1 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

Liebe Kolleginnen und Kollegen,
liebe Leserinnen und Leser,
mit dem ersten Heft in diesem Jahr lege ich Ihnen wieder ein Schwergewicht
auf den Schreibtisch. Die fleißig einreichenden Kollegen haben mich dazu
befähigt. Die wirtschaftlich eigentlich gebotene Auswahl fiel mir zu schwer.
Ich hoffe, Sie teilen meine Bewertung.
Mitursächlich für den Umfang ist aber natürlich auch der Beitragsteil. Die
Auseinandersetzung um das Für und Wider eines Arbeitsvertragsgesetzes
hält an und der Arbeitsrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins hat
sich, wie in diesem Heft wiedergegeben, erneut und mit Nachdruck dafür
eingesetzt, das Projekt voranzutreiben. Die mit großer Mehrheit getroffene
Entscheidung des Ausschusses war getragen sowohl von Mitgliedern, die sich
eher auf der Arbeitnehmerseite betätigen als auch von solchen, die mehr auf
der Arbeitgeberseite tätig sind und natürlich von denen, die nicht festgelegt
sind. Das hat andere, die sich der einen oder anderen Seite verpflichtet fühlen,
auf den Plan gerufen, für ihre Seite zu streiten. Die Arbeitsgemeinschaft gibt
ihren Mitgliedern in den AE natürlich gern Raum für solche Diskussionen.
Für mich als Mitglied des Arbeitsrechtsausschusses ist die Ablehnung
des Arbeitsvertragsgesetzentwurfes durch die exponierten Vertreter der
Arbeitgeber- bzw. Arbeitnehmerseite – natürlich aus unterschiedlichen
Gründen – der beste Beleg dafür, dass der Arbeitsvertragsgesetzentwurf
die richtige Linie verfolgt, nämlich die des Ausgleichs. Aber machen Sie sich
selbst ein Bild davon. Die Beiträge in diesen AE geben Ihnen reichlich Anlass
dazu.
Einzelne Entscheidungen aus einem Heft hervorzuheben, stellt einen immer
wieder vor die Qual der Wahl. In diesem Heft möchte ich Sie besonders auf
die Entscheidung Nr. 107 hinweisen, in der der BGH mit der in diverse Richtungen
wuchernden Rechtsprechung der Amtsgerichte zur Deckungspflicht
bei außergerichtlicher Vertretung aufräumt und nahezu alle Hindernisse, die
aufgebaut wurden, über Bord wirft. Wer jetzt unter der Drohung mit einer
von ihm für rechtswidrig erachteten Kündigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages
gedrängt wird, darf sofort einen Rechtsanwalt mit Aussicht
auf Deckung durch den Rechtsschutzversicherer einschalten. Sicher fällt den
Rechtsschutzversicherern ein neues nicht tragfähiges Argument ein (keine
Deckung so genannter wirtschaftlicher Interessen bei der Verhandlung über
die Abfindungshöhe), doch wird die Widerstandsfähigkeit solcher Argumente
nur noch marginal sein.
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Editorial
1

Editorial
2 01/09
Im Übrigen überlasse ich es Ihnen, Ihre persönlichen Trüffel aus den mitgeteilten
Entscheidungen zu „erschnüffeln“.
Mögen sie Ihnen nützen!
Berlin, März 2009
Ihr
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Einsenderliste 4
Aufsätze
Michael Schubert, Jens Peter Hjort, Ute Kahl, Detlef Fricke: Der Professorenentwurf zum ArbVG – Ein Danaergeschenk 5
Dr. Jobst-Hubertus Bauer: Der Professorenentwurf zum ArbVG – Kein Danaergeschenk, sondern sinnvolle
Diskussionsgrundlage! 14
Beiträge
Stellungnahmen des DAV durch den Ausschuss Arbeitsrecht
– zur Diskussion über die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) 16
– zu der geplanten Neufassung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Einsetzung
eines europäischen Betriebsrates oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der
Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmergruppen 17
Marcus Schneider-Bodien: Grundsätze der Beförderungsauswahl im öffentlichen Dienst 21
Terminankündigung 26
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Entscheidungen 30
Allgemeines Vertragsrecht 30
Bestandsschutz 46
Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 65
Tarifrecht 68
Sonstiges 75
Streitwert und Gebühren 88
Rezension
Prof. Dr. Reinhard Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche 91
Stichwortverzeichnis 93
Impressum 90
01/09
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Seite
3

Liste der AE-Einsender
Liste der AE-Einsender
AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders
verdient gemacht haben.
Berrisch Hansjörg Gießen
Mansholt Werner Darmstadt
Graumann Ingo Iserlohn
Kelber, Dr. Markus Berlin
Lodzik Michael Darmstadt
Neef, Dr. Klaus Hannover
Bauer Dietmar Wiehl
Bauer Bertram Ansbach
Behrens Walter Hamburg
Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz
Dribusch Bernhard Detmold
Faecks Friedhelm Marburg
Franzen Klaus-Dieter Bremen
Geus Franz Schweinfurt
Gosda Ralf Ahlen
Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf
Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück
Heinemann Bernd St. Augustin
Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst.
Höser, Dr. Jürgen Frechen
Jung Nikolaus Oberursel
Koch, Dr. Friedemann Berlin
Böse Rainer Essen
Clausen Dirk Nürnberg
Crämer Eckart Dortmund
Daniels Wolfgang Berlin
Eckert, Dr. Helmut Offenbach
Fischer Ulrich Frankfurt/Main
Fromlowitz Horst Essen
Gehrmann Dietrich Aachen
Goergens Dorothea Hamburg
Grimm, Dr. Detlev Köln
Heimann Marco Cham
Hennige, Dr. Susanne Gütersloh
Herbert, Dr. Ulrich Coburg
Hertwig, Dr. Volker Bremen
Hesse, Dr. Walter Berlin
Hjort Jens Hamburg
Keller Thomas München
Kern Jan H. Hamburg
Krafft Alexander Öhringen
Krügermeyer-
Kalthoff Rolf Köln
Kühn Stefan Karlsruhe
Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen
4 01/09
Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen
Einsender mit 5 – 9 Entscheidungen
Schrader, Dr. Peter Hannover
Puhr-Westerheide Christian Duisburg
Schmitt Jürgen Stuttgart
Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh
Zeißig, Dr. Rolf Berlin
Krutzki Gottfried Frankfurt a.M.
Lampe, Dr. Christian Berlin
Müller-Knapp Klaus Hamburg
Müller-Wiechards Wolfram Lübeck
Peter Michael Bad Honnef
Rütte Klemens Hamm
Schaefer Rolf Hannover
Schmalenberg, Dr. Werner Bremen
Schramm Joachim Lübbecke
Schulz, Dr. Georg R. München
Seidemann, Dr. Gisbert Berlin
Sparla Franz Aachen
Thiele Volker Düren
Weber Axel Frankfurt/M.
Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin
Link Jochen Villingen
Matissek Reinhard Kaiserslautern
Matyssek Rüdiger Ratingen
Müller Steffen Iserlohn
Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg
Preßer Wolfgang Neunkirchen
Pütter, Dr. Albrecht Flensburg
Richter Klaus Bremen
Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg
Schäder, Dr. Gerhard München
Schäfer Dieter Essen
Schipp, Dr. Johannes Gütersloh
Schwirtzek, Dr. Thomas Berlin
Straub, Dr. Dieter München
Striegel Bernhard Kassel
Struckhoff Michael H. München
Theissen-
Graf Schweinitz Ingo Hagen
Thieme Hans Frankfurt/M.
Thon Horst Offenbach
Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt
Zahn Thomas Berlin
Zirnbauer Ulrich Nürnberg
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Der Professorenentwurf zum ArbVG – Ein Danaergeschenk? *
Rechtsanwalt Michael Schubert, Freiburg, Rechtsanwalt Jens Peter Hjort, Hamburg
Rechtsanwältin Ute Kahl, Hamburg, Rechtsanwalt, Fachanwalt für ArbeitsR Detlef Fricke, Hannover **
Das von der Bertelsmann-Stiftung finanzierte Projekt eines
Entwurfs zu einem Arbeitsvertragsgesetz als Zusammenfassung
der privatrechtlichen, speziell: vertragsrechtlichen Gesetzesbestimmungen
zum Arbeitsrecht ist seit der Veröffentlichung
der ersten Entwurfsfassung durch die Professoren Henssler
und Preis von verschiedenen Seiten z.T. geradezu euphorisch
begrüßt worden. 1 Auch der Ausschuss Arbeitsrecht des
Deutschen Anwaltvereins sprach sich deutlich für die Schaffung
eines einheitlichen Arbeitsvertragsrechts aus. 2 Auf den
ersten Blick erscheint es faszinierend für den Rechtsanwender,
wenn die in zahlreichen Einzelgesetzen verstreuten Regelungen
– z.B. BGB, GewO, HGB, KSchG, TzBfG, EntgFZG, BUrlG,
ArbzG, AGG – endlich „übersichtlich“ in ein Gesetz aufgenommen
werden.
Aus verschiedenen Gründen wird diese Begeisterung von uns,
die sich die anwaltliche Vertretung von Arbeitnehmerinteressen
zur Aufgabe gemacht haben, nicht geteilt. Eine kritische
Auseinandersetzung – sowohl mit dem Konzept einer
gesonderten Normierung der vertragsrechtlichen Regelungen
des Arbeitsrechts, als auch mit dem Inhalt des vorliegenden
Entwurfs – ist vielmehr u.E. überfällig. Sie findet auch bereits
statt und hat ihren Niederschlag in einer Reihe von Aufsätzen
3 und Tagungen 4 gefunden. Allerdings – das sei hier nicht
verschwiegen – finden diese eher sehr kritischen Positionen
kaum Eingang in die Veröffentlichungspraxis u.a. der NZA.
Der Ausschuss Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins behauptete:
„Nicht nur die Anwaltschaft – und zwar unabhängig
davon, ob deren Tätigkeitsschwerpunkt auf Arbeitnehmeroder
Arbeitgeberseite liegt – unterstützt daher den Entwurf
der Professoren.“ 5 Man möchte meinen, dass ein kritischer
Diskurs nicht überall gern gesehen ist und – dank der Möglichkeiten
der Bertelsmann-Stiftung 6 die Befürworter des ArbVG-E
gut organisiert sind.
Deshalb sind sich die Autoren dieses Beitrags auch in der
Einschätzung einig, dass ungeachtet dessen, dass in den verbleibenden
Monaten dieser Legislaturperiode mit einer Befassung
des Bundestages nicht zu rechnen ist, der Entwurf doch
für kommende Perioden und u.U. anderer Regierungsmehrheiten
als Blaupause dienen kann, das geltende Arbeitsrecht
grundlegend zu Lasten der Beschäftigten umzuwälzen – umso
nötiger bereits jetzt die kritische Befassung.
In der NZA-Beilage 1/2007 (zu Heft 21/2007) haben die Autoren
des Entwurfs, die Professoren Henssler und Preis, ihren
überarbeiteten Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsge-
Aufsätze/Beiträge
setzes mit Stand November 2007 vorgestellt. Noch in den
Leitlinien des Entwurfs mit Stand August 2006 hieß es, es
handele sich um die bloße „Ablösung eines unübersichtlichen
Richterrechts durch Modifikation richterrechtlich ausgebildeter
Rechtsgrundsätze“ 7 . Auch im Vorwort zur Entwurfsfassung
von November 2007 behaupteten die Verfasser, dass nur eine
* So benannt nach der Warnung des Laokoon in Vergils Aeneis
2, 49: „Quidquid id est, timeo Danaos et dona ferentis.“
(„Was das auch ist, ich fürchte die Danaer, auch wenn sie
Geschenke bringen.“) – Mit dem Geschenk der Danaer (Griechen)
war das Trojanische Pferd gemeint.
** Die Autoren sind Mitglieder der bundesweiten Anwaltskooperation
ArbeitnehmerAnwaelte.
1 Vgl. etwa die Präsidentin des BAG, Ingrid Schmidt, NZA
aktuell Heft 5 2008, S. IX f.; U. Fischer, Rechtsfort- oder
Rückschritt durch Rechtsstillstand – Das Arbeitsvertragsgesetz:
Fata Morgana oder „Wenn nicht jetzt, wann dann?“,
NZA 2006, 1395; Hromodka, Arbeitnehmer, Arbeitnehmergruppen
und Arbeitnehmerähnliche im Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes,
NZA 2007, 838; positiv auch Bundesarbeitsminister
Olaf Scholz im SPIEGEL-Gespräch, in:
Der SPIEGEL Nr. 8/2008, 18.2.2008, S. 41; Die Gutachter
selbst im Vorwort zum Diskussionsentwurf Stand November
2007, NZA-Beilage 1/2007 (zu Heft 21/2007): „In der
Fachöffentlichkeit stieß der Entwurf nahezu einhellig auf ein
überaus positives Echo. Richterschaft und Anwaltschaft begrüßten
die systematische Transparenz und Schlüssigkeit des
Vorhabens. Die Tragfähigkeit des Ansatzes wurde im April
2007 seitens der Deutschen Gesellschaft für Gesetzgebung
durch Verleihung des „Preises für gute Gesetzgebung“ gewürdigt.“
2 Siehe unter Nachrichten, NZA Heft 20/2008, S. VIII.
3 Insbes. in AuR 6/2008, S. 197 – 220, Schüren, in: AuR
9/2008, S. 293 ff.; Kahl/Fricke, in: AiB 5/2008, S. 265 ff.;
Wroblewski, NZA 2008, S. 622 ff.
4 U.a. der VDJ in Frankfurt http://www.vdj.de/index.
php?id=25,295,0,0,1,0 und Friedrich-Ebert-Stiftung, Tagungsbericht:
Beschäftigungsfördernd? Sozialverträglich?
Zukunftsfähig?, Erfurt 2008.
5 NZA 20/2008, S. VIII.
6 Werner Biermann/Arno Klönne, Agenda Bertelsmann – Ein
Konzern stiftet Politik, 2. Auflage Köln 2007/2008.
7 NZA-Beilage zu Heft 23/2006.
8 NZA-Beilage 1/2007 zu Heft 21/2007.
01/09
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5

Aufsätze/Beiträge
„ganz geringe Zahl materieller“, „in der Gesamtschau sehr ausgewogener“
Änderungen vorgenommen worden sei. 8
Diese Selbstdarstellung erweist sich allerdings bei näherem
Hinsehen als unzutreffend. Tatsächlich enthält der ArbVG-
Entwurf – neben einer sehr geringen Zahl von im Vergleich
zur geltenden Rechtslage für Arbeitnehmer günstigeren Regelungen
– gerade in den besonders praxisrelevanten Bereichen
eine Vielzahl den Arbeitnehmerschutz zum Teil gravierend
verschlechternder und auch keineswegs bloß der bisherigen
Rechtslage bzw. der BAG-Rechtsprechung entsprechender Regelungsvorschläge.
Unsere Einschätzung wollen wir exemplarisch – nach einer
einführenden allgemeinen Bewertung des Kodifizierungsansatzes
von Henssler/Preis (I.) – anhand der Themenfelder „Binnenflexibilität“
im Arbeitsverhältnis (II.) und betriebsbedingte
Kündigung (III.) verdeutlichen.
I. Arbeitsvertragsgesetz versus
Arbeitsgesetzbuch
Art. 30 Abs. 1 Einigungsvertrag 9 bestimmt als Aufgabe des
gesamtdeutschen Gesetzgebers, das Arbeitsvertragsrecht
sowie das öffentlich-rechtliche Arbeitszeitrecht einschließlich
der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsarbeit und den
besonderen Frauenarbeitsschutz möglichst bald einheitlich
neu zu kodifizieren und zugleich den öffentlich-rechtlichen
Arbeitsschutz in Überstimmung mit dem Recht der Europäischen
Gemeinschaften und dem damit konformen Teil des
Arbeitsschutzrechts der Deutschen Demokratischen Republik
(in der es bekanntlich ein Arbeitsgesetzbuch gab) zeitgemäß
neu zu regeln. Im Ergebnis fordert der Einigungsvertrag
also – u.E. aus gutem Grund – entgegen anderslautender
Behauptungen 10 nicht eine isolierte Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts,
sondern ein mit dem EU-Recht abgestimmtes
Arbeitsgesetzbuch.
Tatsache ist, dass es in 14 von 25 in dem von Henssler/Braun
herausgegebenen Werk zum Arbeitsrecht in Europa 11 dargestellten
europäischen Staaten (davon in 10 EU-Staaten) ein Arbeitsgesetzbuch
gibt, darunter Frankreich, Spanien, Portugal,
Luxemburg. 12 Dagegen existiert lediglich in Belgien und Finnland
ein Arbeitsvertragsgesetz. 13 Das Arbeitsrecht der übrigen
EU-Staaten ist dagegen – wie in Deutschland – von einer Vielzahl
von Einzelgesetzen geprägt – zum erheblichen Teil auch
Umsetzung von EU-Richtlinien i.S. einheitlicher Kodifizierung
der entsprechenden privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen
Bestimmungen.
Tatsächlich stellt gerade die Beschränkung auf die Kodifizierung
des Individualrechts in Form des Arbeitsprivatrechts eine
erhebliche Schwierigkeit des vorliegenden Entwurfs dar. Denn
Arbeitsrecht als – insbesondere – Arbeitnehmerschutzrecht
6 01/09
ist gerade durch privatrechtlich und öffentlichrechtlich ausgestaltete
Schutzkonzepte und zugleich individualrechtliche
und kollektivrechtliche Rechtswahrnehmung geprägt. Gerade
diesen Zusammenhang muss der Anwender aus dem Gesetz
erkennen können, um zu wissen „woran er ist“ – auch der
Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ohne juristische Kenntnisse.
Das Herauslösen individualrechtlicher Berechtigungen aus bestehenden
gesetzlichen Zusammenhängen führt dazu, dass
Inhalte vom Rechtsanwender übersehen, verkannt oder gar
verändert werden. Das ist alles andere als praktisch sinnvoll.
Ein Beispiel: § 29 Abs. 3 ArbVG-E regelt, dass der Arbeitgeber
Kurzarbeit anordnen darf, wenn die Voraussetzungen des
§ 169 SGB III erfüllt sind oder von der Agentur für Arbeit
bejaht werden. Die erste Variante gibt dem Arbeitgeber eine
eigenständige Entscheidungsmöglichkeit. Er kann Kurzarbeit
anordnen, auch wenn die Agentur zuvor überhaupt nicht beteiligt
wurde. Damit wird das Verfahren des § 19 KSchG und
§ 169 ff. SGB III, d. h. die Verbindung von individualrechtlicher
Befugnis und öffentlichrechtlicher Überprüfung, aufgelöst. Ein
mögliches Ergebnis wäre, dass die Agentur es anders sieht
als der Arbeitgeber und kein Kurzarbeitergeld zahlt – und der
Arbeitnehmer mit erheblich gekürzten Bezügen da steht (was
die bisherige Verbindung aus privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem
Schutzkonzept gerade vermeiden soll).
Ein weiteres Beispiel: In §§ 101 ff. ArbVG-E (Elternzeit) fehlen
die gerade aus Arbeitnehmersicht (aber auch für die Beurteilung
im Einzelfall aus Arbeitgebersicht) hochgradig relevanten
Regelungen zur Gewährleistung des Elterngeldes.
Ein rechtssuchender Arbeitnehmer müsste diese Regelungen
dann in einem anderen Gesetz (Rumpf-BEEG) ausfindig machen,
statt alles Relevante in einem Gesetz (jetziges BEEG) zu
finden.
Und noch ein weiteres Beispiel ist § 67 ArbVG-E. Dieser regelt
die Informations- und Erörterungspflicht des Arbeitgebers,
der bekanntermaßen in § 13 AGG sowie §§ 81 ff. BetrVG
ein Beschwerderecht des Arbeitnehmers entspricht. Soll das
Beschwerderecht des Arbeitnehmers entfallen, wird also das
9 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung
der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom
31.8.1990 BGBl II S. 889.
10 So U. Fischer, a.a.O., NZA 2006, 1395.
11 Henssler/Braun – Hrsg.-, Arbeitsrecht in Europa, 2. Aufl.
2007.
12 Vgl. Henssler/Braun, a.a.O., S. 356, 752, 1104, 1394; weiter
von den EU-Staaten: Lettland, Litauen, Polen, Slowakische
Republik, Tschechien, Ungarn, vgl. S. 718, 736, 1042,
1339, 1480, 1575.
13 Vgl. Henssler/Braun, a.a.O., S. 137, 313.
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BetrVG geändert oder handelt es sich um Parallelregelungen,
die nebeneinander stehen? Diese Frage stellt sich erst recht
dann, wenn eine im Gesetzentwurf vorgesehene zum Nachteil
des Arbeitnehmers verschlechternde tarifliche Regelung
existiert.
Rudolf Buschmann hat an anderer Stelle 14 darauf hingewiesen,
dass gerade inhaltliche Regelungen und Verfahren z. B. im
NachweisG, im ArbeitszeitG, im Teilzeit- und BefristungG und
im AGG, Ausfluss und Umsetzung (oder zumindest versuchte
Umsetzung) europäischer Richtlinien sind. In den ArbVG-
Entwurf wird aber lediglich die individualrechtliche Befugnis –
diese zudem mit gravierenden Defiziten – transportiert. Was
bleibt dann z. B. vom öffentlichrechtlichen Schutz im ArbZG?
Die zu erwartende Antwort, alle öffentlichrechtlichen, kollektivrechtlichen
und verfahrensrechtlichen Regelungen seien
nicht betroffen, befriedigt nicht. Gesetzestechnisch blieben
neben dem ArbVG diverse Rumpfgesetze bestehen (mit
welchem konkreten „Restbestand“ wird von den Entwurfsverfassern
nicht mitgeteilt). Die praktische Handhabung
würde so gerade auch für Nichtjuristen erschwert und nicht
erleichtert. Es besteht sogar die Gefahr, dass der öffentlichrechtliche
und kollektivrechtliche Schutz vernachlässigt
oder übersehen wird. Ansonsten setzt spätestens hier wieder
die „Sucharbeit“ ein, deren Vermeidung die Verfasser doch
gerade proklamieren. Auch die Umbenennung des Entwurfs
in ein Arbeitsverhältnisgesetz wird hier nicht helfen.
II. „Binnenflexibilität“ im Arbeitsverhältnis
Die Unrichtigkeit der Behauptung bloß ganz geringer materieller
und in der Gesamtschau ausgewogener Änderungen
und die tatsächliche Tendenz des Entwurfs zeigt sich exemplarisch
an den vorgeschlagenen Regelungen zur Arbeitsleistung
(§§ 25 bis 33 ArbVG-E) und zur Änderung von Arbeitsbedingungen
(§§ 96 – 98 ArbVG-E). Tatsächlich ist kennzeichnend
für den Entwurf eine angestrebte außerordentliche Ausweitung
der „Binnenflexibilität“, zu deren Ermöglichung mehrfach
zu Lasten der Arbeitnehmer die Grenzen des Vertragsbestandsschutzes
(pacta sunt servanda) in auch rechtsdogmatisch
fragwürdiger Weise gesprengt werden. Dies sei an
folgenden Beispielen verdeutlicht:
1. § 29 Abs. 1 ArbVG-E (Erweiterte Arbeitspflicht aus
betrieblichen Gründen)
§ 29 Abs. 1 des ArbVG-E, sieht vor, dass der Arbeitnehmer
aus dringenden betrieblichen Gründen an einem von der arbeitsvertraglichen
Vereinbarung abweichenden Ort zu arbeiten
oder eine von der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht
abweichende Tätigkeit auszuüben hat, soweit nicht überwiegende
persönliche Gründe des Arbeitnehmers dem entgegenstehen.
Hierdurch wird das arbeitgeberseitige Direktionsrecht
erheblich erweitert.
Aufsätze/Beiträge
Bisher darf der Arbeitgeber sein Direktionsrecht aus § 106
GewO nur zur Ausfüllung der arbeitsvertraglich festgelegten
Leistungspflicht einsetzen. 15 Die im ArbVG-E vorgeschlagene
Regelung würde dem Arbeitgeber aber ermöglichen, aus dringenden
betrieblichen Gründen auch arbeitgeberseitige Weisungen
entgegen der arbeitsvertraglichen Regelung zu erteilen.
2. Zu § 96 ArbVG-E (Änderungsvorbehalt)
Dass der Entwurf von Henssler und Preis insbesondere seinen
eigenen Anspruch der Systematisierung und Klarstellung bestehender
arbeitsrechtlicher Regelungen nicht erfüllen kann,
zeigt sich auch in § 96 ArbVG-E. Dort sind Änderungsvorbehalt
und ähnliche Vereinbarungen in Arbeitsverträgen geregelt.
Eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber das Recht zur einseitigen
Änderung z.B. der Vergütung, insbesondere den Widerruf
außertariflicher Gehaltsbestandteile erlaubt, unterlag
nach der Rechtsprechung des BAG bisher der AGB-Kontrolle
gem. § 308 Nr. 4 und 307 BGB unter Beachtung der arbeitsrechtlichen
Besonderheiten gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB 16 .
Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist ein einseitiges Widerrufsrecht des
Arbeitgebers grundsätzlich unwirksam, es sei denn, dieses
ist für den anderen Vertragsteil zumutbar. Letzteres ist nach
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann der Fall,
wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen
der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument
der Anpassung notwendig ist. Auch im Arbeitsverhältnis
müsse in diesem Sinne ein Grund für den Widerruf bestehen.
Unabhängig davon, ob der Grund als sachlich, hinreichend
triftig oder schwerwiegend bezeichnet werde, müsse
jedenfalls die gebotene Interessenabwägung zu einer Zumutbarkeit
der Klausel für den Arbeitnehmer führen. Dies richte
sich in Anlehnung an § 307 BGB insbesondere nach der Art
und Höhe der Leistung, die widerrufen werden soll, nach der
Höhe des verbleibenden Verdienstes und der Stellung des
Arbeitnehmers im Unternehmen. Unter Berücksichtigung aller
Gesichtspunkte müsse der Widerrufsgrund den Widerruf
typischerweise rechtfertigen 17 .
14 Vgl. R. Buschmann, Vortrag vor dem Erfurter Forum für
Arbeits- und Sozialrecht, Friedrich-Ebert-Stiftung, vom
13.2.2008 – Ein Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz – das
Verhältnis des Entwurfs zum europäischen und internationalen
Arbeitsrecht – auch zur Kritik der Defizite hinsichtlich
TzBfG, AGG u.a.
15 vgl. HK-ArbR/Becker, § 106 GewO Rn 5 und 20; BAG, vom
02.04.1996 – 1 AZR 743/95 NZA 97, 112 ff.
16 BAG, Urteil vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 NZA 2005,
465 ff. sowie BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05
NZA 2007, 87 ff.; Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, § 308 Rn 49 ff.
17 BAG, vom 12.01.2005 a.a.O.
01/09
AE200901.PDF 7 17.02.2009 12:08:04
7

