützten 

Dritten überschaubar bleiben. Dies ist bei Einbeziehung des bürgenden 

Kreditinstituts, auf dessen Bürgschaft hier ein weiterer (höherer) 

Darlehensbetrag gewährt wird, indessen der Fall.“ 



143 

______________________________________________________________ 

II. Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwir- 

kung für Dritte 

Prüfungsschema 16: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 

1. Enger und überschaubarer Personenkreis 

2. Leistungsnähe 

3. Verantwortlichkeit des Vertragspartners für den (geschütz- 

ten) Dritten 

4. Punkte 1.–3. müssen für den Schuldner bei Vertrags- 

schluss erkennbar gewesen sein („erkennbar“ heißt nicht, 

dass der Schuldner die Voraussetzungen tatsächlich auch 

erkannt hat!) 

C. Die Abtretung (Zession) nach §§ 398 ff. BGB 

I. Die Beteiligten 

1. Alter Gläubiger (Zedent) 

2. Neuer Gläubiger (Zessionar) 

3. Schuldner (keinerlei Mitwirkung erforderlich!) 

Beispiel: A hat eine Forderung gegen B und will C diese 

Forderung abtreten. Auf diese Weise soll C neuer Gläubiger 

des B werden. Dies ist unter den Voraussetzungen der 

§§ 398 ff. BGB möglich. 



144 

______________________________________________________________ 

II. Voraussetzungen (Prüfungsschema 17) 

Prüfungsschema 17: Die Abtretung 

(§§ 398 ff. BGB) 

1. Wirksamer Vertrag (§§ 145 ff. BGB) 

2. Bestehen der Forderung 

3. Übertragbarkeit der Forderung (fehlende Übertragbarkeit 

z.B. nach §§ 399, 400 BGB) 

4. Bestimmbarkeit der Forderung 

III. Schutz des Dritten 

1. § 404 BGB 

2. § 407 Abs. 1 BGB 

BGH DB 1997, 1276 [Zahlung an bisherigen Gläubiger und Schutz 

nach § 407 BGB]: Der Schuldner kann sich nach Treu und Glauben 

dann nicht auf § 407 BGB berufen, wenn in Folge seiner Organisation 

die für ihn zur Erfüllung der abgetretenen Forderung Berechtigten nicht 

die Möglichkeiten hatten, eine Abtretungsanzeige zur Kenntnis zu 

nehmen. 

IV. Sonderproblem der (Sicherungs-)Abtretung: Glo- 

balzession/verlängerter Eigentumsvorbehalt 

Die praktisch wichtigsten Fälle der Sicherungsabtretung sind die 

Fälle der Globalzession, das typische Sicherungsmittel des 

Geldkreditgebers, und der verlängerte Eigentumsvorbehalt, das 

typische Sicherungsmittel des Warenkreditgebers – s. dazu Kre- 

ditsicherungsrecht! 



145 

______________________________________________________________ 

5. Kapitel: Besonderheiten einzelner 

Schuldverhältnisse 



146 

______________________________________________________________ 

5. Kapitel: Besonderheiten einzelner Schuldverhält- 

nisse 

A. Der Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB) 

I. Überblick über das reformierte Recht 

1. Sachmangel - Rechtsmangel 

Aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wird begriff- 

lich zwar nach wie vor zwischen einem Sachmangel (§ 434 BGB) 

und einem Rechtsmangel (§ 435 BGB) unterschieden. Es lösen 

jedoch beide Mängel nach § 437 BGB identische Rechtsfolgen 

aus, so dass die Unterscheidung zwischen einem Sach- und ei- 

nem Rechtsmangel ihre eigentliche Bedeutung grundsätzlich ver- 

loren hat. 

2. Pflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB 

Nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die 

Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Solan- 

ge dies nicht der Fall ist, hat der Verkäufer den Kaufvertrag nicht 

erfüllt. Aus diesem Grunde gibt das Gesetz dem Käufer nach 

§ 439 BGB im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache 

dem Käufer ein Anspruch auf Nacherfüllung durch Mangelbesei- 

tigung oder Nachlieferung. 



147 

______________________________________________________________ 

3. Lieferung einer mangelhaften Sache - Rechtsfolgen 

Durch Lieferung einer mangelhaften Sache verletzt der Verkäufer 

den Kaufvertrag. Dies führt sowohl beim Rechts- wie auch beim 

Sachmangel zur Auslösung der Vorschriften über die Leistungs- 

störungen. 

a) In erster Linie steht dem Käufer ein Anspruch auf Nacherfüllung 

zu, §§ 437 Nr.1, 439 BGB. 

b) Nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB kann der Käufer vom Kauf- 

vertrag zurücktreten. 

Der Rücktritt ist ein einseitiges Gestaltungsrecht. Der Käufer 

muss dem Verkäufer grundsätzlich eine Nachfrist zur Nacherfül- 

lung setzen, bevor er nach § 323 Abs. 1 BGB den Rücktritt erklä- 

ren kann. Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ergibt sich nach 

§§ 323 Abs. 2, 440 BGB. 

c) Der Käufer kann nach §§ 437 Nr. 2, 441 BGB die Kaufsache 

mängelbehaftet behalten und sodann den Kaufpreis mindern; wie 

schon beim Rücktritt (o. a)) aber grundsätzlich erst nach erfolgter 

Nachfristsetzung zur Nacherfüllung. 

d) Hat der Verkäufer den Mangel zu vertreten, kann der Käufer 

nach § 437 Nr. 3 BGB Schadenersatz statt der Leistung verlan- 

gen - nach § 311 a Abs. 2 BGB soweit der Mangel bereits bei 

Vertragsschluss vorlag und nicht behebbar ist, im Übrigen nach 

§ 281 Abs. 1 BGB. Letzteren Falles muss der Verkäufer den 

Mangel i.S.d. § 276 BGB zu vertreten haben. 



148 

______________________________________________________________ 

Rechtsfolgen bei Lieferung einer 

mangelhaften Sache 

In erster Linie Nacherfüllung: §§ 437 Nr.1, 437 (Grds. Vorrang der 

Nacherfüllung!) 

Grds. erst nach erfolglosem Begehren auf Nacherfüllung: 

Rücktritt vom 

Vertrag: §§ 437 

Nr. 2, 323 I BGB – 

grds. Nachfrist 

erforderlich 

Minderung des 

Kaufpreises: §§ 437 

Nr. 2, 441 BGB 

Nach § 311 a BGB bei Leistungshindernissen 

bei Vertragsschluss 

I.Ü. nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 

283 BGB (zu § 281 BGB s. nachfolgend) 


Schadensersatz 

statt/neben den 

sonstigen Rechten:


149 

______________________________________________________________ 

II. Pflichten der Vertragsparteien 

1. Pflichten des Verkäufers 

a) Die Pflichten des Verkäufers beschreibt § 433 Abs. 1 S. 1 BGB: 

• Übergabe der (mangelfreien) Kaufsache und 

• Verschaffung des Eigentums an der Kaufsache 

� Achtung: Hier geht es allein um Verpflichtungen des Ver- 

käufers. Der Eigentumswechsel (= Verfügung!) vollzieht sich als- 

dann nach den §§ 929 ff. BGB (Abstraktionsprinzip beachten – 

s.o. 2. Kapitel!) 

b) Bei einer Gattungsschuld gilt § 243 Abs. 1 BGB: Lieferung einer 

Sache mittlerer Art und Güte. 

� Achtung: Nach § 243 Abs. 2 BGB wird die Gattungs- zur 

Stückschuld (Problem der Konkretisierung). 

Exkurs: Die sog. Konkretisierung 

Nach § 243 Abs. 2 BGB wird die Gattungsschuld zur Stück- 

schuld, wenn der Schuldner das „seinerseits Erforderliche“ getan 

hat. Was dies genau ist, hängt von den zwischen Schuldner und 

Gläubiger getroffenen Vereinbarungen ab. 

Bei einer sog. Bringschuld muss die Sache dem Gläubiger an 

seinem Wohnsitz in einer Annahmeverzug begründenden Weise 

(§§ 293 ff. BGB) tatsächlich angeboten werden. 

Bei einer sog. Schickschuld genügt hingegen die Übergabe an 

die Transportperson (beispielsweise im Falle des Versendungs- 

kaufs). 



150 

______________________________________________________________ 

Bei einer sog. Holschuld genügt das Ausscheiden aus der Ge- 

samtmenge und das wörtliche Angebot zur Leistung. 

� Achtung: Haben die Parteien keine Vereinbarung im o.g. 

Sinne getroffen, so ist nach § 269 Abs. 1 BGB von einer Hol- 

schuld auszugehen! 

Wohnsitz 

Gläubiger 

Wohnsitz 

Schuldner 

Wohnsitz 

Schuldner 

Exkurs Ende 

Leistungsort = 

Ort, an dem der 

Schuldner die 

Leistungshandlung 

vorzunehmen hat 

Übersicht: 

Bringschuld 

Schickschuld 

Holschuld 

Erfolgsort = Ort, 

am dem der Leistungserfolg 

eintritt 


Wohnsitz 

Gläubiger 

Wohnsitz 

Gläubiger 

Wohnsitz 

Schuldner


151 

______________________________________________________________ 

2. Pflichten des Käufers 

Die Verpflichtungen des Käufers ergeben sich aus § 433 Abs. 2 

BGB: 

• Kaufpreiszahlung (Hauptpflicht); nicht rechtzeitige Zahlung 

löst u.U. Verzugsfolgen aus (s.o.) 

• Abnahme der Kaufsache (= regelmäßige Nebenpflicht); 

nicht rechtzeitige Abnahme kann – u.a. – einen Fall des 

Annahmeverzugs begründen (§§ 293 ff. BGB) 

III. Der Begriff des Mangels im Kaufrecht 

1. § 434 Abs. 1 BGB 

Nach § 434 Abs. 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, 

wenn sie bei Gefahrübergang die 

vereinbarte Beschaffenheit 

hat. Durch das Abstellen auf die „vereinbarte Beschaffenheit“ gilt 

nach dem Gesetz in erster Linie der sog. subjektive Fehlerbeg- 

riff – die Sache ist dann mit Mängeln behaftet, wenn sie zum 

Nachteil des Käufers von dem Zustand abweicht, den die Partei- 

en bei Abschluss des Kaufvertrages (ausdrücklich oder konklu- 

dent) verabredet haben. 

Häufig wird zwischen den Parteien des Kaufvertrages über die 

Beschaffenheit der Kaufsache nicht gesprochen. Nach § 434 

Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB ist die Sache auch dann mangelhaft, 

wenn sie sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte 

Verwendung eignet. 



152 

______________________________________________________________ 

Die Verwendung muss - zumindest konkludent – vertraglich ver- 

einbart worden sein. Die lediglich einseitige Erwartung des Käu- 

fers, die Sache in einer bestimmten Art und Weise verwenden zu 

können, führt nicht zur Annahme eines Mangels. 

Ist weder eine bestimmte Beschaffenheit der Sache verabredet, 

noch gibt es eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwen- 

dung, so entscheidet letztlich, 

ob sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet 

und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der glei- 

chen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sa- 

§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. 

che erwarten kann, 

In diesem Zusammenhang spielt also die „Normalbeschaffen- 

heit“ eine Rolle, vgl. § 3 Produkthaftungsgesetz. Die mithin 

maßgeblich berechtigten Erwartungen eines durchschnittlichen 

Dritten werden dabei u.a. durch den allgemeinen Zustand der 

Sache, ihr Alter und wesentlich auch durch den verabredeten 

Kaufpreis bestimmt. 

Danach gilt im Einzelnen folgendes: 

• Jeder Qualitätsmangel ist ein Sachmangel. 

Beispiele: Neuwagen wird mit Schäden am Lack ausgelie- 

fert; Fahrleistung eines Kraftfahrzeuges übertrifft erheblich 

den angezeigten Stand gefahrener Kilometer; Programmab- 

lauf einer Software ist gestört; Leistung der Hardware ist 

nicht ausreichend für die zugleich veräußerte Software. 

• U.U. kann auch der bloße Verdacht, die Kaufsache könne 

mangelhaft sein, einen Mangel darstellen, nämlich dann, 

wenn bereits der Verdacht den Gebrauch der Sache beein- 

trächtigt und der Verdacht durch den Käufer durch Einlei- 



153 

______________________________________________________________ 

tung zumutbarer Maßnahmen nicht ausgeräumt werden 

kann. 

Beispiele: Verdacht, Fleisch sei mit Salmonellen befallen 

(BGH NJW 1972, 1462, 1463). 

• Auch Nutzungsbeschränkungen können sich als Sachman- 

gel darstellen 

Beispiel: Baugrundstück, das gar nicht oder nur einge- 

schränkt bebaut werden kann. 

• Im Übrigen führen auch die tatsächlichen, rechtlichen, wirt- 

schaftlichen oder sozialen Beziehungen der Sache zu ihrer 

Umwelt zur Annahme eines Sachmangels. 

Beispiel: Veräußertes Grundstück liegt in der Nähe einer 

Kläranlage, von der zu bestimmten Zeiten erhebliche Ge- 

ruchsbelästigungen ausgehen. 

Nach BGH, Urt. v. 16.7.2003, Az. VIII ZR 243/02 ist ein als Neufahrzeug 

verkauftes Kraftfahrzeug nicht mehr als „fabrikneu“ und 

damit mangelhaft dann anzusehen, wenn in dem Zeitpunkt, in 

dem der Kaufvertrag abgeschlossen worden ist, ein Modellwechsel 

stattgefunden hat. 

Zu beachten ist im Rahmen des § 434 Abs. 1 BGB schließlich 

§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB. Zu der Beschaffenheit nach S. 2 Nr. 2 

von § 434 Abs. 1 BGB gehören danach auch Eigenschaften, die 

der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, 

des Herstellers oder seines Gehilfen insbesondere in der Wer- 

bung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften 

der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die 

Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie 

im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise be- 



154 

______________________________________________________________ 

richtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflus- 

sen konnte. 

2. § 434 Abs. 2 BGB 

Nach § 434 Abs. 2 BGB sind zwei Fälle des Montagefehler zu 

unterscheiden: 

• Nach § 434 Abs. 2 S. 1 BGB hat der Verkäufer die Pflicht 

zur Montage der Kaufsache übernommen. Wird diese Mon- 

tage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen 

unsachgemäß durchgeführt, geht das Gesetz vom Vorlie- 

gen eines Sachmangels aus. 

• Im Fall von § 434 Abs. 2 S. 2 BGB montiert der Käufer 

selbst. Hier ist ein Sachmangel gegeben, wenn die Monta- 

geanleitung fehlerhaft ist (sog. „Ikea-Klausel“). 

� Achtung: Ist die Montageanleitung fehlerhaft, so kann auch 

der Veräußerer bei seinem Vorlieferanten Ansprüche geltend 

machen, hier nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB (Nacherfüllung 

durch Lieferung einer einwandfreien Montageanleitung, gegebe- 

nenfalls auch Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). 



155 

______________________________________________________________ 

3. § 434 Abs. 3 BGB 

§ 434 Abs. 3 BGB erweitert den Fehlerbegriff noch einmal. Ei- 

nem Sachmangel steht es danach gleich, wenn der Verkäufer ei- 

ne andere oder eine zu geringe Menge liefert. 

a) Die Falschlieferung 

aa) Grundsätzliches 

Die Lieferung einer falschen Sache (sog. aliud) ist begrifflich kein 

Sachmangel, sondern ist ihm lediglich gleichgestellt und rechtlich 

ebenso zu behandeln (Palandt-Putzo, a.a.O., § 434, RN 52). 

Damit soll die im Einzelfall schwierige Abgrenzung zwischen 

Sachmangel und Aliud-Lieferung entfallen. 

Bei § 434 Abs. 3 BGB kommt es – anders als bei dem aufgeho- 

benen § 378 HGB – grundsätzlich nicht darauf an, ob die Abwei- 

chung genehmigungsfähig ist, auch nicht beim Handelskauf (Pa- 

landt-Putzo, a.a.O., s. aber auch nachfolgend bb)!). 

Bei der Falschlieferung ist es von Bedeutung, zwischen dem 

Gattungskauf und dem Stückkauf zu unterscheiden. 

• Beim Gattungskauf schuldet der Verkäufer lediglich die Lie- 

ferung einer Sache, die aus der vereinbarten Gattung stammt 

und von mittlerer Art und Güte ist (vgl. § 243 Abs. 1 BGB). Ist 

dies nicht der Fall, so kann der Käufer nach §§ 437 Nr. 1, 439 

BGB Nacherfüllung verlangen. 

• Beim Stückkauf hat der Käufer eine ganz bestimmte Sache 

erworben. Der Verkäufer kann hier nur mit dieser Sache erfül- 

len. Existiert die Sache und wird an ihrer Stelle eine andere 

geliefert, so kann der Käufer Erfüllung durch Lieferung der 

vertraglich geschuldeten Sache verlangen. Existiert der Kauf- 



156 

______________________________________________________________ 

gegenstand hingegen gar nicht, so verletzt der Veräußerer 

seine Pflicht aus dem Kaufvertrag. Der Käufer kann hier nach 

§§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1 BGB ohne Nachfristset- 

zung zurücktreten und – wenn der Veräußerer den Mangel zu 

vertreten hat – nach §§ 437 Nr. 3, 311 a Abs. 2 BGB Scha- 

denersatz statt der Leistung verlangen. 

bb) Problem: Offensichtliches Abweichen der geliefer- 

ten von der bestellten Ware 

Beispiel: Lieferung von roten Socken statt Rotwein 

Nach derzeit wohl h.M. kann in einem solchen Fall die Abwei- 

chung nicht dem Sachmängelrecht unterstellt werden, denn zu- 

mindest die verhältnismäßige Minderung des Kaufpreises nach 

§ 441 BGB lässt sich hier nicht durchführen. In derartigen Fällen 

bleibt der Erfüllungsanspruch hinsichtlich der geschuldeten Sa- 

che bestehen und die gelieferte Ware muss nach § 812 Abs. 1 S. 

1, 1. Alt. BGB zurückgegeben werden (so Medicus, Bürgerliches 

Recht, 19. A. 2002, RN 288). 

Gleiches gilt nach h.M. für den Fall, dass der Verkäufer irrtümlich 

eine wertvollere Sache als die geschuldete liefert. 

Beispiel: Lieferung eines Mercedes S-Klasse statt der geschul- 

deten A-Klasse. 



157 

______________________________________________________________ 

b) Die Zuwenig-Lieferung 

Hier kann der Käufer im Regelfall lediglich die Lieferung der noch 

fehlenden Menge verlangen. 

Wird eine zu große Menge geliefert, ist nach § 812 Abs. 1 S. 1, 

1. Alt. abzuwickeln (Palandt-Putzo, a.a.O.). Der Verkäufer kann 

nicht den Kaufpreis für die zuviel gelieferte Ware verlangen, auch 

wenn der Käufer das zuviel Gelieferte behält und den Verkäufer 

nicht auf die Mehrlieferung aufmerksam macht (Palandt-Putzo, 

a.a.O.). 

� Achtung: Durch die Erweiterung des Mangelbegriffes im BGB 

durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist eine für das 

Handelsgesetzbuch bedeutsame Änderung eingetreten - § 378 

HGB a.F. wurde aufgehoben. § 378 HGB a.F. enthielt die Erwei- 

terung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit auf Falschlie- 

ferung, Zuviel- und Zuwenig-Lieferung. 

4. § 435 BGB 

§ 435 BGB erfasst den Rechtsmangel. Er ist dem Sachmangel 

im Ergebnis gleichgestellt. 



158 

______________________________________________________________ 

IV. Die Rechte des Käufers bei Lieferung einer mangel- 

haften Kaufsache (Zusammenfassung) 

1. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB (Recht auf Nacherfüllung) 

2. §§ 437 Nr. 2, 323/326 Abs. 5 BGB (Rücktritt) 

3. §§ 437 Nr. 2, 441 BGB (Minderung) 

4. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 283, 311 a Abs. 2 BGB 

(Schadensersatz) 

V. Der Verbrauchsgüterkauf (§§ 474-479 BGB) 

1. Einführung 

§§ 474 ff. BGB befassen sich mit dem Verbrauchsgüterkauf. 

Darunter versteht das Gesetz den Fall, dass ein Verbraucher von 

einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft, § 474 Abs. 1 

S. 1 BGB (Legaldefinition). Ausgenommen sind gebrauchte Sa- 

chen, die in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an 

der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, § 474 Abs. 1 S. 

2 BGB. 

� Achtung: Auch im Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB 

(Verbrauchsgüterkauf) finden die §§ 433 ff. BGB grundsätzlich 

Anwendung (Ausnahmen: § 474 Abs. 2 BGB!). Insoweit ergän- 

zen die Bestimmungen 474 ff. BGB das „allgemeine“ Kaufrecht. 



159 

______________________________________________________________ 

a) Verkäufer = Unternehmer i.S.d. § 14 BGB 

Nach § 474 Abs. 1 S. 1 BGB muss für den Verbrauchsgüterkauf 

in persönlicher Hinsicht der Verkäufer Unternehmer sein. Wer 

Unternehmer ist, definiert § 14 BGB. Danach ist Unternehmer 

eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige 

Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts 

in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen 

Tätigkeit handelt, § 14 Abs. 1 BGB. Eine rechtsfähige Personen- 

gesellschaft wiederum ist eine Personengesellschaft, die mit der 

Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlich- 

keiten einzugehen, § 14 Abs. 2 BGB. 

Die Terminologie entspricht dem Unternehmensbegriff des HGB. 

Allerdings ist „Unternehmer“ nach Maßgabe des Werkvertrags- 

rechts (§§ 631 ff. BGB) der Hersteller, d.h. der Auftragnehmer, 

der i.S.d. §§ 13 f. BGB auch Verbraucher sein kann (Palandt- 

Heinrichs, a.a.O., § 14, RN 1). Mithin erfasst der Unternehmer- 

begriff des § 14 Abs. 1 BGB mit Blick auf natürliche Personen 

• Kaufleute (unabhängig von ihrer Handelsregistereintragung) 

• Sonstige nicht kaufmännische (Klein-)Gewerbetreibende so- 

wie 

• Angehörige der freien Berufe und Landwirte. 

Folgt man dem Rechtsgedanken des § 344 HGB, gelten Rechts- 

geschäfte eines Unternehmers als unternehmerisch getätigt. 

Der Unternehmerbegriff umfasst auch eine nebenberufliche un- 

ternehmerische Betätigung sowie Hilfs- und Nebengeschäfte, 

ungewöhnliche Verträge und vorbereitende bzw. abwickelnde 

Geschäfte (Palandt-Heinrichs, a.a.O., RN 2). 