Aufsätze/Beiträge
§ 96 ArbVG-E sieht in Abs. 1 Satz 1 dagegen vor, dass ein
Änderungsvorbehalt der Inhaltskontrolle nach Maßgabe des
§ 18 ArbVG-E unterliegt. Diese Vorschrift regelt in Abs. 7, dass
Abreden, die unmittelbar die Höhe des Arbeitsentgelts, die
vereinbarte Arbeitsleistung oder die Dauer der Arbeitszeitregeln
betreffen, einer Inhaltskontrolle ausschließlich nach
Abs. 6 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 unterliegen. In diesem Abs. 6
Satz 2 wiederum wird festgelegt, dass sich eine unangemessene
Benachteiligung auch daraus ergeben könne, dass die
Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Abs. 6 Satz 1 normiert
dagegen, was im Allgemeinen unter einer unangemessenen
Benachteiligung zu verstehen ist und wie sich eine
solche auf die konkrete Bestimmung auswirkt. Allgemeine
Vertragsbedingungen sind danach unwirksam, soweit sie den
Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligen, insbesondere, wenn sie
mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung
nicht zu vereinbaren sind (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Das Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften führt zu
einem höchst verwirrenden Normgefüge. Offensichtlich soll
ein Änderungsvorbehalt, der z.B. das Arbeitsentgelt betrifft,
nur daran gemessen werden, ob diese Bestimmung klar
und verständlich ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung
„unterliegen einer Inhaltskontrolle ausschließlich nach Abs. 6
Satz 2 ... “ § 18 Abs. 6 Satz 1 dagegen wird lediglich an
zweiter Stelle und damit ergänzend genannt, so dass unklar
ist, ob hier in der zweiten Stufe eine Prüfung anhand der
Generalklausel (Gebote von Treu und Glauben, insbesondere
die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer
gesetzlichen Regelung) erfolgen soll 18 oder ob der Verweis
auf diese Bestimmung allein dazu dient, die Rechtsfolge
einer unangemessenen Benachteiligung zu normieren („Bestimmungen
in Allgemeinen Vertragsbedingungen sind
unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer ( ... ) unangemessen
benachteiligen ( ... )). Sprachlich angelehnt scheint der
Verweis in § 18 Abs. 7 Satz 1 ArbVG-E an § 307 Abs. 3 Satz 2
BGB, der Kontrollfreiheit in Bezug auf die Angemessenheit bei
bestimmten Vertragsklauseln vorsieht. 19 Eine Angemessenheitskontrolle
wie in § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit eine
Interessenabwägung 20 über die Prüfung des Transparenz- und
Bestimmtheitsgebotes hinaus, wäre damit ausgeschlossen.
Prüfungsmaßstab wäre eine rein formale Anforderung. Das
Kriterium der Zumutbarkeit aus § 308 Nr. 4 BGB würde ebenfalls
komplett entfallen. Hierdurch würde auf die vom Bundesarbeitsgericht
geforderte Einzelfallabwägung verzichtet und
den Arbeitgebern erheblich erleichtert, Vereinbarungen über
Änderungen von Vertragsbedingungen in den Arbeitsvertrag
aufzunehmen. Durch diese Änderung würde das durch die
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht entwickelte Verbot
der Übertragung des Wirtschaftsrisikos des Unternehmers
auf den Arbeitnehmer 21 aufgeweicht, da die Erleichterung
einseitiger Änderungen von Vertragsbedingungen zur Folge
8 01/09
hätte, dass der Arbeitgeber zu Lasten der Vorhersehbarkeit für
den Arbeitnehmer auf inner- und außerbetriebliche Ereignisse
reagieren könnte.
Widersprüchlich ist im Gesamtzusammenhang zudem § 96
Abs. 1 Satz 2 ArbVG-E. Dort heißt es: „Sie (die Vereinbarung eines
Änderungsvorbehalts) ist unangemessen benachteiligend,
wenn in der Vereinbarung weder Zweck noch der Grund für
die vorbehaltene Änderung in allgemeiner Form geregelt ist.“
Ist dies ein zusätzliches Kriterium, das bei der Überprüfung der
Angemessenheit eines Änderungsvorbehaltes zum Arbeitsentgelt
zu berücksichtigen ist? Und wie steht die Regelung in
§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbVG-E zum zitierten § 18 Abs. 7 ArbVG-E,
der für Abreden, die unmittelbar das Arbeitsentgelt betreffen
ausschließlich auf § 18 Abs. 6 Satz 2 (i.V.m. Abs. 6 Satz 1)
verweist? Soll es in diesen Fällen auf einen Zweck und Grund
nicht mehr ankommen? Damit wären die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts
zur Zulässigkeit von Widerrufsvorbehalten
dann vollends aufgegeben. Selbst wenn dies jedoch nicht
gemeint sein sollte, so wäre auch hier eine rein formale Anforderung
normiert, auf die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer
käme es nicht mehr an.
3. Zu § 97 ArbVG-E (Änderungskündigung)
Zur Möglichkeit der Abweichung vom Vertragsinhalt durch
Direktionsrecht und der Erleichterung der Änderung von
Vertragsbedingungen durch Widerrufsvorbehalte kommt die
Ausweitung der Möglichkeit zur Änderungskündigung hinzu.
Bisher gilt hier § 2 KSchG i.V.m. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG. Die
entscheidende Änderung, die Henssler und Preis vornehmen
wollen, liegt hier in der Streichung des Wortes „dringende“.
Nunmehr sollen betriebliche Gründe, denen der Vorrang vor
den Interessen des Arbeitnehmers an dem unveränderten
Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zukommt, eine Änderungskündigung
sozial rechtfertigen. Das Merkmal der Dringlichkeit
ist jedoch kein bedeutungsloses Annex zum betrieblichen
Erfordernis.
18 Siehe zum Meinungsstreit, ob im Rahmen des bestehenden
§ 307 BGB bereits ein Verstoß gegen das Transparenzgebot
zur Unwirksamkeit führt oder ob zusätzlich die ernsthafte
Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des Verwenders
gegeben sein muss: Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, § 307 BGB
Rn 22 unter Verweis auf BGH, vom 05.11.1998, III ZR
95/97, BGHZ 140, 25, 31 (Verstoß gegen Transparenzgebot
ausreichend) und wohl auch BAG, vom 21.04.2005, 8 AZR
425/04, NZA 2005, 1053, 1055
19 vgl. Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, § 307 BGB Rn 33.
20 vgl. Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, § 307 BGB Rn 5.
21 BAG, vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 NZA 2007, 87 ff.;
Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, § 308 Rn 50.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind betriebliche
Erfordernisse für eine Kündigung, die sich aus innerbetrieblichen
oder außerbetrieblichen Gründen ergeben, nur
dann dringend, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist,
der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem,
organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als
durch eine Kündigung zu entsprechen. Hierin liege keine verdeckte
Überprüfung der freien unternehmerischen Organisationsentscheidung,
sondern durch das Erfordernis der Dringlichkeit
werde dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen.
22 Nach allem streichen Henssler und Preis auch in diesem
Zusammenhang ein Tatbestandsmerkmal, das der Rechtsprechung
bisher dazu gedient hat, die Verhältnismäßigkeit
der arbeitgeberischen Entscheidung zu überprüfen und ein
etwaiges Übermaß zu verhindern.
III. Grundlegende Änderungen zur
betriebsbedingten Kündigung
Die hier dargestellte erhebliche Erweiterung der „Binnenflexibilität“
im Arbeitsverhältnis ist, wie bereits angedeutet, jedoch
nicht das einzige „Zugeständnis“ der Professoren Henssler und
Preis an die Arbeitgeberseite. Auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
soll nach dem vorliegenden Entwurf für ein
Arbeitsvertragsgesetz in vielfacher Hinsicht erheblich erleichtert
und damit der bestehende Kündigungsschutz abgebaut
werden.
Dies ist vorgesehen etwa durch Erleichterung der Kündigung
vor Arbeitsaufnahme (§ 108 Abs. 2 ArbVG-E), Erleichterung
der außerordentlichen Kündigung (§ 112 ArbVG-E), (optionale)
Verlängerung der (kündigungsschutzlosen) Wartefrist
(§ 115 Abs. 1 S. 1 ArbVG-E), Erleichterung der personenbedingten
Kündigungen insbesondere bei „Leistungsschwäche“
(§ 115 Abs. 3 ArbVG-E), Einschränkung der Prüfung anderer
Beschäftigungsmöglichkeiten auf personen- und betriebsbedingte
Kündigungen (§ 116 Abs. 2 – 4 ArbVG-E) und Festschreibung
des „Kleinbetriebs“ mit 10 Arbeitnehmern (§ 118
Abs. 1 ArbVG-E). Verzahnt sind diese Regelungen mit generell
legalisierter Beseitigung des Beschäftigungsanspruchs bei
Kündigung (Freistellungsrecht, § 26 Abs. 2 ArbVG-E) und
(optionaler) Beseitigung des Annahmeverzugsvergütungsanspruchs
zwischen einem die Beendigung feststellenden Urteil
(z.B. des Arbeitsgerichts) und einem späteren doch wieder
den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellenden Urteil
(z.B. des LAG) (§ 57 Abs. 3 ArbVG-E).
Es ist handgreiflich, dass gerade die Beseitigung des Beschäftigungsanspruchs
gem. § 26 Abs. 2 ArbVG-E, und die
Beseitigung des Annahmverzugsvergütungsanspruchs gem.
§ 57 Abs. 3 ArbVG-E dogmatisch mit dem Vertragsbestandsschutz
(„pacta sunt servanda“) als Grundelement des Vertragsrechts
23 nicht vereinbar sind und zu einer in der Praxis
Aufsätze/Beiträge
sehr gravierenden Benachteiligung der Arbeitnehmer im
Kündigungsschutzprozess führen würden.
Besonders deutlich wird die Tendenz des Entwurfs jedoch
an den vorgeschlagenen Regelungen zur betriebsbedingten
Kündigung:
Wie ohne Weiteres aus dem Text der §§ 115 Abs. 2 und 117
Abs. 1 bis 3 ArbVG-E ersichtlich, handelt es sich dabei nicht
um eine bloße Einbringung (ggf. noch Präzisierung) der bisherigen
gesetzlichen Regelungen zur betriebsbedingten Kündigung,
sondern um grundlegende Neuregelungen in maßgeblichen
Punkten.
1. Zu § 115 Abs. 2 ArbVG-E (betriebliche Gründe)
Preis und Henssler schlagen hier schlicht die vollständige Liquidierung
des seit der Erstfassung des Kündigungsschutzgesetzes
vom 10.8.1951 24 bestehenden Gesetzeswortlauts vor. Sie
wollen damit offensichtlich einer – soweit ersichtlich – erst
seit dem Urteil des 2. Senats des BAG, v. 22.11.1973 25 verfestigten,
allein die „freie Unternehmerentscheidung“ zum Ausgangspunkt
für die Rechtfertigung für die Beseitigung von
Arbeitsplätzen nehmenden BAG-Rechtsprechung die Weihen
des Gesetzes verleihen und ihr endgültig zum Durchbruch
verhelfen.
a) Preis selbst hat bislang darauf hingewiesen, dass diese
Rechtsprechung vom Gesetz nicht gedeckt ist, da „die freie
Unternehmerentscheidung weder ausdrückliches noch ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal des § 1 KSchG ist.“ 26 „Würde
man den Wortlaut des Gesetzes ernst nehmen, (was Juristen/innen
ja durchaus tun sollten) gäbe es keine prüfungsrelevanten
unternehmerischen Entscheidungen. Es dürften nur
betriebliche, also mehr oder minder arbeitstechnische oder
organisatorische Erfordernisse die Kündigung bedingen.“ 27
Zum zusätzlichen Merkmal der Dringlichkeit heißt es bei Preis:
„Das Merkmal der Dringlichkeit verleiht dem Interesse des
Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses
zusätzliches Gewicht. Hierdurch wird die unternehmerische
Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt.“ Das
„Merkmal der Dringlichkeit“... „schützt ... den Arbeitnehmer
22 BAG, vom 18.10.1990 – 2 AZR 183/89 NZA 1990, 734 ff.
23 So BAG, vom 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, juris Rn 19; BAG,
vom 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, juris Rn 34.
24 BGBl I 1951, S. 499 ff.; wortgleich dann auch i.d.F. des
KSchG vom 14.8.1969 BGBl 1969, 10006 ff.
25 BAG, vom 22.1.1973 – 2 AZR 543/72 – AP § 1 KSchG
betriebsbedingte Kündigung Nr. 22.
26 So Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. 2005, § 2 Rn 933.
27 Stahlhacke-Preis, a.a.O., Rn 935.
01/09
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9

Aufsätze/Beiträge
vor einer betriebsbedingten Kündigung, die ohne wirtschaftliche
Notwendigkeit allein zur Gewinnmaximierung
ausgesprochen wird.“ 28
Während der bisherige Gesetzestext dem Schutzanspruch der
Arbeitnehmer dadurch Rechnung trägt, dass auf – vom Arbeitgeber
darzulegende und zu beweisende – gerade auf
den Betrieb (dessen Bestand und Fortentwicklung) bezogene
objektive Notwendigkeiten (betriebliche Erfordernisse) abgestellt
wird, die Rechtmäßigkeit betriebsbedingter Kündigungen
also an diesem im Ergebnis auf den Erhalt von Betrieb
und Arbeitsplätzen abzielenden Maßstab gemessen wird, und
als zusätzliche Schranke noch die Dringlichkeit gegeben sein
muss, wird eben dieses Schutzkonzept durch den Formulierungsvorschlag
von Preis und Henssler vollständig aufgegeben.
Dies unternehmen die Verfasser des Entwurfs ausgerechnet
in einer Situation, in der – seit Mitte 2008 unbestreitbar –
die katastrophalen Folgen einer allein auf Gewinnmaximierung
ausgerichteten Unternehmenspolitik und einer diese begünstigenden
staatlichen Deregulierung für die Finanzmärkte
und mittlerweile für die Weltwirtschaft manifest geworden
sind. Die einer solchen Unternehmenspolitik entsprechende
Dominanz des Wettbewerbs um Personalkostenreduzierung
großer Konzerne und Hedgefonds 29 hat schon in den vergangenen
Jahren zu beträchtlichen Arbeitsplatzvernichtungen
durch keineswegs in wirtschaftlicher Notlage befindliche
internationale Konzerne geführt – vgl. nur AEG/Electrolux,
Nürnberg, und Nokia, Bochum. Bis in die CDU/CSU hinein wird
mittlerweile ein erhöhter Arbeitnehmerschutz gegenüber derartigen
Vorgehensweisen verlangt. 30 Eine Überprüfung der
bisherigen BAG-Rechtsprechung und eine Rückbesinnung auf
den Gesetzeswortlaut – bzw. sogar eine Präzisierung des Gesetzeswortlauts
(vgl. den ver.di-Vorschlag: Abbau von Stellen
zur Gewinnsteigerung kein dringendes betriebliches Erfordernis)
31 – wäre also gerade geboten und nicht weitere Deregulierung.
Preis und Henssler gehen aber sogar noch über die BAG-
Rechtsprechung hinaus, indem sie den Begriff der betrieblichen
Erfordernisse durch den subjektiven Begriff des „Bedürfnisses“
„aufgrund einer nicht offensichtlich unsachlichen oder
willkürlichen unternehmerischen Entscheidung“ ersetzen
und das Merkmal der Dringlichkeit gänzlich fallen lassen –
welches übrigens auch gerade nicht mit der in § 116 ArbGV-E
thematisierten Verhältnismäßigkeit abgedeckt wird (§ 116
ArbGV-E nimmt vielmehr nur § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG in
übrigens ebenfalls problematischer Einengung auf).
b) Die vorgeschlagene grundlegende Gesetzesänderung ausgerechnet
in einem Bereich, der den weitaus größten Teil
aller Kündigungen in Deutschland betrifft (allein ca. 65% aller
vom Arbeitgeber kündigungsweise beendeten Arbeitsverhältnisse
32 und 59% aller Kündigungsklageverfahren 33 ) und damit
10 01/09
entscheidend für die Gewährleistung eines effektiven Kündigungsschutzes
für die Arbeitnehmer ist, kann im Übrigen auch
keine verfassungsrechtlichen Gründe für sich reklamieren.
Bis zur Rechtsprechungsänderung des BAG 1973 wurde denn
auch in zahlreichen LAG-Entscheidungen und auch in der
BAG-Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit betriebsbedingter
Kündigungen eng am Gesetzeswortlaut geprüft. 34
Die „Vorschaltung“ eines dem Gesetz nicht zu entnehmenden
„Tatbestandsmerkmals“ der freien unternehmerischen
Entscheidung als alleiniger Ausgangspunkt der betriebsbedingten
Kündigung ist auch nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts gerade nicht etwa verfassungsrechtlich
geboten. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts bis in die jüngste Zeit kommt im
Gegenteil „der Unternehmerfreiheit kein absolutes Gewicht
zu.“ 35 Art. 12 Abs. 1 GG schützt vielmehr sowohl – soweit
28 Stahlhacke-Preis, a.a.O., Rn 952.
29 Vgl. zu diesen Zusammenhängen: Wolter, Die Finanzmärkte,
das Arbeitsrecht und die freie Unternehmensentscheidung,
in: AuR 2008, S. 325 ff.
30 Vgl. Interview mit dem damaligen bayerischen Ministerpräsidenten
E. Stoiber, in: Der Spiegel 7/2006 vom 13.2.2006;
vgl. auch die derzeitigen Appelle der Bundeskanzlerin A.
Merkel an die Arbeitgeber, auf Entlassungen während der
Krise zu verzichten.
31 Vgl. AuR 2005, S. 368.
32 Pfarr/Ullmann/Bradtke/Schneider/Kimmich/Bothfeld, Der
Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit
S. 51; Bielenski/Hartmann/Pfarr/Seifert, Die Beendigung
von Arbeitsverhältnissen- Wahrnehmung und
Wirklichkeit, AuR 2003, 81 ff.
33 Höland/Kahl/Zeibig, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz
im Arbeitsverhältnis S. 79.
34 Vgl. Übersicht bei Boeddinghaus, Die alte und neue Rechtsprechung
zur betriebsbedingten Kündigung, AuR 2001,
6 ff. und in HK-ArbR-M. Schubert, § 1 KSchG Rn 426 ff.;
vgl. etwa LAG Hamm BB 1952,376; LAG Düsseldorf, v.
24.5.1952, DB 1952, 635; LAG Frankfurt, v. 25.11.1953,
BB 1954, 228; LAG Stuttgart, v. 19.5.1954, BB 1954, 806;
weitergehende Prüfung auch noch in BAG, v. 17.9.1957 –
1 AZR 352/56 – AP KSchG 1958 § 13 Nr. 8; BAG, v.
18.1.1960 – 1 AZR 70/58 – AP Truppenvertrag 1961
Art. 44, Nr. 28; BAG, v. 25.6.1964 – 2 AZR 382/63, BAGE
16, 134.
35 So BVerfG v. 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01, NZA 2005,
41, 42; BVerfG 30.7.2003 – 1 BvR 792/03, AP GG Art. 12
Nr. 134; BVerfG v. 6.10.1999 – 1 BvR 2100/99 – AP GG
Art. 12 Nr. 112; zusammenfassend: HK-ArbR-M.Schubert,
§ 1 KSchG, Rn 430 ff.
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wirtschaftliche Betätigung privatrechtlich ausgeübt wird –
die unternehmerische Berufs- und Betätigungsfreiheit als
auch gleichrangig die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und
sein Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. 36 Es
handelt sich also von vornherein – auch als Aufgabe der
Arbeitsgerichtsbarkeit – um eine Abwägung kollidierender
Grundrechte miteinander. Die unternehmerische Freiheit ist
stets (sozial) gebundene Freiheit und nicht den Arbeitnehmerschutzrechten
vorgelagerte „Ausgangsfreiheit“. 37
2. Zu § 117 Abs. 1 ArbVG-E (Sozialauswahl –
Auswahlgesichtspunkte -)
Preis und Henssler wollen die Sozialauswahl – dies übrigens
ohne jeden Rückhalt in der Rechtsprechung des BAG – auf
nur noch 2 Auswahlgesichtspunkte – Unternehmenszugehörigkeit
(bisher: Betriebszugehörigkeit) und Unterhaltspflichten
– reduzieren und selbst bei diesen 2 verbleibenden Gesichtspunkten
noch gegenüber der bisherigen Gesetzesfassung in
§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zusätzliche Einschränkungen vornehmen.
a) Für die Beseitigung der beiden weiteren der 4 gerade
erst mit dem Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom
24.12.2003 38 ab 1.1.2004 in den neu gefassten § 1 Abs. 3
KSchG aufgenommenen Auswahlgesichtspunkte – nämlich
Lebensalter und Schwerbehinderung – gibt es keinerlei
Rechtfertigung. Im Gegenteil: Die Reduzierung auf nur 2
Auswahlgesichtspunkte beseitigt endgültig die Möglichkeit
einer sachgerechten Differenzierung bei der Sozialauswahl
(die durch die Reduktion auf die 4 Auswahlgesichtspunkte
ohnehin schon erheblich beeinträchtigt wurde). 39 Die beiden
Auswahlgesichtspunkte sind zudem gerade für den Schutz
von wegen ihres Lebensalters und/oder ihrer Behinderung
besonders von Langzeitarbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmern
unabdingbar.
Sachliche Gesichtspunkte – etwa i.S. des AGG – diese beiden
Auswahlgesichtspunkte herauszunehmen, bestehen nicht.
aa) Insbesondere ist der Auswahlgesichtspunkt Lebensalter
keineswegs durch den Auswahlgesichtspunkt Betriebszugehörigkeit
(bzw. nunmehr „Unternehmenszugehörigkeit“
– siehe hierzu noch nachfolgend) schon mit erfasst. Denn
Sachgrund für erhöhten Sozialschutz mit zunehmender
Dauer des Arbeitsverhältnisses ist der damit zunehmende
Beitrag zum Wert des Unternehmens und die zunehmende
persönliche Bindung des Arbeitnehmers 40 .
Dagegen ist Sachgrund für erhöhten Sozialschutz mit zunehmendem
Alter (und dies ist gemeint – insofern wäre
eine gesetzliche Klarstellung sinnvoll) das sich erhöhende
Risiko, keinen neuen Arbeitsplatz mehr zu finden und die
regelmäßig größere Flexibilität jüngerer Arbeitnehmer, sich
auf einen neuen Arbeitsplatz einzustellen und die größere
Zumutbarkeit der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz
Aufsätze/Beiträge
für sie. 41 Deshalb liegt auch bei Berücksichtigung beider
Gesichtspunkte keine unzulässige Diskriminierung jüngerer
Arbeitnehmer vor.
bb) Der Auswahlgesichtspunkt der Schwerbehinderung ist
keineswegs deshalb „überflüssig“ 42 , weil vor Einbeziehung
schwerbehinderter (und gleichgestellter) Menschen in die
Sozialauswahl gem. §§ 85 ff. SGB IX die Zustimmung des
Integrationsamts eingeholt werden muss. Denn gerade bei
beabsichtigen betriebsbedingten Kündigungen erteilen die
Integrationsämter regelmäßig die Zustimmung, da es sich
nicht um Kündigungen handele, die mit der Behinderung im
Zusammenhang stünden. Die Integrationsämter nehmen also
gerade nicht eine „vorweggenommene Sozialauswahl“ vor
(was sie auch mangels Vergleichsdaten anderer Arbeitnehmer
gar nicht könnten). Erst im Rahmen der Sozialauswahl kann
deshalb die erhöhte Schutzbedürftigkeit Schwerbehinderter
vor dem Arbeitsplatzverlust zum Tragen kommen.
b) Auch die Ersetzung des bisherigen Begriffs Betriebszugehörigkeit
durch „Unternehmenszugehörigkeit“ ist nicht akzeptabel.
Bislang ist anerkannt, dass damit wie in § 1 Abs. 1 KSchG der
rechtlich ununterbrochene (ggf. also auch faktisch kurz unterbrochene)
Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber
bzw. dessen Rechtsvorgängern gemeint ist. 43 Der Vorschlag
von Henssler und Preis läuft aber darauf hinaus, dass gerade
bei den (immer häufigeren) Fällen des Betriebsübergangs die
vor dem Übergang bestehende Betriebszugehörigkeit nicht
36 Vgl. BVerfG a.a.O.; BVerfG v. 6.10.1999 – 1 BvR 2100/99-;
BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvR 15/87 –; BVerfG v.
24.4.1991 – 1 BvR 1341/90.
37 Vgl. hierzu näher: Dieterich, Unternehmerfreiheit und
Arbeitsrecht im Sozialstaat, AuR 2007, 65 ff.; Kühling,
Freie Unternehmerentscheidung und Betriebsstilllegung,
AuR 2003, 92 ff.; Stein, Inhaltskontrolle und Unternehmerentscheidungen,
AuR 2003, 99 ff; HK-ArbR/M.Schubert,
§ 1 KSchG Rn 421 ff. m.w.N.
38 BGBl I 2003, S. 3002.
39 Zur Kritik vgl. etwa Kittner/Däubler/Zwanziger- Kittner/Deinert,
KSchR-Kommentar, 7 Aufl. 2008, Einleitung
Rn 31.
40 Vgl. BAG, v. 6.2.2003 – 2 AZR 623/01 –; BAG, v.
5.12.2002 – 2 AZR 549/01.
41 Vgl. ErfK-Oetker, 8. Aufl. 2008, zu § 1 KSchG Rn 332;
Stahlhacke-Preis, a.a.O., Rn 1100.
42 So aber Stahlhacke-Preis, a.a.O., Rn 1106a.
43 Vgl. BAG v. 6.2.2003 – 2 AZR 623/01 –; ErfK-Oetker,
a.a.O., § 1 KSchG Rn 41.
01/09
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11

Aufsätze/Beiträge
mehr mitgerechnet wird, da ja eine andere Unternehmenszugehörigkeit
bestand. 44 Damit wird nicht nur der Schutzzweck
des Auswahlgesichtspunkts unterlaufen, sondern auch § 613a
BGB konterkariert.
c) Der weitere Vorschlag, den Auswahlgesichtspunkt Unterhaltspflichten
auf „im Zeitpunkt der Kündigung bestehende
und dem Arbeitgeber bekannte Unterhaltspflichten“ zu reduzieren
ist ebenfalls mit dem Schutzzweck unvereinbar.
aa) Denn selbstverständlich ist ein Arbeitnehmer mit 3 Kindern,
für die Unterhaltspflichten bestehen, auch dann schutzwürdiger
als einer ohne Kind, wenn die 3 Kinder nicht ohne
weiteres z.B. aus der Lohnsteuerkarte ersichtlich sind (die häufig
gerade nicht die Unterhaltspflichten vollständig und richtig
ersehen lässt). 45 Bislang hat Preis selbst die Auffassung vertreten,
dass der Arbeitgeber hinsichtlich der Sozialdaten – insbesondere
auch der Unterhaltspflichten – eine Aufklärungspflicht
habe, die z.B. durch Erfassung mittels Fragebögen an
die Arbeitnehmer auch unschwer erfüllt werden könne. 46
Warum dies nun nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Auch hier ist die einzige „plausible“ Erklärung, dass die Autoren
dem Interesse der Arbeitgeber an mit möglichst geringem
Aufwand durchführbaren betriebsbedingten Kündigungen
einen hinreichend differenzierenden Sozialschutz für Arbeitnehmer
opfern wollen.
bb) Die zusätzliche Beschränkung auf „im Zeitpunkt der Kündigung“
(also des Zugangs des Kündigungsschreibens) bestehende
Unterhaltspflichten widerspricht dem das Kündigungsschutzrecht
tragenden Prognoseprinzip, wonach gerade auf
die anzunehmenden Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ablaufs
der Kündigungsfrist abzustellen ist. Das muss auch für Unterhaltspflichten
gelten (etwa absehbare Geburt eines weiteren
Kindes, absehbare Arbeitslosigkeit des Ehepartners 47 ). Auch
dieser Vorschlag ist im Übrigen in keiner Weise durch etwa
bestehende BAG-Rechtsprechung gedeckt.
3. Zu § 117 Abs. 2 ArbVG-E (Betriebsbezogenheit der
Sozialauswahl)
Während der Formulierungsvorschlag in § 117 Abs. 2 S. 1
ArbVG-E (Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl) der ständigen
BAG-Rechtsprechung entspricht 48 , wird mit dem
Formulierungsvorschlag in Abs. 2 S. 2 mit dem Versuch den
kündigungsschutzrechtlichen und den betriebsverfassungsrechtlichen
Betriebsbegriff bei der Sozialauswahl in Deckung
zu bringen – ein bekanntlich breit diskutiertes Thema 49 –
wiederum für bestimmte Fälle in problematischer Weise der
Kündigungsschutz eingeschränkt.
Insbesondere stellt der Vorschlag, anknüpfend an die Sonderregelung
in § 4 Abs. 1 BetrVG (nach der u.U. tatsächliche Betriebsteile
wegen räumlich weiter Entfernung oder Eigenständigkeit
durch Aufgabenbereich und Organisation als betriebs-
12 01/09
verfassungsrechtliche „Betriebe“ fingiert werden) auch die Sozialauswahl
auf derartige faktische Betriebsteile zu beschränken,
einen gravierenden Eingriff in den Kündigungsschutz dar
und steht abermals im Gegensatz zur BAG-Rechtsprechung.
Das BAG geht vielmehr im Gegenteil davon aus, dass unabhängig
von § 4 Abs. 1 BetrVG die Sozialauswahl auch auf
Arbeitnehmer räumlich weit entfernter Betriebsteile zu erstrecken
ist, sodass bei in der Praxis häufigen weiten örtlichen
Verweisungsklauseln im Arbeitsvertrag eine Vergleichbarkeit
der Arbeitnehmer des Hauptbetriebs mit den Arbeitnehmern
in den Betriebsteilen (nicht als Betrieb verselbständigten Niederlassungen)
gegeben ist. 50
4. Zu § 117 Abs. 3 ArbVG-E (Vergleichbarkeit der
Arbeitnehmer)
Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus § 17 Abs. 3 ArbVG-
E (Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern in der Sozialauswahl).
a) Die jetzt im 1. HS (im Unterschied zu der noch in der
Entwurfsfassung von August 2006) vorgeschlagene Formulierung
– tätigkeitsbezogene Vergleichbarkeit bei Zuweisbarkeit
der verbleibenden Tätigkeit kraft Direktionsrecht des Arbeitgebers
– entspricht der BAG-Rechtsprechung. Danach ist davon
auszugehen, dass in den Fällen, in denen der Arbeitsplatz
des zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmers wegfällt, die
sog. einseitige Austauschbarkeit genügt: Nur der Arbeitnehmer
mit höherem Sozialschutz, dessen Arbeitsplatz weg fällt,
muss also die Tätigkeit des vergleichbaren Arbeitnehmers,
dessen Arbeitsplatz bestehen bleibt, wahrnehmen können.
44 Vgl. z.B. die entsprechende BAG-Rechtsprechung zu Betriebsübergangsfällen
bei § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG – BAG, v.
10.11.2004 – 7 AZR 101/04-; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O.,
§ 14 TzBfG Rn 93.
45 Vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 12.7.2006 – NZA-RR 2007,
247, 248 m.w.N.
46 Vgl. Stahlhacke-Preis, a.a.O., Rn 1106, 1106a; ebenso
Gaul/Lunk, NZA 2004, 184, 187.
47 Vgl. i.d.S. ErfK/Oetker, a.a.O., zu § 1 KSchG Rn 333;
ArbG Berlin v. 16.2.2005 – 9 Ca 27525/04 –; BAG, v.
21.4.2005 – 2 AZR 241/04.
48 Vgl. z.B. BAG, v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03 – kündigungsschutzrechtlicher
Betriebsbegriff.
49 Vgl. z.B. HK-ArbR/Schmitt, 2008, § 1 KSchG, Rn 14, sowie
HK-ArbR/Däubler, 2008, Einleitung, Rn 74 ff.
50 Vgl. BAG, v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03 – EzA § 1 KSchG
Soziale Auswahl Nr. 55; BAG, vom 13.3.2007 – 9 AZR
433/06, AP BGB § 307 Nr. 26; BAG, vom 11.4.2006 – 9
AZR 557/05 – EZA § 308 BGB 2002 Nr. 5; HK-ArbR/M.
Schubert, § 1 KSchG, Rn 535, 537.
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Eben diese Auffassung wurde bislang auch von Preis vertreten.
51
b) Entscheidend ist jedoch: Die im 2. HS vorgeschlagene Reduzierung
der tätigkeitsbezogenen Vergleichbarkeit generell
(also selbst bei jahrzehntelanger Betriebszugehörigkeit) auf
Fälle, in denen die Einarbeitungszeit maximal einen Monat
beträgt, würde – wie den Autoren sicherlich klar ist – in der
Praxis dazu führen, dass mit (ggf. schwer zu entkräftenden) Arbeitgeberbehauptungen
einer mehr als einmonatigen Einarbeitungszeit
in einer Großzahl aller Fälle die Vergleichbarkeit –
und damit die Einbeziehung in die Sozialauswahl – bereits
ausgehebelt werden könnte.
Auch diese Einschränkung des Kündigungsschutzes ist gerade
nicht durch die bisherige BAG-Rechtsprechung gedeckt.
Nach bisher vorherrschender Auffassung sind „relativ kurze
Einarbeitungszeiten“ einzuräumen, deren Länge jedoch von
den Umständen des Einzelfalls abhängen, insbesondere Lebensalter
und Betriebszugehörigkeit. Es können zur Orientierung
etwa bei Umsetzung auf einen entsprechenden Arbeitsplatz
im Betrieb übliche Einarbeitungszeiten herangezogen
werden – die bekanntlich häufig durchaus mehrere Monate
betragen. 52
IV. Fazit
1.1. Das Konzept eines Arbeitsvertragsgesetzes, in dem die
privatrechtlichen Vorschriften zum Arbeitsverhältnis isoliert
zusammengefasst werden, erscheint nur auf den ersten Blick
anwenderfreundlich. Tatsächlich erhöht sich in vielen Bereichen
die Gefahr durch Verkennen der Zusammenhänge mit
öffentlichrechtlichen und kollektivrechtlichen Regelungen die
Rechtslage nicht richtig zu beurteilen. Auch angesichts der Kodifizierung
des Arbeitsrechts in den anderen EU-Staaten – in
10 davon in Arbeitsgesetzbüchern – und der Gebotenheit der
Richtlinienumsetzung durch entsprechende Gesetze spricht
nicht viel für ein Arbeitsvertragsgesetz.
2. Henssler und Preis segeln unter falscher Flagge. Ihr Entwurf
ist bei zentralen Komplexen des Arbeitnehmerschutzes entgegen
ihrer Selbstdarstellung nicht „ausgewogen“ und auch
nicht im Wesentlichen ein „Restatement“. Vielmehr erfolgt gerade
in besonders praxisrelevanten Bereichen wie dem Kündigungsschutz
eine gravierende Verschiebung zu Lasten des
Aufsätze/Beiträge
Arbeitnehmerschutzes. Zum Teil wird – auch rechtsdogmatisch
– völliges Neuland betreten. An zahlreichen Stellen bestehen
Unklarheiten hinsichtlich des Verhältnisses zu den bisherigen
gesetzlichen Regelungen (Zurückbleiben von Rumpfgesetzen
etc.). Wissenschaftliche Wahrhaftigkeit würde ein
offenes Bekenntnis der Verfasser des Entwurfs zu ihren gravierenden
Änderungsvorschlägen und einen offenen Diskurs
darüber gebieten. Vermutlich besteht allerdings die – nicht
unrealistische – Einschätzung, dass dann dem Projekt kein
Erfolg beschieden sein wird.
3. Die Finanzmarktkrise, die sich zu einer veritablen Wirtschaftskrise
ausgeweitet hat, hat doch eindrucksvoll die
Verheißungen des Neoliberalismus widerlegt, dass die immer
stärkere Flexibilisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen,
der weitgehende Verzicht auf Regulierung und Aufsicht,
die reine Orientierung am Shareholder Value zu einer
nachhaltig besseren Wirtschaftssituation führen würde. Im
Gegenteil: Wir erleben das Zusammenbrechen der Märkte
und die ersten Einbrüche auf dem Arbeitsmarkt. Der ArbVG-E
steht aber im Geist des Neoliberalismus. Die ohnehin sich
vollziehende Erosion des Normalarbeitsverhältnisses und
der Verlust flächendeckender Tarifbindung würde noch
beschleunigt werden, wenn dieser Entwurf sich realisieren
ließe. Die ökonomischen Erkenntnisse über das Scheitern
des Neoliberalismus sollten Anlass genug sein, solchen
neoliberalen arbeitsrechtlichen Gesetzesbestrebungen nicht
näher zu treten.
Nach allem ist das ArbVG ein auf den ersten Blick durchaus
ansprechend verpacktes „Geschenk“ insbesondere an
die Arbeitsvertragsparteien, dass bei näherer Betrachtung
unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes und
damit auch von auf Arbeitnehmerseite tätigen Rechtsanwälten/innen
jedoch dankend abgelehnt werden muss.
51 Vgl. BAG, v. 18.10.2006 –2 AZR 676/05-; Stahlhacke-
Preis, a.a.O., Rn 1085; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 KSchG
Rn 323; Küttner- Personalbuch 2008/Eisemann, Kündigung,
betriebsbedingte, Rn 31.
52 Vgl. BAG, v. 15.6.1989 – 2 AZR 580/88 –; Küttner-
Personalbuch 2008/Eisemann, Kündigung, betriebsbedingte,
Rn 31; ErfK/Oetker, a.a. O., zu § 1 KSchG Rn 325.
01/09
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13

Aufsätze/Beiträge
Der Professorenentwurf zum ArbVG –
Kein Danaergeschenk, sondern sinnvolle Diskussionsgrundlage!
Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stuttgart *
Der Beitrag von Schubert/Hjort/Kahl/Fricke 1 beweist einmal
mehr, dass die Bundesregierung ihrem Auftrag, ein einheitliches
Arbeitsvertragsrecht zu schaffen 2 , nicht gerecht wird,
wenn sie meint, zunächst müssten sich Gewerkschaften und
Arbeitgeberverbände einig sein, bevor der Gesetzgeber tätig
werde. Die Vorstellungen darüber, wie ein Arbeitsvertragsgesetzbuch
aussehen sollte, sind auf Arbeitnehmer- und
Arbeitgeberseite schlicht zu unterschiedlich, um von ihnen
einen gemeinsamen Lösungsvorschlag erwarten zu können.
Wie extrem die Meinungen auseinandergehen, zeigt sich
exemplarisch am Kündigungsschutz. So fordern Gewerkschaften
und ihnen nahestehende Arbeitnehmeranwälte 3 bei der
betriebsbedingten Kündigung eine 180-Grad-Kehrtwendung,
indem sie die seit Jahrzehnten ständige Rechtsprechung
des 2. Senats zur sog. freien Unternehmerentscheidung
kippen möchten. Dagegen wird von Arbeitgeberseite eine
moderne Arbeitsmarktordnung gefordert, die es den Arbeitsvertragsparteien
überlässt, schon im Arbeitsvertrag eine
nicht angreifbare Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen
Zahlung einer Abfindung zu vereinbaren 4 .
Deshalb hat der heterogen zusammengesetzte Arbeitsrechtsausschuss
des Deutschen AnwaltVereins (DAV) gut daran getan,
den Gesetzgeber mit seiner Stellungnahme vom Oktober
2008 5 daran zu erinnern, seiner „ureigensten Aufgabe nachzukommen“,
nämlich dem „Gesetzemachen“. Dabei wird natürlich
nicht verkannt, dass mit einer Verwirklichung eines Arbeitsvertragsgesetzes
in dieser Legislaturperiode nicht mehr
zu rechnen ist. Allerdings sollte die im Herbst dieses Jahres
neu zu wählende Bundesregierung die Sache nicht weiter auf
die lange Bank und insbesondere auf keine (vermeintlich existierende)
gemeinsame Bank von Arbeitgebern und Gewerkschaften
schieben.
Die verdienstvolle Vorarbeit von Henssler und Preis erleichtert
der kommenden Bundesregierung die Arbeit, weil es sich
bei dem Entwurf (Stand: Oktober 2007) um eine im besten
Sinne vernünftige Diskussionsgrundlage handelt. Wie viel am
Ende von dem Entwurf übrig bleibt, ist Sache des Gesetzgebers.
Dem Arbeitsrechtsausschuss des DAV geht es auch
nicht darum, ob das Arbeitsvertragsgesetz schlussendlich
mehr oder weniger Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerrechte
regelt. Im Vordergrund steht vielmehr, dass überhaupt ein
Arbeitsvertragsgesetz geschaffen wird, das nicht nur für
Arbeitsrechtsexperten, sondern auch die sonstige Praxis
(einigermaßen) verständlich ist und handwerklich hohen
Ansprüchen genügt. Dem kommt der Professorenentwurf
14 01/09
schon sehr nahe, auch wenn sicherlich die eine oder andere
Bestimmung systematisch noch besser eingeordnet bzw.
klarer formuliert werden müsste. So ist z.B. nicht nachvollziehbar,
weshalb der Geltungsbereich der §§ 115 bis 117
ArbVG-E nach § 118 Abs. 1 ArbGV-E (auf Unternehmen mit
i.d.R. nicht mehr als zehn Arbeitnehmern ausschließlich der
zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) in betrieblicher
Hinsicht begrenzt werden soll. § 116 Abs. 1 ArbVG-E bestimmt,
dass „eine Kündigung unwirksam ist, wenn der mit
ihr verfolgte Zweck durch eine gleich geeignete, für den
Arbeitnehmer mildere Maßnahme vermieden werden kann,
der berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder Dritter nicht
entgegenstehen“. Die wörtliche Anwendung von § 118 Abs. 1
ArbVG-E hätte demgemäß zur Folge, dass dieser Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
auch für Kündigungen während der
Wartezeit nach § 115 Abs. 1 ArbGV-E gilt. Das wäre aber
eine aus Arbeitgebersicht nicht hinnehmbare Ausdehnung
des Kündigungsschutzes; das Prinzip der Kündigungsfreiheit
während der Wartezeit wäre aufgegeben.
Sicherlich lässt sich über die eine oder andere Kritik von Schubert
u.a. reden. So ist in der Tat die Beschränkung auf die Kodifizierung
des Individualrechts 6 ein Problem. Natürlich wäre
es besser, wenn das gesamte Arbeitsrecht, also einschließlich
des kollektiven und des öffentlichen Arbeitsrechts sowie des
arbeitsrechtlichen Verfahrensrechts, in einem Arbeitsgesetzbuch
geregelt werden könnte. So wünschenswert dies auch
wäre, so wenig realistisch ist aber eine solche Vorstellung.
Deshalb auf eine Kodifizierung des Individualarbeitsrechts zu
verzichten, würde über das Ziel hinausschießen. Was sonstige
Einzelpunkte der Kritik anbelangt, so werden manche eher polemisch
und/oder irreführend vorgebracht. Geradezu abwegig
* Der Autor ist Mitglied des Arbeitsrechtsausschusses des
Deutschen AnwaltVereins.
1 AE 1/2009, S. 5 ff.
2 Vgl. Art. 30 des Einigungsvertrags.
3 Vgl. Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.O., III.
4 So die Forderung der BDA, Geschäftsbericht 2008, S. 52.
Noch weiter geht mein Vorschlag, NZA 2005, 1046, den
Kündigungsschutz durch ein reines Abfindungsrecht zu
ersetzen und dabei auch die Mitwirkung des Betriebsrats
nach § 102 BetrVG entfallen zu lassen.
5 AE 1/2009, S. 16.
6 Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.O., I.
AE200901.PDF 14 17.02.2009 12:08:05

ist es, aus Arbeitnehmersicht die Ersetzung des bisherigen Begriffs
„Betriebszugehörigkeit“ durch „Unternehmenszugehörigkeit“
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG zu § 14
Abs. 2 Satz 2 TzBfG abzulehnen, wonach §§ 117, 118 ArbVG-E
„darauf hinauslaufen“ würden, „dass gerade bei den (immer
häufigeren) Fällen des Betriebsübergangs die vor dem Übergang
bestehende Betriebszugehörigkeit nicht mehr mitgerechnet
wird, da ja eine andere Unternehmenszugehörigkeit
bestand“ 7 . Den vier Kritikern will ich dabei zu Gute halten, dass
sie keine bewusste Irreführung vornehmen wollen. Dann müssen
sie sich aber vorwerfen lassen, Sinn und Zweck von § 14
Abs. 2 Satz 2 TzBfG und die dazu ergangene höchstrichterliche
Rechtsprechung nicht verstanden zu haben. § 14 Abs. 2
Satz 2 TzBfG schließt die Befristung nach Satz 1 aus, wenn
mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder
unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Voraussetzung
ist nur erfüllt, wenn auf beiden Seiten Identität der Arbeitsvertragsparteien
bestanden hat. Eine Gesamtrechtsnachfolge,
insbesondere eine Verschmelzung nach § 2 UmwG genügt
deshalb ebenso wenig wie eine Anstellung bei einem anderen
Konzernunternehmen 8 . Ebenso findet § 14 Abs. 2 Satz 2
TzBfG bei einem nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers
vollzogenen Betriebsübergang gem. § 613a BGB auf eine spätere
Einstellung durch den neuen Betriebsinhaber keine Anwendung
9 . Wechselt dagegen ein Arbeitnehmer infolge von
§ 613a BGB auf einen Betriebsinhaber, scheidet der Arbeitnehmer
dann aus dem Arbeitsverhältnis aus und wird er später
erneut von einem der beiden früheren Arbeitgeber angestellt,
so sind diese daran gehindert, einen neuen Arbeitsvertrag
mit dem früheren Arbeitnehmer ohne Sachgrund zu befristen
10 . Deshalb kann kein Zweifel daran bestehen, dass bei
einer Umstellung von „Betriebszugehörigkeit“ auf „Unternehmensuntergehörigkeit“
im Rahmen eines Arbeitgeberwechsels
nach § 613a BGB die frühere Unternehmenszugehörigkeit
selbstverständlich angerechnet wird. Das entspricht im Übrigen
auch dem allgemeinen Verständnis von § 613a BGB, in
Bezug auf rechtliche Besitzstände „Betriebszugehörigkeit“ mit
„Unternehmenszugehörigkeit“ gleichzusetzen 11 .
Was den materiellen Inhalt eines Arbeitsvertragsgesetzes anbelangt,
stimme ich Schubert/Hjort/Kahl/Fricke 12 dahingehend
zu, dass es sich bei Art. 12 Abs. 1 GG um keine Einbahnstraße
zu Gunsten von Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerinteressen
handelt. Deshalb wird ein Arbeitsvertragsgesetzbuch immer
für beide Seiten zu schluckende „Kröten“ enthalten. Und so
ist es auch bei dem Entwurf von Henssler und Preis. Bewertet
man die Vorschläge insgesamt, ist nicht zu erkennen, dass die
Aufsätze/Beiträge
Arbeitnehmerseite zu kurz kommt. Es ist seltsam: Wird der
Entwurf von Henssler und Preis in Arbeitgebergremien diskutiert,
wird vertreten, er sei aus Arbeitgebersicht nicht ausgewogen
genug. Deshalb ist es unverständlich, den unabhängigen
und auf Grund ihrer fachlichen Kompetenz äußerst angesehenen
Autoren des Entwurfs vorzuwerfen, sie „segelten
unter falscher Flagge“ 13 . Es lassen sich im Professorenentwurf
in der Tat viele Punkte aufzeigen, die für die Arbeitgeberseite
nachteilig sind. Das gilt nicht nur für die schon erwähnte Ausdehnung
des Kündigungsschreibens auf die Wartezeit (§ 118
Abs. 1 i.V.m. § 115 Abs. 1 ArbVG-E), sondern auch für die Erstreckung
der Sozialauswahl auf Betriebe für die Betriebsräte
nach § 3 BetrVG gebildet worden sind (§ 117 Abs. 2 Satz 2
ArbVG-E) und die Ausdehnung der Höhe der Abfindung auf –
alters- und dienstzeitenunabhängig – 18 Monatsverdienste
(u.U. sogar darüber hinaus, § 120 Abs. 1 ArbVG-E) ist kein
„Peanut“. Nicht einzusehen ist weiter, warum ein Widerrufsrecht
für Aufhebungsverträge nach § 134 ArbVG-E eingeführt
und die Klagefrist (§ 135 ArbVG-E) von drei Wochen auf einen
Monat verlängert werden soll. Diese „Mängelliste“ ließe sich
aus Arbeitgebersicht beliebig verlängern.
Die von beiden Arbeitsrechtslagern geäußerte Kritik erinnert
an Tarifverhandlungen: Der gordische Knoten muss
irgendwann mit oder ohne Einschaltung eines Schlichters
durchschlagen werden. Wenn dann der Arbeitgeberverband
und die zuständige Gewerkschaft vor die Kameras treten
und beide mit dem Ergebnis unzufrieden sind, kann das
Ergebnis so schlecht nicht sein. Ohne „Schlichter“ geht es bei
dem Arbeitsvertragsgesetzbuch nicht. Diese Rolle obliegt
dem Gesetzgeber. Wenn dann beide Seiten unzufrieden
sein sollten, kann von einem sozialpolitisch vertretbaren
Kompromiss gesprochen werden.
7 Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.O., III.2.b).
8 BAG, v. 10.11.2004, NZA 2005, 514; BAG, v. 18.10.2006,
FA 2007, 141; Bauer/Fischinger, DB 2007, 1410, 1413.
9 BAG, v. 18.8.2005, NZA 2006, 145.
10 ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, § 14 TzBfG Rn 93.
11 Vgl. Bauer/v. Steinau-Steinrück, in: Hölters, Handbuch des
Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Teil
VI, Rn 157. Zu den Besitzständen zählen z.B.: Verlängerte
Kündigungsfristen gem. § 622 BGB, Wartezeit gem. § 1
KSchG.
12 A.a.O., unter III.1.b).
13 Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.O., IV.2.
01/09
AE200901.PDF 15 17.02.2009 12:08:05
15