160 

______________________________________________________________ 

b) Käufer = Verbraucher i.S.d. § 13 BGB 

Nach § 474 Abs. 1 S. 1 BGB muss der Käufer Verbraucher i.S.d. 

§ 13 BGB sein, mithin eine natürliche Person, die ein Rechtsge- 

schäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen 

noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet wer- 

den kann. Auch hier sind die Zweifelsfälle problematisch. 

Schwierig kann eine Abgrenzung vor allem bei Vertragsab- 

schlüssen von Kaufleuten oder Freiberuflern hinsichtlich solcher 

Gegenstände sein, die – wie beispielsweise Kraftfahrzeuge – 

sowohl beruflich als auch privat genutzt werden sollen (sog. dual 

use). Abzustellen ist hier auf die beabsichtigte überwiegende 

Nutzung. Ist diese privater Natur, sollen die verbraucherschutz- 

rechtlichen Vorschriften zur Anwendung gelangen. Eine im juris- 

tischen Schrifttum verbreitete Auffassung spricht sich dafür aus, 

in Zweifelsfällen (d.h. wenn nicht zweifelsfrei eine überwiegend 

private oder gewerbliche bzw. freiberufliche Nutzung des Ver- 

tragsgegenstandes feststellbar ist) im Interesse eines wirksamen 

Verbraucherschutzes den Kunden immer als „Verbraucher“ zu 

behandeln (umstr.). 

Der Arbeitnehmer ist auch Verbraucher, wenn er etwa Arbeits- 

kleidung oder einen Pkw für die Fahrt zur Arbeit erwirbt. Keine 

Verbraucherverträge sind dagegen Arbeitsverträge und die zur 

Änderung oder Aufhebung eines Arbeitsvertrages geschlossenen 

Verträge (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 13, RN 3 m.w.N., str.); ar- 

gumentiert wird u.a. mit Hinweis darauf, dass es sich bei einem 

Arbeitsvertrag usw. nicht um einen Vertriebsvertrag handelt. 



161 

______________________________________________________________ 

c) Keine Anwendung der §§ 474 ff. BGB 

Aus dem zuvor gesagten ergibt sich, dass §§ 474 ff. BGB nicht 

gelten, wenn ein 

• Unternehmer an einen anderen Unternehmer veräußert 

• Verbraucher an einen anderen Verbraucher veräußert 

• Verbraucher an einen Unternehmer verkauft. 

d) Verkauf beweglicher Sachen 

Die Sonderbestimmungen der §§ 474 ff. BGB gelten nur für den 

Kauf beweglicher Sachen. Damit finden die Regeln keine An- 

wendung auf den Grundstückskaufvertrag, aber auch nicht auf 

die Veräußerung von Strom, Wasser, Gas, sofern diese nicht in 

begrenztem Volumen oder in einer bestimmten Menge verkauft 

werden. 

2. Der Schutz des Verbrauchers im Detail 

a) § 474 Abs. 2 BGB 

Nach § 474 Abs. 2 BGB findet die Gefahrtragungsregel des 

§ 447 BGB (Versendungskauf) keine Anwendung, so dass die 

Preisgefahr nach § 446 BGB erst dann auf den Käufer übergeht, 

wenn ihm die Sache auch übergeben worden ist. Damit spielt es 

zukünftig keine Rolle mehr, 

• ob der Verkäufer den Transport durch eigenes Personal oder 

durch Dritte vornehmen lässt, 

• ob die Beschädigung des Transportgutes auf dem Transport 

erfolgte oder die Sache bereits vor dem Verladen mangelhaft 

gewesen ist; schließlich ist es auch unerheblich, 



162 

______________________________________________________________ 

• ob die Beschädigung während des Transportes durch 

schuldhaftes Verhalten der zum Transport bestimmten Person 

eingetreten ist. 

� Merke: Der Käufer einer Ware muss im Rahmen des 

Verbrauchsgüterkaufes die Ware nur dann bezahlen, wenn 

sie ihm in einem mangelfreien Zustand übergeben wird. 

b) § 475 BGB 

aa) § 475 Abs. 1 BGB erklärt zahlreiche Bestimmungen der §§ 433 

ff. BGB als vertragsfest, d.h. es kann im Rahmen des 

Verbrauchsgüterkaufes vor Mitteilung eines Mangels an den Un- 

ternehmer eine Vereinbarung, die die gesetzlichen Regelungen 

zum Nachteil des Verbrauchers abändert, nicht getroffen werden. 

Eine Ausnahme macht § 475 Abs. 3 BGB für den Schadenser- 

satzanspruch. Hier gilt es jedoch die §§ 307-309 BGB zu beach- 

ten. Nach § 309 Nr. 7 a) BGB ist in allgemeinen Geschäftsbe- 

dingungen ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für 

Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der 

Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Ver- 

wenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverlet- 

zung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des 

Verwenders beruhen, unwirksam! 



163 

______________________________________________________________ 

bb) Nach § 475 Abs. 2 BGB kann die Verjährung der in § 437 BGB 

bezeichneten Ansprüche vor Mitteilung eines Mangels an den 

Unternehmer nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert werden, 

wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfrist ab dem gesetz- 

lichen Verjährungsbeginn von 

bei gebrauchten Sachen von 

führt. 

weniger als zwei Jahren, 

weniger als einem Jahr 

� Achtung: Vorstehendes bedeutet, dass ein Unternehmer bei 

Veräußerung gebrauchter Waren stets eine Gewährleistungsfrist 

von einem Jahr einzuräumen hat. Schon dies setzt aber voraus, 

dass es eine Abrede gibt, die die reguläre Frist (2 Jahre) auf ein 

Jahr verkürzt! 

c) § 476 BGB 

Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein 

Sachmangel, so wird nach § 476 BGB vermutet, dass die Sache 

bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese 

Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unverein- 

bar. 

§ 476 BGB stellt eine gesetzliche Vermutung dahingehend auf, 

dass ein Sachmangel, der sich innerhalb von sechs Monaten seit 

Gefahrübergang zeigt, auch schon zum maßgebenden Zeitpunkt 

des § 433 Abs. 1 S. 2 BGB vorlag. In Folge der gesetzlichen 

Vermutung muss der Unternehmer beweisen, dass die Sache 

(entgegen der Regel des § 363 BGB) bei Gefahrübergang den 



164 

______________________________________________________________ 

Sachmangel, der sich danach gezeigt hat, noch nicht aufgewie- 

sen hatte. Ein solcher Fall kann insbesondere dann vorliegen, 

wenn der Sachmangel durch unsachgemäßen Gebrauch des 

Käufers oder derjenigen Person entstanden ist, denen der 

Verbraucher die Sache überlassen hat, aber auch durch ein zu- 

fälliges Ereignis, das sich auf die Sache ausgewirkt hat (Palandt- 

Putzo, a.a.O., § 476, RN 8). 

Zu beachten ist, dass das Gesetz dann eine Ausnahme der Be- 

weislastumkehr annimmt, wenn die Vermutung mit der Art der 

Sache oder des Mangels unvereinbar ist (so beispielsweise bei 

gebrauchten Sachen, bei denen die von vornherein anzuneh- 

mende unterschiedliche Abnutzung zu berücksichtigen ist, insbe- 

sondere bei Kraftfahrzeugen). 

d) § 477 BGB 

§ 477 BGB enthält Sonderbestimmungen für Garantien. Interes- 

sant ist vor allem, welche Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen 

die Vorgaben von § 477 Abs. 1 BGB eintreten sollen. 

§ 477 Abs. 3 BGB stellt klar, dass Verstöße gegen die Vorgaben 

die Wirksamkeit der Garantieverpflichtung unberührt lässt. Im 

Übrigen ist die Bestimmung des § 477 BGB für die Auslegung 

von Garantieerklärungen von Bedeutung. Es kommt bei Zweifeln 

zu einer verbraucherfreundlichen Auslegung, vgl. auch § 305 

c Abs. 2 BGB. Im Übrigen kann ein Verstoß gegen § 477 BGB 

wettbewerbsrechtlich von Bedeutung werden. 



165 

______________________________________________________________ 

3. Sonderfall: Der Rückgriff des Unternehmers 

(§§ 478, 479 BGB) 

§§ 478 und 479 BGB sollen sicherstellen, dass der Verbraucher- 

schutz nicht zu Lasten des Einzelhandels ausgeht. Selbstver- 

ständlich hat auch der Einzelhändler Ansprüche auf Gewährleis- 

tung aus § 437 BGB, doch wird dies durch §§ 478, 479 BGB er- 

gänzt. 

a) § 478 Abs. 1 BGB 

Wenn der Unternehmer die verkaufte neu hergestellte Sache als 

Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der 

Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat, bedarf es für die in 

§ 437 BGB bezeichneten Rechte des Unternehmers gegen den 

Unternehmer, der ihm die Sache verkauft hat (Lieferant), wegen 

des vom Verbraucher geltend gemachten Mangels einer sonst 

erforderlichen Fristsetzung nicht. 

� Achtung: § 478 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Einzel- 

händler die Kaufsache gerade wegen des Mangels zurückneh- 

men musste. Die Bestimmung erfasst nicht die Fälle der Kulanz. 

b) § 478 Abs. 3 BGB 

Nach § 478 Abs. 3 BGB kommt die Beweislastregel des § 476 

BGB auch dem Einzelhändler im Verhältnis zu seinem Lieferan- 

ten zugute. Im Übrigen wird der Fristbeginn erst mit dem Über- 

gang der Gefahr auf den Verbraucher bestimmt. 



166 

______________________________________________________________ 

c) Aufwendungsersatzanspruch nach § 478 Abs. 2 

BGB 

Nach § 478 Abs. 2 BGB kann der Unternehmer von seinem Lie- 

feranten Ersatz verlangen, wenn er einem Verbraucher die neu 

hergestellte Sache verkauft hat und diesem ersatzpflichtig ge- 

worden ist, weil die Sache einen Sachmangel aufwies, der schon 

beim Gefahrübergang vom Lieferanten auf den Letztverkäufer 

vorhanden war. 

Prüfungsschema 18: Voraussetzungen § 478 Abs. 2 BGB 

1. Verkauf einer neu hergestellten, nicht gebrauchten Sache 

2. Verkauf durch Unternehmer (= Letztverkäufer) 

3. Verkauf an Verbraucher 

4. Aufwendungen, die der Verkäufer aus § 439 Abs. 2 BGB 

zum Zweck der Nacherfüllung wegen eines Sachmangels 

erbracht hat 

5. Vorhandensein eines Mangels, der die Aufwendungen 

verursacht hat 

6. Vorhandensein des Mangels zum Zeitpunkt des Gefahr- 

übergangs vom Lieferanten auf den Unternehmer, der an 

dem Verbraucher verkauft hat. 

Zu beachten ist, dass der Aufwendungsersatzanspruch nach 

§ 478 Abs. 2 BGB nach § 479 Abs. 1 BGB innerhalb von zwei 

Jahren ab der Ablieferung der Sache an den jeweiligen Käufer 

innerhalb der Lieferkette verjährt. Dadurch verjährt der Aufwen- 

dungsersatzanspruch des Unternehmers ebenso wie seine Män- 

gelansprüche des § 437 BGB. Problematisch wird es, wenn man 

bedenkt, dass es damit viele Fälle geben wird, in denen die Ab- 

lieferung an den jeweiligen Händler innerhalb der Lieferkette viel 



167 

______________________________________________________________ 

früher erfolgt als die Ablieferung an den Endverbraucher. Daher 

sieht § 479 Abs. 2 BGB eine Ablaufhemmung vor. 

� Achtung: Die Verjährung der in den §§ 437, 478 Abs. 2 BGB 

genannten Ansprüche tritt im Verhältnis Letztverkäufer - Lieferant 

frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Un- 

ternehmer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat, § 479 

Abs. 2 BGB. 

d) § 478 Abs. 5 BGB 

§ 478 Abs. 5 BGB dehnt die Regressansprüche des Lieferanten 

nach den erwähnten Grundsätzen auf die übrigen Verträge in der 

Lieferkette aus. Dadurch soll erreicht werden, dass die durch die 

Mangelhaftigkeit der Ware verursachten Nachteile letztlich von 

demjenigen zu tragen sind, in dessen Verantwortungsbereich sie 

entstanden sind. 

e) § 377 HGB 

Die Kaufverträge innerhalb der Lieferkette sind in der Regel 

Handelsgeschäfte, so dass § 377 HGB gilt. § 478 Abs. 6 BGB 

stellt klar, dass die Bestimmung des § 377 HGB unberührt bleibt. 

� Merke: Rügt der Käufer in der Lieferkette nicht unverzüglich 

nach Maßgabe des § 377 HGB, so gilt die Ware in Ansehung 

des Mangels als genehmigt (§ 377 Abs. 2 HGB). 



168 

______________________________________________________________ 

VI. Verjährung von Mängelansprüchen (§ 438 BGB) 

1. Bisherige Rechtslage 

Nach der bisherigen Rechtslage kam es wegen der kurzen Ver- 

jährungsfrist von i.d.R. lediglich sechs Monaten nach § 477 BGB 

a.F. teilweise zu unbefriedigenden Ergebnissen, wenn sich der 

Fehler erst nach Ablauf der Verjährungsfrist zeigte. Die Recht- 

sprechung versuchte Abhilfe in Form von Hilfskonstruktionen zu 

schaffen, die allesamt darauf hinaus liefen, den Anwendungsbe- 

reich der §§ 195 ff. BGB a.F., insbesondere die 30-jährige Ver- 

jährung nach § 195 BGB a.F. zu eröffnen. 

2. Aktuelle Rechtslage 

a) Gleichsetzung von Sach- und Rechtsmangel 

Die Verjährung der kaufvertraglichen Mängelansprüche richtet 

sich nach § 438 BGB. Es wird nicht mehr unterscheiden zwi- 

schen Sach- und Rechtsmängeln. 

b) Einheitliche Systematik der Verjährung auch für 

Gestaltungsrechte 

Rechtsdogmatisch ist zukünftig zu unterscheiden zwischen den 

in § 437 Nr. 1 und 3 BGB geregelten Ansprüchen (Nachlieferung 

und Schadensersatz) und den in § 437 Nr. 2 BGB bestimmten 

Gestaltungsrechten (Rücktritt und Minderung). 

Nach § 194 BGB können nur Ansprüche verjähren, Gestaltungs- 

rechte hingegen nicht. Um gleichwohl eine einheitliche Systema- 

tik der Verjährung zu erreichen, wurde in § 438 Abs. 4 BGB 

(Rücktritt) und in § 438 Abs. 5 BGB (Minderung) bestimmt, dass 

§ 218 Abs. 1 BGB für den Rücktritt bzw. die Minderung gilt. Da- 



169 

______________________________________________________________ 

nach ist die Ausübung des Gestaltungsrechts nur solange mög- 

lich, wie der Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439 

BGB) nicht verjährt ist, also genau zwei Jahre lang. 

c) Grundsatz: 2 Jahre Verjährungsfrist 

Grundsätzlich verjähren die kaufrechtlichen Mängelansprüche 

nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren. Der Verjährungs- 

beginn ist in § 438 Abs. 2 BGB festgelegt und entspricht der bis- 

herigen Rechtslage. Danach ist bei Grundstücken die Übergabe, 

im Übrigen die Ablieferung maßgeblich. 

d) 5-jährige Verjährungsfrist 

§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB legt die Verjährungsfrist auf 5 Jahre 

fest, wenn ein Bauwerk verkauft wird. Damit wird die bisherige 

Rechtsprechung Gesetz, die immer dann die Vorschriften des 

§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. (= frühere Verjährung beim Werkver- 

trag) heranzog, wenn eine Pflicht des Verkäufers zur mangelfrei- 

en Herstellung eines Bauwerks bestand. 

� Achtung: Durch die vorstehende Regelung ist im Zusammen- 

hang mit dem Erwerb eines Bauwerkes die Unterscheidung zwi- 

schen Kauf- und Werkvertragsrecht letztlich hinfällig geworden. 

Neu ist § 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB, der einen Gleichlauf der Ver- 

jährungsfristen im Verhältnis Werkbesteller zu Bauunternehmer 

und Bauunternehmer zu Baustofflieferant herstellt. Auch der 

Baustofflieferant soll fünf Jahre lang im Verhältnis zum Bauun- 

ternehmer für Mängel des Werkes haften, die auf die mangelhaf- 

te Lieferung des Baustoffhändlers zurückzuführen sind. 



170 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Bislang haftete der Lieferant dem weiterverarbei- 

tenden Unternehmer nur sechs Monate, während der Unterneh- 

mer im Verhältnis zum Werkbesteller der 5-jährigen Verjährungs- 

frist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB (a.F.) unterlag. 

e) 30-jährige Verjährungsfrist 

In besonderen Fällen verjähren die Ansprüche nach § 438 Abs. 1 

Nr. 1 BGB erst in 30 Jahren. 

f) Fall der Arglist 

Handelte der Verkäufer mit Arglist, so greift über § 438 Abs. 3 

BGB die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB (3 Jahre) 

ein. Diese beginnt allerdings nur unter den Voraussetzungen des 

§ 199 Abs. 1 BGB (Kenntnis von Schuldner und anspruchsbe- 

gründenden Umständen!). Die 5-Jahresfrist bei Bauwerksmän- 

geln gem. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Ablaufhem- 

mung des § 438 Abs. 3 S. 2 BGB in jedem Falle sichergestellt. 

g) Hemmung und Neubeginn der Verjährung 

Für die Hemmung und den Neubeginn der Verjährung gelten 

§§ 203 ff. BGB. Untersucht der Verkäufer auf das Nachbesse- 

rungsverlangen des Käufers die Sache und stellt keine Mängel 

fest, so dürfte auf § 203 Abs. 1 BGB („Verhandlung“) abzustellen 

sein. 



171 

______________________________________________________________ 

VII. Exkurs Handelsrecht: Die Untersuchungs- und Rü- 

geobliegenheit (§ 377 HGB) 

1. Allgemeines 

§ 377 HGB schützt den Verkäufer vor der Inanspruchnahme 

durch den Käufer wegen der nach längerer Zeit nur schwer fest- 

stellbaren Mängel und wegen der Einfachheit und Schnelligkeit 

im Handelsverkehr (BGHZ 110, 138). 

Die Vorschrift gilt beim zweiseitigen Handelskauf (§§ 343, 344 

HGB), auch von Hardware mit nicht speziell für den Käufer her- 

gestellter Software (BGH, a.a.O., S. 130), über § 381 HGB u.a. 

auch für Verträge, die die Lieferung herzustellender oder zu er- 

zeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben. 

Prüfungsschema 19: Voraussetzungen der Rügeobliegen- 

heit (§ 377 HGB) 

1. Beidseitiger Handelskauf (§§ 343, 344 HGB) 

2. Kein Ausschluss von § 377 HGB 

a) Ausschluss durch Parteivereinbarung 

b) § 377 Abs. 5 HGB 

3. Ablieferung der Ware (u.U. auch Ablieferung an Dritte) 

4. Mangel der Ware (§ 434 BGB) 



172 

______________________________________________________________ 

2. Einzelheiten zur Rügeobliegenheit 

a) Begriff „Obliegenheit“ 

Bei der Rüge handelt es sich nicht um eine Rechtspflicht, son- 

dern um eine Obliegenheit, d.h. der Käufer verliert Rechte, 

wenn er sich nicht an die Vorgaben der Bestimmung des § 377 

HGB hält, § 377 Abs. 2 HGB. 

b) Begriff „Rüge“ 

Die Rüge ist eine formlose Anzeige, die die Mängel einzeln auf- 

führen muss (empfangsbedürftige Erklärung). 

BGH NJW 1996, 2228: Zu der Anzeige des Käufers gemäß § 377 Abs. 

1 HGB wegen eines Mangels der Ware gehört nicht, dass der Käufer 

auch mitteilt, welche Rechte er wegen des Mangels geltend machen 

will. 

c) Begriff „unverzüglich“ 

Soweit es die Frist hinsichtlich der notwendigen Untersuchung 

betrifft, spricht das Gesetz von „unverzüglich“. Unverzüglich ist 

definiert in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Definition gilt auch für 

das HGB. Allerdings sind § 377 Abs. 2 und 3 HGB zu beachten. 

Die Frist beginnt mit der Ablieferung. 

OLG Köln, NJW-RR 1999, 565: Unter Ablieferung ist nicht erst die Ankunft 

der Ware am endgültigen Bestimmungsort zu verstehen, sondern 

schon derjenige Vorgang, durch den der Käufer in Erfüllung des Vertrages 

die Möglichkeit erlangt, sich durch einseitigen Akt sofort den 

Gewahrsam der Ware zu verschaffen, diese zu untersuchen und darüber 

tatsächlich zu verfügen. Zu den offenen Mängeln gehören auch 

diejenigen, die der Käufer bei einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang 

tunlichen Überprüfung alsbald nach der Ablieferung erkennen 

kann. Bei gleichartigen Massengütern genügt der Käufer seiner 

Untersuchungsobliegenheit durch Entnahme von repräsentativen, 

d.h. sinnvoll auf die Gesamtmenge verteilten Stichproben. 

BGH DB 2000, 567: Auch beim Kauf von Standard-Software ist die 

Kaufsache mangels anderweitiger Vereinbarung dann „abgeliefert“, 

wenn sie vom Verkäufer in Erfüllungsabsicht derart in den Machbe- 



173 

______________________________________________________________ 

reich des Käufers gebracht wird, dass dieser sie auf das Vorhandensein 

von Mängeln untersuchen kann. Haben die Parteien eines beiderseitigen 

Handelskaufs vereinbart, dass die fehlerhafte Ware vom Verkäufer 

nachgebessert werden soll, so hat der Käufer nach Beendigung 

der Nachbesserungsarbeiten zur Erhaltung seiner Rechte die Kaufsache 

unverzüglich erneut zu untersuchen und verbliebene oder neue 

Mängel wiederum unverzüglich zu rügen. 

BGH NJW 1996, 1537 [Schuhleder]: Der Käufer, der in langjähriger 

Geschäftsbeziehung vom Verkäufer regelmäßig gleichartige, mangelfreie 

Ware bezieht, darf darauf vertrauen, dass der Verkäufer ihn auf 

Änderungen der Beschaffenheit der Ware hinweist. Das Unterlassen 

eines solchen Hinweises kann zu einem Schadensersatzanspruch des 

Käufers aus positiver Vertragsverletzung führen, wenn die Ware in 

Folge der geänderten Beschaffenheit einen Mangel aufweist. Es gilt 

§ 377 Abs. 3 HGB entsprechend. 

� Merke: Die Rüge soll den Verkäufer über Mängel informieren, 

nicht über die Geltendmachung von Rechten durch den Käufer. 

Ratio der gesetzlichen Regelung ist es nämlich im wesentlichen, 

den Verkäufer vor einer durch zunehmenden Zeitablauf größer 

werdenden Beweisnot zu schützen, vgl. o. 

Für die Frist bezüglich der Rüge gilt gleichfalls das Gebot der 

Unverzüglichkeit, s.o. 

BGH, Urt. v. 17.09.2002, Az. X ZR 248/00 [Zur Untersuchungs- und 

Rügeobliegenheit nach § 377 HGB]: Der BGH befasst sich mit einer 

Vielzahl von Fragen im Zusammenhang mit den Obliegenheiten nach 

§ 377 HGB. Die wesentlichen Aussagen des Gerichts lauten wie folgt: 

- Die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich 

danach, was unter Berücksichtigung aller Umständen nach ordnungsgemäßem 

Geschäftsgang tunlich ist. 

- Ein bestehender Handelsbrauch kann die Art und den Umfang der 

Rügepflicht beeinflussen; ein bestehender Handelsbrauch kann aber 

nicht von jeder Untersuchungspflicht entbinden; gäbe es einen solchen, 

so wäre dies ein unbeachtlicher Missbrauch. 

- Ist eine sachliche gebotene und zumutbare Art der Untersuchung 

nicht branchenüblich, so verdient eine solche Übung keinen rechtlichen 

Schutz 

- Allgemein ist die nach § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmende Untersuchung 

auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher 

Sorgfalt durchgeführten Überprüfung der Ware sichtbar werden; 

dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. 



174 

______________________________________________________________ 

- Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen 

kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten 

sowie vor allem von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen 

und von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder 

früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab. 

Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der 

Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, 

die bislang nie gefehlt haben. 

- Die Zusicherung einer Eigenschaft schließt die Anwendung von § 377 

HGB nicht aus. Hat der Käufer Anlass und durch zumutbare Maßnahmen 

Gelegenheit, die Einhaltung der Qualitätszusagen durch den Verkäufer 

zu überprüfen, so ist er hierzu auch im Rahmen von § 377 HGB 

gehalten. 

- Bei der wiederholten Lieferung gleichartiger Waren ist in der Regel 

jede Einzellieferung zu untersuchen und zu rügen. 

- Ein Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB seitens des 

Verkäufers kann auch stillschweigend erklärt werden; dafür genügt jedoch 

nicht die bloße Aufnahme von Verhandlungen über die vom Erwerber 

gerügten Mängel. Vielmehr bedarf es eindeutiger Umstände, 

die auf einen Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 

HGB schließen lassen. 



175 

______________________________________________________________ 

b) Rechtsfolgen bei nicht ordnungsgemäßer Rüge 

� Achtung: Ausgangspunkt der Überlegungen zu den Rechts- 

folgen bei nicht ordnungsgemäßer Rüge bildet § 377 Abs. 2 

HGB. Bei dieser Bestimmung handelt es sich zugleich um den 

„Aufhänger“ in der Klausur. Die Ware gilt nach § 377 Abs. 2 BGB 

„als genehmigt“. 

Rügt der Käufer ordnungsgemäß und fristgerecht i.S.v. § 377 

Abs. 1, 3 HGB, erhält er sich seine Rechte. Neue Rechte des 

Käufers entstehen hingegen nicht. Erfüllt der Käufer seine Rüge- 

obliegenheit nicht oder zu spät, tritt ein Rechtsverlust bezüglich 

des Mangels ein. Die Genehmigung i.S.v. § 377 Abs. 2 HGB 

meint die Billigung der Ware hinsichtlich des konkreten Mangels, 

nicht erkannte oder auch einfach nicht erkennbare Mängel blei- 

ben hiervon unberührt. 

• Soweit der Käufer im Rahmen eines beidseitigen Handelsge- 

schäfts einen Mangel i.S.d. § 434 BGB nicht unverzüglich 

rügt, verliert der Käufer sämtliche Gewährleistungsansprüche 

aus § 437 BGB. 

• Anders ist dies lediglich bei der Verletzung weiterer kaufver- 

traglicher Nebenpflichten durch den Verkäufer, soweit diese 

nicht durch § 434 BGB erfasst sind. 

Beispiel: Anspruch auf Schadensersatz wegen ungenü- 

gender Verpackung, soweit der Anspruch auch dann be- 

standen hätte, wenn die Ware mangelfrei geliefert worden 

wäre (wieder anders, wenn die Verpackung zur Ware ge- 

hört!). 

• Unberührt bleiben auch Ansprüche unerlaubter Handlung und 

Produkthaftung. 



176 

______________________________________________________________ 

aa) Sonderfall: Falschlieferung 

Bei der Falschlieferung sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: 

• Fall 1: Tatsächlich gelieferte Ware ist weniger wert als die 

bestellte Ware – dann besteht eine Zahlungspflicht bezüglich 

des vereinbarten Kaufpreises (str.), dies folgt aus § 377 Abs. 

2 HGB (gleiches gilt bei gleichwertiger – anderer – Ware) 

• Fall 2: Die tatsächlich gelieferte Ware ist mehr wert als die 

bestellte Ware – dann besteht keine Zahlungsverpflichtung 

bezüglich des entsprechend höheren Kaufpreises (sehr str.); 

argumentiert wird damit, dass das Rügeversäumnis nur zu 

einem Verlust von Käuferrechten führe, § 377 HGB aber kei- 

ne weitergehenden Verkäuferrechte begründen möchte, so- 

weit der Verkäufer mit dem vereinbarten Kaufpreis nicht zu- 

frieden sei, stehe ihm die Kondiktion nach §§ 812 ff. BGB of- 

fen. 

OLG Hamm NJW-RR 2003, 613: Die Frage, ob die Lieferung und 

rügelose Entgegennahme einer – im Vergleich zur bestellten – höherwertigen 

Ware dazu führt, dass der Besteller auch die erhöhte 

Vergütung zu bezahlen hat, ist umstritten. Soweit die Auffassung 

vertreten wird, die Versäumung der Rüge solle dem Käufer, nicht 

dem Verkäufer zum Nachteil gereichen, ist dem nicht zu folgen. 

Diese Begründung bietet keine Rechtfertigung dafür, dass der 

Kaufpreis – und damit der Vertragsinhalt – durch die versäumte 

Rüge geändert wird. 

bb) Sonderfall: Zuwenig-Lieferung 

Wird weniger als zugesagt geliefert, hat der Verkäufer Anspruch 

auf Zahlung des vollen Kaufpreises und es besteht kein Recht 

des Käufers auf Nachforderung der nicht gelieferten Menge, 

BGHZ 91, 300. Nach h.M. soll dies auch dann gelten, wenn sich 

die Minderlieferung unschwer kennen lässt. 



177 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Im Falle einer sog. „offenen“ Minderlieferung, die 

aus einem Lieferschein, der Rechnung oder aufgrund ergänzen- 

der Informationen des Verkäufers ersichtlich ist, liegt der Fall 

wiederum anders. Hierin ist nämlich nach h.M. eine konkludente 

Vertragsänderung zu sehen. Folge ist, dass der Käufer zwar ei- 

nerseits nichts mehr verlangen kann, andererseits aber auch nur 

zur Zahlung des entsprechend geringeren Kaufpreises verpflich- 

tet ist. 



178 

______________________________________________________________ 

B. Überlassungsverträge 

I. Miete (§§ 535 ff. BGB) 

1. Pflichten der Vertragsparteien 

Die Pflichten der Vertragsparteien bestimmen sich im wesentli- 

chen nach § 535 BGB. Durch den Mietvertrag wird der Vermieter 

verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während 

der Mietzeit zu gewähren, § 535 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Vermieter 

hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen 

Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während 

der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten, § 535 Abs. 1 S. 2 

BGB. Der Mieter wiederum ist verpflichtet, dem Vermieter den 

vereinbarten Mietzins zu entrichten, § 535 Abs. 2 BGB. 

Die Miete ist ein sog. Dauerschuldverhältnis. 

2. Leistungsstörungen 

a) § 536 BGB 

b) § 536 a BGB (Schadensersatzanspruch), wenn 

• Mangel bei Abschluss des Vertrages vorhanden ist, 

• späterer Mangeleintritt vom Vermieter zu vertreten ist oder 

• Vermieter in Verzug mit Mängelbeseitigung kommt 

c) Anspruch auf Aufwendungsersatz wegen eines Mangels nach 

§ 536 a Abs. 2 BGB 



179 

______________________________________________________________ 

II. Leasing 

1. Begriff „Leasing“ 

Mit dem Begriff „Leasing“ werden sehr unterschiedliche Geschäf- 

te bezeichnet. 

Der BGH zieht für das Leasing grundsätzlich die mietrechtlichen 

Vorschriften entsprechend heran. 

Merke: Ein Leasingvertrag zeichnet sich grundsätzlich dadurch 

aus, dass der sog. Leasinggeber eine (Leasing)Sache dem sog. 

Leasingnehmer gegen ein in Raten zu zahlendes Entgelt zum 

Gebrauch überlässt, wobei Gefahr und Haftung für Instandhal- 

tung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache al- 

lein den Leasingnehmer treffen, der Leasinggeber dafür seine 

Ansprüche gegen Dritte (insbesondere gegen den Lieferanten 

des Gutes) dem Leasingnehmer überträgt. 

Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB 

Leasinggeber Hersteller 

Leasingvertrag 

Leasingnehmer 

Ansprüche aus Mängelhaftung, 434 ff. BGB 

Abtretung der Ansprüche aus Mängelhaf- 

tung, §§ 398 ff. BGB 



180 

______________________________________________________________ 

2. Arten des Leasing (Auswahl) 

a) Das Finanzierungsleasing: Leasingvertrag, bei dem der Lea- 

singnehmer für die Amortisation der von dem Leasinggeber für 

die Anschaffung der Leasingsache gemachten Aufwendungen 

und Kosten einzustehen hat. Voraussetzung für das Finanzie- 

rungsleasing ist eine längere Mietzeit (meist 3-7 Jahre), oft mit 

Verlängerungs- oder Kaufoption. Hierbei handelt es sich um die 

in der Praxis häufigste Form des Leasing. 

b) Das Operating-Leasing: Dabei ist die Vertragsdauer unbe- 

stimmt oder eine sehr kurze Grundmietzeit vereinbart, die Kündi- 

gung erleichtert oder gar jederzeit möglich. Diese Form des Lea- 

sing eignet sich v.a. für solche Güter, bei denen der Leasing- 

nehmer nicht weiß, wie lange er sie benötigt und ob er sie erwer- 

ben will. 

c) Das Hersteller-Leasing: Besonderheit dieser Art des Leasing ist 

der Umstand, dass der Lieferant (= Hersteller oder Händler) 

selbst Leasinggeber ist. Es fehlt mithin das für den Leasingver- 

trag ansonsten typische Dreiecksverhältnis. In der Regel liegt ein 

Miet- oder Teilzahlungskauf vor oder reine Miete, wenn jedes 

Optionsrecht fehlt. 

d) Das Null-Leasing: Dabei handelt es sich um eine im Kraftfahr- 

zeug- und Elektrofachhandel gebräuchliche Form des Leasing. 

Von einem Null-Leasing spricht man, wenn dem Leasingnehmer 

die Sache für eine bestimmte Zeit gegen periodisch fällig wer- 

dende Raten ohne Zins zum Gebrauch überlassen wird und nach 

Ablauf des Vertrages von ihm für einen bei Vertragsschluss fest- 

gesetzten Preis bindend zum Erwerb des Eigentums angeboten 

wird. 



181 

______________________________________________________________ 

e) Sale–and–Lease–back–Vereinbarung: Hier ist der Leasing- 

nehmer zunächst Eigentümer des Leasinggutes. Letzteres wird 

vom Leasingnehmer an den Leasinggeber verkauft und übereig- 

net, um es sodann (zurück) zu leasen. 

3. Mängelhaftung, insbesondere das Problem des 

Rücktritts 

Eine Haftung des Leasinggebers besteht wegen des regelmäßig 

verabredeten Mängelhaftungsausschlusses jedenfalls dann 

nicht, wenn der Leasinggeber seine Ansprüche auf Mängelhaf- 

tung gegen den Hersteller/Lieferanten an den Leasingnehmer 

abgetreten hat. 

Für den Rücktritt gilt folgendes: Da der Leasingvertrag zwischen 

Leasinggeber und Leasingnehmer neben dem „Anschaffungsver- 

trag“ zwischen Leasinggeber und Drittem (= Verkäufer, Herstel- 

ler, Lieferant pp.) steht, muss es im Falle des Rücktritts zu einer 

Verknüpfung kommen. Die Rechtsprechung bemüht dazu das 

Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, nunmehr 

gesetzlich in § 313 BGB geregelt. Der „Wegfall“ des Kaufs durch 

Rücktritt soll die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag ent- 

fallen lassen (BGHZ 81, 298). 

Exkurs: Wegfall bzw. Störung der Geschäftsgrundlage 

In § 313 BGB kodifiziert das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die 

von Rechtsprechung und Lehre für Störungen der Geschäftsgrundlage 

entwickelten Rechtsgrundsätze. Diese ermöglichen unter bestimmten, 

im Zweifel eng zu interpretierenden Voraussetzungen bei Störungen 

der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertragsinhalts an 

veränderte Verhältnisse und schränken im Rahmen ihres Anwen- 

dungsbereichs den Grundsatz der Vertragstreue ein. Eine Abweichung 

zum bisherigen Recht weist das Gesetz in § 313 BGB insoweit auf, als 



182 

______________________________________________________________ 

Anpassung „verlangt werden“ kann. Das Gesetz gibt dem durch die 

Störung Benachteiligten mithin einen Anspruch auf Anpassung. Es er- 

folgt – anders als dies in der bisherigen Rechtsprechung gesehen wur- 

de – keine Anpassung kraft Gesetzes. 

� Achtung: Nach der gesetzlichen Regelung in § 313 BGB ist 

das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage als Ein- 

rede ausgestaltet. 

Beispiele: Gemeinsamer Irrtum über steuerliche Folgen eines 

Geschäfts (u.U. aber auch – vorrangig – ergänzende Ver- 

tragsauslegung!); Abfindungsvereinbarungen über Schadens- 

ersatzansprüche sind anzupassen, wenn beide Parteien von ir- 

rigen Vorstellungen über den Schadensumfang ausgegangen 

sind; nicht schon das Scheitern einer in Aussicht genommenen 

Finanzierung 

III. Pacht (§§ 581 ff. BGB) 

Beachten Sie die Verweisung auf die Mietvorschriften (§ 581 

Abs. 2 BGB)! 

IV. Leihe (§§ 598 ff. BGB) 

V. Darlehen (§§ 488 ff./§§ 607 ff. BGB) 

Die Leihe und das Darlehen dürfen nicht miteinander verwech- 

selt werden. Die Leihe ist stets unentgeltlich. 

Die Schuldrechtsreform hat eine Unterscheidung zwischen ei- 

nem Gelddarlehensvertrag sowie einem Sachdarlehensvertrag 



183 

______________________________________________________________ 

mit sich gebracht, §§ 488 ff. BGB einerseits, §§ 607 ff. BGB an- 

dererseits. 

Beim Gelddarlehen ist zudem auf den Verbraucherdarlehensver- 

trag gesondert zu achten (§§ 491 ff. BGB). 

C. Dienst- , Werk- und Werklieferungsvertrag 

I. Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) 

1. Abgrenzung Dienstvertrag - Werkvertrag 

Zu beachten ist, dass der Dienstverpflichtete - anders als der 

Werkunternehmer - keinen bestimmten Erfolg, sondern lediglich 

ein Bemühen in Richtung der versprochenen Dienste schuldet. 

Dies führt u.U. zu einer schwierigen Abgrenzung zwischen Werk- 

und Dienstvertrag. 

Beispiele für Dienstverträge: Arztvertrag (z.B. Vertrag mit 

Zahnarzt auf Heilbehandlung oder Verschönerung des Gebis- 

ses); Vertrag mit Rechtsanwalt über Dauerberatung; Ber- 

gungsvertrag usw. 

Beispiele für Werkverträge: Architektenvertrag; Bauvertrag; 

Vertrag mit Friseur über Dauerwelle; Vertrag über laufende 

Gebäudereinigung, die persönlich und in Abwesenheit des Auf- 

traggebers zu erbringen ist; Vertrag mit Schornsteinfeger; Ver- 

trag mit Statiker; verpflichtet sich der Verkäufer eines ge- 

brauchten Kfz die TÜV-Abnahme selbst noch herbeizuführen, 

soll es sich dabei ebenfalls noch um eine werkvertragliche 

Leistungsverpflichtung handeln; Wartung (Inspektion) eines 

Kraftfahrzeuges usw. 



184 

______________________________________________________________ 

2. Nichtige/anfechtbare Dienstverträge 

Auch Dienstverträge sind nichtig oder anfechtbar. Allerdings sind 

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit unter bestimmten Voraussetzun- 

gen nur für die Zukunft (ex nunc) zu berücksichtigen. Sinn und 

Zweck dieses Umstandes ist der Schutz des Dienstverpflichte- 

ten, der im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages Dienste 

geleistet hat. 

3. Beendigung des Dienstvertrages 

a) Durch Zeitablauf (§ 620 Abs. 1 BGB) 

b) Durch Kündigung 

Bei der Kündigung ist allerdings wie folgt zu unterscheiden: 

aa) Ordentliche Kündigung: §§ 621, 622, 624, BGB 

bb) Außerordentliche Kündigung: §§ 626, 627 BGB. 

� Achtung: Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzge- 

setzes (KSchG) kann die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses 

nur aus den dort genannten Gründen erfolgen (s. v.a. §§ 1, 4, 13, 

23 KSchG). 



185 

______________________________________________________________ 

4. Exkurs: Arbeitsrecht 

Während den §§ 611 ff. BGB alle Arten von Dienstverhältnissen 

unterfallen, regelt das Arbeitsrecht Rechtsfragen, die im Zusam- 

menhang mit abhängiger Beschäftigung verbunden sind (so z.B. 

im KSchG, MuSchG, EntgeltFG usw.). Der Arbeitsvertrag ist mit- 

hin ein spezieller Fall des Dienstvertrages. 

Nachfolgend soll ein paar wenigen, bedeutsamen Fragestellun- 

gen des Arbeitsrechts nachgegangen werden. 

a) Abgrenzung Arbeits-/Dienstverhältnis 

aa) Warum abgrenzen? 

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeits- und einem Dienstver- 

hältnis ist unter zwei Gesichtspunkten von rechtlicher Relevanz: 

• Zuständigkeit der Arbeitsgerichte (s. v.a. § 2 Abs. 1 Nr. 3 

ArbGG) _ Arbeitnehmerbegriff im verfahrensrechtlichen Sinne 

nach § 5 ArbGG 

• Anwendbarkeit des Individualarbeitsrechts (z.B. KSchG) _ 

Arbeitnehmerbegriff i.S. des materiellen (Individual- 

)Arbeitsrechts 

bb) Abgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs im materiell- 

rechtlichen Sinne 

(1) Die h.M. grenzt auf der Grundlage der sog. Vertragstheorie ab. 

Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund freier Bereitschaft für ei- 

nen Anderen eine im wesentlichen von diesem bestimmte Arbeit 

leistet. Dienstnehmer ist hingegen derjenige, der im wesentlichen 



186 

______________________________________________________________ 

frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit (sowie den Ort 

seiner Arbeit) bestimmen kann, vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. 

Für ein Arbeitsverhältnis sprechen 

• Weisungsabhängigkeit 

• Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation 

• Verpflichtung, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten 

• Vollständige Inanspruchnahme der Arbeitskraft 

• Arbeit an einem bestimmten Ort (Arbeitsplatz) 

• Pflicht zur regelmäßigen Berichterstattung, einschließlich Ent- 

schuldigung bei Erkrankung 

• Unternehmerrisiko liegt beim Dienstberechtigten 

• Verrichtung untergeordneter Tätigkeit (Problem der abhängi- 

gen Selbständigkeit) 

BAG NZA 1997, 191: Tankwart als Arbeitnehmer 

BAG DB 1997, 2127: Ob im konkreten Fall eine Partei Arbeitnehmer 

oder arbeitnehmerähnliche Person ist, richtet sich ausschließlich 

danach, ob sie persönlich abhängig oder zwar rechtlich selbständig, 

aber wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer vergleichbar 

schutzwürdig ist; demnach kann gegebenenfalls auch ein 

Franchisenehmer Arbeitnehmer sein. 

BAG NZA 1998, 364: Der Frachtführer i.S.d. § 425 HGB ist grundsätzlich 

kein Arbeitnehmer; wird die Tätigkeit des Transporteurs 

stärker eingeschränkt, als es aufgrund gesetzlicher Regelungen 

oder wegen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten geboten ist, 

so kann das Rechtsverhältnis aber als ein Arbeitsverhältnis anzusehen 

sein. 

BAG NZA 1998, 368: Zeitungszusteller können Arbeitnehmer wie 

auch Selbständige sein. Muss der Zusteller weitere Mitarbeiter einsetzen, 

um sein Arbeitsvolumen zu bewältigen, spricht dies gegen 

einen Arbeitnehmerstatus. 

LAG Düsseldorf DB 1998, 207: Sargträger trotz Gewerbeanmeldung 

Arbeitnehmer! 

BAG NZA 2000, 535: Ob ein Versicherungsvertreter (hier: Einfirmenvertreter) 

Arbeitnehmer oder Selbständiger ist, bestimmt sich 

nach § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Maßgeblich sind die Umstände des 

Einzelfalles. Vertragliche Pflichten des Versicherungsvertreters, die 

nicht die geschuldete Tätigkeit, sondern ein sonstiges Verhalten 

betreffen, sind zur Abgrenzung regelmäßig nicht geeignet. 

BAG NZA 1998, 939: Der Gesellschafter einer GmbH, dem mehr 

als 50 % der Stimmen zustehen, kann auch dann kein Arbeitnehmer 

dieser Gesellschaft sein, wenn er nicht Geschäftsführer ist. Ob 

der Gesellschafter tatsächlich Leitungsmacht ausübt, ist unerheblich. 