Aufsätze/Beiträge
Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss
Arbeitsrecht
zur Diskussion über die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) *
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss
der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte.
Der DAV mit derzeit 66.000 Mitgliedern vertritt die
Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer
und internationaler Ebene.
Chance vertan – Verfassungsauftrag weiterhin ignoriert
Die große Koalition ignoriert weiterhin den sich aus dem Einigungsvertrag
ergebenden Verfassungsauftrag, ein einheitliches
Arbeitsvertragsrecht zu schaffen. Zur Erinnerung: Laut
Art. 30 des Einigungsvertrages ist es „Aufgabe des gesamtdeutschen
Gesetzgebers, das Arbeitsvertragsrecht ... möglichst
bald einheitlich zu kodifizieren“. Der Einigungsvertrag
trat vor fast 20 Jahren in Kraft, nämlich am 29.09.1990.
Ein solches einheitliches Arbeitsvertragsgesetzes haben
bekanntlich die Professoren Henssler, gegenwärtiger Präsident
des Deutschen Juristentages, und Preis, gleichfalls
einer der renomiertesten deutschen Arbeitsrechtslehrer, vor
Kurzem nach Beteiligung von Experten der Öffentlichkeit
präsentiert. Somit hätte die große Chance bestanden, nicht
nur den Auftrag des Einigungsvertrages zu erfüllen, sondern
endlich das über zahllose Gesetze verstreute Arbeitsrecht
zu vereinheitlichen. Die Vorteile für alle Beteiligten hätten
auf der Hand gelegen: Ein verbraucherfreundliches und
transparentes Arbeitsrecht aus einem Guss, eine Verjüngung
und Entschlackung teils überkommener alter Regelungen, die
Schaffung klarer und damit investitionsfreudiger Rahmenbedingungen
in einer der größten Volks wirtschaften weltweit
und letztlich ein den aktuellen Entwicklungen angepasster
Arbeitnehmerschutz.
16 01/09
Nicht nur die Anwaltschaft – und zwar unabhängig davon,
ob deren Tätigkeitsschwerpunkt auf Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite
liegt – unterstützt daher den Entwurf der Professoren.
Dies tut auch eine Vielzahl anderer unabhängiger
Gremien. Zuletzt hat sich der Herr Bundespräsident vor dem
67. Deutschen Juristentag in Erfurt für die baldige Verabschiedung
eines Arbeitsvertragsgesetzes („Segen für die Arbeitnehmer
und Arbeitgeber in Deutschland“) ausgesprochen.
Warum also verweigert sich die große Koalition nach wie vor,
ihrer ureigensten Aufgabe nachzuk ommen, dem Gesetzemachen?
Die Antwort überrascht: Laut Bundesregierung müssen
sich nämlich die Gewerkschaften und die Arbeitgeberverbände
zuvor einig sein, damit der Gesetzgeber aktiv wird.
Daran fehle es. Diese Haltung zeugt nicht nur von einem
zumindest zweifelhaften Verständnis des Auftrages an ein gewähltes
Parlament, sondern ist auch Ausdruck eines unzutreffenden
Verständnisses der Arbeitswelt. Denn ungeachtet der
unbestrittenen Bedeutung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden
gibt es in Deutschland mehrheitlich Arbeitsvertragsparteien,
die von keinem dieser Verbände vertreten
werden (wollen). Deren Bedürfnisse nach einem zeitgemäßen
und einheitlichen Arbeitsrecht bleiben somit weiterhin unberücksichtigt.
Der Deutsche Anwalt Verein wird sich daher weiterhin mit
Nachdruck dafür einsetzen, dass der Gesetzgeber endlich ein
einheitliches Arbeitsvertragsrecht schafft.
* Berlin, im Oktober 2008, Stellungnahme Nr. 59/2008, abrufbar
unter www.anwaltverein.de
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Aufsätze/Beiträge
Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss
Arbeitsrecht
zu der geplanten Neufassung der
RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES
über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens
zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden
Unternehmen und Unternehmensgruppen
in der Fassung vom 2. Juli 2008 *
Vorbemerkung
Die Überprüfung und Anpassung der Richtlinie 94/45/EG des
Rates vom 22. September 1994 über die Einsetzung eines Europäischen
Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens
zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit
operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen
hätte gemäß Artikel 15 der RL 94/45/EG bereits
im Jahre 1999 erfolgen sollen. Nach mehreren Anläufen soll
nunmehr die Revision der Euro-Betriebsräterichtlinie zügig erfolgen.
Dies wird von dem Arbeitsrechtsausschuss ausdrücklich
begrüßt, zumal sich in der Praxis immer wieder Rechtsunsicherheiten
aufgrund der z.T. unpräzisen und in vielen Punkten
auch nur vagen Bestimmungen der Richtlinie 94/45/EG
ergeben haben.
Der Entwurf der Richtlinie in der Fassung vom 2. Juli 2008
enthält keine grundlegende Überarbeitung der Richtlinie. Vielmehr
werden hier lediglich punktuell im Lichte der Erfahrungen
der vergangenen Jahre Nachbesserungen und Präzisierungen
vorgenommen. An der Grundstruktur der Richtlinie
wird ebenso wenig etwas geändert wie an den prinzipiellen
Rechten des Europäischen Betriebsrats.
In einem Punkt soll es allerdings eine Neuregelung geben,
die auf die bisherige Praxis erhebliche Auswirkungen haben
kann. Hierbei handelt es sich um eine Bestimmung, die den
Fortbestand der sog. Art. 13-Vereinbarungen in Zukunft in
verstärktem Maße in Frage stellt. Bei diesen Vereinbarungen
handelt es sich um vor dem 22. September 1996 abgeschlossene
Vereinbarungen, die sich aufgrund der Sonderregelung
in Artikel 13 der Richtlinie 94/45/EG nicht an den gesetzlichen
Mindestanforderungen für Europäische Betriebsräte messen
lassen müssen.
Erklärtes Ziel des Vorschlags zur Neufassung der Richtlinie ist
neben der Beseitigung von Rechtsunsicherheiten und praktischen
Problemen bei der Anwendung die Erhöhung der Effizienz
der Beteiligung von Europäischen Betriebsräten. Ob
dieses Ziel mittels des derzeit vorliegenden Entwurfs erreicht
werden kann, mag zumindest in Teilen bezweifelt werden.
Zu dem Entwurf im Einzelnen
Konkret sieht der Arbeitsrechtsausschuss des DAV hinsichtlich
folgender Aspekte Änderungs- und Verbesserungsbedarf:
1. In Artikel 1 Abs. 3 des RL-Entwurfs ist vorgesehen, dass
die Unterrichtung und Anhörung auf der „je nach behandeltem
Thema relevanten Leitungs- und Vertretungsebene“ zu erfolgen
hat. Diese Formulierung ist wenig präzise und kann in der
Praxis große Probleme aufwerfen, da hierdurch der Eindruck
entsteht, dass nicht die zentrale Leitung, sondern die jeweils
relevante Leitungs- und Vertretungsebene – ggf. sogar in einem
anderen Mitgliedstaat – nach der Richtlinie Verpflichteter
ist.
Um derartige Zweifelsfragen gar nicht erst aufkommen zu
lassen, sollte geregelt werden, dass Unterrichtung und Anhörung
durch die zentrale Leitung zu erfolgen haben, wobei
die Aufgaben von der zentralen Leitung im Innenverhältnis
an die relevante Leitungs- und Vertretungsebene übertragen
werden können. Damit wäre klargestellt, dass Anspruchsgegner
bei Streitigkeit immer die zentrale Leitung bleibt. Dies ist
im Übrigen auch bei etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzungen
von Relevanz, die grundsätzlich am Sitz der zentralen
Leitung zu führen und nach dem Recht des entsprechenden
Mitgliedstaats zu entscheiden sind.
2. In Artikel 2 Abs. 1f) des RL-Entwurfs wird der Begriff der
„Unterrichtung“ als „Übermittlung von Informationen durch den
Arbeitgeber an die Arbeitnehmervertreter“ definiert, wobei bezüglich
der inhaltlichen Ausgestaltung der Unterrichtung darauf
hingewiesen wird, dass sie „dem Zweck angemessen“ sein
* Berlin, im November 2008, Stellungnahme Nr. 66/2008 abrufbar
unter www.anwaltverein.de
01/09
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17

Aufsätze/Beiträge
muss und den Arbeitnehmervertretern ermöglichen muss, die
„möglichen Auswirkungen eingehend zu prüfen und gegebenenfalls
Anhörungen mit dem zuständigen Organ des betreffenden
gemeinschaftsweit operierenden Unternehmens oder der
gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe vorzubereiten.“
Im Interesse der Erhöhung der Rechtssicherheit und -klarheit
sollte die Regelung dahingehend präzisiert werden, dass die
Unterrichtung unter „rechtzeitiger Vorlage der erforderlichen
Unterlagen“ zu erfolgen hat. Eine entsprechende Formulierung
findet sich bereits heute in §§ 32, 33 EBRG.
3. Bezüglich der Definition des Begriffs der „Anhörung“ in
Artikel 2 Abs. 1g) des RL-Entwurfs fällt auf, dass es hier eine
Unstimmigkeit mit der Formulierung in Ziffer 1a) Anhang I
gibt. Während es nach der Definition in Artikel 2 Abs. 1g)
bei der Anhörung um die Einrichtung eines „Dialogs und eines
Meinungsaustauschs“ geht, ist in Ziffer 1a) des Anhangs I
davon die Rede, dass die Anhörung in einer Weise zu erfolgen
hat, die es den Arbeitnehmervertretern gestattet, mit der
zentralen Leitung „zusammenzukommen“. Diese Formulierung
lässt darauf schließen, dass Anhörung – was der Definition in
Artikel 2 Abs. 1g) gerade nicht entnommen werden kann –
immer auch eine physische Komponente haben muss. Entsprechendes
klingt an in Ziffern 2 und 3 des Anhangs I, wo
geregelt ist, dass der Europäische Betriebsrat das Recht hat,
einmal jährlich bzw. bei außergewöhnlichen Umständen auch
häufiger mit der zentralen Leitung „zusammenzutreten“. Auch
die englische Fassung des Anhangs lässt darauf schließen,
dass regelmäßig an ein physisches Zusammentreffen gedacht
zu sein scheint (hier heißt es „meet“ bzw. „information and
consultation meeting“).
Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wäre es
wünschenswert, wenn sich der Europäische Gesetzgeber einer
einheitlichen Terminologie bedienen und hierbei präziser
regeln würde, welche Rechte der Europäische Betriebsrat in
welchen Fällen hat.
So sollte in der Definition der Anhörung in Artikel 2 Abs. 1g)
zunächst klargestellt werden, dass der Dialog und der Meinungsaustausch
sowohl mündlich (was eine Kommunikation
per Telefon- oder Videokonferenz einschließt) als auch schriftlich
erfolgen kann, wobei sichergestellt sein muss, dass die Arbeitnehmervertreter
eine mit Gründen versehene (mündliche
oder schriftliche) Antwort auf ihre Stellungnahme erhalten.
Ungeachtet dessen erscheint des sinnvoll, für die jährliche
Konferenz, wie in Ziffer 2 des Anhangs I vorgesehen, ein
Treffen vorzuschreiben. Aus Klarstellungsgründen wird angeregt,
in Ziffer 2 des Anhangs I den Begriff „zusammenzutreten“
durch „zusammenzutreffen“ oder „zusammenzukommen“
zu ersetzen. Im Falle des Vorliegens außergewöhnlicher Umstände
sollte es allerdings je nach Fallkonstellation möglich
18 01/09
sein, die erforderliche Anhörung mündlich oder schriftlich vorzunehmen.
Gerade bei außergewöhnlichen Umständen kann
es schon aus praktischen Gründen geboten sein, den Parteien
eine flexible und schnelle Reaktion auf die aktuellen Entwicklungen
zu ermöglichen. Hier sind insbesondere moderne Mittel
der Kommunikation sehr hilfreich, um Zeitverzögerungen
zu verhindern. Die Formulierung in Ziffer 3 des Anhangs I
sollte dementsprechend modifiziert werden.
Im Übrigen sei angemerkt, dass der letzte Absatz in Ziffer
1a) des Anhangs I u.E. nicht zur Klarheit beiträgt und
daher ersatzlos gestrichen werden kann. Es ist sinnvoller, etwaige
Ergänzungen in die allgemeine Definition in Artikel 2
Abs. 1g) des RL-Entwurfs aufzunehmen.
4. Wenig präzise ist des weiteren die Formulierung in Ziffer
3 des Anhangs I. Hier ist an zwei Stellen davon die Rede,
dass der Europäische Betriebsrat einzubinden ist, wenn Entscheidungen
getroffen werden. Dies ist unscharf und mag zur
Rechtsunsicherheit führen. Wie sich aus der Ratio des Anhörungsrechts
und ausdrücklich auch aus Nr. 23 der Erwägungsgründe
ergibt, soll die Anhörung gerade bei der Entscheidungsfindung
von Nutzen sein und muss demgemäß vor dem
Abschluss der Entscheidungsfindung erfolgen.
Es sollte daher in Ziffer 3 des Anhangs I heißen: „Treten außergewöhnliche
Umstände ein oder sollen Entscheidungen getroffen
werden ( ... )“ sowie am Ende der Ziffer 3 „Im Falle einer
Sitzung ( ... .), welche unmittelbar von diesen Umständen oder
geplanten Entscheidungen betroffen sind.“
5. Ein ähnliches Problem wie oben in Ziffer 1 ausgeführt
stellt sich bezüglich der Neuregelung in Artikel 4 Abs. 4.
Danach soll nicht nur die zentrale Leitung, sondern zusätzlich
auch „jede Leitung eines zu einer gemeinschaftsweit operierenden
Unternehmensgruppe gehörenden Unternehmens“ verantwortlich
sein, die nach Artikel 5 notwendigen Informationen
zur Verfügung zustellen. Dies bedeutet in der Konsequenz,
dass jede auch noch so unbedeutende Tochtergesellschaft auf
Erfüllung dieser Pflichten verklagt werden kann. Das bisherige
Prinzip, wonach für Klagen jeweils die Gerichte am Sitz der
zentralen Leitung zuständig sind, müsste demnach aufgegeben
werden. § 82 Abs. 2 ArbGG müsste dahingehend ergänzt
werden, dass die Arbeitsgerichte auch für entsprechende Informationsansprüche
gegen deutsche Konzerngesellschaften
nach Artikel 4 Abs. 4 zuständig sind.
Auch wenn es Fallkonstellationen geben mag, in denen eine
entsprechende Verpflichtung der einzelnen Konzerngesellschaften
erforderlich ist, um die Rechte wirksam durchzusetzen,
empfiehlt es sich klarzustellen, dass die Verpflichtung
zur Information gegenüber der zentralen Leitung besteht.
Diese wäre Gläubigerin des Anspruchs. Dies vermeidet
unkoordinierte Schritte der Arbeitnehmervertreter in den
Mitgliedstaaten, die dazu führen könnten, dass gegen jedes
AE200901.PDF 18 17.02.2009 12:08:05

einzelne Konzernunternehmen vorgegangen wird. Diese
Gefahr besteht umso mehr, als Art. 4 Abs. 4 nicht erkennen
lässt, dass das Recht auf Information durch die einzelnen
Unternehmen nur dann geltend gemacht werden kann, wenn
die zentrale Leitung die erforderlichen Informationen selbst
nicht beschafft bzw. beschaffen kann oder Zweifel über die
Frage bestehen, wer zentrale Leitung einer gemeinschaftsweit
operierenden Unternehmensgruppe ist.
6. Bezüglich der Neufassung des Artikel 5 Abs. 2b) ist es
zwar zu begrüßen, dass zukünftig eine Repräsentanz der Arbeitnehmer
aus jedem Mitgliedstaat unabhängig von der Beschäftigtenzahl
vermieden werden soll. Damit wird die Bildung
eines besonderen Verhandlungsgremiums zweifellos erleichtert.
Die Formulierung lässt jedoch viele Fragen offen. So deuten
zwar die Ausführungen in der Gesetzesbegründung (Nr. 38)
darauf hin, dass Mitgliedstaaten, die zwar mehr als 50 Arbeitnehmer,
jedoch weniger als 10 % der Gesamtbelegschaft beschäftigen,
keinen Vertreter in das besondere Verhandlungsgremium
entsenden können. Die Formulierung in Artikel 5
Abs. 2b) lässt diesbezüglich aber Zweifel aufkommen. Es erscheint
demgemäß notwendig, dass der Gesetzgeber klarstellt,
wie in Fällen vorgegangen werden soll, in denen die
Beschäftigtenzahl in einem Mitgliedstaat bei unter 10 % der
in allen Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer, jedoch
über 50 Arbeitnehmern liegt. Ggf. müsste dabei auch klargestellt
werden, ob Vertreter eines Mitgliedstaats jeweils eine
Stimme pro Kopf haben oder ob sich das Stimmrecht nach
der Prozentzahl der vertretenen Arbeitnehmer bestimmt.
Im übrigen stellt sich die Frage, ob es sinnvoll ist, mit dem
Schwellenwert von „mindestens 50 Arbeitnehmern“ eine neue
Grenze einzuführen. Es sollte geprüft werden, ob man sich
nicht auch in dieser Frage an den in der Richtlinie bereits angelegten
Schwellenwerten von 100 oder 150 Arbeitnehmern
orientieren kann (vgl. Artikel 2 Abs. 1a) und Artikel 4 Abs. 1).
7. Problematisch erscheint des weiteren die in Artikel 5
Abs. 2c) vorgesehene Regelung, wonach „die Zusammensetzung
des besonderen Verhandlungsgremiums und der Beginn
der Verhandlungen“ u.a. „den zuständigen europäischen Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberverbänden“ mitzuteilen sind. Sinn dieser
Regelung ist der Wunsch der Kommission, die Rolle der
Arbeitnehmervertreter zu stärken.
Die geplante Regelung ist jedoch in mehrfacher Hinsicht missglückt:
Erstens ergibt sich aus dem Wortlaut nicht hinreichend
deutlich, wer die Unterrichtungspflicht hat, das besondere
Verhandlungsgremium oder die zentrale Leitung. Zweitens
deutet die Formulierung in Artikel 5 Abs. 2c) auf eine Verpflichtung
hin, im Erwägungsgrund 27 ist jedoch lediglich
davon die Rede, dass die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände
unterrichtet werden „können “. Drittens stellt sich
Aufsätze/Beiträge
die Frage, ob immer zweifelsfrei feststeht, wer überhaupt der
„zuständige“ Arbeitnehmerverband ist. Dies gilt insbesondere
bei nicht tarifgebundenen Konzernen oder Mischkonzernen.
8. Zu begrüßen ist, dass in Artikel 5 Abs. 4 nunmehr klargestellt
wird, dass es sich bei Sachverständigen auch um „Vertreter
der einschlägigen Arbeitnehmerverbände“ handeln kann.
Es fällt allerdings auf, dass eine entsprechende klarstellende
Ergänzung in Anhang I Ziffer 6 fehlt. Zugleich ist dort jedoch
die Einschränkung enthalten, dass Sachverstände hinzugezogen
werden können, „sofern dies zur Erfüllung der Aufgaben
des Europäischen Betriebsrats erforderlich ist“. Der Ausschuss
regt an, Artikel 5 Abs. 4 um den Hinweis auf die Erforderlichkeit
zu ergänzen und in Anhang I Ziffer 6 klarstellend aufzunehmen,
dass es sich bei Sachverständigen auch um Gewerkschaftsvertreter
handeln kann.
9. Der Mindestinhalt einer Vereinbarung mit dem besonderen
Verhandlungsgremium nach Artikel 6 wurde in Artikel 6
Abs. 2 um einige klarstellende Regelungen ergänzt, wobei in
Artikel 6 Abs. 2e) und g) jeweils nur davon die Rede ist, dass
derartige Regelungen „gegebenenfalls“ aufgenommen werden
können. Damit ist zwar einerseits klargestellt, dass die übrigen
Anforderungen zwingend sind. Andererseits ist die Vorgehensweise
jedoch systematisch nicht sehr überzeugend. Es
wäre aus Sicht des Ausschusses vorzugswürdig, in Artikel 6
Abs. 2 zunächst alle zwingenden Regelungsinhalte und in einem
neuen Abs. 3 die fakultativen Regelungen aufzuführen.
10. In den Katalog des Artikel 6 Abs. 2g) ist aufgenommen
worden, dass die Vereinbarung Regelungen über eine
Neuaushandlung sowie ein Vorgehen bei einer Änderung der
Struktur enthalten sollen. Dies ist ein wichtiger Hinweis, da
in der Praxis immer wieder große Probleme daraus resultierten,
dass die Vereinbarung keine hinreichende Verfahrensregelung
bzw. keine Lösungsmechanismus bei Strukturveränderungen
vorsehen (vgl. hierzu auch unten Ziffer 14). Gerade
deshalb sollte u.E. allerdings erwogen werden, dies nicht nur
als fakultativen, sondern als zwingenden Bestandteil der Vereinbarung
in Artikel 6 Abs. 2 aufzunehmen.
11. Systematisch nicht sehr gelungen erscheint die neue Regelung
in Artikel 10 Abs. 1 betreffend die Kostentragungspflicht.
Zum einen ist in Artikel 6 Abs. 2e) bereits geregelt,
dass die Parteien eine Vereinbarung über die bereitzustellenden
finanziellen und materiellen Mittel treffen müssen. Dies
macht den Hinweis in Artikel 10 Abs. 1 an sich überflüssig.
Zum anderen könnte die gewählte Formulierung dafür sprechen,
dass der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass
kein Kostenerstattungsanspruch in dem Sinne besteht, wie
wir ihn aus dem Betriebsverfassungsrecht kennen, sondern
dass der Europäische Betriebsrat mit einem Budget arbeiten
kann bzw. muss. So ist auch in Ziffer 7 des Anhangs davon
die Rede, dass die zentrale Leitung die Mitglieder des Europäischen
Betriebsrats mit den erforderlichen finanziellen und
01/09
AE200901.PDF 19 17.02.2009 12:08:05
19

Aufsätze/Beiträge
materiellen Mitteln auszustatten hat. Im Gegensatz dazu ist
bezüglich des Besonderen Verhandlungsgremiums in Artikel
5 Abs. 6 von einer Kostentragungspflicht die Rede. Hier sollte
nochmals reflektiert werden, welches Konzept der Europäische
Gesetzgeber verfolgt, eine Kostenerstattungspflicht oder
ein Budgetierungsverfahren. Hilfsweise könnte der Europäische
Gesetzgeber die Beantwortung dieser Frage auch in die
Hände der Mitgliedstaaten legen, die bei der Umsetzung klare
Vorgaben machen könnten.
12. Die in Artikel 12 Abs. 2 aufgenommene Regelung, wonach
in der Vereinbarung festgelegt werden soll, wie die Abstimmung
zwischen der Unterrichtung und Anhörung des Europäischen
Betriebsrats und der einzelstaatlichen Arbeitnehmervertretung
zu erfolgen hat, gehört u.E. systematisch in
den Katalog der fakultativen Bestandteile der Vereinbarung
in Artikel 6 (siehe hierzu oben Ziffer 9).
13. Wie oben bereits angemerkt, wird in der Praxis die Regelung
in Artikel 13 Abs. 3 am meisten für Konfliktstoff sorgen.
Nach dieser Regelung sind neue Verhandlungen nach Artikel
5 aufzunehmen, wenn dies die zentrale Leitung wünscht oder
mindestens 100 Arbeitnehmer oder ihre Vertreter dies beantragen
und
• wenn sich die Struktur des gemeinschaftsweit operierenden
Unternehmens bzw. der gemeinschaftsweit operierenden
Unternehmensgruppe wesentlich ändert und entsprechende
Bestimmungen über das Vorgehen in derartigen
Fällen in der Vereinbarung fehlen oder
• wenn sich die Struktur wesentlich ändert und Konflikte
zwischen Bestimmungen von zwei oder mehr geltenden
Vereinbarungen bestehen.
Diese Regelung ist deshalb politisch brisant, weil damit in
vielen Fällen ein Hebel bestehen kann, die vor dem 22. September
1996 abgeschlossenen und nicht an der Richtlinie zu
messenden Vereinbarungen durch neue Vereinbarungen zu
ersetzen. Problematisch sind hierbei mehrere Aspekte:
Es ist bereits unklar, ob auch dann eine Neuverhandlung
durch die Arbeitnehmervertreter verlangt werden kann,
wenn wesentliche Strukturänderungen vor dem Inkrafttreten
der Neufassung der Richtlinie stattgefunden haben, ohne
dass die Vereinbarung entsprechend angepasst wurde. Das
20 01/09
derzeitige Recht sieht nur eine fakultative Anpassung der
Altvereinbarungen bei Strukturänderungen vor.
Ferner ist völlig offen, wann von einer „wesentlichen Strukturänderung“
gesprochen werden kann und was geschieht, wenn
eine solche nicht vorliegt.
Nach dem Erwägungsgrund 39 kann eine wesentliche
Strukturänderung beispielsweise durch eine Fusion, eine
Übernahme oder eine Spaltung verursacht werden. Diese
Erläuterung ist zwar nachvollziehbar, hilft allerdings bezüglich
der Frage, wann eine Strukturänderung wesentlich ist,
nicht weiter. Es liegt nahe, zur Präzisierung dieses Begriffs
quantitative und qualitative Vorgaben zu machen, indem auf
Veränderungen hinsichtlich der zentralen Leitung, ihres Bestands
oder ihres Sitzes, hinsichtlich der Zahl der betroffenen
Beschäftigten, die Bedeutung betroffener Geschäftsbereiche
bezüglich der Umsatz- oder Gewinnerwartung o.ä. abgestellt
wird. Denkbar ist auch, als maßgeblich festzulegen, ob die
zentrale Leitung im Anschluss an die Strukturänderung auf
ein anderes Unternehmen – ggf. sogar in einem anderen
Mitgliedstaat – übergegangen ist. Dieser Umstand kommt
insbesondere dann zum Tragen, wenn ein gemeinschaftsweit
tätiges Unternehmen oder eine gemeinschaftsweit tätige
Unternehmensgruppe, für das/die eine Altvereinbarung
abgeschlossen wurde, von einem anderen Unternehmen
bzw. einer Unternehmensgruppe übernommen wird, für
das/die bereits eine Altvereinbarung oder eine Vereinbarung
nach Maßgabe des geltenden Rechts geschaffen wurde.
Denn die Errichtung mehrerer Europäischer Betriebsräte
oder entsprechender Anhörungsverfahren innerhalb einer
Unternehmensgruppe kommt nur auf der Grundlage einer
Vereinbarung zwischen der (neuen) zentralen Leitung und
den Arbeitnehmervertretern in Betracht.
Der europäische Gesetzgeber wird sich der Aufgabe, dies zu
präzisieren, nicht entziehen können. Tut er dies dennoch,
bleibt in der Praxis nur die Möglichkeit, auf eine entsprechende
Judikatur zu warten. Dies ist mit hohem Risiko für
die Unternehmen verbunden, weil betroffene Arbeitnehmervertreter
z. B. in Frankreich im Wege der einstweiligen Verfügung
einen Anspruch auf Unterlassung einer Strukturänderung
durchsetzen können, wenn die vermeintlich unwirksame
Vereinbarung über die Errichtung eines Europäischen
Betriebsrats nicht ordnungsgemäß beachtet wurde.
AE200901.PDF 20 17.02.2009 12:08:05

Grundsätze der Beförderungsauswahl im öffentlichen Dienst
Verwaltungsgericht Düsseldorf rügt die Stadt Düsseldorf im Eilverfahren
(Beschluss vom 24. Juni 2008, 13 L 528/08)
Rechtsanwalt Marcus Schneider-Bodien, Düsseldorf
Ausgangspunkt für verwaltungsgerichtliche Eilverfahren im
Beamtenrecht sind häufig fehlerhafte Ermessensausübungen
durch die Behörden. Diese versuchen von vornherein, feststehende
Bewerber in eine freie Beförderungsplanstelle einzuweisen,
obwohl andere Bewerber von ihren Beurteilungen
her für die Stelle besser geeignet sind. Ausgangspunkt des
vorliegenden Verfahrens war ein Auswahlverfahren, bei dem
zwei Bewerber etwa gleich gute Gesamturteile aufwiesen. In
drei Einzelkriterien ergab sich jedoch ein klarer Qualifikationsvorsprung
eines Bewerbers. Gleichwohl hat die Behörde den
Konkurrenten nach Durchführung eines Auswahlgespräches
mit der Begründung für die Stelle vorgesehen, er sei im Auswahlgespräch
besser gewesen. Dies hat das Verwaltungsgericht
Düsseldorf als offensichtlich fehlerhaft bewertet. Zusammenfassend
ergibt sich aus der Entscheidung folgendes:
I. Verfahren
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass
der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte
eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung
darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht
kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, dass Prinzip
der Bestenauslese zu beachten (Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz
[GG], §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das
Land NRW [Landesbeamtengesetz – LBG]).
Ein derartiger Anspruch ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Will hiernach ein übergangener Bewerber die vorläufige
Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss
er glaubhaft machen, dass die Vergabe an den Mitbewerber
sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten
rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien
Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung
jedenfalls möglich erscheint.
1. Anlassbeurteilung bzw. aktuelle
Regelbeurteilung
Aufsätze/Beiträge
Basis für die Beförderungsentscheidung ist hier zunächst die
Stellenausschreibung. An Hand der Stellenausschreibung ist
es dann in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen
der Bewerber (z.B. einer Anlassbeurteilung) über die
Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben.
Bei gleichlautendem Gesamturteil muss der Dienstherr der
Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen
dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige
Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen (inhaltliche
Ausschöpfung der Beurteilungen).
Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht
ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen
beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen
zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt
besser qualifiziert ist als sein Mitbewerber, dann wird dies
auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den
Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung
kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung
des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung
eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder
ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur
dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang
anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem
sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist,
wenn ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden
ist oder allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder
sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse
effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn
dabei eine – unter Umständen erhöhte – Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder
zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen
Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen
will.
01/09
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21