187 

______________________________________________________________ 

� Achtung 1: Die Bezeichnung im Anstellungsvertrag ist irrele- 

vant. Maßgeblich ist das tatsächlich „gelebte“ Rechtsverhältnis. 

� Achtung 2: Das Vorstehende bezieht sich auf den Begriff des 

Arbeitnehmers im arbeitsrechtlichen Sinne. Davon zu unter- 

scheiden ist die Unterscheidung zwischen selbständiger und un- 

selbständiger Tätigkeit im Sozialversicherungsrecht und Steuer- 

recht. Der sog. geringfügig Beschäftigte ist sowohl von sozialver- 

sicherungsrechtlich wie auch steuerrechtlich besonderer Bedeu- 

tung, weil für ihn besondere Regelungen gelten. Dies ist im Ar- 

beitsrecht nicht der Fall. Ein geringfügig Beschäftigter ist Arbeit- 

nehmer, wie auch die Vollzeitkraft Arbeitnehmer ist. Insoweit ist 

die geringfügige Beschäftigung vor dem Hintergrund des Arbeit- 

nehmerstatus keine arbeitsrechtlich gesondert zu betrachtende 

Kategorie des Rechts. 

(2) Grundsätzlich keine Arbeitnehmer sind 

• Beamte und Richter, vgl. § 5 Abs. 2 ArbGG 

• Familienangehörige, die aufgrund familienrechtlicher Bindung 

Arbeit leisten (vgl. §§ 1353, 1360; 1619 BGB) 

• Grundsätzlich: Gesellschafter von Personengesellschaften 



188 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Ob Gesellschafter und Organmitglieder juristischer 

Personen im Arbeitsrecht als Arbeitnehmer zu bewerten sind, 

kann allerdings nicht allgemein gesagt werden. In einer BGB- 

Gesellschaft kann der Mitgesellschafter nicht in einem Arbeits- 

verhältnis zu einem anderen Gesellschafter stehen. Auch kann 

ein Vorstandsmitglied einer AG aus gesellschaftsrechtlichen 

Gründen kein Arbeitnehmer sein. Bei Geschäftsführern einer 

GmbH kann die Arbeitnehmereigenschaft aber nicht generell 

verneint werden, da die von der gesellschaftsrechtlichen Wei- 

sungsgebundenheit geprägte Organstellung des Geschäftsfüh- 

rers (§ 37 GmbHG) mit einer persönlichen Abhängigkeit verbun- 

den sein kann. Bei einem sog. Fremdgeschäftsführer, also bei 

einem Geschäftsführer, der an der Gesellschaft überhaupt nicht 

beteiligt ist, wird in der Regel eine persönliche Abhängigkeit zu 

bejahen sein, zumal dieser keinerlei Unternehmerrisiko trägt und 

normalerweise ein von der Ertragslage der GmbH unabhängiges 

Gehalt bezieht. 

b) Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis (hier: 

Schlechterfüllung) 

aa) Grundsatz: Keine Gewährleistung 

� Merke: Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung, nicht zur 

Herbeiführung eines bestimmten Erfolges verpflichtet; der Ar- 

beitnehmer ist weder zur Nachbesserung, noch zur Nachholung 

verpflichtet. 

Es bleibt dem Arbeitgeber in der Regel lediglich ein Schadener- 

satzanspruch aus (u.a.) § 823 Abs. 1 BGB. Mit diesem kann der 



189 

______________________________________________________________ 

Arbeitgeber gegebenenfalls die Aufrechnung gegenüber ausste- 

henden Entgeltzahlungsansprüchen des Arbeitnehmers erklären. 

bb) Einzelheiten der Haftung des Arbeitnehmers ge- 

genüber dem Arbeitgeber 

(1) Grundlegendes 

Für den Fall der Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers 

kommt grundsätzlich ein Anspruch des Arbeitgebers auf Scha- 

densersatz u.a. nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Dies würde 

dazu führen, dass ein Arbeitnehmer bereits im Falle einfacher 

Fahrlässigkeit dem Arbeitgeber gegenüber zum Ersatze des ge- 

samten, dem Arbeitgeber entstandenen Schadens verpflichtet 

wäre. Die h.M. erkennt hierin eine Unbilligkeit und schafft daher 

im Falle betrieblich veranlasster Handlungen des Arbeitnehmers 

einen Interessenausgleich, d.h. ein Haftungsprivileg zu Gunsten 

des Arbeitnehmers. Dieses Privileg leitete das Bundesarbeitsge- 

richt bislang aus einer analogen Anwendung des § 254 BGB ab. 

Durch das Schuldrechtsreformgesetz will die nunmehr h.M. für 

den sog. innerbetrieblichen Schadenausgleich in § 276 BGB ei- 

ne Stütze sehen, da dort die Rede ist von einer „milderen Haf- 

tung“, die im Einzelfall dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu 

entnehmen sein kann. 

BAG GrS DB 1994, 2237: Um den Arbeitgeber nicht mit dem allgemeinen 

Lebensrisiko des Arbeitnehmers zu belasten, muss die Tätigkeit, 

die zu dem Schaden geführt hat, durch den Betrieb veranlasst und 

aufgrund des Arbeitsvertrages geleistet worden sein. 



190 

______________________________________________________________ 

(2) Haftungsprivileg nur bei gefahrgeneigter Arbeit? 

BAG, a.a.O.: Die Beschränkung der Haftungserleichterung ist aufzugeben, 

weil sonst Arbeitnehmer, die keine gefahrgeneigte Tätigkeit 

ausüben, bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten grundsätzlich 

den gesamten Schaden des Arbeitgebers tragen müssen. Ob und gegebenenfalls 

in welchem Umfang der Arbeitnehmer an den Schadensfolgen 

zu beteiligen ist, richtet sich im Rahmen einer Abwicklung der 

Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, 

nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. 

Maßgeblich Umstände im vorgenannten Sinne sind nach Auffas- 

sung des BAG (z.B. BAG NZA 1998, 140): 

• Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers 

• Gefahrgeneigtheit der Arbeit 

• Schadenshöhe 

• Vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung 

deckbares Risiko (beispielsweise bei Kraftfahrzeugschäden) 

• Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb 

• Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risi- 

koprämie enthalten ist 

• U.U. auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers 

(Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familien- 

verhältnisse und bisheriges Verhalten) 

(3) Insbesondere: Grad des Verschuldens des Arbeit- 

nehmers 

• Keine Haftungsbeschränkung bei vorsätzlichem und grund- 

sätzlich auch nicht bei grob fahrlässigem Verhalten des Ar- 

beitnehmers. 

S. aber: BAG NZA 1998,140: Auch bei grob fahrlässiger Schadensverursachung 

durch den Arbeitgeber sind Haftungserleichterungen 

nicht ausgeschlossen. Für die Abwicklung im Einzelfall 

kann es maßgeblich darauf ankommen, dass der Verdienst des 

Arbeitnehmers [hier: 3.500,00 DM brutto] in einem deutlichen Missverhältnis 

zum Schadensrisiko der Tätigkeit [Schaden hier: 

150.000,00 DM] steht [BAG spricht 20.000,00 DM zu]. 



191 

______________________________________________________________ 

BAG NZA 2002, 612: Auch bei grober Fahrlässigkeit sind Haftungserleichterungen 

zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen, 

wenn der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen 

Missverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit 

steht. Liegt der zu ersetzende Schaden nicht über drei Bruttomonatseinkommen 

des Arbeitnehmers, besteht zu einer Haftungsbegrenzung 

keine Veranlassung. Lässt der inkassoberechtigte Restaurantleiter 

der MITROPA AG die Kellnerbrieftasche mit Einnahmen 

unverschlossen im Restaurantwagen zurück, um zu telefonieren, 

haftet er in der Regel dem Arbeitgeber für die abhanden gekommene 

Einnahmen wegen grob fahrlässig begangener positiver 

Vertragsverletzung. 

BAG DB 2002, 2050: Ein vorsätzlicher Pflichtverstoß führt nur 

dann zur vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden 

vom Vorsatz umfasst ist. Im Übrigen setzt eine Haftungserleichterung 

auf Seiten des Arbeitnehmers stets voraus, dass die 

Tätigkeit betrieblich veranlasst ist. Betrieblich veranlasst sind nur 

solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm arbeitsvertraglich 

übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers 

für den Betrieb ausführt. 

• Leichteste Fahrlässigkeit: Arbeitgeber haftet allein 

• Mittlere Fahrlässigkeit: Quotenmäßige Aufteilung 

BAG NZA 1995, 565: Eine Flugbegleiterin, die entgegen einschlägiger 

Dienstvorschriften bei einem Flug nach USA keinen Reisepass 

mit sich führt und damit eine von der Einreisebehörde gegen 

das Luftfahrtunternehmen verhängte Einreisestrafe von 3.000,00 

US $ verursacht, haftet ihrem Arbeitgeber wegen schuldhafter Verletzung 

des Arbeitsvertrages auf Schadensersatz. Die Haftung ist 

aber nach den Grundsätzen der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers 

bei betrieblicher Tätigkeit zu mildern. Darüber hinaus 

ist bei der Haftungsquote ein Mitverschulden des Arbeitgebers zu 

berücksichtigen, wenn das Luftfahrtunternehmen keinerlei Kontrolle 

zur Überprüfung der Einreisedokumente der Flugbegleiterin vorgenommen 

hat [hier: Haftung zu ein Drittel]. 



192 

______________________________________________________________ 

c) Die ordentliche (fristgemäße) Kündigung durch den 

Arbeitgeber 

Prüfungsschema 20: Die ordentliche Kündigung des Arbeit- 

nehmers durch den Arbeitgeber 

1. Kündigungserklärung ordnungsgemäß (Achtung: Schrift- 

formerfordernis nach § 623 BGB!) 

2. Zugang der Willenserklärung, § 130 BGB 

3. Ausschluss der ordentlichen Kündigung (z.B. kraft Ar- 

beitsvertrages oder – allgemein – bei befristeten Arbeits- 

verhältnissen nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 

TzBfG) 

4. Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung (z.B. nach § 9 

Abs. 3 MuSchG) 

5. Anhörung des Betriebsrates/Personalrates (z.B. § 102 

BetrVG) 

6. Kündigungsschutz nach dem KSchG – Begründungs- 

pflicht? 

a) Kündigungsschutzgesetz anwendbar (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 

1 KSchG)? 

b) Klagefrist eingehalten (§§ 4, 7 KSchG) 

c) Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG) 

aa) Betriebsbedingte Kündigung 

bb) Verhaltensbedingte Kündigung 

cc) Personenbedingte Kündigung 

d) Soziale Auswahl bei der betriebsbedingten Kündigung (§ 1 

Abs. 3 KSchG) 

7. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes: „Mindestmaß 

gebotener sozialer Rücksichtnahme“ gewahrt? 

8. Kündigungsfrist abgelaufen (siehe v.a. § 622 BGB) 



193 

______________________________________________________________ 

d) Die außerordentliche Kündigung durch den Arbeit- 

geber 

Prüfungsschema 21: Die außerordentliche Kündigung des 

Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber 

1. Kündigungserklärung ordnungsgemäß (s.o.) 

2. Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung (z.B. nach § 103 

BetrVG) 

3. Anhörung des Betriebsrates/Personalrates (z.B. § 102 

BetrVG) 

4. Wichtiger Grund 

a) Klagefrist (§§ 4, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG), sofern Kündi- 

gungsschutzgesetz anwendbar 

b) Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB) 

c) Vorliegen eines wichtigen Grundes 

II. Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) 

� Achtung: Anders als im Bereich des Kaufvertrages sind die 

durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bedingten Ände- 

rungen im Bereich des Werkvertragsrechts weitaus weniger gra- 

vierend. Schon bislang hatte der Besteller einen Anspruch auf 

ein mangelfreies Werk. Zudem war der Besteller bei Mängeln 

dem Unternehmer immer schon verpflichtet, eine Chance zur 

Mangelbeseitigung einzuräumen. 



194 

______________________________________________________________ 

1. Pflichten der Vertragsparteien 

a) Pflichten des Unternehmers 

Der Unternehmer hat zum einen die Pflicht zur Herstellung des 

mangelfreien Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB). Zudem treffen ihn 

sonstige Nebenpflichten, beispielsweise Obhutspflichten. 

b) Pflichten des Bestellers 

Der Besteller hat zunächst die Pflicht zur Entrichtung der Vergü- 

tung (§§ 631 Abs. 1, 632, 632 a, 641 BGB). Von großer Bedeu- 

tung ist die Abnahme, weil von ihr die Fälligkeit der Vergütung 

abhängt, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB. 

Unter einer Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB versteht man die 

reale Entgegennahme des Werkes – soweit tatsächlich möglich – 

zuzüglich der Billigung des Werkes als im wesentlichen vertrags- 

gemäß; s. auch § 646 BGB. 

Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Bestellers. Bei Verzug 

oder Nichterfüllung gelten § 644 Abs. 1 S. 2 BGB sowie die all- 

gemeinen Vorschriften. 

� Achtung: Beachten Sie die Vorschriften der 

§§ 640, 641, 641 a BGB! 

Zudem ist der Besteller u.U. zur Mitwirkung verpflichtet, vgl. 

§ 642 BGB. 



195 

______________________________________________________________ 

c) Gefahrtragung 

• § 644 Abs. 1 S. 1 BGB 

• § 644 Abs. 1 S. 2 BGB 

• § 645 Abs. 1 S. 1 BGB 

2. Mangelbegriff beim Werkvertrag 

Für die Frage nach dem Vorliegen eines Sachmangels im Rah- 

men eines Werkvertrages ist § 633 Abs. 2 BGB maßgeblich. Die 

Vorschrift entspricht weitgehend der Bestimmung beim Kaufver- 

trag, vgl. § 434 BGB. 

§ 633 Abs. 3 BGB befasst sich mit dem Rechtsmangel. Solche 

können bei den vom Unternehmer zu beschaffenden Zutaten 

vorkommen, ferner bei Werken, deren Gebrauch beispielsweise 

Patentschutzrechte Dritter verletzt und daher Unterlassungsan- 

sprüchen ausgesetzt ist. Rechtsmängel sind aufgrund des 

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ausdrücklich den Sach- 

mängeln gleichgestellt, mithin ist insoweit nunmehr auch eine 

Minderung möglich. 

3. Die Rechte des Bestellers bei Mängeln (§§ 634, 635– 

638 BGB) 

a) Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB) 

Den Anspruch auf Nacherfüllung regeln §§ 634 Nr. 1, 635 BGB. 

Anders als im Kaufrecht steht es im Ermessen des Unterneh- 

mers, ob er den Mangel des Werkes beseitigt oder ob er ein 

neues Werk herstellt, § 635 Abs. 1 BGB. Dafür spricht der Um- 

stand, dass der Unternehmer das Werk selbst herstellt und daher 

beurteilen kann, welcher Weg (kosten-)günstiger ist. 



196 

______________________________________________________________ 

Die im Zusammenhang mit der Nacherfüllung auftretenden Kos- 

ten hat nach § 635 Abs. 2 BGB der Unternehmer zu tragen. 

Bei Neuherstellung des Werkes hat der Unternehmer gegenüber 

dem Besteller einen Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaf- 

ten Werkes nach Maßgabe der §§ 346–348 BGB (§ 635 Abs. 4 

BGB). 

b) Anspruch auf Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637 

BGB) 

Grundsätzlich steht dem Besteller nach § 637 Abs. 1 BGB ein 

Recht zur Selbstvornahme dann zu, wenn der Unternehmer dem 

Verlangen nach Nacherfüllung nicht innerhalb der ihm gesetzten 

angemessenen Frist nachkommt oder die Nacherfüllung fehl- 

schlägt. Anders ist dies nur dann, wenn der Unternehmer die 

Nacherfüllung zu Recht verweigert. Die Fristsetzung zur Nacher- 

füllung ist nach § 637 Abs. 2 BGB in den dort bestimmten Fällen 

entbehrlich. 

Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unterneh- 

mer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwen- 

dungen Vorschuss verlangen. Der Anspruch geht auf einen 

Geldbetrag. Dieser muss die mutmaßlichen Kosten für die erfor- 

derlichen Selbstvornahmemaßnahmen einschließlich der sog. 

Regiekosten abdecken. 



197 

______________________________________________________________ 

c) Rücktrittsrecht (§§ 634 Nr. 3, 1. Alt., 323, 326 Abs. 5 

BGB) 

Kommt der Unternehmer der Aufforderung zur Nacherfüllung 

nicht fristgerecht nach oder schlägt der Versuch der Nacherfül- 

lung fehl, so kann der Besteller vom Vertrag zurücktreten. Das 

Gesetz verweist auf das allgemeine Schuldrecht und das für 

Pflichtverletzungen dort geregelte Rücktrittsrecht im Rahmen ge- 

genseitiger Verträge nach § 323 BGB. 

d) Anspruch auf Minderung (§§ 634 Nr. 3, 2. Alt., 638 

BGB) 

Das Minderungsrecht im Rahmen des Werkvertrages ist parallel 

zum Kaufrecht (s. dort § 441 BGB) ausgebildet. 

e) Anspruch auf Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4, 280, 

281, 283, 311 a Abs. 2 BGB) 

f) Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen 

(§§ 634 Nr. 4, 284 BGB) 



198 

______________________________________________________________ 

3. Verjährung beim Werkvertrag (§ 634 a BGB) 

a) Verjährungsfristen 

Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche verjäh- 

ren nach 

• § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB innerhalb von zwei Jahren bei ei- 

nem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder 

Veränderung einer Sache oder in Erbringung von Planungs- 

oder Überwachungsleistungen hierfür besteht 

• § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren bei einem Bauwerk 

und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Pla- 

nungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht 

• § 634 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der regelmäßigen Verjährungs- 

frist bei sonstigen Werkleistungen (maßgebend mithin 

§§ 195 ff. BGB). 

Nach § 634 a Abs. 3 BGB verjähren die Ansprüche in der regel- 

mäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel 

arglistig verschwiegen hat. Für das Rücktrittsrecht nach § 634 

BGB gilt – da kein Anspruch im Rechtssinne - § 218 BGB; s. 

auch § 634 a Abs. 5 BGB für die Minderung. 

b) Fristbeginn (§ 634 a Abs. 2 BGB) 

Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Abnahme zu laufen. 

Anders ist dies immer dort, wo auf die regelmäßige Verjährung 

verwiesen wird, da hierfür die nach § 199 BGB geforderte Kennt- 

nis maßgebend ist. 



199 

______________________________________________________________ 

III. Werklieferungsvertrag 

Der Werklieferungsvertrag ist in § 651 BGB geregelt. Auf einen 

solchen Vertrag finden grundsätzlich die Vorschriften über den 

Kauf Anwendung, § 651 S. 1 BGB. 

D. Die Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) – s. Skript Kreditsiche- 

rungsrecht 



200 

______________________________________________________________ 

6. Kapitel: Geschäftsführung 

ohne Auftrag 



201 

______________________________________________________________ 

6. Kapitel: Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA), 

§§ 677 ff. BGB 

Vorbemerkungen 

Das Gesetz regelt in den §§ 662 ff. BGB den Auftrag und ähnli- 

che Verträge. Bedeutsam ist der Umstand, dass der Auftrag kraft 

Gesetzes unentgeltlich ist, § 662 BGB. Eine wichtige Anspruchs- 

grundlage des Auftragsrechts enthält 

§ 670 BGB (bitte sorgfältig lesen!). 

Aufwendungen i.S.d. § 670 BGB sind alle freiwilligen Vermö- 

gensopfer. Nach h.M. ist der Begriff der „Aufwendung“ um risiko- 

typische Schäden (Schaden = unfreiwillige Vermögensopfer) zu 

erweitern. 

Bitte beachten Sie auch § 672 BGB (sog. postmortale Voll- 

macht). 

Die §§ 675 ff. BGB enthalten Bestimmungen über den Ge- 

schäftsbesorgungsvertrag (dazu gehört z.B. der Vertrag mit ei- 

nem Rechtsanwalt über die Besorgung einer Rechtsangelegen- 

heit). 

Bitte berücksichtigen Sie zudem, dass §§ 676 a ff. BGB (nachle- 

sen!) über den Überweisungsvertrag, den Zahlungsvertrag und 

den Girovertrag seit 1999 in das Gesetz aufgenommen worden 

sind. 

Nachfolgend sind die Sachprobleme erläutert, die dann entste- 

hen, wenn es an einem Auftrag o.ä. fehlt und gleichwohl die Re- 

gelung wechselseitiger Interessen bestimmt werden muss. Letz- 

terem dienen die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne 

Auftrag. Hierbei handelt es sich um ein gesetzliches Schuld- 

verhältnis. 



202 

______________________________________________________________ 

A. Begriff und Ratio der Geschäftsführung ohne Auf- 

trag 

Die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB schaffen einen Interessen- 

ausgleich in den Fällen, in denen jemand eine Handlung vor- 

nimmt, die eigentlich in den Rechtskreis eines anderen gehört. 

Dies beinhaltet 

• den Schutz und die Privilegierung des erwünscht und hilfreich 

Handelnden sowie 

• den Schutz des Einzelnen vor „Einmischung“ in die eigenen 

Angelegenheiten, vgl. § 677 BGB. 

Die „echte“ Geschäftsführung ohne Auftrag verlangt, dass eine 

Person im Interessenbereich eines anderen für eben diesen tätig 

wird, ohne dass insoweit eine vertragliche oder gesetzliche Ver- 

pflichtung oder sonstige Berechtigung bestanden hat. 

B. Die Beteiligten 

Rechtlich sind im wesentlichen zwei Personen maßgeblich: 

• Der „Helfer“ = der Geschäftsführer 

• Der „andere“ = der Geschäftsherr 



203 

______________________________________________________________ 

C. Die echte berechtigte GoA 

Eine echte berechtigte GoA setzt nach § 677 BGB Folgendes 

voraus: 

(1) Besorgung eines fremden Geschäfts durch den Geschäfts- 

führer für einen anderen 

(2) Ohne Auftrag oder sonstige Verpflichtung/Berechtigung 

(3) Geschäft muss dem Interesse und dem wirklichen oder 

mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen 

Sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt, ist das gesetzliche 

Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag i.S. der 

§§ 677 ff. BGB wirksam begründet. Daraus erwachsen Rechte 

und Pflichten der Beteiligten: 

I. Rechtsposition des Geschäftsführers 

Der Geschäftsführer ist berechtigt, nach §§ 683 S. 1, 670 BGB 

von dem Geschäftsherrn Ersatz seiner Aufwendungen zu ver- 

langen. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der 

Geschäftsführer im Interesse des Geschäftsherrn „erlitten“ hat. 

Beispiel: Nachbar N fällt während urlaubsbedingter Abwe- 

sendheit eines Hausbewohners (B) Wasser auf, das unter der 

Wohnungseingangstür der Wohnung von B herausfließt. N 

vermutet einen größeren Wasserschaden, verständigt Hand- 

werker und vergütet diese nach ordnungsgemäßer Durchfüh- 

rung der Reparatur. Zudem hatte N für eine Öffnung der 

Wohnungstür durch einen Schlüsseldienst gesorgt. Nach der 

Rückkehr von B aus dem Urlaub verlangt N Ersatz der von 

ihm getätigten Aufwendungen. 



204 

______________________________________________________________ 

II. Rechtsposition des Geschäftsherrn 

Im Zusammenhang mit einer Geschäftsführung ohne Auftrag 

können sich insbesondere die folgenden Ansprüche des Ge- 

schäftsherrn ergeben: 

• Anspruch auf Unterrichtung von der Übernahme der Ge- 

schäftsführung, § 681 S. 1 BGB 

• Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft nach § 681 S. 2 

i.V.m. § 666 BGB 

• Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Er- 

langten, § 681 S. 2 i.V.m. § 667 BGB 

D. Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag 

Eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag liegt dann 

vor, wenn der Geschäftsführer ein Geschäft für den Geschäfts- 

herrn nicht in dessen Interesse oder entsprechend seinem Willen 

vornimmt. Dies führt nach § 678 BGB zu Schadensersatzansprü- 

chen des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer. Es ist al- 

lerdings die Ausnahme des § 679 BGB zu berücksichtigen. Ein 

Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers ist in diesem 

Fall nicht gegeben. 

E. Die Eigengeschäftsführung 

Von einer Eigengeschäftsführung ist dann die Rede, wenn je- 

mand ein (objektiv) fremdes Geschäft für sich selbst führt. Dabei 

ist wie folgt zu unterscheiden: 



205 

______________________________________________________________ 

I. Die vermeintliche Eigengeschäftsführung 

Das versehentliche Führen eines objektiv fremden Geschäftes 

als eigenes unterfällt nicht den Bestimmungen über die Ge- 

schäftsführung ohne Auftrag, § 687 Abs. 1 BGB. Hier ist vielmehr 

der Ausgleich zwischen den Parteien nach §§ 812 ff. BGB (sog. 

ungerechtfertigte Bereicherung) vorzunehmen. 

II. „Unechte“ GoA: Angemaßte Eigengeschäftsfüh- 

rung 

Eine „unechte“ Geschäftsführung ohne Auftrag ist dann gegeben, 

wenn sich jemand anmaßt, ein objektiv fremdes Geschäft als ei- 

genes zu führen und weiß, dass er hierzu nicht berechtigt ist. 

Hier regelt § 687 Abs. 2 S. 2 BGB Ansprüche des Geschäfts- 

herrn aus §§ 677, 678, 681 und 682 BGB. 

F. Zusammenfassung (Übersicht) 

Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) 

1. Berechtigte 

GoA: § 677 BGB 

Anspruch des 

Geschäftsführers: 

§§ 683 S. 

1, 670 BGB 

2. Unberechtigte 

GoA 

§§ 678, 679, 684 

S. 1 BGB 


3. EigenGF 

a) Vermeintliche 

E.: § 687 Abs. 1 

BGB 

b) Angemaßte E.: 

§ 687 Abs. 2 S. 1 

BGB


206 

______________________________________________________________ 

7. Kapitel: Unerlaubte Handlung 

(§§ 823 ff. BGB) 



207 

______________________________________________________________ 

7. Kapitel: Unerlaubte Handlung (§§ 823 ff. BGB) 

A. Vorbemerkungen 

Das Recht der unerlaubten Handlung betrifft die Wiedergutma- 

chung eingetretener Schäden, die durch das unerlaubte (= delik- 

tische) Handeln von Personen verursacht werden, die in einen 

fremden Rechtskreis eingreifen. 

Beispiele: A überfährt mit seinem Kraftfahrzeug vorsätzlich 

den Hund des B; C schlägt D krankenhausreif; E zündet das 

Haus des F an; G beschädigt (fahrlässig) das Kraftfahrzeug 

des H ... 

Die Wiedergutmachung eines solchen Schadens erfolgt im Wege 

einer Schadenersatzpflicht zu Lasten des Schädigers (in den 

Beispielen A, C, E und G) und zu Gunsten des Geschädigten = 

Verletzten (hier B, D, F und H). 

� Achtung 1: Zunächst schwer verständlich ist die Tatsache 

dass auch das Recht der unerlaubten Handlung die Begründung 

von Schuldverhältnissen zum Inhalt hat. Der diesbezüglich häufig 

auftretende Irrtum beruht auf dem Umstand, dass man fälschli- 

cherweise Schuldverhältnis und Vertrag als Synonyme in dem 

Sinne begreift, dass Schuldverhältnisse nur aus Verträgen er- 

wachsen können (in der Tat schließen Schädiger und Geschä- 

digter ja keinen Vertrag miteinander!). Dieses Problem lässt sich 

jedoch ganz einfach lösen, wenn man sich noch einmal die be- 

reits aufgezeigte (Legal-)Definition des Schuldverhältnisses vor 

Augen führt: Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger be- 

rechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern (§ 241 Abs. 

1 S. 1 BGB). Hier ist von einem Vertrag zwischen den Parteien 

des Schuldverhältnisses nicht die Rede. 



208 

______________________________________________________________ 

Nun muss man noch wissen, dass die im Rahmen des Delikts- 

rechts entstehenden Schuldverhältnisse im Gegensatz zu den 

bereits kennen gelernten vertraglichen Schuldverhältnissen ge- 

setzliche Schuldverhältnisse genannt werden, da Letztere ohne 

Vertrag allein aufgrund gesetzlicher Anordnung entstehen (eben- 

so wie die im vorhergehenden Kapitel besprochenen Ansprüche 

aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung 

ohne Auftrag). Mithin setzen die Bestimmungen des Delikts- 

rechts nicht ein Schuldverhältnis voraus (wie z.B. § 434 BGB den 

Kaufvertrag), sondern sie begründen erst ein solches, ausgelöst 

durch das unerlaubte Handeln des Schädigers. 

� Achtung 2: Auch die Verletzung vertraglicher Pflichten kann 

zu einem Schadenersatzanspruch aus den §§ 823 ff. BGB füh- 

ren. Nach dem 2. Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtli- 

cher Vorschriften gilt dies grundsätzlich auch für einen Anspruch 

auf Schmerzensgeld (§ 253 BGB n.F.). So kann sich etwa der 

Verkäufer eines gebrauchten Kraftfahrzeuges, der in Kenntnis 

der Schadhaftigkeit des Wagens diesen seinem Kunden ohne 

entsprechende Kenntnisübermittlung veräußert, sowohl Ansprü- 

chen aus Vertrag wie nach §§ 823 ff. BGB aussetzen, wenn der 

Kunde aufgrund der Mangelhaftigkeit des Autos einen Unfall ver- 

ursacht und sich dabei etwa eine Körperverletzung zuzieht. 

Grundsätzlich immer eingeschlossen ist dabei ein Anspruch auf 

Schmerzensgeld. 



209 

______________________________________________________________ 

B. Die gesetzliche Regelung 

Die Vorschriften der unerlaubten Handlung nach §§ 823 ff. BGB 

enthalten zahlreiche Anspruchsgrundlagen. Die bedeutsamsten 

sind die Folgenden: 

• § 823 Abs. 1 BGB 

• § 823 Abs. 2 BGB 

• § 826 BGB 

• § 839 BGB 

• § 839 a BGB 

Bedeutsame Anspruchsgrundlagen unerlaubte Handlung 

(§§ 823 ff. BGB) 

§ 823 

Abs. 1 

§ 823 Abs. 

2 (Schutzgesetzverletzung) 

§ 826 (vorsätzl.,sittenwidrige 

Schädigung) 

§ 839 

(Amtshaftung) 

§ 839 a 

(Haftung 

Sachverständiger) 

Daneben gibt es zahlreiche weitere Anspruchsnormen wie bei- 

spielsweise §§ 824 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1, 833 S. 1 BGB. 



210 

______________________________________________________________ 

C. Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB 

I. Prüfungsschema 

Prüfungsschema 22: § 823 Abs. 1 BGB 

1. Tatbestandsmäßiges Handeln des Schädigers 

a) Handeln 

aa) Grundsätzlich: positives Tun 

bb) Ausnahmsweise: Unterlassen, wenn Rechtspflicht zum 

Handeln besteht 

(1) Rechtspflicht zum Handeln aus Vertrag 

(2) Rechtspflicht zum Handeln aus Gesetz 

(3) Rechtspflicht zum Handeln aus Ingerenz 

b) Rechtsgutverletzung 

aa) Die ausdrücklich benannten Rechtsgüter 

bb) Sonstige = absolute Rechte 

2. Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Schädigers 

3. Verantwortlichkeit des Schädigers 

a) Verschuldensfähigkeit (§§ 827 f. BGB) 

b) Verschulden (grundsätzlich zumindest Fahrlässigkeit i.S.v. 

§ 276 Abs. 2 BGB) 

4. Schaden des Anspruchstellers 

Im Folgenden werden die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 

Abs. 1 BGB im Detail behandelt. 



211 

______________________________________________________________ 

1. Tatbestandsmäßiges Handeln 

a) Positives Tun/Unterlassen 

Tatbestandsmäßiges Handeln vollzieht sich in aller Regel im 

Wege des positiven Tuns. 

Beispiel: A schlägt B auf den Kopf und fügt ihm hierdurch ei- 

ne Wunde bei, die ärztlicher Behandlung bedarf. 

Möglich ist auch, dass die Rechtsgutsverletzung seitens des 

Schädigers durch ein Unterlassen hervorgerufen worden ist. 

Verantwortlichkeit für ein Unterlassen ist jedoch nur dann gege- 

ben, wenn der Schädiger aufgrund einer sog. Garantenstellung 

einer Rechtspflicht zum Handeln unterlag. Eine solche kann 

sich beispielsweise aus mit Blick auf das verletzte Rechtsgut be- 

stehenden Schutzpflichten ergeben. 

Beispiele: Pflichten aus natürlicher Verbundenheit (nahe An- 

gehörige, Ehepartner); Garantenstellung nach § 1626 BGB. 

Im Übrigen kann sich eine Garantenstellung auch daraus erge- 

ben, dass der Unterlassende eine Gefahrenquelle eröffnet hat 

oder für eine solche verantwortlich ist. Hauptanwendungsfall 

diesbezüglich ist die sog. Verkehrssicherungspflicht. Mit Letz- 

terer meint man die Pflicht, die von einer Gefahrenquelle ausge- 

henden Risiken durch die notwendigen und zumutbaren Vorkeh- 

rungen zu begrenzen, damit ein Schaden anderer nicht eintritt. 

Beispiel: Streupflicht bei Glatteis; Sicherung des gefahrlosen 

Betretens eines Hauses durch Wahrung der Verkehrssiche- 

rungspflicht in den Hausfluren. 



212 

______________________________________________________________ 

b) Rechtsgutverletzung 

§ 823 Abs. 1 BGB schützt grundsätzlich nur die tatbestandlich 

näher benannten Rechtsgüter. Deren genaue Eingrenzung führt 

zu einer Reihe von Problemen. 

aa) Die ausdrücklich benannten Rechtsgüter 

• Verletzung des Rechtsgutes Leben = Tötung eines Menschen 

• Verletzung der Rechtsgüter Körper, Gesundheit = jeder Ein- 

griff, der zu einer Störung der körperlichen, geistigen oder 

seelischen Lebensvorgänge führt 

• Verletzung des Rechtsgutes Freiheit = Entziehung der kör- 

perlichen Bewegungsfreiheit 

• Verletzung des Rechtsgutes Eigentum = Einwirkung auf eine 

Sache durch Zerstörung, Beschädigung, Verunstaltung oder 

schlicht Entziehung 

bb) Sonstige (absolute) Rechte 

Sonstige Rechte sind mit Blick auf das ausdrücklich genannte 

Rechtsgut Eigentum als solche zu verstehen, die denselben 

rechtlichen Charakter wie das Eigentum haben und ebenso wie 

die Rechtsgüter Leben, Gesundheit und Freiheit von jedermann 

zu beachten sind. Daher sind sonstige Rechte absolute, d.h. ge- 

genüber jedermann, wirkende Rechte. Zu diesen gehören bei- 

spielsweise: 

• Dingliche Rechte (z.B. Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht, 

Erbbaurecht) 

• Der unmittelbare und berechtigte Besitz (z.B. der Besitz 

des Mieters an der Mietwohnung) 



213 

______________________________________________________________ 

• Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb – hier- 

bei handelt es sich um einen „Auffangtatbestand“, der eine 

ansonsten bestehende Gesetzeslücke schließen soll; not- 

wendig ist ein unmittelbarer und betriebsbezogener Ein- 

griff, d.h. es ist eine unmittelbare Beeinträchtigung des Ge- 

werbebetriebs als solchem erforderlich, der Eingriff muss sich 

spezifisch gegen den betrieblichen Organismus oder die un- 

ternehmerische Entscheidungsfreiheit richten (kein Eingriff in 

den Bestand des Gewerbebetriebs bei nur mittelbaren Beein- 

trächtigungen durch ein außerhalb des Betriebes eingetrete- 

nes, mit seiner Wesenseigentümlichkeit nicht in Beziehung 

stehendes Schadensereignis). 

Beispiele für lediglich mittelbare Beeinträchtigungen: 

Unterbrechung einer Telefonleitung oder der Stromzufuhr 

in Folge eines durch Bauarbeiten hervorgerufenen Kabel- 

schadens; Verletzung eines Angestellten 

Beispiele für Verletzungen des Rechts am eingerichte- 

ten und ausgeübten Gewerbebetrieb: Geschäftsschädi- 

gende Kritik außerhalb eines Wettbewerbsverhältnisses, 

insbesondere durch vergleichende Warentests und Preis- 

vergleiche, sofern die Art der Kritik zu missbilligen ist (be- 

wusste Fehlurteile u.ä.); gewerkschaftlich ausgerufener 

Streik zur Durchsetzung eines tariflich nicht regelbaren 

Ziels (z.B. Gesetzesänderungen); Betriebsblockaden mit 

körperlicher oder psychischer Gewalt gegen Personen 



214 

______________________________________________________________ 

Zusammenfassung: Fallgruppen eines betriebsbezogenen 

Eingriffs 

1. Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung 

2. Schädigende Werturteile 

3. Aufruf zum Boykott und/oder darauf gerichtete Maßnahmen 

4. Blockade/sonstige physische Behinderung 

BGH, Urt. v. 10.12.2002, Az. VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040: Wird der 

Partner eines erfolgreichen und bekannten Eiskunstlaufpaares bei einem 

Verkehrsunfall verletzt, so kann die Partnerin von dem Schädiger 

keinen Ersatz des Schadens nach § 823 Abs. 1 BGB verlangen, der ihr 

durch den zeitweiligen unfallbedingten Ausfall des Partners entstanden 

ist; für einen Anspruch unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den 

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehlt es jedenfalls an 

einem betriebsbezogenen Eingriff. 

• Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 

Abs. 1 GG) – dies führt v.a. zu einem Schutz von Ehre und 

Privatsphäre 

� Achtung: § 823 Abs. 1 BGB gewährt keinen reinen Vermö- 

gensschutz! Vermögensbeschädigungen, die nicht zu einer 

Rechtsgutsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB geführt haben, 

begründen nur unter den Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 

oder auch 826 BGB eine Ersatzpflicht des Schädigers. 



215 

______________________________________________________________ 

2. Die Rechtswidrigkeit 

Das Handeln des Schädigers muss rechtswidrig (= widerrecht- 

lich) gewesen sein. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn sich 

der Schädiger auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. 

Im Zivilrecht ist hierbei u.a. die Notwehr nach § 227 BGB zu be- 

rücksichtigen sowie allgemein die sog. Einwilligung des Verletz- 

ten (beispielsweise im Rahmen eines ärztlichen Heileingriffs). 

3. Verantwortlichkeit 

a) Bei der Verantwortlichkeit ist zunächst die Verschuldensfähig- 

keit zu prüfen, §§ 827 f. BGB. 

� Achtung: § 828 BGB ist durch das 2. Gesetz zur Änderung 

schadensersatzrechtlicher Vorschriften 2002 wesentlich mo- 

difiziert und regelt nunmehr u.a., dass Kinder bis zur Vollendung 

des 10. Lebensjahres in bestimmten Fällen (v.a. Schaden bei 

Unfall im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen) grundsätzlich 

nicht die notwendige Verantwortlichkeit aufweisen (dazu näher 

nachfolgend in einem Exkurs). 

b) Im Übrigen muss nach § 823 Abs. 1 BGB Verschulden (= Vor- 

satz und Fahrlässigkeit) vorliegen. 

Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen der Verwirklichung des 

Tatbestandes. Fahrlässigkeit definiert sich nach § 276 Abs. 2 

BGB. Zu berücksichtigen ist, dass auch für das geringste Ver- 

schulden zu haften ist, soweit es kein anerkanntes Haftungspri- 

vileg gibt (so beispielsweise unter bestimmten Umständen im Ar- 

beitsrecht im Verhältnis Arbeitnehmer – Arbeitgeber, s.o.). 



216 

______________________________________________________________ 

II. Rechtsfolgen – Schadensersatz und Umfang des 

Ersatzanspruches 

Rechtsfolge ist nach § 823 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzan- 

spruch, zu dessen Einzelheiten sich die Norm selbst nicht ver- 

hält. In welchem Umfang Schadensersatz durch den Schädiger 

zu leisten ist, ist in den §§ 823 ff. BGB nicht näher bestimmt. In- 

soweit sind die Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts maß- 

geblich, nämlich die §§ 249 ff. BGB. 

1. Allgemeines zum Umfang des Anspruchs auf Scha- 

densersatz 

Den Grundsatz des Schadensersatzrechts nach allgemeinem 

Schuldrecht enthält § 249 Abs. 1 BGB. Danach hat derjenige, der 

zum Schadensersatze verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, 

der bestehen würde, wenn der zum Ersatze verpflichtende Um- 

stand nicht eingetreten wäre (sog. Naturalrestitution). 

Das Gesetz unterscheidet zwischen materiellen und immateriel- 

len Schäden. Problematisch ist vor allem der immaterielle Scha- 

den, da dieser gesetzlichen Beschränkungen unterworfen ist. 

Wegen eines immateriellen Schadens kann nach § 253 Abs. 1 

BGB eine Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz 

bestimmten Fällen gefordert werden. Ist wegen einer 

• Verletzung des Körpers, 

• der Gesundheit, 

• der Freiheit oder 

• der sexuellen Selbstbestimmung 

Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der 

nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld 

gefordert werden, § 253 Abs. 2 BGB. 



217 

______________________________________________________________ 

� Achtung: Mit der Reform von § 253 BGB durch das 2. Gesetz 

zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften 2002 

ist die bisherige Norm des § 847 BGB ersatzlos aufgehoben 

worden. Dies führt sowohl zu einer Reform der außervertragli- 

chen Haftung wie auch zu einer solchen für Fälle nicht- 

deliktischen Handelns (Einzelheiten in einem nachfolgenden Ex- 

kurs). 

2. Anspruch auf Schmerzensgeld 

� Lernhinweis: Mit Blick auf das Zweite Schadensersatzrechts- 

änderungsgesetz, welches zum 01.08.2002 zahlreiche Änderun- 

gen mit sich gebracht hat, wird mit Blick auf das Schmerzensgeld 

sowohl die bisherige Rechtslage wie auch das nunmehr maß- 

gebliche Recht dargestellt. 

a) Bisherige Rechtslage 

Für den Anspruch auf Schmerzensgeld war bislang v.a. § 847 

BGB maßgeblich. Allerdings reichte § 847 BGB a.F. als An- 

spruchsgrundlage nicht aus. Vielmehr bedurfte es zusätzlich 

stets eines Anspruches aus unerlaubter Handlung, beispielswei- 

se Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. 

Die Abhängigkeit zwischen dem Anspruch auf Schmerzensgeld 

und dem Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung be- 

deutete, dass außerhalb der Normen der §§ 823 ff. BGB ein 

Schmerzensgeldanspruch nicht in Betracht kommen konnte. 

Dies hatte u.a. Bedeutung für die Frage nach dem Ersatz imma- 

terieller Schäden bei Pflichtverletzungen im Vertragsrecht. Hier 



218 

______________________________________________________________ 

war ein Schmerzensgeldanspruch ausgeschlossen, wenn nicht 

mit vertraglichen Ansprüchen auch solche aus §§ 823 ff. BGB 

konkurrierten. 

b) Nunmehr geltendes Recht 

Einer der wesentlichen Neuerungen des Zweiten Schadenser- 

satzrechtsänderungsgesetzes ist die Einführung eines Schmer- 

zensgeldanspruches über § 253 BGB n.F. Diese Bestimmung 

sowie alle weiteren wesentlichen, mit dem Zweiten Schadenser- 

satzrechtsänderungsgesetz vorgesehenen Modifikationen des 

Rechts sind nachfolgend in einem Exkurs behandelt. 

-------------------------------------------------------------------------------------- 

Exkurs: Neuregelungen des Haftungs- und Scha- 

densersatzrechts durch das Zweite Schadenser- 

satzrechtsänderungsgesetzes 

A. Einleitung 

� Achtung: Das Gesetz ist in seinen wesentlichen Teilen am 

01.08.2002 in Kraft getreten. Es steht nicht im Zusammenhang 

mit der Schuldrechtsmodernisierung, die bereits zum 01.01.2002 

umwälzende Änderungen des Zivilrechts mit sich gebracht hatte. 



219 

______________________________________________________________ 

Das Zweite Schadensersatzrechtsänderungsgesetz betrifft u.a. 

die nachfolgend aufgeführten Punkte: 

_ Gewährung eines Anspruches auf Schmerzensgeld nach all- 

gemeinem Schadensrecht (§ 253 Abs. 2 BGB n.F.), mithin 

Ersatz des Nichtvermögensschadens auch bei Gefährdungs- 

und Vertragshaftung 

_ Einschränkung des Rechts zur Geltendmachung von Scha- 

denersatz auf Reparaturkostenbasis (§ 249 BGB n.F.) 

_ Neuregelung des Unfallverkehrsrechts bzw. der Straßenver- 

kehrsgefährdungshaftung (u.a. § 828 BGB n.F.; §§ 7, 17 

StVG n.F.) 