Aufsätze/Beiträge
2. Ältere Beurteilungen
Wenn die Bewertung der aktuellen Beurteilungen keinen Qualifikationsvorsprung
einen Bewerbers erkennen lässt, dann ist
auf ältere Beurteilungen zurückzugreifen.
3. Auswahlgespräch
Erst dann, wenn diese älteren Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung
eines Bewerbers nicht belegen, kann auch
ein strukturiertes Bewerber- oder Auswahlgespräch zur Abrundung
der dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbarer
Leistungsnachweise herangezogen werden.
Verfehlt wäre es demnach, einen Bewerber in das Beförderungsamt
einzuweisen, der anderen Bewerbern aufgrund der
heranzuziehenden Beurteilungen unterlegen war und ihm
dann aufgrund eines besseren Ergebnisses im Auswahlgespräch
die Stelle zuzuweisen (Verwaltungsgericht Düsseldorf,
Beschluss vom 24.06.2008 – 13 L 528/08).
Ebenso fehlerhaft ist es, wenn ein Dienstherr (hier die Stadt
Düsseldorf!) ein Auswahlverfahren nur zum Schein durchführt,
die Auswahlkriterien dem von ihm favorisierten Bewerber anpasst
und so die Rechte der anderen Bewerber bezüglich der
Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens rechtswidrig
beeinträchtigt werden (vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf,
Beschluss vom 23.10.2007 – 26 L 1464/07, veröffentlicht
jeweils unterwww.justiz.nrw.de).
Falls im gerichtlichen Verfahren derartige Auswahlfehler,
glaubhaft gemacht werden können, dass bei einer ermessensfehlerfreien
Entscheidung die Möglichkeit bzw. die
überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der übergangene
Bewerber die Stelle bekommt, besteht ein Anordnungsanspruch
darauf, dass der Dienstherr unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts eine neue
Entscheidung trifft.
Tenor: Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen
Anordnung untersagt, die bei ihr ausgeschriebene Stelle einer
Sachgebietsleiterin/ eines Sachgebietsleiters (Bes.-Gruppe A
13 g.D. BBO bzw. Verg.-Gruppe lll/lla BAT) in der Abteilung
Versicherung, Rente und Rehabilitation -zentral- in der Rentenbestandssachbearbeitung
– Dezernate 1 bis 3 – mit dem
Beigeladenen zu besetzen, solange über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
nicht erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen,
die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
22 01/09
Aus den Gründen:
Der am 28. März bei Gericht eingegangene, sinngemäß mit
dem Entscheidungstenor übereinstimmende Antrag hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig.
Der Antragstellerin fehlt insbesondere nicht das erforderliche
Rechtsschutzinteresse für das vorliegende Eilverfahren, obwohl
sie bis zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung
noch keine Klage gegen die ihr Beförderungsbegehren
ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin erhoben hat.
Der mit Schreiben vom 27. März 2008 eingelegte Widerspruch
geht ins Leere, weil es eines Vorverfahrens nicht bedarf
(§ 179a Landesbeamtengesetz – LBG). Eine einstweilige
Anordnung kann aber nach dem eindeutigen Wortlaut von
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
schon vor Klageerhebung ergehen. Einem entsprechenden
Antrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nur dann, wenn das
Verwaltungsverfahren bereits bestandskräftig abgeschlossen
ist.
Für die Erfolglosigkeit eines Antrags nach § 123 VwGO speziell
für den Fall des Eintritts der Bestandskraft einer Konkurrentenmitteilung
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 4. Dezember 1992 –6B4064/92 –,
juris; ebenso Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss
vom 17. Januar 1995 -1 TG 1483/94 –, juris; allgemein Happ,
in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 123 Rn 43; Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl., § 123 Rn 18.
Dies ist hier nicht der Fall. Gegen die Ablehnungsentscheidung
der Antragsgegnerin vom 6. März 2008 kann die Antragstellerin,
da sie keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, gemäß“
§§ 74, 58 Abs. 2 VwGO binnen eines Jahres Klage erheben.
Diese Frist ist noch nicht abgelaufen.
(http://www.justiz.nm.de/nme/ovgs/vg_duesseldoff/j2008/13
_L_528_08beschluss200... 13.10.2008)
Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 13.10.2008, 13 L 528/08).
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung
zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen
werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung
des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses
Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit
§§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen
eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die
besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu
machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht
ein Anordnungsgrund. Die Antragsgegnerin hat nämlich die
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Absicht, die hier streitige Stelle so bald wie möglich mit
dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und
Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das von
der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle
endgültig vereitelt.
Die Antragstellerin hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass
der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte
eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung
darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht
kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip
der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
[GG], §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz – LBG]). Der Anspruch
auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1
Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen,
so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an
den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und
dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens
die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich
erscheint.
(Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 5. Mai 2006 –1B41/06 –, m.w.N., NRWE und
juris).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen
Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich,
dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens
getroffene Auswahlentscheidung zu
Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen
ist.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Stellenbesetzung
zu Gunsten des Beigeladenen ist zwar formell nicht
zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag
zu Gunsten der Beigeladenen unter dem
4. März 2008 zugestimmt (vgl. §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 Landespersonalvertretungsgesetz). Es bestehen jedoch
durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit
der Beförderungsentscheidung.
Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen
der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 7 LBG
verlässlich Auskunft zu geben. Bei gleichlautenden Gesamturteilen
muss der Dienstherr der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen
in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine
Aufsätze/Beiträge
Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt
ermöglichen (inhaltliche Ausschöpfung). Er darf sich im
Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf
das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränkt. Führt
die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis,
dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert
ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung
älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststeilungen einer Beurteilung
kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung
des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung
eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen
oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz
deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem
Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche
Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann,
verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu
Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe
nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung
trifft den Dienstherrn dabei eine – u.U. erhöhte –
Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden
oder zumindest naheliegenden Unterschieden
in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine
Bedeutung beimessen will. (Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar
2004–6B2451/03 –, NVwZ-RR 2004, 626; vom 27. September
2005–6B1163/05 –, veröffentlicht in juris und NRWE; vom
21. November 2005 – 1 B 1202/05 –, NWVBI 2006, 189 und
vom 15. November 2007 -6 B 1254/07-, DVBI 2008, 133).
Sind Bewerber um ein Beförderungsamt aktuell als im wesentlichen
gleich qualifiziert anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung
grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen. Bei ihnen handelt
es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss
geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien
vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich
nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können
sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse
und Prognosen auch über die künftige Bewährung in
einem Beförderungsamt ermöglichen, ihre zusätzliche Berücksichtigung
ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht
nur zulässig, sondern geboten, wenn eine Stichentscheidung
unter zwei oder mehr im wesentlichen gleich beurteilten Beamten
zu treffen ist. (Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom
19. Dezember 2002 –2C31.01 –, ZBR 2003, 359 (360); vom
27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, ZBR 2003, 420 (421) und vom
21. August 2003 –2C14.02 –, ZBR 2004, 101 (103); Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss
01/09
AE200901.PDF 23 17.02.2009 12:08:05
23

Aufsätze/Beiträge
vom 22. Dezember 2003 – 6 B 2321/03 –, veröffentlicht in juris
und NRWE; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom
6. Januar 2005-2 L 3391/04- und vom 18. Februar 2008-13 L
1817/07-, beide NRWE und juris).
Zwar ist es in erster Linie Sache der (aktuellen) dienstlichen
Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des
§ 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Jedoch ist in der
Rechtsprechung anerkannt, dass im Einzelfall die besondere
Eignung eines Mitbewerbers für das angestrebte Amt eine
bessere Beurteilung des unterlegenen Bewerbers ausgleichen
kann. (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 13. Juni 1991 – 6 B 1023/91 –;
Beschluss vom 18. April 1996 –6B709/96 –; Beschluss vom
2. Oktober 1997 – 6 B 1661/97).
Zusätzlich zu den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber
kann auch dem durch ein strukturiertes Bewerber- oder Auswahlgespräch
vermittelten Eindruck eine gewisse Aussagekraft
beigemessen werden in dem Sinne, dass dieses Gespräch
der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen
oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden
Bildes dienen kann. Der Dienstherr kann also etwa bei einem
sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand
mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm
zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche
als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung
heranziehen. (Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 12. Dezember
2005 – 6 B 1845/05 –, NVwZ-RR 2006, 343 und vom
19. Januar 2006 –1B1587 –, NRWE und juris).
Soweit ersichtlich hat sich die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung
an diesen Vorgaben orientiert. Sie ist dabei
jedoch nicht fehlerfrei verfahren. Wie die Antragsgegnerin bei
der Auswahlentscheidung vorgegangen ist, ergibt sich vor
allem aus ihren im vorliegenden gerichtlichen Verfahren abgegebenen
Stellungnahmen vom 11. April 2008 und 19. Mai
2008. Zur Zulässigkeit einer nachträglichen Plausibilisierung
einer Auswahlentscheidung: Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 – 6
B 2711/04 – und vom 13. Mai 2004 -1 B 300/04 –, juris.
Zusammengefasst hat danach die Antragsgegnerin in Bezug
auf die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen
vom 19. Oktober 2007 zunächst einmal festgestellt,
dass beide gleichlautend die Gesamtnote 2 Punkte (Leistungen,
die die Anforderungen übertreffen) erhalten haben. Bei
den ihrer Einschätzung nach für die ausgeschriebene Stelle
besonders bedeutsamen Einzelmerkmalen 2.2.3 (Flexibilität
und Initiative) und 2.1 (Qualität der Arbeitsergebnisse) hätten
ebenfalls beide jeweils dieselbe Punktzahl erreicht. Bei zwei
weiteren Einzelmerkmalen (2.2.2 Urteils- und Entscheidungsvermögen
und 2.5.1 Organisation und Steuerung des Verantwortungsbereichs),
die im Hinblick auf das Stellenprofil wich-
24 01/09
tig seien, habe die Antragstellerin um zwei Punkte bzw. einen
Punkt besser abgeschnitten, woraus sich zu ihren Gunsten
ein minimaler Vorsprung ergeben habe. Auch ihre längere Erfahrung
als Sachgebietsleiterin führe zu einem gewissen Vorsprung
der Antragstellerin. Ergänzend sei auf die älteren Beurteilungen
zurückgegriffen worden. Die Antragstellerin habe
jeweils die Gesamtnote 2 Punkte in der Besoldungsgruppe
A 12 erhalten, der Beigeladene die Gesamtnote 1 Punkte
(Leitungen, die die Anforderungen in herausragender Weise
übertreffen) in der Besoldungsgruppe A 11. Insoweit habe sich
keine deutliche Unterscheidung ergeben, weil allgemein die
Beurteilungsergebnisse mit 2 Punkten häufig seien, während
die Gesamtnote 1 Punkt nur sehr selten vergeben werde.
Im Hinblick auf die sehr nahe beieinander liegenden Beurteilungsergebnisse
seien die unter Ziffer 3 der dienstlichen Beurteilungen
(besondere Interessen, Kenntnisse und Fähigkeiten
sowie sonstige Feststellungen von dienstlichem Belang)
aufgeführten Umstände berücksichtigt worden. Durch seine
umfangreichen koordinierenden Tätigkeiten ergebe sich ein
deutlicher Vorsprung für den Beigeladenen. Nach dem ausgeschriebenen
Stellenprofil seien die koordinierenden Aufgaben
von wesentlicher Bedeutung. Schließlich hat die Antragsgegnerin
auch noch das Ergebnis des Auswahlgespräches, das am
26. November 2007 stattgefunden hat, bei ihrer Entscheidung
berücksichtigt. Dieses Auswahlgespräch sei ebenfalls zugunsten
des Beigeladenen ausgegangen. Im Gegensatz zur Antragstellerin
habe sich dabei ein äußerst aktives und konstruktives
Bild des Beigeladenen mit umfangreichen inhaltlichen
Vorschlägen ergeben.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft,
soweit es um die dienstlichen Beurteilungen geht.
Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der inhaltlichen Ausschöpfung
der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin
und des Beigeladenen vom 19. Oktober 2007 nicht dargetan,
weshalb sie dem Einzelmerkmal 2.4.2 (Verhalten gegenüber
Vorgesetzten) keine Bedeutung beigemessen hat. Der Beigeladene
hat insoweit 2 Punkte bekommen, die Antragstellerin
aber 1 Punkt. Dem sich daraus ergebenden Vorsprung der
Antragstellerin kommt nicht von vorneherein eine nur untergeordnete
Bedeutung zu, weil die zu besetzende Steile in
die Verwaltungshierarchie eingebunden ist, die Stelleninhaberin
also auch mit den entsprechenden Vorgesetzten zusammenarbeiten
muss. Demnach trifft die Antragsgegnerin eine
Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn sie diesem
Umstand keine Bedeutung beimessen will. Dem ist sie aber
nicht nachgekommen. Vielmehr hat sie den Vorsprung der
Antragstellerin bei dem Einzelmerkmal 2.4.2 mit keinem Wort
erwähnt.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin im Rahmen der
inhaltlichen Ausschöpfung nicht hinreichend dargetan und
nachvollziehbar begründet, weshalb sie der Antragstellerin
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im Hinblick auf zwei weitere Einzelmerkmale, nämlich 2.2.2
(Urteils und Entscheidungsvermögen) und 2.5.1 (Organisation
und Steuerung des Verantwortungsbereichs) nur einen minimalen
Vorsprung zugebilligt hat, zumal diese Einzelmerkmale
nach Einschätzung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das
Stellenprofil wichtig sind. Bei beiden Einzelmerkmalen hat die
Antragstellerin besser abgeschnitten als der Beigeladene, bei
2.5.1 um einen Punkt und bei 2.2.2 sogar um zwei Punkte.
Was die Berücksichtigung älterer Beurteilungen angeht, sei
an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass auf diese
grundsätzlich nur dann zurückgegriffen werden kann, wenn
Bewerber um ein Beförderungsamt aktuell als im wesentlichen
gleich qualifiziert anzusehen sind, d.h. auch die inhaltliche
Ausschöpfung keinen erheblichen Vorsprung eines
Bewerbers ergeben hat. Liegt diese Voraussetzung vor und
werden ältere dienstliche Beurteilungen des einen Bewerbers
älteren dienstlichen Beurteilungen des anderen Bewerbers
gegenübergestellt, kann man daraus in der Regel nur etwas
ableiten, wenn sich die jeweiligen Beurteilungen (zumindest
weitgehend) auf dieselben Beurteilungszeiträume beziehen.
Ist das nicht der Fall, ist ein Vergleich allenfalls eingeschränkt
möglich. Sollen die älteren Beurteilungen dennoch für die
Auswahlentscheidung herangezogen werden, hat das eine
erhöhte Begründungsund Substantiierungspflicht zur Folge,
d.h. die dafür maßgeblichen besonderen Erwägungen müssen
eingehend dargelegt werden und einer rechtlichen Nachprüfung
standhalten.
Daran hat sich die Antragsgegnerin hier nicht gehalten. Sie
hat ergänzend auf die älteren Beurteilungen der Antragstellerin
und des Beigeladenen zurückgegriffen. Das kann nur
so verstanden werden, dass damit insbesondere auch die
Beurteilungen gemeint sind, die der aktuellen Beurteilung
vom 19. Oktober 2007 unmittelbar vorausgegangen sind. Das
sind zum einen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin
vom 30. August 2007 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2004
bis 31. Dezember 2006) und zum anderen die dienstliche Beurteilung
des Beigeladenen vom 4. Mai 2005 (Beurteilungszeitraum
1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004). Demnach
ist dem Beigeladenen, anders als der Antragstellerin, für den
Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 keine
dienstliche Beurteilung erteilt worden. Diesen Umstand hätte
die Antragsgegnerin bei der von ihr vorgenommenen Gegenüberstellung
der älteren Beurteilungen der Antragstellerin
und des Beigeladenen würdigen müssen. Sie hat ihm jedoch
keine Bedeutung beigemessen, ohne das im Einzelnen darzulegen
und zu begründen. Vielmehr hat sie ohne weiteres
aus dem Vergleich der älteren dienstlichen Beurteilungen der
beiden Bewerber abgeleitet, dass sich insoweit keine deutliche
Unterscheidung ergebe, und darauf aufbauend unter
Berücksichtigung weiterer Aspekte ihre Auswahlentscheidung
zugunsten des Beigeladenen getroffen.
Aufsätze/Beiträge
Diese Rechtsfehler sind auch im Sinne der dargestellten Anforderungen
kausal, weil es bei einer erneuten Auswahlentscheidung
nicht unmöglich erscheint, dass diese zu Gunsten
der Antragstellerin ausfällt. Da die Auswahlentscheidung zu
Gunsten des Beigeladenen bereits aus den dargelegten Gründen
fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sie auch noch unter
anderen Gesichtspunkten zu beanstanden ist. Es sei jedoch
auf Folgendes hingewiesen:
Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Beigeladene
habe keine ausreichende Erfahrung als Sachgebietsleiter,
dürfte ein Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vorliegen.
Zwar wird in der Stellenausschreibung ausgeführt,
dass Erfahrungen als „Sachgebietsleiter/in“ in der Rentenbestandssachbearbeitung
erwartet werden. Daneben sind zur
Beschreibung des Stellenprofils aber noch eine Reihe weiterer
Merkmale aufgeführt. Es ist Sache des Dienstherrn, die
Merkmale des Stellenprofils ggf. unterschiedlich zu gewichten
und eine Rangfolge festzulegen. So ist die Antragsgegnerin
hier verfahren. Sie hat insbesondere dem Merkmal „Koordination
von dezernatsübergreifenden Aufgaben innerhalb der
Rentenbestandsdezernate 1 bis 3“ eine größere Bedeutung
zugemessen als der Erfahrung als Sachgebietsleiter. Es ist
nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin dabei sachwidrige
Erwägungen angestellt hätte oder von falschen Tatsachen
ausgegangen wäre. Dass der Beigeladene tatsächlich, wenn
auch nur für verhältnismäßig kurze Zeit (seit dem 28. Februar
2007), als Sachgebietsleiter tätig war, kann auch die
Antragstellerin nicht ernsthaft in Abrede stellen.
Die Antragstellerin steht ferner auf dem Standpunkt, dass die
Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 19. Oktober 2007
wegen Verstoßes gegen die Beurteilungsrichtlinien (BRL) nicht
bei der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden
dürfen. Dem dürfte aber nicht zu folgen sein. Zwar soll bei
Anlassbeurteilungen der Beurteilungszeitraum wenigstens ein
Jahr betragen, § 4 Abs. 3 BRL. Wie sich aus der Formulierung
„soll“ ergibt, gilt dieses aber nur im Regelfall. Demnach
dürfte im Falle des Beigeladenen § 4 Abs. 2 BRL vorgehen,
wonach bei Aufstieg in der Funktionsebene (z. B. Sachgebietsleiter)
seit der letzten Beurteilung der Beurteilungszeitraum
grundsätzlich mit dem Tag der Zugehörigkeit zu dieser Funktionsebene
beginnt. Der Beigeladene ist aber erst seit dem
28. Februar 2007 Sachgebietsleiter.
Bei einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der
Antragstellerin wird die Antragsgegnerin insbesondere das
dargelegte Stufenverhältnis zwischen inhaltlicher Ausschöpfung
aktueller dienstlicher Beurteilungen einerseits und Berücksichtigung
älterer dienstlicher Beurteilungen andererseits
zu beachten haben. Soweit neben den dienstlichen Beurteilungen
im Einzelfall die besondere Eignung eines Mitbewerbers
berücksichtigt werden soll, ist zu beachten, dass das nur
bei Vorliegen ganz besonderer Umstände zulässig ist, die im
Einzelnen darzulegen sind und einer rechtlichen Nachprüfung
01/09
AE200901.PDF 25 17.02.2009 12:08:05
25

Inhalt: Entscheidungen
standhalten müssen. Denn nach ihrem Sinn und Zweck sollen
die dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich allein Grundlage
der Auswahlentscheidung sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit
einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3
Terminankündigung
26 01/09
VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene
außergerichtliche Kostenselbst tragen muss. Die Festsetzung
des Streitwertes richtet sich nach § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3
Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Kammer hat im Hinblick
auf die Vorläufigkeit des Begehrens in Übereinstimmung
mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen den halben Auffangwert angesetzt.
Das Bundesarbeitsgericht und der Deutsche Arbeitsgerichtsverband e. V. veranstalten
im Mai 2009 ein Europarechtliches Symposion.
Themen und Referenten:
14. Mai 2009
Grußwort
Olaf Scholz, Bundesminister für Arbeit und Soziales
Kollektives Arbeitsrecht in Europa – Überblick über das Arbeitskampfrecht
und das Tarifsystem der Mitgliedsstaaten
Prof. Dr. Abbo Junker, Universität München
Nationale Koalitionsfreiheit vs. europäische Grundfreiheiten
– aus deutscher Sicht:
Dr. Bertram Zwanziger, Richter am Bundesarbeitsgericht
– aus schwedischer Sicht:
Michael Koch, Präsident National Labour Court, Stockholm
Das Verhältnis der Grundfreiheiten zu den Gemeinschaftsgrundrechten
Prof. Dr. Skouris, Präsident des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften
15. Mai 2009
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Allgemeines Vertragsrecht
Seite
1. Abwerbung, unlauterer Wettbewerb, zulässige
und unzulässige Abwerbungsversuche, Passivlegitimation
eines Angestellten des Wettbewerbers 30
2. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Passivlegitimation
eines Vermittlers für Geltendmachung
eines Entschädigungsanspruchs 31
3. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, geschlechtsbezogene
Benachteiligung 31
Aktuelle Tendenzen in der europäischen Rechtsentwicklung
zum Individualarbeitsrecht
– aus deutscher Sicht:
Prof. Dr. Monika Schlachter, Universität Trier
– aus europäischer Sicht:
Prof. Dr. Ulrich Runggaldier, Universität Wien
Alle Informationen sowie die Möglichkeit zur Online-Anmeldung
finden Sie unter www.bag-symposion.de und
www.bundesarbeitsgericht.de.
Seite
4. Altersteilzeit, Berechnung des Aufstockungsbetrages,
Einbeziehung einer Tantiemeforderung in
das Regelarbeitsentgelt?; Gleichbehandlungsanspruch
für eine persönliche Zulage 31
5. Annahmeverzug, Anrechnung von Zwischenverdienst
32
6. Annahmeverzug, Prozessvergleich, keine Anrechung
anderweitig erzielten Verdienstes bei
widerruflicher Freistellung des Arbeitnehmers 32
AE200901.PDF 26 17.02.2009 12:08:05

Seite
7. Arbeitnehmerhaftung, deklatorisches Schuldanerkenntnis
32
8. Arbeitnehmerhaftung, Organhaftung, Aufwendungen
des Geschädigten, Buchhaltungsfehler,
Haftung 32
9. Arbeitnehmerstatus, Redakteur, Auslegung eines
Urteilstenors 33
10. Arbeitnehmerstatus, Beendigung einer Organstellung,
Vereinbarung gegen § 84 Abs. 1 AktG, Vertretungsfunktion
des Aufsichtsrats 33
11. Arbeitnehmerstatus, (keine) Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes
auf eine Tätigkeit im Rahmen
eines freiwilligen sozialen Jahres 33
12. Arbeitsvertrag, Übernahme einer vom Direktionsrecht
nicht umfassten Tätigkeit führt zur Änderung
des Vertragsinhalts 34
13. Arbeitsunfall, Schmerzensgeld, Haftungsausschluss,
Minijobber 15
14. Altersaufhebungsvertrag, Anfechtung wegen Drohung,
Verspätung des Vorbringens in der Berufungsinstanz,
verspätetes Beweisangebot 15
15. Aufhebungsvertrag, Täuschung, Schadenersatzanspruch
gegen den Insolvenzverwalter 36
16. Betriebliche Altersversorgung, Versorgungszusage,
Unverfallbarkeit 36
17. Betriebliche Altersversorgung, Versorgungszusage,
mehrere Beschäftigungsverhältnisse 37
18. Betriebliche Altersversorgung, VBL, Berechnung
der Startguthaben für rentenferne Jahrgänge,
Feststellungsinteresse trotz Ende der Versicherungszugehörigkeit
37
19. Betriebliche Übung, gegenläufige 39
20. Direktionsrecht, Versetzung, einstweilige Verfügung,
Gesundheitsgefahr, Kinderbetreuung,
örtliche Zuständigkeit 40
21. Direktionsrecht, einstweilige Verfügung gegen zugewiesenen
Arbeitsplatz 40
22. Direktionsrecht, Personalgespräche, Anspruch auf
Unterlassung, einstweilige Verfügung 41
23. Geldbußen, Erstattung durch Arbeitgeber bei
Verstößen eines Lkw-Fahrers gegen Verkehrsvorschriften
42
24. Gleichbehandlungsgrundsatz, Zielvereinbarung,
Stichtagsregelung, Betriebstreue 42
Inhalt: Entscheidungen
Seite
25. Mutterschutzlohn oder Entgeltfortzahlung, auch
eine „unerwünschte“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
führt (nur) zur Entgeltfortzahlung 43
26. Überstunden, Vergütungsanspruch, Darlegungsund
Beweislast, Bedeutung des Verhaltens des
Arbeitgebers, unwirksame Berufung auf eine
Ausschlussfrist 44
27. Vergütung, betriebliche Übung, gegenläufige,
Sonderzahlung 45
28. Vergütung, Schuldanerkenntnis, deklatorisches 45
29. Zeugnis, Vergleich, Entwurfsrecht des Arbeitnehmers,
Bindungswirkung 45
30. Zeugnisinhalt, Bindung an vereinbarten Inhalt, soweit
nichts anderes vorbehalten 45
Bestandsschutz
31. Änderungskündigung, Bestimmtheitserfordernis 46
32. Arbeitsvertrag, Anfechtung wegen Verschweigen
der Schwerbehinderteneigenschaft, unzulässige
Frage nach AGG? 47
33. Befristung des Arbeitsvertrages, Sachgrund, mittelbare
Vertretung 48
34. Befristung, Vertretung, Inkongruenz von Sachgrund
und Vertragsdauer 48
35. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht,
Facharztausbildung 48
36. Befristung des Arbeitsvertrages, gerichtlicher Vergleich,
Treu und Glauben 48
37. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Schriftformerfordernis,
Anforderungen an eine Unterschrift 49
38. Beschäftigung als Rabbiner nach einer fristlosen
Kündigung im Wege der einstweiligen Verfügung 49
39. Beschäftigungsanspruch in der Kündigungsfrist,
einstweilige Verfügung, Verbindung mit Beschäftigungsanspruch
nach § 102 Abs. 5 BetrVG für die
Dauer des Kündigungsrechtsstreits, Unzulässigkeit
vertraglicher Freistellungsklauseln 49
40. Betriebsübergang, Unterrichtung über die Haftungsverteilung
nach § 613a Abs. 2 BGB, Ausübung
des Widerspruchsrechts 51
41. Betriebsbedingte Kündigung, Interessenausgleich
mit Namensliste, Auskunftspflichten zu den Gründen
der Sozialauswahl 51
42. Betriebsbedingte Kündigung, konkurrierende
Sonderkündigungsschutzrechte/tarifliche Unkündbarkeiten
51
01/09
AE200901.PDF 27 17.02.2009 12:08:06
27