_ Sachverständigenhaftung nach § 839 a BGB 

_ Modifizierung von Haftungshöchstgrenzen, einschl. der Um- 

stellung auf Euro 

_ Reform der Arzneimittelhaftung 

B. § 253 Abs. 2 BGB n.F. 

� Beachte: Zugleich ist die bisherige Bestimmung des § 847 

BGB ersatzlos aufgehoben worden. Die im allgemeinen Scha- 

densrecht angesiedelte Norm des § 253 Abs. 2 BB n.F. führt so- 

wohl zu einer Reform der außervertraglichen Haftung für Fälle 

nicht-deliktischen Handelns wie auch zu einer solchen der Ver- 

tragshaftung. Beides soll nachfolgend erläutert werden. 

I. Schmerzensgeld und Vertragshaftung 

Das Zweite Schadensersatzrechtsänderungsgesetz führt erst- 

mals zur Erstreckung des Anspruchs auf Schmerzensgeld im Be- 

reich vertraglicher Haftung. Allerdings liegt der Schwerpunkt der 



220 

______________________________________________________________ 

gesetzgeberischen Reformbemühungen vorrangig im Bereich 

der Schutzpflichten, die jeden Vertrag begleiten und die die 

Schuldrechtsmodernisierung in § 241 Abs. 2 BGB manifestiert 

hat. Da in derartigen Fällen regelmäßig zugleich eine unerlaubte 

Handlung gegeben sein dürfte, sind die praktischen Auswirkun- 

gen von § 253 Abs. 2 BGB insoweit gering. 

� Achtung: Von nachhaltiger Tragweite ist die Neuregelung in 

§ 253 Abs. 2 BGB vor allem in zweifacher Hinsicht: Fälle der Haf- 

tung für den Erfüllungsgehilfen sowie solche der Garantiehaf- 

tung. 

1. § 278 BGB 

Eine deutliche Schwäche des Deliktsrechtes ist und bleibt die 

Entlastungsmöglichkeit des Geschäftsherrn nach § 831 Abs. 1 S. 

2 BGB. Nach bisher geltendem Recht scheiterte der Anspruch 

auf Schmerzensgeld nicht selten daran, dass dem Geschäfts- 

herrn die Exkulpation gelang und demzufolge dem Schmerzens- 

geldanspruch nach § 847 BGB eine wesentliche Voraussetzung 

fehlte. Dies hat sich geändert. Nunmehr eröffnet die Verankerung 

der Regelung des Ersatzes immateriellen Schadens in § 253 

Abs. 2 BGB die Einbeziehung von § 278 BGB, mit der Folge, 

dass eine Exkulpation ausscheidet. Damit bewirkt § 253 Abs. 2 

BGB bezüglich des Schmerzensgeldes eine Reform der Unter- 

nehmenshaftung. 

2. Garantiehaftung 

Durch die Schuldrechtsreform bedingt findet sich in § 276 Abs. 1 

S. 1 BGB in Form der sog. Garantiehaftung ein Fall nicht ver- 



221 

______________________________________________________________ 

schuldensabhängiger Haftung. Die Norm nimmt insoweit das In- 

stitut der Eigenschaftszusicherung (im Kaufrecht § 463 BGB 

a.F.) auf. Weil § 253 BGB n.F. kein Erfordernis des Vertreten- 

müssens aufweist, kann somit in Fällen verschuldensunabhängi- 

ger (Garantie-)Haftung jetzt ein Anspruch auf Schmerzensgeld in 

Betracht kommen, der nach bisherigem Recht wegen der Veran- 

kerung von § 847 BGB im Deliktsrecht grundsätzlich verschul- 

densabhängig war. 

Bei jeder Garantieübernahme muss ihr Inhalt durch Auslegung 

nach §§ 157, 133 BGB ermittelt werden. Die Garantie kann aus- 

drücklich oder stillschweigend übernommen werden. Sie ist unter 

Berücksichtigung der Rechtsprechung zur kaufvertraglichen Zu- 

sicherung anzunehmen, wenn der Schuldner durch eine Erklä- 

rung, die Vertragsinhalt geworden ist, dem Gläubiger zu erken- 

nen gibt, dass er für den Bestand der garantierten Eigenschaft 

und alle Folgen ihres Fehlens einstehen will. Dabei ist aber un- 

klar, ob im Kauf- und Werkvertragsrecht eine Garantiehaftung 

Personenschäden und mithin Ansprüche auf Schmerzensgeld 

nur dann erfassen soll, soweit diese nach Auslegung der Garan- 

tie in die Garantie mit einbezogen sind. 

C. § 249 BGB n.F. 

Die Änderung des Gesetzes betrifft ganz maßgeblich die Be- 

schädigung von Fahrzeugen. Wird ein Fahrzeug beschädigt, so 

kann der Geschädigte die notwendigen Reparaturkosten vom 

Schädiger beanspruchen, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. Daran hat 

sich gegenüber der bisherigen Rechtslage nichts geändert. Un- 

verändert bleibt auch das Recht des Geschädigten, die Repara- 

turkosten auch dann verlangen zu können, wenn die Reparatur 

erst gar nicht durchgeführt wird, das Fahrzeug in Zahlung gege- 

ben, privat veräußert oder verschrottet wird. Beschränkt wird die- 



222 

______________________________________________________________ 

ses Recht des Geschädigten lediglich durch die sog. 130 %- 

Grenze: Wenn die Reparaturkosten den Wiederbeschaffungs- 

wert des Fahrzeuges um mehr als 30 % übersteigen, kann der 

Geschädigte nicht mehr sein Integritätsinteresse durchsetzen, 

vielmehr muss er sich auf die Kosten für die Wiederbeschaffung 

verweisen lassen, welche im Übrigen um den Restwert des be- 

schädigten Fahrzeuges zu kürzen sind, sog. wirtschaftlicher To- 

talschaden. 

Neu ist hingegen, dass der Geschädigte im Falle einer nicht 

durchgeführten Reparatur nunmehr lediglich die um den Um- 

satzsteuersatz verminderten Reparaturkosten ersetzt verlangen 

kann. 

D. Änderungen im Verkehrsunfallrecht 

Das Gesetz zeichnet sich weiterhin durch zahlreiche Änderungen 

im Bereich der Verkehrsunfallhaftung aus. Diese betreffen zum 

einen eine Verbesserung der Stellung von Minderjährigen, zum 

anderen Modifikationen im Straßenverkehrsgesetz. 

I. Besserstellung von Minderjährigen 

� Achtung: § 828 Abs. 2 BGB a.F. wird durch zwei Absätze er- 

setzt: 

„(2) Wer das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet 

hat, ist für den Schaden, den er bei einem Unfall mit einem 

Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn 

einem anderen zufügt, nicht verantwortlich. Dies gilt nicht, wenn 

er die Verletzung vorsätzlich herbeigeführt hat. 

(3) Wer das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist, 

sofern seine Verantwortlichkeit nicht nach den Absätzen 1 oder 

2 ausgeschlossen ist, für den Schaden, den er einem anderen 

zufügt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der 



223 

______________________________________________________________ 

schädigenden Handlung nicht die zu Erkenntnis der Verantwortlichkeit 

erforderliche Einsicht hat.“ 

Durch die Ergänzung von § 828 BGB werden Kinder vor Vollen- 

dung des 10. Lebensjahres grundsätzlich von einer Haftung für 

Schäden bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schie- 

nen- oder einer Schwebebahn freigestellt. Da § 282 BGB auch 

für den Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB, § 9 StVG, § 4 

HPflG) maßgebend ist, wirkt sich diese Änderung auch auf ihn 

aus, und führt dazu, dass Kindern unter 10 Jahren in den Fällen 

des neuen § 828 Abs. 2 BGB ein Mitverschulden nicht entge- 

gengehalten werden kann. 

Ausgenommen von der Heraufsetzung der Deliktsfähigkeit sollen 

allerdings vorsätzlich herbeigeführte Schäden sein, da insoweit 

eine Überforderung des Kindes als schadensursächlich auszu- 

schließen ist. 

� Achtung: Zu beachten ist im Übrigen die Beibehaltung von 

§ 829 BGB, der aus Billigkeitsgründen im Einzelfall eine Ersatz- 

pflicht des nach § 828 BGB an sich nicht verantwortlichen Min- 

derjährigen gestattet. 

II. Änderung § 7 Straßenverkehrsgesetz (StVG) 

§ 7 StVG n.F. lautet wie folgt: 

„(1) Wird bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs oder eines Anhängers, 

der dazu bestimmt ist, von einem Kraftfahrzeug mitgeführt 

zu werden, ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit 

eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der 

Halter verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehende 

Schaden zu ersetzen. 

(2) Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch höhere 

Gewalt verursacht wird. 

(3) Benutzt jemand das Fahrzeug ohne Wissen und Willen des 

Fahrzeughalters, so ist er an Stelle des Halters zum Ersatz des 

Schadens verpflichtet; daneben bleibt der Halter zum Ersatz 



224 

______________________________________________________________ 

des Schadens verpflichtet, wenn die Benutzung des Fahrzeugs 

durch sein Verschulden ermöglicht worden ist. Satz 1 findet 

keine Anwendung, wenn der Benutzer vom Fahrzeughalter für 

den Betrieb des Kraftfahrzeugs angestellt ist oder wenn ihm 

das Fahrzeug vom Halter überlassen worden ist. Die Sätze 1 

und 2 sind auf die Benutzung eines Anhängers entsprechend 

anzuwenden.“ 

Mit der Neuformulierung in § 7 Abs. 2 StVG ist die Streichung 

des unabwendbaren Ereignisses, das dem Halter die Entlastung 

erlaubte, wenn die Sorgfalt eines „Idealfahrers“ eingehalten war, 

verbunden. Hintergrund der Gesetzesreform ist aber nicht so 

sehr die Problematik des unabwendbaren Ereignisses an sich 

gewesen, sondern vielmehr der bereits behandelte Minderjähri- 

genschutz. Als unabwendbares Ereignis betrachtete man näm- 

lich vor allem solche Fälle, in denen Kinder ohne die notwendige 

Rücksicht auf die Straße liefen und dem Autofahrer keine Chan- 

ce ließen sein Fahrzeug vor den Kind zum Stehen zu bringen. 

Trotz der Reform des § 828 Abs. 2 BGB wäre es in diesen Fällen 

bei dem Grundsatz geblieben, dass das verunglückte Kind kei- 

nen Schadenersatz erhält, ohne dass es auf Verschuldensfähig- 

keit oder Mitverschulden angekommen wäre. Nach neuem Recht 

trägt der Kraftfahrer das Risiko, dass Kinder sich grob verkehrs- 

widrig verhalten. 

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass die Bestim- 

mung des § 7 Abs. 2 StVG n.F. ihrem Sinn und Zweck nach nicht 

auf das Verhältnis zweier Kraftfahrzeughalter untereinander An- 

wendung finden kann. In diesem Sinne ist § 17 StVG n.F. zu ver- 

stehen. Mit der dort übernommenen Formulierung aus dem bis- 

herigen § 7 Abs. 2 StVG will der Gesetzgeber deutlich machen, 

dass es bei der bislang geübten Praxis verbleiben soll, wonach 

sich die Haftung im Verhältnis mehrerer Kraftfahrzeughalter un- 

tereinander sowie der Innenausgleich nach Entschädigung Drit- 

ter vorrangig durch die im Einzelfall festgestellten Verursa- 

chungs- und Verschuldensanteile bestimmt wird. 



225 

______________________________________________________________ 

§ 17 StVG n.F. lautet wie folgt: 

„(1) Wird ein Schaden durch mehrere Kraftfahrzeuge verursacht 

und sind die beteiligten Fahrzeughalter einem Dritten kraft Gesetzes 

zum Ersatz des Schadens verpflichtet, so hängt im Verhältnis 

der Fahrzeughalter zueinander die Verpflichtung zum 

Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von dem 

Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden 

vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht 

worden ist. 

(2) Wenn der Schaden einem der beteiligten Fahrzeughalter entstanden 

ist, gilt Absatz 1 auch für die Haftung der Fahrzeughalter 

untereinander. 

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz nach Absatz 1 und 2 ist ausgeschlossen, 

wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis 

verursacht wird, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit 

des Fahrzeugs, noch auf einem Versagen seiner Vorrichtungen 

beruht. Als unabwendbar gilt ein Ereignis nur dann, 

wenn sowohl der Halter als auch der Führer des Fahrzeugs jede 

nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet 

hat. Der Ausschluss gilt auch für die Ersatzpflicht gegenüber 

dem Eigentümer eines Kraftfahrzeugs, der nicht Halter 

ist. 

(4) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 sind entsprechend anzuwenden, 

wenn der Schaden durch ein Kraftfahrzeug und einen 

Anhänger, durch ein Kraftfahrzeug und ein Tier oder durch ein 

Kraftfahrzeug und eine Eisenbahn verursacht wird.“ 

III. Sonstige Änderungen im StVG 

Weitere Änderungen betreffen §§ 7 Abs.1, 8 Nr.2 sowie 8 a Abs. 

1 StVG. 

E. Sachverständigenhaftung (§ 839 a BGB) 

Mit der gesetzlichen Neuregelung in § 839 a BGB wird ein neuer 

Haftungstatbestand geschaffen. Dieser regelt die Haftung des 

gerichtlichen Sachverständigen für ein unrichtiges Gutachten ab- 

schließend. Unerheblich ist es, ob der Sachverständige beeidigt 

wurde. Sowohl der beeidigte als auch der unbeeidigte Sachver- 

ständige haften für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. 

Mit der Regelung soll vor allem dem Umstand Rechnung getra- 

gen werden, dass der Rückgriff auf den Sachverständigen für 



226 

______________________________________________________________ 

den in einem Rechtsstreit auf Grund eines falschen Sachver- 

ständigengutachtens Unterlegenen oft die einzige Möglichkeit ist, 

materielle Gerechtigkeit zu erlangen. Dies birgt allerdings auch 

die Gefahr in sich, dass rechtskräftig abgeschlossene Prozesse 

im Gewand des Sachverständigenhaftungsprozesses neu aufge- 

rollt werden. 

Eine Ersatzpflicht des Sachverständigen soll nur insoweit be- 

gründet werden, als einem Prozessbeteiligten durch eine gericht- 

liche Entscheidung, die auf dem unrichtigen Gutachten beruht, 

ein Schaden entsteht. Damit ist beispielsweise eine Ersatzpflicht 

dann ausgeschlossen, wenn sich die Parteien angesichts des er- 

statteten Gutachtens vergleichsweise einigen. 

Zu weiteren Einzelheiten s. Wagner, Das Zweite Schadenser- 

satzrechtsänderungsgesetz, NJW 2002, 2049; www.eisenbeis- 

rechtsanwaelte.de 

Exkurs Ende 

---------------------------------------------------------------------------------------------- 

3. Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfallschäden 

Der Anspruch auf Schadensersatz im Bereich der unerlaubten 

Handlung umfasst auch den sog. Erwerbs- und Fortkommens- 

schaden, § 842 BGB. 

4. Entgangener Gewinn (§ 252 BGB) 

An sich ergibt sich die Verpflichtung des Schädigers, entgange- 

nen Gewinn zu ersetzen, bereits aus § 249 Abs. 1 BGB. Insoweit 

hat § 252 S. 1 BGB lediglich eine klarstellende Funktion. 

Unter entgangenem Gewinn versteht man alle Vermögensvortei- 

le, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht 



227 

______________________________________________________________ 

zum Vermögen des Verletzten gehört haben, die ihm aber ohne 

dieses Ereignis zugeflossen wären (BGH NJW 2000, 2670). 

§ 252 S. 2 BGB enthält eine Beweiserleichterung. Der Ge- 

schädigte braucht nur die Umstände darzulegen und zu bewei- 

sen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge 

oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlich- 

keit des Gewinneintritts ergibt. 

5. Mitverschulden des Geschädigten (§ 254 BGB) 

Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Ge- 

schädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatze 

sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umstän- 

den, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend 

von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist, 

§ 254 Abs. 1 BGB. 

D. Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB 

(Schutzgesetzverletzung) 

Nach § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige zum Schadensersatz ver- 

pflichtet, der „gegen einen den Schutz eines anderen bezwe- 

ckendes Gesetz verstößt“. 

Der Tatbestand von § 823 Abs. 2 BGB weist gegenüber § 823 

Abs. 1 BGB eine Reihe von Besonderheiten auf, die nachfolgend 

kurz behandelt werden sollen. 



228 

______________________________________________________________ 

I. Erfassung reiner Vermögensschäden 

Die Norm des § 823 Abs. 2 BGB ahndet auch solche Verstöße, 

bei denen als Folge der Handlung des Schädigers ein bloßer 

Vermögensschaden entstanden ist, vgl. o. 

II. Verstoß gegen Schutzgesetz 

Eine weitere Besonderheit des § 823 Abs. 2 BGB gegenüber 

§ 823 Abs. 1 BGB ist die Voraussetzung eines Verstoßes gegen 

ein sog. Schutzgesetz. 

Schutzgesetz in diesem Sinne ist jede Rechtsnorm, die dem 

Schutz der Interessen anderer dienen soll, was bedeutet, 

dass die Norm ihrem Inhalt nach – durch Ausspruch eines be- 

stimmten Ge- oder Verbotes – den Schutz eines anderen be- 

zwecken muss. Letzteres ist dann der Fall, wenn die besagte 

Norm dazu dienen soll, dem Einzelnen Schutz vor der Verlet- 

zung seiner Rechte zu gewähren. 

� Merke: Ein Schutzgesetz erfordert 

(1.) eine Rechtsnorm, die 

(2.) den Schutz eines anderen bezweckt, d.h. gezielt der Ver- 

letzung von Individualinteressen vorbeugen will. 

Nicht Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sind somit solche 

Vorschriften, die ausschließlich die Allgemeinheit und hier insbe- 

sondere die Ordnung des Staates, seiner Verfassung und Ver- 

waltung zum Gegenstand ihres Schutzzweckes haben. 

Beispiele für Schutzgesetze finden sich v.a. im Strafgesetz- 

buch (StGB), dort z.B. die Vorschriften der §§ 123 StGB 



229 

______________________________________________________________ 

(Hausfriedensbruch), 223 ff. StGB (Körperverletzungsdelikte), 

242 StGB (Diebstahl), 263 StGB (Betrug). 

Neben diesen Strafvorschriften können aber auch Vorschrif- 

ten der Verfassung, des Bürgerlichen Rechts sowie u.a. auch 

des Handelsrechts Schutzgesetzcharakter besitzen. Im BGB 

zählen zu den Schutzgesetzen u.a. die §§ 226, 906, 1004 

BGB, im HGB §§ 177 a, 130 a, im GmbHG u.a. § 64 Abs. 1 

(zum Schutz derjenigen, die vor dem Zeitpunkt, in dem der 

Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen, bereits Gläu- 

biger waren). 

III. Zusammenfassung (Prüfungsschema 23) 

Prüfungsschema 23: § 823 Abs. 2 BGB 

1. Tatbestandsmäßiges Handeln des Schädigers 

a) Handeln 

b) Vorliegen eines Schutzgesetzes und Verstoß gegen das 

Schutzgesetz 

2. Rechtswidrigkeit 

3. Verantwortlichkeit des Schädigers 

4. Schaden des Anspruchstellers 



230 

______________________________________________________________ 

E. Vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) 

§ 826 BGB ergänzt § 823 BGB. Die Norm gewährt auch ohne 

Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes einen Ersatzanspruch 

bei Vermögensbeschädigung. 

I. Das Merkmal der Sittenwidrigkeit in § 826 BGB 

Der Tatbestand des § 826 BGB verlangt ein Vorgehen des 

Schädigers, das „ gegen die guten Sitten“ verstößt. Ein solcher 

Sittenverstoß ist dann zu bejahen, wenn das schädigende Ver- 

halten gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht 

Denkenden verstößt – so die bis heute gültige Formulierung des 

Reichsgerichts, die auch bei der Begriffsfindung der Sittenwidrig- 

keit in § 138 BGB Anwendung findet und hier wie dort wenig 

Präzises aussagt! Es bleibt mithin bei einer Prüfung des Einzel- 

falles, wobei die nachfolgenden Überlegungen als Maßstab die- 

nen können: 

1. Bestimmend für den Begriff der „guten Sitten“ ist die herrschen- 

de Rechts- und Sozialmoral, wobei ein durchschnittlicher 

Maßstab anzulegen ist. Da auch bei Handlungen des Schädi- 

gers, die nur in bestimmten Gruppierungen der Gesellschaft 

(beispielsweise unter Kaufleuten) festzustellen sind, auf das all- 

gemeine Anstandsgefühl Rücksicht zu nehmen ist, dürfen 

„gruppenspezifische Auswüchse“ (z.B. schädigende Wettbe- 

werbshandlungen) die Schwelle der Sittenwidrigkeit nicht herauf- 

setzen. 

2. Allerdings ist es nicht ausreichend für die Feststellung der Sit- 

tenwidrigkeit, wenn eine bestimmte Handlung nur einfach als un- 

gerecht oder unbillig angesehen wird. Gerade etwa der Handels- 

verkehr ist darauf angewiesen, dass die Verfolgung eigener Inte- 

ressen weitgehend von staatlicher Lenkung unbeeinflusst bleibt, 



231 

______________________________________________________________ 

so dass die (u.U. im Einzelfall ungerechte und unbillige) Aus- 

übung von Rechten grundsätzlich auch dann als unproblema- 

tisch angesehen werden muss, wenn damit die Schädigung ei- 

nes anderen verbunden ist. 

3. Der Maßstab der Prüfung der Sittenwidrigkeit ist immer ein ob- 

jektiver. Die innere Einstellung des Täters kann nur ausnahms- 

weise dann relevant werden, wenn er sein Verhalten unter den 

Umständen des Einzelfalles als gerechtfertigt ansehen durfte. 

4. In jedem Fall bedarf es einer genauen und wohl abgewogenen 

Prüfung, bei der vor allem die gelungene Argumentation zählt. 

Besonderer Wert sollte dabei auf die Feststellung des Zwecks 

und des Beweggrundes des Schädigerverhaltens gelegt wer- 

den. Die Sittenwidrigkeit eines bestimmten Vorgehens einmal in 

dem durch das Verhalten verfolgten Zweck (z.B. gezielte Zufü- 

gung von Schaden) als auch in den für einen an sich erlaubten 

Zweck angewandten Mitteln (z.B. bestimmten Wettbewerbshand- 

lungen) verborgen sein. 

Beispiele für Fälle sittenwidrigen Handelns: Bewusst un- 

richtige Auskunft/Raterteilung, die den Geschädigten veran- 

lasst hat, die schadensstiftende Handlung vorzunehmen; vor- 

sätzliches Verschweigen von Unterschlagungen eines frühe- 

ren Mitarbeiters in einem Zeugnis des Arbeitgebers; Einzelfäl- 

le der Insolvenzverzögerung; planmäßiges Zusammenwirken 

des Schädigers mit einem Vertragspartner zum Schaden des 

Vertragsgegenübers; bewusste Ausnutzung des Missbrauchs 

der Vertretungsmacht. 



232 

______________________________________________________________ 

II. Das Vorsatzerfordernis in § 826 BGB 

Eine weitere Besonderheit des § 826 BGB ist das Erfordernis 

des Vorsatzes auf Seiten des Schädigers. Vorsatz bedeutet das 

Bewusstsein, dass das Handeln den schädlichen Erfolg be- 

wirken wird. Der Vorsatz muss auch den ungefähren Umfang 

des Schadens mit umfassen. Es genügt jedoch sog. bedingter 

Vorsatz, d.h. es ist ausreichend, wenn der Schädiger die mögli- 

chen Folgen seines Handelns in seinen Willen aufgenommen hat 

und den Schadenseintritt billigend in Kauf nimmt (ergo: Der 

Täter muss den Erfolg seines Handelns nicht zielstrebig verfolgt 

haben!). 

Nicht erforderlich ist, dass der Täter das Bewusstsein der Sitten- 

widrigkeit besitzt. Allerdings ist zu verlangen, dass der Schädiger 

Bewusstsein von den Umständen besitzt, die die Sittenwidrigkeit 

ausmachen. 

F. Die Haftung für den Verrichtungsgehilfen (§ 831 

BGB) 

§ 831 BGB befasst sich mit der Haftung des Geschäftsherrn für 

einen Verrichtungsgehilfen. Die Haftung gründet auf der Vermu- 

tung eines eigenen Verschuldens des Geschäftsherrn bei Aus- 

wahl, Überwachung und Leitung der Hilfsperson bzw. bei Be- 

schaffung der erforderlichen Vorrichtungen oder Gerätschaften 

sowie auf die weitere Vermutung des ursächlichen Zusammen- 

hangs zwischen dem Verschulden des Geschäftsherrn und dem 

dem Dritten zugefügten Schaden. Allerdings kann der Ge- 

schäftsherr die Vermutungen nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB ent- 

kräften. 



233 

______________________________________________________________ 

I. Abgrenzung zu § 278 BGB 

• Im Gegensatz zu § 278 BGB haftet der Geschäftsherr im 

Rahmen des § 831 BGB nicht für fremdes, sondern für eige- 

nes (vermutetes) Verschulden. Dies ergibt sich mittelbar 

aus § 831 Abs. 1 S. 2 BGB. 

• § 278 BGB regelt die Haftung für den Erfüllungsgehilfen in- 

nerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses; § 831 BGB 

betrifft hingegen die Haftung für den Verrichtungsgehilfen au- 

ßerhalb eines solchen Schuldverhältnisses. 

• § 278 BGB eröffnet dem Geschäftsherrn keine Möglichkeit, 

sich zu entlasten – anders die sog. Exkulpation nach § 831 

Abs. 1 S. 2 BGB. 

� Achtung: § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist Anspruchsgrundlage. 

§ 278 BGB ist Zurechnungsnorm. In der Klausur darf sich mithin 

§ 278 BGB im Obersatz nur in Verbindung mit einer Anspruchs- 

grundlage finden; hingegen ist die Benennung von § 831 Abs. 1 

S. 1 BGB im Obersatz ausreichend. 

II. Die Voraussetzungen des § 831 BGB im einzelnen 

1. Besteller 

„Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt“ (= Besteller oder 

auch Geschäftsherr), ist derjenige, der vom Geschädigten in An- 

spruch genommen werden kann. Diese regelmäßig unproblemati- 

sche Voraussetzung des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB dient lediglich der 

Festlegung des Anspruchsgegners. 



234 

______________________________________________________________ 

2. Verrichtungsgehilfe 

Die wohl entscheidende Frage ist in den meisten Fällen die, ob es 

sich bei dem Schädiger um einen Verrichtungsgehilfen handelt. 

Eine eindeutige Definition des Verrichtungsgehilfen ist bis heute 

nicht gefunden. Dennoch lässt sich grundsätzlich sagen, dass Ver- 

richtungsgehilfe derjenige ist, der von einem anderen (= Ge- 

schäftsherr) eine Tätigkeit übertragen bekommen hat und im 

Rahmen dieser Tätigkeit von den Weisungen des anderen mehr 

oder weniger abhängig ist. Dabei ist es ausreichend, wenn der 

Geschäftsherr die Tätigkeit „seines“ Verrichtungsgehilfen jederzeit 

beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang näher 

bestimmen kann. 

Die möglichen Tätigkeiten des Verrichtungsgehilfen können vielfäl- 

tiger Natur sein. Es kann sich um entgeltliche oder unentgeltliche, 

einmalige oder auf Dauer gerichtete Tätigkeiten handeln. Das Ver- 

halten des Verrichtungsgehilfen kann ein tatsächliches (z.B. In- 

nenanstrich durch den Malergesellen) oder eine rechtliches (z.B. 

Abschluss eines Vertrages) sein. 

Zum Teil wird für den Verrichtungsgehilfen auch eine „soziale 

Abhängigkeit“ verlangt. Das Verhältnis einer in sozialer Hinsicht 

vorhandenen Unter- bzw. Überordnung trifft in der Tat auf zahlrei- 

che Fallkonstellationen zu; falsch ist es, daraus stets ein Erforder- 

nis nach sozialer Abhängigkeit abzuleiten. So kann etwa auch ein 

höherer Angestellter oder der Leiter eines gewerblichen Unter- 

nehmens Verrichtungsgehilfe sein, sofern insbesondere eine Wei- 

sungsabhängigkeit im oben näher bezeichneten Sinne festzustel- 

len ist. Letzteres ist jedoch nicht anzunehmen in den Fällen selb- 

ständiger Handwerksmeister, Bauunternehmer u.ä. - 

Beispiele aus der Rechtsprechung: Der Rechtsanwalt als 

Verrichtungsgehilfe seines Mandanten; Krankenhausarzt und 

Krankenhausschwester im Verhältnis zum Krankenhausträ- 



235 

______________________________________________________________ 

ger; der Bauunternehmer ist Geschäftsherr seiner Arbeiter; 

nicht Verrichtungsgehilfe ist der Taxifahrer im Verhältnis zum 

Fahrgast; nicht der Hotelier im Verhältnis zum Reiseveran- 

stalter. 

3. „In Ausführung der Verrichtung“ 

Eine häufig übersehene Voraussetzung des § 831 BGB ist ein 

innerer Zusammenhang zwischen der schadensstiftenden 

Handlung des Verrichtungsgehilfen einerseits und seiner 

Tätigkeit für den Geschäftsherrn andererseits. § 831 BGB 

fordert die Herbeiführung eines Schadens „in Ausführung der 

Verrichtung“. Es muss hinsichtlich Zweck und Art der Verrichtung 

ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen der dem Ge- 

hilfen aufgetragenen Tätigkeit und der schädigenden Handlung 

bestehen. Fällt das Handeln des Gehilfen aus dem Kreis der Tä- 

tigkeiten heraus, der den üblichen Rahmen seines Handelns für 

den Geschäftsherrn insgesamt bildet, entfällt eine Haftung des 

Geschäftsherrn über § 831 BGB. 

� Achtung: Allein der bewusste und eigenmächtige Verstoß 

gegen eindeutige Weisungen des Geschäftsherrn macht das 

Gehilfenhandeln nicht schon zu einer außerhalb der Ausführung 

der Verrichtung stehenden Tätigkeit. 



236 

______________________________________________________________ 

4. Ausschluss der Haftung (§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB) 

Die Ersatzpflicht des Geschäftsherrn tritt nicht ein, wenn ihn ent- 

gegen der Vermutung des § 831 BGB kein Verschulden trifft. Ein 

Verschulden liegt nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vor, „wenn 

_ [1. Alt.] der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Per- 

son [= Verrichtungsgehilfe] und, sofern er Vorrichtungen oder 

Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Ver- 

richtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung 

die im Verkehr erforderlichen Sorgfalt beobachtet oder 

_ [2. Alt.] wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorg- 

falt entstanden sein würde“. 

III. Zusammenfassung = Prüfungsschema 24 

Prüfungsschema 24: § 831 BGB 

1. Verrichtungsgehilfeneigenschaft 

2. Widerrechtliches Zufügen eines Schadens durch Verrich- 

tungsgehilfen i.S.d. §§ 823 ff. BGB 

3. In Ausführung der Verrichtung 

4. Schaden bei Anspruchsteller 



237 

______________________________________________________________ 

8. Kapitel: Ungerechtfertigte Bereiche- 

rung (§§ 812 ff. BGB) 



238 

______________________________________________________________ 

8. Kapitel: Ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. 

BGB) 

A. Ratio 

Das Bereicherungsrecht stellt im Grundsatz eine Ausglei- 

chungsordnung dar. Dies soll der nachfolgend dargestellte 

„Minderjährigen-Fall“ verdeutlichen: 

Beispiel: Der 12-jährige A kauft im Fahrradgeschäft des B 

ein neues Fahrrad zum Preis von 500,00 €. Auf die Frage des 

B, ob er (A) auch soviel Geld bei sich habe, antwort A, er wol- 

le morgen wiederkommen und den Kaufpreis bezahlen. Da A 

schon sofort mit dem Fahrradfahren beginnen möchte, gibt B 

im Vertauen auf das Versprechen des A diesem das Fahrrad 

mit nach Hause. Die Eltern des A sind entsetzt über den Kauf 

des A und verweigern jede Zustimmung zu dem von A getä- 

tigten Geschäft. 

Fest steht, dass A und B keinen wirksamen Kaufvertrag ge- 

schlossen haben (vgl. §§ 106, 107, 108 Abs. 1 BGB). Dies be- 

deutet zunächst aber nur, dass dem B mangels Zustandekom- 

men eines Kaufvertrages ein Kaufpreisanspruch (nach § 433 

Abs. 2 BGB) gegen A nicht zusteht. Fraglich ist hingegen das 

Schicksal des Fahrrades. Dieses stand ursprünglich im Eigentum 

des B. Durch die rechtlich wirksame Übereignung nach § 929 S. 

1 BGB (dabei handelt es sich um ein für A lediglich rechtlich vor- 

teilhaftes Geschäft i.S. des § 107 BGB!), hat B sein Eigentum 

verloren. 

Ergo: B benötigt Hilfe, denn wer schon den Kaufpreisanspruch 

nicht durchzusetzen vermag (s.o.), sollte wenigstens sein Eigen- 

tum zurück erlangen können. Dafür stellt § 985 BGB keine ge- 



239 

______________________________________________________________ 

eignete Anspruchsgrundlage dar, denn § 985 BGB setzt u.a. Ei- 

gentum auf Seiten des Anspruchstellers (hier B) voraus – das 

Eigentum an dem Fahrrad steht aber mittlerweile A und nicht 

mehr B zu (s.o.). Mithin bedarf es einer Anspruchsgrundlage, die, 

ohne Eigentum des B vorauszusetzen, B in die Lage versetzt, 

das Fahrrad zurückzuerhalten. 

Eine dafür geeignete Anspruchsgrundlage liefert § 812 Abs. 1 S. 

1, 1. Alt. BGB („Wer durch die Leistung eines anderen [...] etwas 

ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflich- 

tet“): 

• „Wer“ = A 

• „Durch die Leistung eines anderen“ = durch Leistung des B 

• „Etwas“ = Eigentum und Besitz an dem Fahrrad 

• „Ohne rechtlichen Grund erlangt“ = A erlangt Eigentum und 

Besitz ohne Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages (= der 

rechtliche Grund!) 

• „Ist ihm zur Herausgabe verpflichtet“ = Rechtsfolge. 

Also: Über § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB erhält B einen An- 

spruch gegenüber A auf Herausgabe des Fahrrades. 



240 

______________________________________________________________ 

B. Die vier Tatbestände des § 812 Abs. 1 BGB 

§ 812 Abs. 1 BGB regelt im Detail 4 unterschiedliche Fälle ge- 

setzlicher Schuldverhältnisse. Im einzelnen: 

_ § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB: Fall der Leistungskondiktion 

(Leistung = jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung 

fremden Vermögens) 

_ § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB: Die Bereicherung „in sonsti- 

ger Weise“ = Nichtleistungskondiktion, auch Eingriffskondikti- 

on genannt 

Schulbeispiel: Der eigenmächtige Ge- oder Verbrauch 

fremder Sachen 

_ § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB: Späterer Wegfall des 

Rechtsgrundes; hier war im Zeitpunkt der Leistung ein 

Rechtsgrund vorhanden, dieser ist aber später weggefallen 

(so beispielsweise im Falle des Eintritts einer auflösenden 

Bedingung oder im Falle der Vertragsaufhebung) 

_ § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB: Nichteintritt des mit einer 

Leistung bezweckten Erfolges; erforderlich ist, dass über den 

mit jeder Leistung notwendigerweise verfolgten Zweck hinaus 

ein besonderer, zukünftig eintretender Erfolg rechtlicher oder 

tatsächlicher Natur nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts von 

den Beteiligten vorausgesetzt, aber nicht eingetreten ist (bei- 

spielsweise die Hingabe einer Quittung in Erwartung der Zah- 

lung, die dann unterbleibt). 

Zu beachten ist, dass nur der Fall des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. 

BGB ein solcher der Nichtleistungskondiktion ist, die übrigen 

Tatbestände des § 812 BGB sind solche der Leistungskondik- 

tion. 



241 

______________________________________________________________ 

Prüfungsschema 25: Voraussetzungen 

§ 812 Abs. 1 S.1, 1. Alt. BGB 

1. Jemand (= Anspruchsgegner) hat etwas erlangt („etwas“ 

= jeder vermögenswerte Vorteil, z.B. Besitz und Eigentum 

an einer Sache) 

2. Durch Leistung (= jede zweckgerichtete Mehrung frem- 

den Vermögens) eines anderen 

3. Ohne rechtlichen Grund 

C. § 816 BGB 

§ 816 BGB regelt Fälle der Eingriffskondiktion. Die Norm ist 

von großer praktischer Bedeutung. Sie hat in erster Linie die 

Aufgabe, überall dort einen gerechten Ausgleich zu schaffen, wo 

das Gesetz im Interesse der Verkehrssicherheit, insbesondere 

zu Gunsten der Möglichkeit eines gutgläubigen Eigentumser- 

werbs, Verfügungen von Nichtberechtigten materiell-rechtlich für 

endgültig wirksam erklärt und ein sonstiger Ausgleich nicht erfol- 

gen kann. 



242 

______________________________________________________________ 

I. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB (Entgeltliche Verfügung eines 

Nichtberechtigten) 

Prüfungsschema 26: § 816 Abs. 1 S. 1 BGB 

1. Beklagter = Nichtberechtigter 

2. Kläger = Berechtigter (in der Regel vorheriger Eigentümer) 

3. Nichtberechtigter hat unbefugt eine Verfügung getroffen 

4. Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem Berechtigten 

5. Nichtberechtigter hat etwas erlangt 

II. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB (Unentgeltliche Verfügung 

eines Nichtberechtigten) 

§ 816 Abs. 1 S. 2 BGB gestattet einen „Durchgriff“ nach dem 

Motto 

„wie gewonnen, so zerronnen“. 

III. § 816 Abs. 2 BGB (Verfügung an einen Nichtberech- 

tigten) 

Hier geht das Gesetz davon aus, dass der Leistende befreit 

bleibt, obwohl er an einen Nichtberechtigten geleistet hat (bei- 

spielsweise Leistung des Schuldners an ursprünglichen Gläubi- 

ger in Unkenntnis der Abtretung der Forderung oder eines sons- 

tigen Rechts nach §§ 407, 408, 413 BGB). 



243 

______________________________________________________________ 

D. Umfang der Kondiktion 

1. § 818 Abs. 1 BGB: Herausgabe des tatsächlich Erlangten 

2. § 818 Abs. 2 BGB: Falls Herausgabe des tatsächlich Erlangten 

nicht möglich - Wertersatz 

3. § 818 Abs. 3 BGB: Kein Bereicherungsanspruch bei Wegfall der 

Bereicherung 

4. § 818 Abs. 4 BGB: Einwand des § 818 Abs. 3 BGB nicht möglich 

bei Rechtshängigkeit (vgl. §§ 253, 261 ZPO) des Bereicherungs- 

anspruchs 

5. § 819 BGB: § 818 Abs. 3 BGB (Wegfall der Bereicherung) gilt 

nicht bei Bösgläubigkeit des Empfängers 



244 

______________________________________________________________ 

9. Kapitel: Grundzüge des Sachenrechts 



245 

______________________________________________________________ 

9. Kapitel: Grundzüge des Sachenrechts 

In dem folgenden Kapitel geht es um den Erwerb und Verlust des 

Eigentums an beweglichen Sachen sowie des Grundeigentums 

nach den §§ 929 ff. bzw. §§ 873, 925 BGB sowie den Herausga- 

beanspruch nach § 985 BGB. Abschließend soll auf einige sons- 

tige dingliche (Sicherungs-)rechte näher eingegangen werden, 

wobei das Kreditsicherungsrecht einem gesonderten Skript vor- 

behalten ist. 

� Achtung: Beachten Sie bitte unbedingt, dass Anspruchs- 

grundlage eines sachenrechtlich gelagerten Falles, der sich mit 

einem Eigentumsherausgabeanspruch befasst, nur § 985 BGB 

sein kann, nicht die §§ 929 ff. BGB. Die §§ 929 ff. BGB benöti- 

gen Sie, um festzustellen, wer Eigentümer und mithin Berechtig- 

ter nach § 985 BGB ist; in den Obersatz gehört aber allein die 

Norm des § 985 BGB! 

Beispiel für den Aufbau einer Klausur mit sachenrechtlichen 

Elementen (eine ausführliche Behandlung der angesproche- 

nen Themenkreise erfolgt anschließend): 

(1) A könnte von B die Herausgabe des Buches nach 

§ 985 BGB verlangen [= Obersatz mit Anspruchs- 

grundlage]. 

(2) Dies setzt voraus, dass A Eigentümer des Buches und 

B Besitzer des Buches ohne Recht zum Besitz ist 

(§§ 985, 986 BGB). 

(3) B ist Besitzer des Buches [dies ist i.d.R. völlig unprob- 

lematisch und daher im Urteilsstil abzuhandeln!]. 

(4) Weiterhin müsste A Eigentümer sein. Ursprünglich war 

der X Eigentümer [ganz wichtig: § 985 BGB wird histo- 



246 

______________________________________________________________ 

risch geprüft, d.h. Sie beginnen bei der Person, bei der 

Sie sicher Eigentum annehmen können – hier bei X]. 

(5) X könnte jedoch sein Eigentum nach § 929 S. 1 BGB 

an A verloren haben. Dies wiederum setzt voraus ... [s. 

dazu u.] 

(6) [Ergebnis:] X hat nach § 929 S. 1 BGB wirksam das 

Eigentum an dem Buch an A verloren. A kann mithin 

als Eigentümer von Besitzer B nach § 985 BGB die 

Herausgabe des Buches verlangen. 

A. Erwerb und Verlust von Eigentum an beweglichen 

Sachen/Erwerb und Verlust von Grundeigentum 

� Merke: Kein Eigentumserwerb durch Kaufvertrag und andere 

Verpflichtungsgeschäfte – Abstraktionsprinzip! 

I. Vorbemerkungen 

1. Der Begriff der „Sache“ 

Gegenstand des Sachenrechts sind „Sachen“. Der Sachbegriff 

ist in den §§ 90–103 BGB geregelt. 

a) Ausgangspunkt bildet § 90 BGB. Danach handelt es sich bei Sa- 

chen i.S.d. Gesetzes um körperliche Gegenstände. Keine Sa- 

chen sind Tiere, aber es gelten hier die für Sachen bestimmten 

Vorschriften entsprechend (§ 90 a BGB). 



247 

______________________________________________________________ 

b) Des weiteren ist zu unterscheiden zwischen: 

• Vertretbaren und nicht vertretbaren Sachen (§ 91 BGB) 

• Verbrauchbaren und nicht verbrauchbaren Sachen (§ 92 Abs. 

1 BGB) 

• Sachgesamtheiten und Einzelsachen (§ 92 Abs.2 BGB) 

• Wesentlichen und nicht wesentlichen Bestandteilen (§ 93 

BGB) – wichtig v.a. für das Grundstücksrecht 

• Zubehör und Hauptsache (§§ 97, 98 BGB) 

• Früchten, Gebrauchsvorteilen und Nutzungen (§§ 99, 100 

BGB) 

� Lernhinweis: Bitte studieren Sie die vorgenannten Vorschrif- 

ten sorgfältig. Auf die Begrifflichkeiten wird noch zurückzukom- 

men sein. 

2. Unterscheidung von Eigentum und Besitz 

Während mit dem Eigentum die rechtliche Zuordnung zwi- 

schen einem Rechtsträger und einer Sache gemeint ist, bedeutet 

Besitz die im Rechtsverkehr anerkannte tatsächliche Herr- 

schaft einer Person über eine Sache. 

3. Einzelheiten über den Besitz 

An den Besitz lassen sich verschiedene Wirkungen knüpfen, ei- 

nige besonders bedeutsame sollen nachfolgend kurz aufgezeigt 

werden: 

a) Der Besitz wird durch das Gesetz geschützt (Schutzfunktion des 

Besitzes). Dies kommt u.a. in den Vorschriften der §§ 858–867 

und 1007 BGB zum Ausdruck. 