Inhalt: Entscheidungen
Seite
43. Betriebsbedingte Kündigung, Darlegung der unternehmerischen
Entscheidung 53
44. Betriebsbedingte Kündigung in einer Werkstatt
für Behinderte 53
45. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsübergang
bei Neuvergabe von Rettungsdienstaufträgen 53
46. Betriebsbedingte Kündigung, Austauschkündigung,
Aufgabenverlagerung 53
47. Betriebsbedingte Kündigung, soziale Auswahl bei
freier höherwertiger Stelle 53
48. Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, Nichtverlängerungsanzeige,
Aufhebungsklage, künstlerische
Tätigkeit, Gewandmeisterin, Ausforschungsbeweisantrag
53
49. Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung
mit sozialer Auslauffrist 54
50. Krankheitsbedingte Kündigung ohne betriebliches
Eingliederungsmanagement 54
51. Kündigung, Rechtsbedingung, Weiterbeschäftigung,
einstweilige Verfügung, wirtschaftliche
Notlage 55
52. Kündigung, Treu und Glauben, Ehegattenarbeitsverhältnis
56
53. Kündigungserklärung, Zurückweisung nach § 174
BGB 56
54. Kündigungsfrist, Altersdiskriminierung durch
Nichtanrechnung der Beschäftigungszeiten vor
dem 25. Lebensjahr 56
55. Kündigungsschutzgesetz, Anwendbarkeit bei Vertragsunterbrechungen,
Probezeitvereinbarung,
treuwidrige Kündigung 57
56. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung,
Ausgangskontrolle Rechtsanwalt 58
57. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung,
Unkenntnis von Klagefrist, Erkrankung im Ausland 58
58. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung
wegen Täuschung durch den Arbeitgeber 59
59. Sonderkündigungsschutz, Restitutionsklage, Restitutionsgrund,
Anerkennung als Schwerbehinderter,
Verwaltungsakt, Verwaltungsbehörde,
Vorfrist, Negativtest, Aussetzung des Kündigungsschutzverfahrens
59
60. Verhaltensbedingte Kündigung eines Busfahrers
wegen Verstoß gegen Alkoholverbot 59
61. Verhaltensbedingte Kündigung, Diebstahl, fehlerhafte
Ware 59
28 01/09
Seite
62. Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung
wegen verspäteteter Krankmeldung 59
63. Verhaltensbedingte Kündigung, Servicekraft, Bonierungsvorschriften
59
64. Verhaltensbedingte (Verdachts-)Kündigung, dringender
Verdacht, Erklärungspflicht des Arbeitnehmers,
§ 626 II und Ermittlungsrecht des Arbeitgebers
60
65. Verhaltensbedingte Kündigung, Arbeitsverweigerung
aus Gewissensgründen (Religion) 61
66. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung,
schwerer oder weniger schwerer Unwertgehalt
63
67. Verhaltensbedingte Kündigung, Verdachtskündigung,
Anhörung § 626 II BGB 65
Betriebsverfassungs-/Personalvertretungsrecht
68. Arbeitgebervertreter, Ablehnung der Person
durch den Betriebsrat 65
69. Beschlussverfahren, Behandlung nach Recht und
Billigkeit, Durchsetzungsanspruch des Betriebsrates,
Rechtsschutzbedürfnis 67
70. Betriebsratsschulung, Schulung kommunikativer
Fähigkeiten 67
71. Betriebsratstätigkeit, Reisezeit, Vergütung, Freizeitausgleich
67
72. Betriebsratswahl, Anfechtung, gemeinsamer Betrieb
68
73. Sozialplanabfindung, Auslegung von Interessenausgleich
und Sozialplan 68
74. Sozialplan, Kappungsgrenze, Altersdiskriminierung
68
Tarifrecht
75. BAT, Sonderzahlung, Rückzahlungspflicht aufgehoben
68
76. Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, Befristung, Schriftform
69
77. Eingruppierung, Auslegung von Eingruppierungsrichtlinien
69
78. Eingruppierung, Energieelektroniker, Entgeltrahmen-Abkommen
für die Metall- und Elektroindustrie
Rheinland-Pfalz (ERA) vom 06.07.2004 69
79. Eingruppierung ERA NRW, „Können“ liegt nur bei
Nachweis standardisierter Ausbildungsgänge vor,
zum Nachweis von Selbstständigkeit und Abstimmungsprozessen
69
AE200901.PDF 28 17.02.2009 12:08:06

Seite
80. Einzelhandel, Auslegung des Tarifbegriffes „Urlaubszeiten“
71
81. Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarung, Einigungsstelle,
offensichtlich unzuständig, Zusatzurlaub,
Nachtarbeit 71
82. Orchestermusiker, Auslegung des § 12 Abs. 2 S. 1
TVK – Zur Durchführung der Instandsetzung erforderliche
Fahrtkosten, also vom Arbeitgeber zu
erstattende „Instandsetzungskosten“ 71
83. Kirchliches Arbeitsrecht, Rechtskontrolle, Angemessenheitskontrolle
und Inhaltskontrolle von
AVR, Eingruppierung und Übergangsregelung
nach der Einführung gliedkirchlich-diakonischer
Arbeitsvertragsrichtlinien 72
84. (Gewillkürte) Tarifpluralität, Spartentarifvertrag
Nahverkehr NW und TV Versorgungsbetriebe 74
85. Tarifvertragsbindung, Betriebsübergang, Kündigungsrecht
nach Transformation 75
Sonstiges
86. Anhörungsrüge gegen LAG-Urteil 75
87. Arbeitnehmerüberlassung, Verstoß gegen Schriftformerfordernis,
zur Haftung des Verleihers bei
Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers, Entreicherung
76
88. Berufung, Verwerfung als unzulässig bei Säumnis
in der mündlichen Verhandlung 77
89. Brutto- und Nettoentgeltforderungen 77
90. Elterngeld, Bemessung nach § 2 Abs. 1 Satz 1
BEEG, Modifizierung des Zuflussprinzips, Steuerklassenwechsel
77
91. Kostenerstattung Anwaltskosten, unzuständiges
Gericht 78
92. Kostenfestsetzung, außergebührenrechtlicher Einwand
78
93. Kostenfestsetzungsbeschluss, Kostengrundentscheidung,
Urteilsberichtigung 78
94. Kostenfestsetzung, Ratenzahlungsvereinbarung 78
95. Kostenprivilegierung, Beendigung des Verfahrens,
Ruhen, Erledigung 79
96. Kündigungsschutzklage, Aussetzung, vorgreiflicher
Rechtsstreit 79
97. (Kein) Ordnungsgeld gegen Partei, wenn Entschuldigung
des Nichterscheinens nicht zu vertreten ist 79
Inhalt: Entscheidungen
Seite
98. Örtliche Zuständigkeit, Verweisungsbeschluss,
Bindungswirkung, „greifbare Gesetzwidrigkeit“,
Außendienstmitarbeiter, rechtliches Gehör 79
99. Prozesskostenhilfe, Erfolgsaussichten, maßgeblicher
Zeitpunkt 79
100. Prozesskostenhilfe, Hinweispflicht, Zustellung einer
fristgebundenen Auflage 79
101. Prozesskostenhilfe, Insolvenz 80
102. Prozesskostenhilfe, Erwerbstätigenfreibetrag auch
für Einkünfte unterhalts-berechtigter Personen 80
103. Prozesskostenhilfe, Abfindung als Vermögen, aktuelle
Höhe des Schonvermögens 80
104. Prozesskostenhilfe, Beiordnung eines auswärtigen
Rechtsanwalts, Reisekosten, Beschwerderecht für
weitergehende Antragstellung 81
105. Rechtsweg; Arbeitsgerichtsbarkeit; vermögenswirksame
Leistung; Rückzahlung 82
106. Rechtsweg, Zusammenhangsklage 82
107. Rechtsschutzversicherung, Eintrittspflicht bei Kündigungsandrohung
des Arbeitgebers 82
108. Sachverständiger, Ablehnung, Rechtsmittel 83
109. Schwerbehindertenvertreter, Erstattung von
Schulungs- und Reisekosten, Verfahrensart, Vorabentscheidung
muss ausdrücklich gefordert
werden 83
110. Sozialversicherungspflicht bei Urlaubsgewährung
während widerruflicher Freistellung 85
111. Verfrühungsschaden bei zeitlich befristeter Unkündbarkeit
86
112. Zwangsvollstreckung, Einstellung, unersetzlicher
Nachteil, Weiterbeschäftigungspflicht 87
Streitwert und Gebühren
113. Streitwert, Änderungskündigung bei Annahme
unter Vorbehalt; wiederkehrende Leistung bei
Abhängigkeit von Änderungskündigung 88
114. Streitwert bei Herausgabe eines Leasing-Fahrzeuges
88
115. Streitwert, nachvertragliches Wettbewerbsverbot 88
116. Streitwert bei mehreren streitigen Beendigungstatbeständen
(hier: auflösende Bedingung und
Maximalbefristung) 89
117. Streitwert, Vergleichsmehrwert, Sozialplanabfindung
89
01/09
AE200901.PDF 29 17.02.2009 12:08:06
29

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Seite
118. Streitwert, Beschlussverfahren, Feststellung Gemeinschaftsbetrieb
89
119. Streitwert, Beschlussverfahren, Zustimmungsersetzungsverfahren,
Eingruppierung 89
Allgemeines Vertragsrecht
1. Abwerbung, unlauterer Wettbewerb, zulässige und unzulässige
Abwerbungsversuche, Passivlegitimation eines
Angestellten des Wettbewerbers
Zum Sachverhalt:
Die Verfügungsklägerin ist die frühere Arbeitgeberin des Verfügungsbeklagten.
Ein Konkurrenzverbot ist nicht vereinbart.
Der Verfügungsbeklagte ist bei einem Konkurrenzunternehmen
der Verfügungsklägerin tätig. Er sprach einen früheren
Kollegen wegen einer Tätigkeit bei seiner neuen Firma an,
vertrauend auf sein Recht zum Wettbewerb. Die frühere Arbeitgeberin
nahm dies zum Anlass, ihn auf Unterlassung von
Abwerbungsversuchen in Anspruch zu nehmen.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
1. Der erstgenannte Antrag der Verfügungsklägerin auf Untersagung
von Anrufen auf deren Dienst- oder Dienstmobiltelefonen
zum Zwecke der Abwerbung ist unbegründet, da die
vom Verfügungsbeklagten getätigten Anrufe beim Zeugen A
nicht über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgegangen
sind und sich daher zumindest unter diesem Gesichtspunkt
nicht als wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10
UWG darstellen.
a) Nach den zu dieser Problematik ergangenen grundsätzlichen
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom
04.03.2004 (I ZR 221/01 = NJW 2004, 2080 ff.) und vom
09.02.2006 (I ZR 73/02 = NJW 2006, 1665 ff.) ist nicht jeder
Abwerbungsversuch von Mitarbeitern eines Wettbewerbers
an dessen Arbeitsplatz als wettbewerbswidrig einzustufen.
Vielmehr liegt ein Wettbewerbsverstoß nur dann vor, wenn
der Anruf über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht.
Dies ergibt sich aus der Interessenabwägung des abwerbenden
Unternehmens einerseits sowie des betroffenen
Mitarbeiters und seines Arbeitgebers andererseits. Die zulässige
Kontaktaufnahme muss sich auf das dazu Notwendige
beschränken, wobei auf eine bestimmte Dauer des Gesprächs
nicht abgestellt werden kann. Im Rahmen der ersten Kontaktaufnahme
hält sich eine kurze Vorstellung des Abwerbenden
bzw. seines Unternehmens, die Darstellung des Zwecks
des Anrufes und die Feststellung, ob der Angerufene an
einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt
Interesse hat.
... die drei Telefonate (erschöpften sich) ihrem Inhalt nach
30 01/09
Seite
120. Streitwert, Beschlussverfahren, Aufhebung von
personellen Einzelmaßnahmen und Feststellung
deren Rechtswidrigkeit 89
121. Streitwert eines Verfahrens gem. §§ 22, 13 Abs. 2
Ziff. 3 BetrVG 89
darin, dass der Verfügungsbeklagte mit dem Zeugen A und
dem Mitarbeiter B einen Termin vereinbaren wollte, wobei
im Laufe der Gespräche klar wurde, dass es um das Angebot
einer neuen Arbeitsstelle ging. Dies sowie die hierbei
erteilte Information über die angebliche Fortführung der Wartungsarbeiten
bei der Firma F. ab dem 01.01.2009 durch ein
anderes Unternehmen, hielt sich im Rahmen eines üblichen,
ersten kurzen Kontaktgespräches, wodurch der Zeuge A nicht
in unangemessener Weise in seiner Arbeitstätigkeit für die
Verfügungsklägerin gestört bzw. behindert worden ist.
2. Dagegen steht der Verfügungsklägerin gemäß §§ 3, 4
Nr. 10, 8 Abs. 1 UWG ein Anspruch gegen den Verfügungsbeklagten
auf Unterlassung künftiger Abwerbungsversuche
mittels unwahrer, täuschender bzw. irreführender Angaben
zu.
a) Irreführende Angaben bei der Anwerbung, die geeignet
sind, die Entscheidung des Beschäftigten zu beeinflussen,
sind unlauter im Sinne des § 3 UWG (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
UWG, 26. AufI., § 4 Rn 10.108b). Die
Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagte
im Rahmen des dritten Telefonats gegenüber
dem Zeugen A wahrheitswidrig sinngemäß erklärt hat, er
habe ab dem 01.01.2009 das Unternehmen F. unter sich bzw.
er werde ab dem 01.01.2009 die Wartungsarbeiten bei der
Firma F. durchführen. ...
c) Hierbei handelt es sich um eine unwahre Angabe, die
geeignet gewesen ist, den Zeugen A in seiner Entscheidung
zum Wechsel des Arbeitgebers zu beeinflussen. Es lag auf der
Hand, dass der Zeuge interessiert sein konnte, seinen Arbeitsplatz
an der Einsatzstelle zu behalten. Dies wäre nicht möglich
gewesen, wenn die Wartungs- und Störungsbeseitigungsarbeiten
im Unternehmen der Firma F. von der Verfügungsklägerin
auf ein anderes Unternehmen übergegangen wären.
Der Verfügungsbeklagte ist auch passivlegitimiert.
Dabei ist von seinem unwiderlegten Vortrag auszugehen, er
habe nicht als Inhaber eines eigenen Unternehmens, sondern
für seinen neuen Arbeitgeber Firma ... gehandelt. Etwas anderes
konnte auch nicht der Zeuge A bekunden, der erklärt
hat, der Verfügungsbeklagte habe ihm gegenüber erwähnt, er
gehe jetzt da und dorthin, wobei er den Namen einer Firma
genannt habe. Der Zeuge meinte heraus zu hören, dass der
Verfügungsbeklagte als Arbeitnehmer zu einer anderen Firma
gewechselt sei.
Gleichwohl ist der gegen den Verfügungsbeklagten gerich-
AE200901.PDF 30 17.02.2009 12:08:06

tete Anspruch begründet. Der von ihm unternommene Abwerbungsversuch
stellt eine Wettbewerbshandlung im Sinne
des § 3 UWG dar, da nach der gesetzlichen Definition des § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG hierunter jede Handlung einer Person mit
dem Ziel zu verstehen ist, zugunsten des eigenen oder eines
fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren
oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen,
einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen
zu fördern. Soweit der spezielle Beispielstatbestand
des § 4 Nr. 10 UWG auf die Eigenschaft als „Mitbewerber“
abstellt, kommt es aufgrund der Zurechnungsnorm des § 8
Abs. 2 UWG hinsichtlich der Wettbewerbereigenschaft nicht
auf die Person des Mitarbeiters, sondern auf das ihn beschäftigende
Unternehmen an.
■ Landgericht Heilbronn
vom 18. Dezember 2008, 8 O. 385/08 St.
eingereicht von Rechtsanwalt Bernd M. Heinemann, Bonner
Straße 158-160, 53757 Sankt Augustin, Tel.: 02241/21012,
Fax: 02241/21568
kontakt@heinemann-und-coll.de;
www.heinemann-und-coll.de
2. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Passivlegitimation
eines Vermittlers für Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs
1. Schuldner des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2
Satu 1 AGG ist ausschließlich der potentielle Arbeitgeber des
Bewerbers für die ausgeschriebene Stelle.
2. Dieser Anspruch kann zur Wahrung der zweimonatigen
Ausschlussfrist gemäß § 15 Abs. 4 Satz1 AGG nur gegenüber
dem potentiellen Arbeitgeber selbst oder einem von ihm bevollmächtigten
Vertreter (§ 164 Abs. 1 BGB i.V.m. § 164 Abs. 3
BGB) geltend gemacht werden.
3. Der Berufung auf den Ablauf der Ausschlussfrist des § 15
Abs. 4 Satz 1 AGG kann im Einzelfall das Treu- und Glauben-
Gebot (§ 242 BGB) entgegenstehen.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 14. Februar 2008, 11 Sa 1939/07, Rev. zugel.
3. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, geschlechtsbezogene
Benachteiligung
Eine zum Schadensersatz verpflichtende Benachteiligung wegen
des Geschlechts liegt nicht vor, wenn die Stelle einer
Erzieherin in einem Mädcheninternat nur für eine Frau ausgeschrieben
und besetzt wird, wenn ein nicht unerheblicher
Teil der Arbeitszeit mit Nachtdienst (25%) belegt ist, bei dem
auch die Schlafräume, Waschräume und Toiletten der Internatsschülerinnen
betreten werden müssen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20. März 2008, 2 Sa 51/08
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
4. Altersteilzeit, Berechnung des Aufstockungsbetrages,
Einbeziehung einer Tantiemeforderung in das Regelarbeitsentgelt?;
Gleichbehandlungsanspruch für eine persönliche
Zulage
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung eines
Aufstockungsbetrages während der Aktivphase der Altersteilzeit
sowie zur Zahlung einer weiteren Tantieme.
Der Kläger hat seit dem Jahr 1984 ... Anspruch auf Zahlung
einer Jahrestantieme, die rückwirkend für das jeweils abgelaufene
Kalenderjahr gezahlt wird. ...
Mit seiner .. Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte
habe es rechtswidrig unterlassen, bei der Tantiemezahlung
den Aufstockungsbetrag zu berücksichtigen. Es handele
sich hierbei um eine variable Vergütung. Diese sei nach
§ 5 Abs. 1 des Tarifvertrages über Altersteilzeit auch während
der Altersteilzeit zu zahlen. Aus diesem Grund schulde die
Beklagte auch die Zahlung des Aufstockungsbetrages nach
§ 5 Abs. 1 TVG für diese Tantiemenzahlung. ... Hinsichtlich
der zusätzlichen Tantieme für persönliche Leistungen hat der
Kläger angeführt, es seien allen Abteilungsleitern der Niederlassung
Nürnberg solche Sonderzahlungen gewährt worden.
Diese seien von der Erfüllung der Zielvereinbarungen abhängig.
Er selbst habe seine Zielvorgaben wie in den Vorjahren
erfüllt. Es sei unzulässig, ihn von der persönlichen Zulage auszunehmen;
auch ihm ständen daher weitere 10% als persönliche
Zulage zu. Auch auf diesen zusätzlichen Tantiemebetrag
müsse die Beklagte den Aufstockungsbetrag von 30% zahlen.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
II. ... 1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht den Anspruch des
Klägers auf Zahlung der eingeklagten Aufstockungsbeträge
verneint.
a. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich ein Anspruch
auf diese Zahlung nicht aus der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Altersteilzeitvereinbarung. Dort ist in § 3
Ziff. 1 ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger für die Dauer
der Altersteilzeit „die Hälfte seines bisherigen Bruttoarbeitsentgelts,
insgesamt also € 2.779,00 brutto/Monat, sowie
die Hälfte der vermögenswirksamen Leistungen“ erhalten
solle. In § 3 Ziff. 2 ist angeführt, dass er „zusätzlich eine
Netto-Aufstockungszahlung in Höhe von 30% des unter
der Ziffer 1 genannten Arbeitsentgelts“ erhalte. In § 3 Ziff. 3
ist dann aufgeführt, dass während der passiven Phase der
Altersteilzeit kein Anspruch auf Jahrestantieme erwachse.
Die Kammer kann nicht erkennen, inwieweit diese Regelung
Unklarheiten enthalten soll. Die Vereinbarung sieht mit der
Formulierung „des unter der Ziffer 1 genannten Arbeitsentgelts“
eindeutig vor, dass nur hierfür, also auf den Betrag
von 2.779,00 € brutto, Aufstockungszahlungen geleistet
würden. Die Jahrestantieme ist in diesem Betrag gerade
nicht enthalten. Die Vereinbarung könnte tarifwidrig oder
gesetzeswidrig sein – unklar ist sie jedoch nicht.
AE200901.PDF 31 17.02.2009 12:08:06
31

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
b. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung verstößt
nicht gegen gesetzliche Bestimmungen. Das Altersteilzeitgesetz
sieht Aufstockungsbeträge in Höhe von 20% auf
das „Regelarbeitsentgelt“ vor (§ 3 Abs. 1 Nr. 1a) ATG). Diese
Aufstockung kann „auch weitere Entgeltbestandteile umfassen“.
Schon diese Regelung zeigt in klarer Weise, dass eine
gesetzliche Pflicht zur Aufstockung von zusätzlichen Entgeltbestandteilen
außerhalb des „Regelarbeitsentgelts“ nicht besteht.
Dieses „Regelarbeitsentgelt“ wird in § 6 Abs. 1 S. 1 ATG
definiert als „das auf einen Monat entfallende vom Arbeitgeber
regelmäßig zu zahlende sozialversicherungspflichtige
Arbeitsentgelt“. ...
c. Die Verpflichtung zur Aufstockung der Tantieme besteht
auch nicht wegen insoweit zwingender tariflicher Vorschriften.
Dies gilt selbst dann, wenn man – hypothetisch unterstellt
– der Auffassung des Klägers folgen würde, die zwischen
den Arbeitsvertragsparteien getroffene Vereinbarung
über die Altersteilzeit müsse sich am Altersteilzeitabkommen
messen lassen. Dort ist in § 5 Abs. 1 zunächst festgehalten,
dass der Arbeitnehmer die Hälfte seines bisherigen Bruttoarbeitsentgelts
erhalte, welches er für eine Arbeitsleistung bei
bisheriger wöchentlicher Arbeitszeit zu beanspruchen hätte.
Zwar ist dort auch geregelt, dass dieses Entgelt „einschließlich
aller Zulagen“, zu denen, wie die Berechnungsvorschrift zeigt,
auch „variable Entgeltbestandteile“ zählen, umfasst. Andererseits
haben es die Tarifparteien für notwendig erachtet, für
die tariflichen Sonderzahlungen des § 3 Ziff. 3 MTV und des
§ 13 Ziff. 9 MTV eine eigenständige Regelung treffen zu müssen.
Diese Sonderzahlungen unterfallen damit nicht dem Begriff
der „Zulagen“ oder der „variablen Entgeltbestandteile“ im
Sinne von § 5 Abs. 1 des Altersteilzeitabkommens.. Wäre dies
anders, hätte es dieser Sonderregelung nicht bedurft. ...
3. Anspruch hat der Kläger allerdings auf Zahlung des eingeklagten
Betrages der persönlichen Sonderzuwendung. Dieser
Anspruch besteht aus Gründen der Gleichbehandlung. Der
Kläger hat in der Berufung klargestellt, dass sein Vorbringen
dahingehend zu verstehen sei, dass die anderen Abteilungsleiter
in der Niederlassung sämtlich einen persönlichen
Zuschlag von 10% der Erfolgstantieme erhalten hätten. Die
Beklagte hat dem nicht widersprochen. Sie hat auch keine
nachvollziehbaren Gründe dargelegt, warum eine Differenzierung
zu Ungunsten des Klägers erfolgt sei. Ihre Einwendungen,
im Bereich einer Sondervergütung von nur etwa 1%
des Jahresentgeltes bestehe ein nicht am Gleichbehandlungsgrundsatz
zu messendes Ermessen des Arbeitgebers, findet im
Gesetz keine Grundlage. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt,
einzelne Arbeitnehmer von Leistungen, die er vergleichbaren
anderen Arbeitnehmern gewährt, auszunehmen außer er
könnte hierfür einen sachlichen Grund geltend machen. Mit
der Zahlung an die anderen Abteilungsleiter hat die Beklagte
ein erkennbares und generalisierendes Prinzip aufgestellt. Es
ist ihr ohne Sachgrund nicht gestattet, den Kläger von dieser –
im Bereich der Abteilungsleiter generellen – Leistung auszunehmen
(Einzelheiten vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar, a.a.O.,
32 01/09
§ 611 BGB Rn 72 ff.; Kania, in: Küttner, a.a.O., „Gleichbehandlung“
Rn 4 ff.). ...
■ Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 13. August 2008, 6 Sa 73/08
eingereicht von Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus Neef, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33,
Fax: 0511/215 55 63-43
kanzlei@neef-schrader-straube.de;
www.neef-schrader-straube.de
5. Annahmeverzug, Anrechnung von Zwischenverdienst
Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer muss sich im Annahmeverzugszeitraum
nur solchen Zwischenverdienst anrechnen
lassen, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft
ermöglicht wurde (im Anschluss an BAG, Urteil vom
06.09.1990 – 2 AZR 165/90).
2. Eine Anrechnung scheidet daher regelmäßig aus, wenn
hinsichtlich Teilzeittätigkeit und Zwischenverdiensttätigkeit
keine Kollision der Arbeitszeiten besteht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10. Dezember 2007, 14 Sa 1148/07
6. Annahmeverzug, Prozessvergleich, keine Anrechung
anderweitig erzielten Verdienstes bei widerruflicher
Freistellung des Arbeitnehmers
Wird in einem Prozessvergleich die widerrufliche Freistellung
des Arbeitnehmers unter Fortzahlung seiner Bezüge bis zum
Ende seines Arbeitsverhältnisses vereinbart, braucht sich der
Arbeitnehmer mangels einer dahingehenden Regelung anderweitig
erzielten Verdienst nicht anrechnen zu lassen, muss
allerdings auf eine unter Beachtung von Treu und Glauben
erfolgte Aufforderung des Arbeitgebers seine Tätigkeit bei
diesem wieder aufnehmen.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 20. April 2007, 6 Sa 162/07, Revision zugel.
7. Arbeitnehmerhaftung, deklatorisches Schuldanerkenntnis
Ein Arbeitnehmer kann sich durch ein deklaratorisches
Schuldanerkenntnis wirksam verpflichten, die noch offenen
Rechnungsbeträge aus von ihm vermittelten Kundengeschäften
auszugleichen. Darin liegt keine unzulässige Verschärfung
der Regelungen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11. Dezember 2007, 9 Sa 1063/07
8. Arbeitnehmerhaftung, Organhaftung, Aufwendungen
des Geschädigten, Buchhaltungsfehler, Haftung
1. Nimmt eine Angestellte (zumindest bedingt) vorsätzlich
Falschbuchungen vor, ist sie verpflichtet, dem Arbeitgeber die
von diesem aufgewendeten Kosten für die Neuerstellung der
Buchhaltung zu ersetzen.
AE200901.PDF 32 17.02.2009 12:08:06