248 

______________________________________________________________ 

b) Nach § 1006 BGB lässt der Besitz Eigentum vermuten. 

c) Das Gesetz unterscheidet verschiedene Arten des Besitzes: 

• Unmittelbarer Besitz (§§ 854, 855 BGB) 

• Mittelbarer Besitz (§ 868 BGB) 

• Alleinbesitz 

• Mitbesitz (§ 866 BGB) 

• Teilbesitz (§ 865 BGB) 

• Eigen- und Fremdbesitz (§ 872 BGB) 

• Rechtmäßiger und unrechtmäßiger Besitz 

• Fehlerhafter Besitz (§ 858 BGB) 

d) Als Anspruchsgrundlagen kraft Besitzes kommen vor allem in 

Betracht: 

• § 861 BGB 

• § 862 BGB 

• § 867 BGB 

• § 1007 BGB 



249 

______________________________________________________________ 

II. Erwerb und Verlust von Eigentum an beweglichen 

Sachen 

1. Eigentumserwerb vom Berechtigten nach § 929 S. 1 

BGB 

Beispiel einer Übereignung nach § 929 S. 1 BGB: A hat B 

sein Fahrrad verkauft (= Kaufvertrag i.S.d. § 433 Abs. 1 S. 1 

BGB = Verpflichtungsgeschäft). Damit auch das Eigentum an 

dem Fahrrad von A an B übergehen kann, ist es erforderlich, 

dass sich A und B über den Übergang des Eigentums einigen 

(Einigung) und das Fahrrad von A an B übergeben wird (Ü- 

bergabe). 

1. Einigung 

2. Übergabe 

Prüfungsschema 27: § 929 S. 1 BGB 

3. Verfügungsbefugnis 

[4. Einig sein] 

Zu den Voraussetzungen des § 929 S. 1 BGB im Einzelnen: 

a) Einigung 

Bei der Einigung handelt es sich um einen dinglichen Vertrag 

über die Übereignung, der ein darauf gerichtetes Angebot sowie 

eine Annahme verlangt, §§ 104 ff., 145 ff. BGB (s.o.). 



250 

______________________________________________________________ 

b) Übergabe 

Bei der Übergabe handelt es sich um die Übertragung des un- 

mittelbaren Besitzes. Erforderlich ist die völlige Aufgabe des 

Besitzes durch den alten Eigentümer. Übergabe ist auch 

durch oder an Dritte möglich (z.B. wenn die Übergabe an eine 

von dem Erwerber entsprechend beauftragte Person erfolgt). 

c) Verfügungsbefugnis („Berechtigung“) des Veräuße- 

rers 

Der Veräußerer muss zur Verfügung befugt sein, d.h. es muss 

sich in seiner Person um den wahren, in seiner Verfügungsbe- 

fugnis nicht beschränkten Eigentümer handeln. 

Ist dies nicht der Fall, so wäre nunmehr die Vorschrift des § 932 

BGB zu prüfen (dazu nochfolgend). 

Beachte auch § 929 S. 2 BGB (sog. Übergabe „kurzer Hand“). 

2. Übergabesurrogate 

Die Übergabe der beweglichen Sache kann unter bestimmten 

Voraussetzungen ersetzt werden. Dies hindert einen Übergang 

des Eigentums im Einzelfall nicht. 

a) Eigentumsübergang nach §§ 929, 930 BGB 

aa) Grundsätze 

Statt der Übergabe kann ein sog. Besitzkonstitut vereinbart wer- 

den. § 930 BGB spricht davon, dass für den Fall, dass der Eigen- 

tümer im Besitz der Sache ist, die Übergabe dadurch ersetzt 

werden kann, dass zwischen ihm (Eigentümer) und dem Erwer- 



251 

______________________________________________________________ 

ber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der 

Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. Letzteres setzt ein sog. 

Besitzkonstitut (= Besitzmittlungsverhältnis) voraus. Das Besitz- 

mittlungsverhältnis muss ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis 

i.S.v. § 868 BGB sein. 

Beispiel einer Übereignung nach §§ 929, 930 BGB: A 

in Köln hat B in Hamburg sein Fahrrad veräußert. Auch hat A 

schon den Kaufpreis überwiesen. A will das Fahrrad aber 

noch für eine kürzere Radtour benutzen, B soll jedoch bereits 

jetzt Eigentümer werden. 

Der Eigentumsübergang im Beispielsfall geht wie folgt vor sich: A 

und B einigen sich darüber, dass das Eigentum von A an B ü- 

bergehen soll. Im Übrigen einigen sich A und B dahingehend, 

dass A weiterhin unmittelbarer Besitzer (des Fahrrades) bleibt, 

dass er zukünftig jedoch gegenüber B als Entleiher auftritt und B 

den mittelbaren Besitz vermittelt (B als mittelbarer Besitzer). 

� Achtung: Die Bestimmung des § 930 BGB ändert nichts an 

dem für eine wirksame Übertragung des Eigentums bestehenden 

Erfordernis der Einigung i.S.v. § 929 BGB. § 930 BGB ermöglicht 

lediglich die Ersetzung der Übergabe durch die Vereinbarung ei- 

nes Besitzmittlungsverhältnisses. 

Ein für die Praxis äußerst bedeutsamer Fall der Übereignung 

nach §§ 929, 930 BGB stellt die sog. Sicherungsübereignung 

dar. 

Beispiel: Bank B gewährt Unternehmer U ein (Geld- 

)Darlehen. Zur Sicherheit übereignet U der B einige Maschi- 

nen nach §§ 929, 930 BGB. Danach bleibt U (unmittelbarer) 

Besitzer der Maschinen, so dass er mit diesen ungestört wei- 



252 

______________________________________________________________ 

ter arbeiten kann. B erhält hingegen Eigentum an den Ma- 

schinen und wird zugleich mittelbarer Besitzer an diesen. 

Durch das Eigentum erlangt B eine Sicherheit für den Fall, 

dass U in Zahlungsschwierigkeiten gerät. 

Bei einer Sicherungsübereignung sind grundsätzlich drei 

Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: 

• Die gesicherte Forderung mit dem ihr zugrundeliegenden 

Rechtsverhältnis – ist die Forderung endgültig nicht entstan- 

den oder erloschen, so berührt dies die dingliche Rechtslage 

an dem Sicherungsgut nur, wenn das Entstehen der Forde- 

rung zur Bedingung für die Sicherungsübereignung gemacht 

wurde 

• Der Sicherungsvertrag: Hierbei handelt es sich um das 

grundsätzlich formlose schuldrechtliche Grundgeschäft der 

Sicherungsübereignung. Bei der Sicherungsübereignung von 

Waren oder auch Materiallagern erhält der Sicherungsgeber 

regelmäßig die Befugnis, im eigenen Namen im Rahmen ord- 

nungsgemäßer Wirtschaft über das Sicherungsgut zu verfü- 

gen. Verbunden wird damit eine sog. Vorausabtretung des 

Anspruchs auf die Gegenleistung. 

• Die Übereignung des Sicherungsgutes = abstraktes Verfü- 

gungsgeschäft nach §§ 929 ff.; 925 BGB 



253 

______________________________________________________________ 

� Beachte: Bei der Sicherungsübereignung stellt die Siche- 

rungsabrede als solche ein ausreichendes Besitzmittlungsver- 

hältnis dar, wenn sich aus ihr nur ergibt, dass der Sicherungsge- 

ber solange weiter besitzen darf, bis der Sicherungsnehmer die 

Sache zur Befriedigung seiner Forderung herausverlangt; es be- 

darf mithin keiner zusätzlichen Vereinbarung eines Leih-, Ver- 

wahrungs- oder Kommissionsverhältnisses. Da die Sicherungs- 

abrede die heute typischen Rechtsbeziehungen zwischen Siche- 

rungsgeber und Sicherungsnehmer hinreichend konkretisiert, 

reicht sie auch ohne nähere Ausgestaltung als Besitzmittlungs- 

verhältnis aus (Palandt-Bassenge, a.a.O., § 930 BGB, RN 9). Die 

Rechtsprechung gelangt zu diesem Ergebnis, in dem sie die Ab- 

rede „zur Sicherheit übereignet“ im o. angesprochenen Sinne 

auslegt (z.B. BGH NJW 1979, 2308). 

Weitere Einzelheiten zur Sicherungsübereignung finden sich in 

dem Skript Kreditsicherungsrecht. 

bb) Prüfungsschema 28 

1. Einigung 

Prüfungsschema 28: §§ 929, 930 BGB 

2. Übergabesurrogat = Vereinbarung eines Besitzkonstituts 

i.S.v. § 868 BGB 

3. Verfügungsbefugnis 



254 

______________________________________________________________ 

b) Übergabesurrogat nach §§ 929, 931 BGB (Abtretung 

des Herausgabeanspruches) 

Beispiel: A verleiht seinen PKW an B. Noch während B das 

Fahrzeug benutzt, entschließt sich A, das Auto an C zu ver- 

äußern. 

Eine Übereignung kann hier nach §§ 929, 931 BGB erfolgen. 

Abgetreten wird von A an C der Anspruch des A gegen B auf 

Rückgabe des Fahrzeuges nach § 604 Abs. 1 BGB. 

3. Der Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten 

a) Ratio 

Im Rahmen der Veräußerung beweglicher Sachen ermöglichen 

die §§ 932 ff. BGB einen (gutgläubigen) Erwerb des Eigentums 

vom Nichtberechtigten. Dahinter steht die Überlegung, dass un- 

ter besonderen Voraussetzungen ein Erwerb des Eigentums ei- 

ner beweglichen Sache auch dann möglich sein soll, wenn der 

Veräußerer nicht zugleich Eigentümer der Sache ist. Ratio hierfür 

sind letztlich Gesichtspunkte des Verkehrsschutzes. 

b) Funktionsweise des Erwerbs vom Nichtberechtig- 

ten 



255 

______________________________________________________________ 

aa) §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB (Prüfungsschema) 

Prüfungsschema 29: §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB 

1. Einigung 

2. Übergabe 

3. Gutgläubigkeit 

a) § 932 Abs. 2 BGB 

b) Gegenstand des guten Glaubens 

(1) Eigentum (§ 932 BGB) 

(2) Verfügungsbefugnis (§ 366 HGB) 

(3) Vertretungsmacht? 

4. Kein Ausschluss nach § 935 BGB 

a) Abhandenkommen = Verlust des Besitzes ohne oder ge- 

gen den Willen des Eigentümers (sog. natürlicher Wille 

ausreichend) 

aa) Irrtum und Täuschung begründen keine Unfreiwilligkeit 

bb) Drohung begründet Unfreiwilligkeit 

b) Fälle „freiwilliger“ Besitzaufgabe (z.B. Leihe) 

c) Beachte § 935 Abs. 2 BGB 

OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 927: Bei der Veräußerung eines Vorführwagens 

durch einen Vertragshändler steht einem gutgläubigen Erwerb 

nicht entgegen, dass der Kfz-Brief nicht vorgelegt wird, da der 

Käufer in der Regel darauf vertrauen darf, dass ein Kfz-Händler berechtigt 

ist, ihm einen dem Händler vom Hersteller fabrikneu gelieferten 

Vorführwagen zu übereignen (§§ 932 BGB; 366 HGB). 



256 

______________________________________________________________ 

bb) Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 929 S. 1, 

930, 933 BGB 

Bei dem gutgläubigen Erwerb nach §§ 929 S. 1, 930, 933 BGB 

ist zu berücksichtigen, dass eine Übergabe erforderlich ist. 

cc) Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 929 S. 1, 

931, 934 BGB 

4. Sonstige Fälle des Eigentumserwerbs bzw. - 

verlustes 

a) Aneignung durch Aufgabe und anschließende Inbesitznahme 

einer beweglichen Sache (§§ 959, 960 BGB) 

b) Ersitzung (§§ 937 ff. BGB) 

c) Sonderfall: §§ 946 ff. BGB (Verbindung, Vermi- 

schung, Verarbeitung) 

aa) Verbindung nach §§ 946 f. BGB 

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt 

verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstückes 

wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf die- 

se Sache, § 946 BGB. Ein Ausgleich für den Rechtsverlust ergibt 

sich aus § 951 BGB. 



257 

______________________________________________________________ 

bb) Vermischung und Vermengung (§§ 948 i.V.m. 947 

BGB) 

Voraussetzung für die Vermischung in diesem Sinne ist der Ver- 

lust der körperlichen Abgrenzung einer Sache zu einer anderen 

(z.B. Flüssigkeiten). Bei der Vermengung lassen sich die einzel- 

nen Sachen mangels Kennzeichnung nicht mehr dem bisherigen 

Sacheigentümer zuordnen (z.B. bei Geld, Tieren, Baumateria- 

lien). 

cc) Verarbeitung nach § 950 BGB 

§ 950 BGB löst den Konflikt zwischen dem Eigentümer des Roh- 

stoffs und dem Hersteller zu Gunsten des Herstellers. 

Beispiele: Belichtung und Entwicklung von Fotopapier; Bau 

eines PKW aus Wrackteilen; Verarbeitung von Ton zu Zie- 

geln 

� Achtung 1: Maßgebend für den Begriff „Hersteller“ ist nicht, 

wer die verarbeitende Tätigkeit ausführt, sondern in wessen Na- 

men und Interesse die Verarbeitung nach der Verkehrsauffas- 

sung erfolgt. Eine fremdwirkende Verarbeitung ist daher möglich. 

� Achtung 2: Wird ein Stoff unter Eigentumsvorbehalt geliefert 

und vereinbaren Lieferant und Verarbeiter, dass sich der Eigen- 

tumsvorbehalt auf die Fertigware erstrecken soll, d.h. der Liefe- 

rant unter Ausschluss von § 950 BGB Eigentümer wird (sog. 

Hersteller- oder Verarbeitungsklausel), so bewirkt dies, dass der 

Lieferant ohne Durchgangserwerb des Verarbeiters Eigentümer 

der Fertigware wird. 



258 

______________________________________________________________ 

Exkurs 1: Der Eigentumsvorbehalt 

A. Allgemeines 

Der Eigentumsvorbehalt hat im Warenverkehr eine große Bedeu- 

tung. Er dient dem Sicherungsbedürfnis des Verkäufers, der den 

Kaufpreis nicht im voraus Zug um Zug gegen Übereignung der 

Kaufsache erhält. Der Zweck des Eigentumsvorbehalts wird da- 

durch erreicht, dass die dingliche Einigung nach §§ 929 ff. BGB 

unter der Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung steht (§ 158 

Abs. 1 BGB – Fall der aufschiebenden Bedingung, § 449 Abs. 1 

BGB). Die Sicherung führt zu einer Umsatzförderung, weil sie 

den Verkauf gegen Kredit erleichtert. Der Eigentumsvorbehalt 

wird in der Praxis durch den gutgläubigen Erwerb Dritter und den 

Verlust des Eigentums auf Grund Verbindung, Verarbeitung und 

Verbrauch gefährdet. 

B. Formen des Eigentumsvorbehalts 

I. Einfacher Eigentumsvorbehalt 

Der einfache Eigentumsvorbehalt erstreckt sich lediglich auf die 

verkaufte, unter Eigentumsvorbehalt übereignete Sache und er- 

lischt regelmäßig durch vollständige Zahlung des Kaufpreises. 

II. Erweiterter Eigentumsvorbehalt 

Bei dem erweiterten Eigentumsvorbehalt sind mehrere Unterar- 

ten zu unterscheiden: 



259 

______________________________________________________________ 

1. Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt 

Ein weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt liegt dann vor, wenn der 

Käufer sich dem Verkäufer gegenüber verpflichtet, die unter Ei- 

gentumsvorbehalt gekaufte Sache nur in der Weise weiter zu 

übereignen, dass der Verkäufer Vorbehaltseigentümer bleibt (in 

der Praxis ungebräuchlich). Der weitergeleitete Eigentumsvorbe- 

halt verstößt bei vertragsgemäßem Weiterverkauf gegen § 9 

Abs. 1 AGBG a.F. (BGH NJW 1991, 2286) = § 307 Abs. 1 BGB 

n.F.. 

2. Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 

Ein nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt liegt vor, wenn der 

Käufer, ohne den Eigentumsvorbehalt offen zu legen, die Sache 

seinerseits unter (eigenem) Eigentumsvorbehalt weiter veräußert 

(insbesondere im Zwischenhandel üblich). Soweit der nachge- 

schaltete Eigentumsvorbehalt mit dem Erstverkäufer abgespro- 

chen ist, wird dies regelmäßig mit einer Vorausabtretung verbun- 

den. 

3. Verlängerter Eigentumsvorbehalt 

Ein solcher liegt vor, wenn der Verkäufer und der Käufer verein- 

baren, dass an Stelle des (etwa durch Verarbeitung) erloschenen 

Eigentumsvorbehalts (s.o.) die neue Sache – das Arbeitsprodukt 

– oder die daraus entstehende Forderung treten soll. 

4. Der Kontokorrentvorbehalt 

Ein Kontokorrentvorbehalt ist gegeben, wenn der Eigentumsvor- 

behalt erst dann erlischt, wenn der Käufer alle oder zumindest 

einen bestimmten Teil der Forderungen aus der Geschäftsver- 



260 

______________________________________________________________ 

bindung beglichen, insbesondere den Saldoausgleich herbeige- 

führt hat. 

5. Der Konzernvorbehalt 

Konzernvorbehalt bedeutet, dass der Kontokorrentvorbehalt 

(s.o.) auch auf Forderungen anderer Gläubiger, die zum selben 

Konzern des Vorbehaltseigentümers gehören, erstreckt wird. 

Außerhalb der Anwendung der §§ 305 ff. BGB n.F. war er grund- 

sätzlich zulässig; s. nunmehr aber § 449 Abs. 3 BGB n.F. (nicht 

erfasst allerdings der Konzernvorbehalt auf Käuferseite – ist der 

Fall, wenn der Eigentumsvorbehalt nicht erlöschen soll, solange 

Verbindlichkeiten von Dritten bestehen, die mit dem Käufer ver- 

bunden sind. 

Exkurs 2: Das Anwartschaftsrecht 

Ein dingliches Anwartschaftsrecht entsteht aufgrund des beding- 

ten Erwerbs bei der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts 

(§§ 929 S. 1, 930, 931; 158 Abs. 1 BGB). Ein Anwartschaftsrecht 

ist dann gegeben, wenn von einem mehraktigen Entstehungstat- 

bestand eines Rechts bereits so viele Erfordernisse erfüllt sind, 

dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers 

gesprochen werden kann, die der Veräußerer nicht mehr einsei- 

tig zerstören kann. 

Das Anwartschaftsrecht ist mehr als eine bloße Aussicht auf den 

Erwerb des Vollrechts, zugleich aber ein Weniger als Letzteres. 

Im Verhältnis zum Vollrecht steht das Anwartschaftsrecht als ein 

„wesensgleiches Minus“ dar. 

Die Übertragung des Anwartschaftsrechts vollzieht sich nach 

§§ 929 ff. BGB analog. Geschützt wird das Anwartschaftsrecht 



261 

______________________________________________________________ 

u.a. nach § 823 Abs. 1 BGB (Sonstiges Recht). § 985 BGB findet 

gleichfalls analoge Anwendung. 

Weitere Einzelheiten zum Eigentumsvorbehalt sowie zum An- 

wartschaftsrecht s. Skript Kreditsicherungsrecht! 

III. Eigentum und andere dingliche Rechte an Gründ- 

stücken, insbesondere Erwerb und Verlust des 

Grundeigentums (sog. Immobiliarrecht) 

1. Übersicht 

Übersicht: Immobiliarrecht im BGB 

A. Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken: 

§§ 873 – 902 BGB 

B. Einzelne Rechte 

I. Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken: 

§§ 925–928 BGB 

II. Dienstbarkeiten: §§ 1018 – 1093 BGB 

III. Vorkaufsrecht: §§ 1094 – 1104 BGB 

IV. Reallasten: §§ 1105 – 1112 BGB 

V. Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld: §§ 1113 – 1203 

BGB 



262 

______________________________________________________________ 

2. Der Eigentumserwerb nach §§ 873, 925 BGB 

Prüfungsschema 30: Eigentumserwerb nach §§ 873, 925 

BGB 

1. Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber (sog. Auf- 

lassung, § 925 BGB) 

2. Eintragung des Erwerbs im Grundbuch 

3. Einigsein im Zeitpunkt der Eintragung 

4. Berechtigung des Veräußerers (s. aber §§ 185, 892 BGB 

– zu § 892 BGB s. nachfolgend Prüfungsschema 31) 

5. Verfügungsbefugnis des Veräußerers (s. auch § 878 

BGB) 

3. Der gutgläubige Erwerb nach § 892 BGB 

Prüfungsschema 31: Gutgläubiger Erwerb nach § 892 

BGB 

1. Unrichtigkeit des Grundbuchs (Unrichtigkeit hinsichtlich 

eines Rechtes an einem Grundstück oder eines Rechts an 

einem Grundstücksrecht) 

2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb i.S. eines Verkehrsge- 

schäfts (bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise muss auf 

Erwerberseite mindestens eine Person stehen, die nicht 

auf Veräußererseite steht) 

3. Gutgläubigkeit bzw. kein Widerspruch (es schaden po- 

sitive Kenntnis der fehlenden Berechtigung und ein einge- 

tragener Widerspruch) 



263 

______________________________________________________________ 

Für den Erwerb bzw. Verlust des Eigentums an dem Grundstück 

gilt zunächst die Regel des § 873 BGB: Für die Übereignung ei- 

nes Grundstücks sind Einigung und Eintragung (in das Grund- 

buch) erforderlich. Die Form der Einigung (die sog. Auflassung) 

wird durch § 925 BGB bestimmt. Die Auflassung ist bedingungs- 

feindlich (§ 925 Abs. 2 BGB). Der gutgläubige Erwerb von 

Grundeigentum wird durch § 892 BGB geregelt. Die Einzelheiten 

der Eintragung in das Grundbuch bestimmt die Grundbuchord- 

nung (GBO). 

Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung 

eines Rechtes an einem Grundstück oder eines Rechtes an ei- 

nem das Grundstück belastenden Rechte oder auf Änderung des 

Inhaltes oder Ranges eines solchen Rechtes kann eine Vormer- 

kung in das Grundbuch eingetragen werden (§ 883 Abs. 1 S. 1 

BGB). 

� Achtung: Bitte lesen Sie sorgfältig die §§ 883, 885, 886 und 

888 BGB! 



264 

______________________________________________________________ 

B. Der Herausgabeanspruch des Eigentümers (§ 985 

BGB) 

I. Voraussetzungen von § 985 BGB (Prüfungsschema) 

Prüfungsschema 32: Herausgabeanspruch nach § 985 

1. Eigentum des Klägers 

2. Besitz des Beklagten 

BGB 

3. Unrechtmäßigkeit des Besitzes (§ 986 Abs. 1, 2 BGB) – 

II. Konsequenzen 

Besitzrechte vor allem aus Vertrag (z.B. Mieter) 

1. Herausgabeanspruch (§ 985 BGB), s.o. 

2. §§ 985 ff. BGB (sog. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)

2. Kapitel - Eisenbeis Rechtsanwälte

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