2. Das zuständige Vorstandsmitglied des Arbeitgebers haftet
gesamtschuldnerisch, wenn der nach § 93 (2) AktG zu
führende Entlastungsbeweis nicht gelingt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 7. März 2008, 9 Sa 652/07
9. Arbeitnehmerstatus, Redakteur, Auslegung eines Urteilstenors
1. Ist in einem Statusprozess entsprechend dem Klageantrag
durch arbeitsgerichtliches Urteil festgestellt worden, dass
ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, so kann
trotz der gegenwartsbezogenen Formulierung der Tenor dahin
auszulegen sein, dass die Arbeitnehmereigenschaft bereits
ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses bestanden
hat.
2. Soweit die Tätigkeit eines Redakteurs darin besteht, Beiträge
aus dem Archivmaterial der Rundfunk- und Fernsehanstalt
zu erstellen und neu zu gestalten, vor Ort Beiträge
nach der Konzeption des Redaktionsleiters zu drehen und zu
interviewen, die Aufgaben des Redakteurs vom Dienst wahrzunehmen,
die Bildregie im Studio und vor Ort zu übernehmen
sowie die Redaktionsleitung zu vertreten, und er dabei
inhaltlichen und zeitlichen Weisungen unterliegt, ist die Arbeitnehmereigenschaft
zu bejahen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22. Januar 2008, 9 Sa 1053/07
10. Arbeitnehmerstatus, Beendigung einer Organstellung,
Vereinbarung gegen § 84 Abs. 1 AktG, Vertretungsfunktion
des Aufsichtsrats
1. Wird mit einem Vorstandsmitglied, das vorher nicht in
einem Arbeitsverhältnis zur Aktiengesellschaft stand, im Anstellungsvertrag
vereinbart, dass allgemein für den Fall der
Beendigung der Organstellung dieses Anstellungsverhältnis
unverändert als Arbeitsverhältnis weitergeführt wird, und will
das Vorstandsmitglied nunmehr gerichtlich geklärt wissen,
dass ein Arbeitsverhältnis besteht, so ist die Klage gegen
die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat (und
nicht durch den Vorstand) zu richten.
2. Materiellrechtlich ist eine solche Vertragsgestaltung unwirksam.
Hierdurch wird der Sinn und Zweck des § 84 Abs. 1
AktG umgangen.
3. Ob dies auch dann gilt, wenn schon bei Abschluss des
Anstellungsvertrages ein Arbeitsverhältnis bestand oder aufgrund
einer konkreten Personalplanung des Arbeitgebers ersichtlich
ist, dass bei Beendigung der Organstellung unabhängig
von den Beendi-gungsgründen für das (ehemalige) Vorstandsmitglied
ein geeigneter freier Arbeitsplatz vorhanden
sein wird, kann offen bleiben.
4. Für eine Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG spricht hier ferner,
dass der Anstellungsvertrag nach dem Willen der Parteien
unbefristet hätte durchgeführt werden sollen, in den ersten
60 Monaten des Anstellungsverhältnisses das Recht zur or-
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
dentlichen Kündigung nur für die Aktiengesellschaft ausgeschlossen
war und die genaue Tätigkeit in einem künftigen
Arbeitsverhältnis unbestimmt blieb.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 23. April 2004, 15 Sa 193/08, Revision eingelegt zum AZ:
5 AZR 522/08
11. Arbeitnehmerstatus, (keine) Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes
auf eine Tätigkeit im Rahmen eines
freiwilligen sozialen Jahres
Die Klägerin wandte sich vor dem Arbeitsgericht gegen die
Kündigung und die Kündigungsfrist ihres Vertrages über die
Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres. Ihr Antrag auf
Prozesskostenhilfe wurde jedoch zurückgewiesen.
Aus den Gründen:
... 2. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass ein
Arbeitsverhältnis vorliegt (Formulierung wie bei einer Kündigungsschutzklage).
Ein Arbeitsverhältnis liegt jedoch nicht
vor, da die Klägerin im freiwilligen sozialen Jahr (FSJ) beschäftigt
ist. Teilnehmer des FSJ sind mangels eines privatrechtlichen
Vertrags über die Tätigkeit keine Arbeitnehmer
oder Auszubildende i.S.d. BBiG (BAG, 12.02.1992 – 7 ABR
42/91, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 52). Gem. § 15 Abs. 1 JFDG
(Jugendfreiwilligendienstegesetz) ist auf das Rechtsverhältnis
der Klägerin weiter das FSJG anzuwenden. Hierzu führt das
BAG a.a.O. aus:
„a) Nach § 15 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen sozialen
Jahres vom 17. 8. 1964 (BGBl I, S. 640), zuletzt geändert
durch Gesetz vom 18.12.1989 (BGBl I, S. 2261), finden auf eine
Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen sozialen Jahres die Arbeitsschutzbestimmungen
und das Bundesurlaubsgesetz Anwendung.
Nach dieser Regelung ist die Tätigkeit im Rahmen
eines freiwilligen sozialen Jahres weder ein Arbeitsverhältnis
noch einem Arbeitsverhältnis völlig gleichgestellt. Vielmehr
handelt es sich um ein Rechtsverhältnis eigener Art, auf das
nicht alle arbeitsrechtlichen Bestimmungen, sondern nur die
ausdrücklich genannten, anzuwenden sind. Diese Aufzählung
ist abschließend.“
Das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses ergibt sich auch daraus,
dass das Rechtsverhältnis der Klägerin sich grundsätzlich aus
der Zuweisung in das FSJ ergibt. Die Rechtsbeziehung zu der
Stelle, bei der die Klägerin tätig ist, mag zusätzlich durch
einen Vertrag geregelt werden, dieser ist aber eben kein
Arbeitsvertrag.
3. Auch wenn man den Antrag als Kündigungsschutzantrag
„eigener Art“ auslegt und die begehrte Feststellung eines
Arbeitsverhältnisses aus dem Antragswortlaut heraus interpretiert,
hat die Klage keine Aussicht auf Erfolg, denn die
Kündigungsschutzvorschriften, insbesondere das KSchG und
der vom Klägerinvertreter analog herangezogene § 622 BGB,
finden entgegen der Ansicht des Vertreters der Klägerin keine
Anwendung. Dies ergibt sich schon aus dem Zitat des BAG
(die Ansicht des Klägerinvertreters, dass es zu dieser Frage bis-
AE200901.PDF 33 17.02.2009 12:08:06
33

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
her keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe, widerlegt
bereits die zitierte Entscheidung). Auch die Argumentation
des Klägerinvertreters, die Anwendbarkeit der „Arbeitsschutzbestimmungen“
meine auch die Kündigungsschutzregelungen,
hält einer systematischen Analyse des Gesetzestextes
nicht stand. Denn das Gesetz sieht neben den „Arbeitsschutzbestimmungen“
auch ausdrücklich die Anwendung des BUrIG
vor. Da es sich bei diesem Gesetz völlig eindeutig um ein
Arbeitnehmerschutzgesetz handelt, ergibt der Gegenschluss,
dass die „Arbeitsschutzbestimmungen“ nur solche im engeren
Sinne (also v.a. der technische Arbeitsschutz und das ArbZG)
sind. Dafür spricht auch, dass das BUrIG auf arbeitnehmerähnliche
Personen anwendbar ist, § 622 BGB hingegen nicht (mit
Sonderausnahmen im Heimarbeiterrecht, dort aber eigens geregelt).
■ Arbeitsgericht Lübeck
vom 8. September 2008, 6 Ca 2077b/08
Zutreffend hat das Arbeitsgericht Prozesskostenhilfe wegen
fehlender Erfolgsaussicht versagt, § 114 ZPO. Insoweit wird
zur Vermeidung von Wiederholungen auf den angefochtenen
Beschluss sowie den Beschluss vom 08.09.2008 zur Nichtabhilfe
verwiesen.
Ergänzend ist daraufhin zu verweisen, dass das Gesetz
zur Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres (FSJG)
nicht bezweckte, Arbeitsverhältnisse zu regeln. Vielmehr
verfolgt der Freiwilligendienst u.a. das Ziel der Stärkung
der Selbstbestimmung, der Selbstverantwortung und des
Selbstbewusstseins junger Menschen. Der Freiwilligendienst
ist ganztägig als überwiegend praktische Hilfstätigkeit in
gemeinwohlorientierten Einrichtungen gestaltet. Dabei erfolgt
eine pädagogische Begleitung. Dies zeigt, dass die
erzieherische Komponente im Vordergrund steht. Zwar soll
der/die Freiwillige Hilfstätigkeiten erbringen, jedoch nicht als
Arbeitnehmer.
Die Kündigungsfrist ist auch nicht unangemessen kurz bemessen.
Bei einem Dienstverhältnis kann die Kündigung, wenn
die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am
15. zum Schluss des Kalendermonats ausgesprochen werden.
Diese Frist ist eingehalten.
Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht Prozesskostenhilfe wegen
fehlender Erfolgsaussicht versagt. Die Beschwerde ist daher
zurückzuweisen.
■ Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
vom 24. September 2008, 2 Ta 163/08
eingereicht von Rechtsanwalt Michael Kösters, An der Untertrave
81-83, 23552 Lübeck, Tel.: 0451/8890818,
Fax: 0451/8890820
luebeck@msbh.de; www.msbh.de
34 01/09
12. Arbeitsvertrag, Übernahme einer vom Direktionsrecht
nicht umfassten Tätigkeit führt zur Änderung des Vertragsinhalts
Aus dem Tatbestand: ...
Der ... Kläger ist bei der Beklagten, einem Buchhandel mit
einem bundesweiten Filialnetz und regelmäßig mehr als
10 Arbeitnehmern ausschließlich der Auszubildenden, seit
dem 15.10.1996 beschäftigt. Er wurde ... mit Arbeitsvertrag
vom 15.10.1996 als Kassierer ... eingestellt. Nachdem er im
Januar 1999 ... versetzt worden war, setzte ihn die Beklagte
jedoch nicht mehr als Kassierer ein, sondern übertrug ihm
Hausmeister- und Haustechnikaufgaben, die er von da an
kontinuierlich wahrnahm. ...
Mit Schreiben vom 08.02.2008 wies die Beklagte den Kläger
dann an, am 11.02.2008 eine Tätigkeit als Kassierer ... aufzunehmen.
...
Der Kläger ... ist ... der Ansicht, dass die Beklagte nicht berechtigt
sei, ihm eine Tätigkeit als Kassierer zuzuweisen. Er sei bei
der Beklagten nur in den ersten ca. 6 Monaten seiner Tätigkeit
als Kassierer, anschließend aber ausschließlich und ausdrücklich
als (Haus-)Techniker beschäftigt worden. Mit Schreiben
vom 30.10.2000 habe ihm die Beklagte auch ausdrücklich bescheinigt,
dass er seit Januar 1999 ... als Techniker eingestellt
sei. Dementsprechend sei die Beklagte nun nicht befugt, die
arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zu ändern.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
1.2. Die Beklagte hat ... die sich aus dem Arbeitsverhältnis
der Parteien ergebenden Grenzen des Direktionsrechts mit
ihrer Weisung an den Kläger, eine Tätigkeit als Kassierer aufzunehmen,
überschritten. Auch wenn der Kläger laut Arbeitsvertrag
vom 15.10.1996 als Kassierer eingestellt worden ist, so
hat er diese Tätigkeit unstreitig doch nur kurze Zeit ausgeübt
und ist zumindest seit Januar 1999 nicht mehr als Kassierer,
sondern ausschließlich aus Haustechniker eingesetzt worden.
Diese Funktion ist seitens der Beklagten auch gegenüber Dritten
offiziell als Tätigkeit des Klägers angegeben worden, so z.
B. im Schreiben der Beklagten vom 30.10.2000. Es ist deshalb
nach Auffassung der Kammer von dem seltenen Fall einer
Verfestigung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zur vertraglich
vereinbarten Tätigkeit auszugehen. Dies vor allem auch
deshalb, weil der Arbeitsvertrag der Parteien vom 15.10.1996
keine Versetzungsklausel und damit auch kein erweitertes Direktionsrecht
der Beklagten beinhaltet. Hat die Beklagte den
Kläger aber über einen Zeitraum von mindestens 9 Jahren
ausschließlich mit der Tätigkeit eines Haustechnikers beschäftigt,
obwohl der Arbeitsvertrag kein erweitertes Direktionsrecht
vorsieht, dann kann dies, auch unter Berücksichtigung
von §§ 133, 157 BGB, nur als dauerhafte Änderung des ursprünglichen
Vertragsinhaltes bezüglich der arbeitsvertraglich
geschuldeten Tätigkeit verstanden werden. Ist aber die Tätigkeit
eines Haustechnikers arbeitsvertraglich geschuldet, dann
kann die Beklagte dem Kläger im Rahmen ihres Direktionsrechts,
also durch einseitige Weisung, keine andere Tätigkeit
AE200901.PDF 34 17.02.2009 12:08:06

zuweisen, zumal der Arbeitsvertrag der Parteien gerade kein
erweitertes Direktionsrecht beinhaltet.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 10. Juli 2008, 4 Ca 4703/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger
Straße 16, 10789 Berlin, Tel.: 030/212 48 99-0,
Fax: 030/212 48 99-20
kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de
Anmerkung:
Die Schlussfolgerung des Urteils ist nicht zwingend. Folgen
kann man der konkludenten Änderung des Arbeitsvertrages.
Grundsätzlich ist von dem „schonensten“ Umgang mit dem
Vertrag auszugehen. Das führt zu einer Erweiterung des Direktionsrechtes,
nicht zu einem Ausschluss der bisherigen Tätigkeit,
der den Arbeitnehmer bestandsrechtlich benachteiligt.
(me)
13. Arbeitsunfall, Schmerzensgeld, Haftungsausschluss,
Minijobber
1. Es besteht kein berechtigter Anlass, die bereits mehrfach
vom BVerfG bejahte verfassungsrechtliche Zulässigkeit des
Haftungsausschlusses nach § 104 I 1 SGB VII bei Arbeitsunfällen
so genannter Minijobber anders zu bewerten.
(amtlicher Leitsatz)
2. Allein der Umstand, dass der Arbeitgeber Minijobbern,
die Flurförderfahrzeuge bedienen, entgegen den Unfallverhütungsvorschriften
und anders als bei Vollzeitkräften keine
Sicherheitsschuhe zur Verfügung gestellt hat, begründet nicht
den Vorwurf, er habe vorsätzlich den Unfall (Überfahren eines
Fußes) und dessen Folgen (Bruch des Fußes) verursacht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 29. Januar 2008, 9 Sa 1208/07
14. Altersaufhebungsvertrag, Anfechtung wegen Drohung,
Verspätung des Vorbringens in der Berufungsinstanz,
verspätetes Beweisangebot
Aus den Entscheidungsgründen: ...
II. ... 1. Entgegen der Auffassung des Klägers musste das
erstinstanzliche Gericht den Sachvortrag der Beklagten nicht
als verspätet zurückweisen. Die Zurückweisung verspäteten
Vorbringens der Parteien nach § 56 Abs. 2 ArbGG setzt –
abgesehen davon, dass eine Zurückweisung nur in Betracht
kommt, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung
des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern
würde – voraus, dass die Partei über die Folge der
Versäumung der gesetzten Frist belehrt worden ist (§ 56
Abs. 2 Satz 2). Die Belehrung muss in jedem Fall erfolgen,
auch dann, wenn die Partei durch einen Verbandsvertreter
oder durch einen Anwalt vertreten ist, dem die Bedeutung
der Fristsetzung nach § 56 Abs. 2 bekannt ist (BGH, vom
11.07.1985 –IZR145/83 – NJW 1986, 133; 16.05.1991 – Hl
ZR 82/90 – NJW 1991, 2773 f.). Ein entsprechender Hinweis
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
ist jedoch erstinstanzlich nicht erfolgt. Schon deshalb kam
eine Zurückweisung in der Berufungsinstanz nach § 67 Abs. 2
ArbGG nicht in Betracht. Auch eine Zurückweisung nach
§ 67 Abs. 3 ArbGG scheidet vorliegend aus, denn in der
Fristüberschreitung durch die Beklagte liegt keine besonders
schwerwiegende Verletzung ihrer Prozessförderungspflicht,
so dass eine grobe Nachlässigkeit nicht bejaht werden kann.
Mit dem am 02.11.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz bestand bis zum Kammertermin am 27.11.2007
noch genügend Möglichkeit zur Stellungnahme und hat der
Kläger auch mit Schriftsatz vom 22.11.2007 Stellung genommen.
Zudem war er selbst im Termin am 27.11.2007 anwesend
und konnte somit eventuell weiteren Vortrag halten. Selbst
wenn die Kammer jedoch davon ausginge, dass die Angriffsund
Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug nicht rechtzeitig
vorgebracht wurden, können diese nach § 67 Abs. 3 ZPO nur
zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien
Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des
Rechtsstreits verzögern würde. Im Hinblick darauf, dass die
Berufung im Arbeitsgerichtsverfahren nach wie vor eine volle
Tatsacheninstanz eröffnet und neuer Sachvortrag grundsätzlich
bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig ist,
mithin im Arbeitsgerichtsverfahren keine revisionsähnliche
Einschränkung des Prüfungsmaßstabs wie neuerdings nach
§ 513 Abs. 1 i.V.m. § 546 ZPO stattfindet, die entsprechende
Anwendung der ZPO-Vorschriften vielmehr nach § 64 Abs. 4
Satz 1 ArbGG an den Vorbehalt geknüpft ist, dass das Arbeitsgerichtsgesetz
nichts besonderes bestimmt, kann von einer
Verspätung im Streitfall nicht ausgegangen werden.
2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass der
zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsvertrag nicht durch
die Anfechtung des Altersaufhebungsvertrags mit Schreiben
vom 02.07.2007 wieder aufgelebt ist. ...
2.2.1. Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe
angekündigt, ihn bei Nichtunterzeichnung des Altersaufhebungsvertrags
in die Altersstafette zu versetzen, liegt hierin
keine widerrechtliche Drohung mit einem empfindlichen
Übel. Soweit die Altersstafette eine Reduktion der wöchentlichen
Arbeitszeit mit entsprechender Gehaltsreduzierung
(die teilweise durch eine Bruttozuschusszahlung wiederum
aufgestockt wird) vorsieht, konnte eine solche Maßnahme
nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts umgesetzt
werden. Der Kläger selbst hat in seiner Berufungserwiderung
vorgetragen, dass die Beklagte davon habe ausgehen
können, dass er nicht „freiwillig“ in die Altersstafette gehen
würde. Dass die Beklagte dem Kläger vorgespiegelt hätte, sie
könne ihn im Wege des Direktionsrechts in die Altersstafette
versetzen, hat der Kläger hingegen selbst nicht behauptet.
Soweit die Beklagte eine solche Maßnahme über eine
eventuelle Änderungskündigung hätte durchsetzen können,
stellt der Hinweis der Beklagten, gegebenenfalls von ihren
rechtlichen Möglichkeiten nach den geltenden tariflichen und
betrieblichen Regelungen Gebrauch machen zu wollen, keine
widerrechtliche Drohung mit einem empfindlichen Übel dar,
AE200901.PDF 35 17.02.2009 12:08:06
35

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
sondern lediglich den Hinweis auf die Regelungsinstrumente
die in tariflichen und betrieblichen Vereinbarungen ihren
Niederschlag gefunden haben.
2.2.2. Selbst wenn die Kammer jedoch zu Gunsten des Klägers
davon ausgeht, dass er mit den Regelungen der Altersstafette
und einer sich daraus ergebenen Verschlechterung
seiner materiellen Arbeitsbedingungen bedroht worden
war, konnte dies vorliegend nicht zum Erfolg der Klage führen.
Die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 123 BGB trägt
der Anfechtende. Einen Erweis für seine Behauptung, er sei
mit der Androhung, ihn in die Altersstafette zu versetzen,
bedroht worden, hat der Kläger jedoch bis zum Termin vor
dem Landesarbeitsgericht am 10.09.2008 nicht angetreten.
Obwohl es eines Hinweises auf die Beweislast nach § 123 BGB,
deren Kenntnis das Gericht zudem voraussetzen konnte, nicht
bedurft hätte, hat das Gericht mit Hinweis vom 02.09.2008 –
wie zuvor schon die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom
11.08.2008 – ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kläger
die Darlegungs- und Beweislast für die Anfechtungsgründe
trägt. Ein Beweisantritt des Klägers erfolgte hierauf jedoch
nicht.
Soweit sich der Kläger im Kammertermin am 10.09.2008 erstmals
zum Beweis dafür, dass er bei Abschluss des Altersaufhebungsvertrages
bedroht worden sei, auf die Zeugenvernehmung
des Herrn T berufen hat, war dieser Beweisantritt
verspätet und daher nicht mehr zuzulassen, § 67 Abs. 4 Satz 2
ArbGG. Ob ein Vorbringen verspätet ist oder noch zugelassen
werden kann, richtet sich ausschließlich nach § 67 ArbGG, der
§ 531 ZPO als Spezialregelung eindeutig vorgeht. Das folgt
aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG. Diese Bestimmung verweist auf
die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Berufung
nur insoweit, als das Arbeitsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt.
Eine solche andere Bestimmung trifft § 67 ArbGG
(vgl. BAG, vom 25.01.2005 – 9 AZR 44/04 -AP Nr. 22 zu § 1
AEntG; BAG, vom 15.02.2005 – 9 AZN 892/04 – AP Nr. 50
zu § 72a ArbGG 1979 Divergenz). Nach § 67 Abs. 4 ArbGG
sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht bereits
aus anderen Gründen als verspätet zurückzuweisen sind, vom
Berufungskläger in der Berufungsbegründung vorzubringen.
Hierzu gehören auch Beweisantritte. Eine Fristsetzung durch
das Landesarbeitsgericht ist angesichts der nach § 66 Abs. 1
Satz 1 u. 2 ArbGG festgelegten Fristen nicht möglich. Es handelt
sich insoweit um eine gesetzliche Ausschlussfrist (vgl.
Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 67 Rn 23). Der Kläger hat sich
erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2008 und
damit weit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist auf
Herrn T als Zeugen für seine Behauptung, er sei widerrechtlich
bedroht worden, berufen. Nach § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG sind
neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen,
wenn sie erst nach Berufungsbegründung entstanden sind
oder wenn das verspätete Vorbringen der freien Überzeugung
des Landesarbeitsgerichts nach die Erledigung des Rechtsstreits
verzögern würde oder nicht auf einem Verschulden der
Partei beruht.
36 01/09
Die Möglichkeit, Herrn T als Zeugen zu benennen, ist keineswegs
erst nach der Berufungsbegründung entstanden. Insoweit
ist der verspätete Beweisantritt als schuldhaftes Verhalten
i.S.v. § 67 Abs. 4 ArbGG zu qualifizieren. Dabei ist darauf
hinzuweisen, dass der Begriff des Verschuldens im Bereich des
§ 67 Abs. 4 ArbGG ein anderer ist als derjenige, der in § 67
Abs. 3 ArbGG, welcher eine grobe Nachlässigkeit verlangt.
§ 67 Abs. 4 ArbGG nennt demgegenüber keinen besonderen
Verschuldensmaßstab, woraufhin auch leichte Fahrlässigkeit
ausreichend ist (vgl. BAG, vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 –
AP Nr. 11 zu § 138 ZPO). Die Zulassung dieses Beweisantritts
hätte die Erledigung des Rechtsstreits offensichtlich auch verzögert,
da der als Zeuge benannte Herr T nicht an der Gerichtsstelle
anwesend war und der Rechtsstreit somit hätte
vertagt werden müssen. Für die Kammer war es zudem nicht
möglich, durch zumutbare und damit prozessrechtlich gebotene
Maßnahmen der Terminsvorbereitung die Notwendigkeit
eines neuen Termins zu verhindern und so eine Verzögerung
zu vermeiden (vgl. BVerfG, vom 22.02.1999 –1BvR
2486/97 – NJW-RR 1999, 1079 f.). Wie bereits ausgeführt, hat
sich der Kläger – trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises
– erstmals in der Kammerverhandlung am 10.09.2008 auf
Herrn T als Zeugen berufen. Für eine vorbereitende Ladung
des Herrn T bestand für die Kammer deshalb weder eine gesetzliche
Grundlage noch ein Anlass.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 10. September 2008, 17 Sa 231/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33,
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15. Aufhebungsvertrag, Täuschung, Schadenersatzanspruch
gegen den Insolvenzverwalter
1. Ein Schadensersatzanspruch eines Arbeitnehmers gegen
den Insolvenzverwalter nach § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB
kommt in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter dem Arbeitnehmer
wider besseren Wisses vorspiegelt, der Betrieb werde
definitiv geschlossen und ein Betriebsübergang sei ausgeschlossen,
und hierdurch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags
erreicht.
2. Ergibt sich die Möglichkeit einer Betriebsfortführung erst
später, kann ein solcher Schadensersatzanspruch hingegen
nicht eingreifen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10. Dezember 2007, 14 Sa 1108/07
16. Betriebliche Altersversorgung, Versorgungszusage,
Unverfallbarkeit
Werden mit einem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit
der Erteilung einer Versorgungszusage die betrieblichen
Versorgungsrichtlinien erörtert, die u. a. eine Wartezeitre-
AE200901.PDF 36 17.02.2009 12:08:06

gelung (Mindestdienstzeit) enthalten und hinsichtlich der
Unverfallbarkeits-bestimmungen auf die gesetzlichen Vorschriften
verweisen, und wird dabei von dem Arbeitgeber
erklärt, nach fünfjähriger Tätigkeit habe der Arbeitnehmer
einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung, so wird
damit keine von den Versorgungsrichtlinien abweichende
Versorgungszusage erteilt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 15. Januar 2008, 9 Sa 1039/07
17. Betriebliche Altersversorgung, Versorgungszusage,
mehrere Beschäftigungsverhältnisse
1. Scheidet ein Arbeitnehmer mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft
aus dem ersten Arbeitsverhältnis aus
und begründet er später mit der Arbeitgeberin ein weiteres
Beschäftigungsverhältnis, das nicht nahtlos an das erste Arbeitsverhältnis
heranreicht, so beginnt die Unverfallbarkeitsfrist
für die im zweiten Arbeitsverhältnis erteilte Versorgungszusage
mit dem Beginn dieses neuen Beschäftigungsverhältnisses.
2. Die im zweiten Arbeitsverhältnis erteilte Versorgungszusage
kann dahin auszulegen sein, dass sie die im ersten Beschäftigungsverhältnis
erdiente Versorgungsanwartschaft ablösen
soll, sofern sie mit einem höheren Betrag unverfallbar
wird.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 15. Januar 2008, 9 Sa 1142/07
18. Betriebliche Altersversorgung, VBL, Berechnung der
Startguthaben für rentenferne Jahrgänge, Feststellungsinteresse
trotz Ende der Versicherungszugehörigkeit
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger beanstandet die ihm von der Beklagten auf der
Grundlage ihrer neu gefassten Satzung mitgeteilte Startgutschrift.
Die beklagte Versorgungsanstalt des Bundes und der
Länder (VBL) zahlt Versicherten im öffentlichen Dienst eine
Zusatzrente, mit der die Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung
aufgestockt wird. Mit Ablauf des 31.12.2001 hat
die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem umgestellt von einer
an der Beamtenversorgung orientierten Gesamtversorgung
auf ein auf die Verzinsung von Beiträgen ausgerichtetes
Punktemodel. Danach errechnet sich die bei Eintritt des Versicherungsfalls
zu leistende Betriebsrente aus der Summe der
erworbenen Versorgungspunkte.
Der Systemwechsel beruht auf einer Einigung der Tarifvertragsparteien
des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung
vom 01.03.2002 (ATV). Die Tarifregelungen hat die
VBL durch eine Neufassung ihrer Satzung (VBLS) rückwirkend
zum 01.01.2002 umgesetzt. Die neue Satzung enthält auch
... Regelungen zu den Rentenanwartschaften der über den
Umstellungsstichtag hinaus bei ihr pflichtversicherten Arbeitnehmer
(Rentenanwärter – §§ 78 ff. VBLS). Die Anwartschaften
werden wertmäßig festgestellt und als so genannte Start-
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
gutschriften auf die neuen Versorgungskonten übertragen.
Dabei wird unterschieden zwischen rentennahen Jahrgängen
(die am 01.01.2002 das 55. Lebensjahr vollendet haben und
nicht dem Tarifgebiet Ost unterliegen) und den übrigen, so
genannten rentenfernen Jahrgängen. ... Die Anwartschaften
der ca. 1,7 Millionen Rentenfernen berechnen sich gemäß § 79
Abs. 1 Satz 1 VBLS nach § 18 Abs. 2 BetrAVG. § 18 Abs. 2 BetrAVG
in der hier maßgeblichen, am 01.01.2001 in Kraft getretenen
Fassung enthält Regelungen zur Höhe betrieblicher
Versorgungsrentenanwartschaften für Arbeitnehmer, die vor
Eintritt des Versorgungsfalles aus einem Arbeitsverhältnis im
öffentlichen Dienst ausgeschieden sind.
Der am 05.01.1947 geborene Kläger gehört zu den rentenfernen
Jahrgängen. In der Mitteilung vom 11.12.2002 hat die
Beklagte die Rentenanwartschaft des Klägers zum 31.12.2001
auf 468,28 € beziffert und ihm dementsprechend eine Startgutschrift
von 117,07 Versorgungspunkten erteilt. Der Arbeitgeber
des Klägers ist zum 31.12.2002 aus dem Zusatzversorgungssystem
ausgeschieden. ...
Auf die Berufung der Parteien hat das OLG Karlsruhe entschieden:
Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gemäß ihrer
Satzung erteilte Startgutschrift den Wert der von dem Kläger
bis zum 31.12.2001 erlangten Anwartschaft auf eine bei Eintritt
des Versicherungsfalles zu leistende Betriebsrente nicht
verbindlich festlegt.
Aus den Gründen:
II.2. Die Klage ist begründet, soweit ... die Feststellung begehrt
wird, dass die von der Beklagten erteilte Startgutschrift
den Wert der von dem Kläger bis zum 31.12.2001 erlangten
Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles zu
leistende Betriebsrente nicht verbindlich festlegt. Denn die
Bestimmungen der neuen Satzung der Beklagten, auf denen
die mitgeteilte Startgutschrift beruht, sind für das Versicherungsverhältnis
des Klägers unwirksam. Die übrigen Klageanträge
sind unbegründet. Dementsprechend ist die Verurteilung
der Beklagten durch das Landgericht auf deren Berufung
hin abzuändern. Soweit das Landgericht die Klage im Übrigen
abgewiesen hat, hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg.
a. Mit Urteil vom 14.11.2007 – IV ZR 74/06 –, veröffentlicht
bei Juris sowie in BGHZ 174, 127, hat der Bundesgerichtshof
erstmals grundlegend zur Umstellung des Zusatzversorgungssystems
der Beklagten und den Startgutschriftenregelungen
für die rentenfernen Pflichtversicherten (§§ 33 Abs. 1 Satz 1
ATV, 78, 79 Abs. 1 VBLS jeweils i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG in
der seit 01.01.2001 geltenden Fassung) Stellung genommen.
Der Bundesgerichtshof hat – in Übereinstimmung mit dem
erkennenden Senat als Berufungsgericht – ausgeführt, dass
die Satzung der Beklagten auch ohne Zustimmung der Versicherten
geändert und vom bisherigen Gesamtversorgungssystem
auf das neue Punktemodell (Betriebsrentensystem) habe
umgestellt werden dürfen (a.a.O. unter B 11). Einer Inhaltskontrolle
nach den AGB-rechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen
Gesetzbuches (§§ 307 ff. BGB) sei die Übergangsrege-
AE200901.PDF 37 17.02.2009 12:08:06
37

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
lung jedenfalls als maßgebliche Grundentscheidung der Tarifpartner
entzogen. Auch solche Satzungsänderungen dürften
jedoch nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche
Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt
des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche
Aufgabe wahrnehme, sei die gerichtliche Kontrolle ihrer
Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben
der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen
Gemeinschaft beachtet sind, jedenfalls darauf zu erstrecken,
ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz – auch gegen Art. 14
Abs. 1 Satz 1 GG – vorliege (a.a.O. unter B II 2 m.w.N.).
b. In Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs auf die Startgutschriftenregelungen
hat der Bundesgerichtshof die beiderseitigen
Revisionen zurückgewiesen. ... Der Bundesgerichtshof
hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Übergangsregelung in § 79 Abs. 1 VBLS ziele mit ihrem
Verweis auf § 18 Abs. 2 BetrAVG im Grundsatz darauf ab,
den rentenfernen Versicherten bei der Berechnung ihrer
Startgutschrift die nach dem Betriebsrentengesetz bis zum
Umstellungsstichtag unverfallbar gewordenen Rentenanwartschaften
in das neue Betriebsrentensystem zu übertragen. In
der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes erworbene
Rentenanwartschaften stünden, jedenfalls soweit sie die nach
dem Betriebsrentengesetz unverfallbaren Beträge übersteigen
sollen, nicht unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG.
Art. 14 Abs. 1 GG schütze nur Rechtspositionen, die einem
Rechtssubjekt bereits zustehen. Bloße Chancen und Erwartungen
würden nicht geschützt. Beruhe eine Rechtsposition
auf privatrechtlichen Vereinbarungen, sei deren Inhalt entscheidend.
Weitergehende Ansprüche schaffe Art. 14 Abs. 1
GG nicht. Durchgreifende Bedenken gegen die Annahme, die
Versicherten der Beklagten hätten bis zum Umstellungsstichtag
über ihre nach dem Betriebsrentengesetz unverfallbar
gewordenen Anwartschaften hinaus eine von Art. 14 Abs. 1
GG als Eigentum geschützte Rechtsposition erlangt, ergäben
sich zum einen daraus, dass die arbeitsrechtlichen Ansprüche
der Versicherten auf einer tarifvertraglichen Regelung
basierten, zum anderen aus den versicherungsrechtlichen
Besonderheiten der den Versicherten nach der früheren Satzung
der Beklagten in Aussicht gestellten Gesamtversorgung.
Frühere Tarifverträge könnten durch spätere abgelöst werden
(so genannte Zeitkollisionsregel). Stünde Art. 14 Abs. 1 GG
einem solchen Änderungsvorbehalt entgegen, würde die
verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3
GG) der Sozialpartner eingeschränkt. Durch eine auf den
tarifrechtlichen Grundsätzen und den vereinbarten Versicherungsbedingungen
beruhende Änderung der Leistung
verwirkliche sich lediglich eine von Anfang an bestehende
Schwäche der tarifvertraglich begründeten Rechtspositionen.
Die tarifautonome Gestaltung sei insoweit von gesetzlichen
Regelungen zu unterscheiden. Der Gesetzgeber verfüge nicht
über ebenso weitreichende, privatautonome oder tarifautonome
Gestaltungsmittel. Dem Rechnung tragend enthalte
38 01/09
auch die Satzung der Beklagten in § 14 einen ausdrücklichen
Änderungsvorbehalt (a.a.O. unter B II 4).
Der besonders geschützte Besitzstand der Versicherten beschränke
sich auf den Rentenbetrag, der ihnen bei einem
Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst am Umstellungsstichtag
nach den Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes
als unverfallbar sicher zugestanden hätte. Das dreistufige Prüfungsschema,
welches das Bundesarbeitsgericht zur Präzisierung
der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit
bei sich verschlechternden Versorgungsregelungen
entwickelt habe, sei wegen des Schutzes der Tarifautonomie
(Art. 9 Abs. 3 GG) auf tarifvertragliche Änderungen nicht
übertragbar. Auch die Tarifvertragsparteien seien zwar an die
aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden
allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit
gebunden. Wegen der verfassungsrechtlich
privilegierten Stellung der Sozialpartner sei die Kontrolldichte
aber erheblich geringer als bei anderen privatrechtlichen Regelungen
(a.a.O. unter B II 5a). Daneben seien nicht nur die
Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts, sondern auch die
Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichheitssatz (Art.
3 Abs. 1 GG) gebunden (a.a.O. unter B II 6).
Hieran gemessen sei die Berechnung des geschützten Besitzstandes
nach den §§ 33 Abs. 1 Satz 1 ATV, 78, 79 Abs. 1
VBLS jeweils i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG in der seit 01.01.2001
geltenden Fassung im Grundsatz nicht zu beanstanden (a.a.O.
unter B III).
Zu keinem Zeitpunkt hätten die bei der Beklagten versicherten
Arbeitnehmer darauf vertrauen können, dass ihre unverfallbaren
Anwartschaften und daran anknüpfend der von ihnen
erdiente Teilbetrag nach § 2 BetrAVG oder sogar nach
einem zu ihren Gunsten modifizierten § 2 BetrAVG berechnet
würden. Das ergebe sich nicht nur daraus, dass die Regelung
des § 2 BetrAVG ihrerseits tarifdispositiv sei (§ 17 Abs. 3
BetrAVG), sondern vor allem aus dem Umstand, dass der
Gesetzgeber mit § 18 BetrAVG ausdrücklich eine Sonderregelung
für den öffentlichen Dienst, geschaffen habe. ...
Dass bei der Errechnung der Startgutschrift die für die Ermittlung
der Voll-Leistung von der Höchstversorgung in Abzug
zu bringende voraussichtliche gesetzliche Rente gemäß den
§§ 33 Abs. 1 Satz 1 ATV, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18
Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst, f BetrAVG nach dem bei der Berechnung
von Pensionsrückstellungen allgemein zulässigen
Verfahren (dem so genannten Näherungsverfahren) zu ermitteln
sei, begegne im Grundsatz keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. ...
Ob dagegen die von Art. 3 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen
zulässiger Typisierung und Standardisierung durch die
ausschließliche Anwendung des Näherungsverfahrens überschritten
seien, das heißt ein Maß erreichten, das nach Art. 3
Abs. 1 GG nicht mehr hingenommen werden könne, hänge
sowohl von der Intensität möglicher Benachteiligungen als
auch von der Zahl der Betroffenen ab (vgl. BVerfGE 100, 59,
90; 111, 115, 137). Diese Frage könne der Senat aufgrund
AE200901.PDF 38 17.02.2009 12:08:06

der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts noch
nicht abschließend beurteilen. Die Übergangsregelung für
rentenferne Versicherte verstoße jedenfalls anderweitig
gegen Art. 3 Abs. 1 GG und sei deshalb ... unwirksam.
Insoweit erhielten die Tarifvertragsparteien im Rahmen der
ohnehin anstehenden Nachverhandlungen Gelegenheit, die
Auswirkungen des Näherungsverfahrens erneut zu prüfen
(a.a.O. unter B III 4 f.).
Durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit mit Art. 3
Abs. 1 GG begegne der nach den §§ 33 Abs. 1 Satz 1 ATV, 79
Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG der Startgutschriftenberechnung
zugrunde zu legende Versorgungssatz
von 2,25 % für jedes Jahr der Pflichtversicherung. Zwar sei die
Regelung systemkonform und für sich genommen rechtlich
unbedenklich, soweit sie auf die Pflichtversicherungsjahre
abstelle und diesen einen jeweils festen Prozentsatz zuordne.
Der in § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BetrAVG vorgesehene
Prozentsatz von 2,25 pro Pflichtversicherungsjahr, der über
§ 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS und § 33 Abs. 1 Satz 1 ATV für die
Berechnung der Startgutschrift maßgebend sei, führe jedoch
zu einer sachwidrigen und damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG
verstoßenden Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe
der rentenfernen Versicherten. Sie benachteilige Akademiker
sowie all diejenigen, die aufgrund besonderer Anforderungen
eines Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst, etwa einer abgeschlossenen
Berufsausbildung oder eines Meisterbriefes in
einem handwerklichen Beruf, erst später in den öffentlichen
Dienst einträten. Weder das Modell der Standardrente eines
Durchschnittsverdieners in der gesetzlichen Rentenversicherung
noch das bei der Berechnung der anzurechnenden Sozialversicherungsrente
anzuwendende Näherungsverfahren
lieferten stichhaltige Argumente dafür, den maßgeblichen
Prozentsatz unter Berücksichtigung der gesamtversorgungsfähigen
Zeit von 44,44 Jahren zu bestimmen und ihn dann
lediglich mit der Zahl der erreichten Pflichtversicherungsjahre
zu multiplizieren, obwohl dieser in aller Regel niedriger sei
als die erreichte gesamtversorgungsfähige Dienstzeit. Wegen
der zu verzeichnenden Systembrüche und Ungereimtheiten
können die Höhe der Versorgungsquote allein mit den
Besonderheiten des Versorgungssystems des öffentlichen
Dienstes und einem Recht zur Standardisierung nicht gerechtfertigt
werden. Einer Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit
des § 18 Abs. 2 BetrAVG im Wege der Richtervorlage nach
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG habe es nicht bedurft. Allein die im
Tarifvertrag und in der Satzung getroffene Regelung sei zu
überprüfen gewesen (a.a.O. unter B III 5).
Die dargelegte Verfassungswidrigkeit und die sich daraus ergebende
Unwirksamkeit dieser Detailregelung des Tarifvertrages
vom 1. März 2002 und der neuen Satzung der Beklagten
änderten an der Wirksamkeit der Systemumstellung als solcher
nichts. Unwirksam sei lediglich die in den §§ 78 Abs. 1
und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG für
die rentenfernen Versicherten getroffene Übergangsregelung,
was zur Folge habe, dass die erteilte Startgutschrift einer aus-
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
reichenden rechtlichen Grundlage entbehre. Sie lege damit,
wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgesprochen
habe, den Wert der vom Kläger bis zum Umstellungsstichtag
erdienten Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles
zu leistende Rente nicht verbindlich fest. Eine
Neuregelung sei mit Blick auf Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien
vorbehalten. ...
Der (Urteils-)Feststellung steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber
des Klägers zum 31.12.2002 aus der Beteiligung bei
der Beklagten ausgeschieden ist. Auch bei dieser Sachlage ist
die Rechtskontrolle nach den für betriebs- und pflichtversicherungstreue
Versicherte geltenden Regelungen vorzunehmen.
Ebenso wie bei jedem Versicherten, dessen Arbeitgeber
bislang weiterhin im Zusatzversorgungssystem verblieben ist,
kann auch beim Kläger erst bei Eintritt des Versicherungsfalles
festgestellt werden, welche Rentenleistung (Versorgungsrente,
Versicherungsrente) der Versicherte nach der VBLS a.F.
in welcher Höhe beanspruchen könnte. In dem Zeitpunkt, auf
den die Rentenanwartschaft des Klägers mit der angegriffenen
Startgutschrift festgeschrieben wurde, war ihr Arbeitgeber
noch im Pflichtversicherungssystem und demnach auch
er „versicherungstreu“. Es kann auch nicht ausgeschlossen
werden, dass der Kläger bei Eintritt des Versicherungsfalls, z.
B. wegen eines späteren Arbeitgeberwechsels oder im Falle
einer Rückkehr des bisherigen Arbeitgebers zur beklagten
Anstalt, wieder bei der Beklagten pflichtversichert sein wird
und infolge dessen nach den Regeln der alten Satzung eine
Versorgungsrente wird beanspruchen können (§ 37 Abs. 1a
VBLS a. F.). Die von der Beklagten erteilte Startgutschrift ist
darauf gerichtet, die Anwartschaft auch für einen solchen Fall
bereits jetzt verbindlich festzulegen. Daher kann sich auch der
anwartschaftsberechtigte Kläger auf eine Satzungskontrolle
nach den Regeln für betriebs- bzw. versicherungstreue Versicherte
berufen (vgl. schon Senatsurteil vom 20.09.2007 -12
U 23/07 – unter B III 2a).
■ Oberlandesgericht Karlsruhe
vom 18. November 2008, 12 U 378/04 (08)
eingereicht von Rechtsanwalt Franz Sparla, Kackertstraße 11,
52072 Aachen-Laurensberg, Tel.: 0241/9329596,
Fax: 0241/9493810
kontakt@Sparla-Rechtsanwaelte.de;
www.Sparla-Rechtsanwaelte.de
19. Betriebliche Übung, gegenläufige
1. Eine gegenläufige betriebliche Übung setzt voraus, dass
der Arbeitgeber in besonderer Weise klar und unmissverständlich
seinen Willen zum Ausdruck bringt, sich von
der bestehenden betrieblichen Übung zu lösen und einen
Rechtsanspruch für die Zukunft auszuschließen (Anschluss an
BAG, v. 4.5.1999, NZA 1999, 1162.
2. Diesen Anforderungen wird nicht genügt, wenn der Arbeitgeber
nunmehr in den Lohnabrechnungen vermerkt: „Die
AE200901.PDF 39 17.02.2009 12:08:06
39

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung
und begründet keinen Rechtsanspruch!“
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22. Januar 2008, 9 Sa 1184/07, Rev. zugel.
20. Direktionsrecht, Versetzung, einstweilige Verfügung,
Gesundheitsgefahr, Kinderbetreuung, örtliche Zuständigkeit
1. Macht eine Arbeitnehmerin, die an einen anderen Arbeitsort
– hier: von K. nach F. – versetzt werden soll, geltend,
sie habe einen Anspruch auf Beschäftigung am bisherigen
Arbeitsort, so ist die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts
am bisherigen Arbeitsort gegeben (sog. doppelrelevante Tatsache).
2. Der Einwand, es bestehe bei der längeren Anreise zu dem
anderen Arbeitsort eine erhöhte Thrombosegefahr, bedarf
einer nachvollziehbarer Begründung, wenn der Arbeitgeber
der Arbeitnehmerin anbietet, an den Verkehrstagen in einem
ICE zwischen K. und F. zu fahren.
3. Die Arbeitnehmerin hat im einstweiligen Verfügungsverfahren
auf Beschäftigung am bisherigen Arbeitsort ein ärztliches
Attest vorzulegen, mit dem die Richtigkeit der behaupteten
Gesundheitsgefährdung glaubhaft gemacht wird.
4. Die Betreuung eines Kleinkindes nach Arbeitsschluss ist
jedenfalls dann nicht als Verfügungsgrund anzuerkennen,
wenn Verwandte oder Bekannte bis zur erstinstanzlichen
Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf Beschäftigung
am bisherigen Arbeitsort diese Betreuung übernehmen
können.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 20. Dezember 2007, 9 Ta 350/07
21. Direktionsrecht, einstweilige Verfügung gegen zugewiesenen
Arbeitsplatz
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung
um die Art und Weise der Beschäftigung der Verfügungsklägerin
im Betriebe der Verfügungsbeklagten, dies für die Dauer
eines bereits anhängig gemachten Hauptsacheverfahrens (2
Ca 556/08), welches – u. a. – den selben Streit betrifft.
Die im Jahr 1961 geborene und verheiratete Klägerin hat 2
minderjährige Kinder, welche sich im 3. bzw. 5. Schuljahr befinden.
Bei der Beklagten ist sie seit August 1987 als kaufmännische
Angestellte aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages
... beschäftigt ...
Unter dem 23.07.1997 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung
zum Arbeitsvertrag, wonach die Tätigkeit der
Klägerin ab dem 01.07.1997 mit „Vertriebsunterstützung“ angegeben
wurde und hierzu am Wohnsitz der Klägerin ein
„Home-Office-Platz“ eingerichtet wurde. ...
In der Folgezeit wurden der Klägerin Tätigkeiten im Bereich
des Einkaufs, der Abteilung Warenwirtschaftssysteme/Vertrieb
sowie ab November 2005 die Betreuung angegliederter Un-
40 01/09
ternehmen übertragen. Zeitweise war sie Leiterin eines von 2
Vertriebsteams der Verfügungsbeklagten. ...
Durch Schreiben der Beklagten vom 30.01.2008 ... forderte
(sie) die Verfügungsklägerin auf, sich in der (Zentrale) einzufinden;
dort befinde sich künftig ihr Arbeitsplatz.
Die der Verfügungsklägerin insoweit zugewiesene Tätigkeit
besteht in der Annahme von Telefongesprächen sowie in
der Verarbeitung von Kreditorenrechnungen ... Die der Verfügungsklägerin
zugewiesene Arbeitszeit lautet auf 15.30 bis
18.30 Uhr. Die Zuweisung dieser Arbeitsbedingungen hat die
Verfügungsklägerin unter Vorbehalt angenommen. Im vorliegenden
Eilverfahren wendet sie sich gegen diese Arbeitsbedingungen.
Die Verfügungsklägerin beanstandet die ihr zugewiesene Tätigkeit,
bei welcher es sich um die Bedienung der Telefonzentrale
und ganz überwiegend die bloße Weiterleitung von Telefonanrufen
handele sowie ansonsten um Tätigkeiten, welche
jeder Azubi erledigen könne. Dies sei nicht vertragsgerecht.
Die Telefonzentrale könne sie im Übrigen auch im Wege der
Rufweiterleitung von ihrem Home-Office aus bedienen. Für
etwaige später noch eingehende Anrufe könne ein Anrufbeantworter
geschaltet werden. ...
Die ihr zugewiesene Tätigkeit als Telefonistin sei nicht gleichwertig
mit ihrer vertragsgerechten Tätigkeit. Sie habe zudem
Anspruch auf Beschäftigung im Home-Office. ...
Die Verfügungsklägerin meint, die vorliegende Regelung sei
auch eilbedürftig und dringend erforderlich. Sie benötige
nämlich den Nachmittag für die Betreuung der Kinder und
deren Hausaufgabenbetreuung. Sie müsse ihr jüngeres Kind
auf die weiterführende Schule vorbereiten. Das ältere Kind
habe Hausaufgaben aus einem zu weit gestreuten Fächerkanon
zu erledigen, als dass die 71-jährige Großmutter das Kind
hierbei angemessen betreuen könne.
Es gebe auch keinerlei betriebliche Gründe, warum sie nicht
zur betriebsüblichen Arbeitszeit am Vormittag eingesetzt werden
könne.
Zudem leide die Verfügungsklägerin der beschriebenen Situation
wegen unter nervösen Magenschmerzen, Kreislaufstörungen
und Depressionen. ...
Entscheidungsgründe:
Die Verfügungsklage ist abzuweisen, denn es fehlt an einem
Verfügungsgrund, nämlich dem erforderlichen Eilbedürfnis.
Will ein Arbeitnehmer im Wege der einstweiligen Verfügung
erreichen, dass eine vom Arbeitgeber durch Ausübung des
Direktionsrechts verfügte Versetzung rückgängig gemacht
wird, so muss er darlegen und glaubhaft machen, dass er
schwerwiegende Nachteile erleiden würde, wenn er eine
Entscheidung in der Hauptsache abwarten müsste (LAG,
vom 26.08.1992, 2 Sa 624/92). Die gegen eine Versetzung
gerichtete einstweilige Verfügung setzt als Verfügungsgrund
glaubhaft zu machende, durch die Versetzung verursachte
schwerwiegende Nachteile voraus, die es abzuwehren gilt
(LAG Köln, vom 10.02.1995, 13 Sa 1367/94). Entsprechendes
gilt – hier entschieden für den Fall der Beschäftigung während
AE200901.PDF 40 17.02.2009 12:08:07

der laufenden Kündigungsfrist – bzgl. darzulegender wesentlicher
Nachteile und damit besonderer zusätzlicher Gründe
über das generelle Vorliegen eines Verfügungsanspruchs
hinaus (LAG Köln, vom 08.12.1998, 5 Ta 304/98).
Schwerwiegende bzw. wesentliche Nachteile, welche durch
einen Verweis der Verfügungsklägerin auf das grundsätzlich
jeweils zu führende Hauptsacheverfahren entstehen könnten,
sind nicht schlüssig vorgetragen. Solche liegen zum einen
nicht darin, dass eine Beschäftigung mit geringwertigeren
Aufgaben im Falle des Obsiegens des Arbeitnehmers im
Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machen wäre
(LAG Köln, 2 Sa 624/92). Sie liegen auch nicht darin, dass die
Kinderbetreuung der Verfügungsklägerin an den Nachmittagen
während der nunmehr ihr abverlangten Arbeitszeiten
nicht gewährleistet wäre, denn die Kinderbetreuung ist
gewährleistet:
Insoweit verweist die Verfügungsklägerin selbst auf die Betreuung
der Kinder durch deren Großmutter. Soweit im Übrigen
auch eine Kinderbetreuung seitens des Vaters dieser Kinder
in den Nachmittagsstunden in Betracht kommt, verhält
sich die Antragsschrift hierzu nicht.
Nicht ersichtlich und im Übrigen nicht konkret dargelegt ist,
dass durch ein Abwarten der Entscheidung in dem grundsätzlich
einzuhaltenden Hauptsacheverfahren der schulische
Lebensweg der Kinder erheblich beeinträchtigt wurde.
Zum einen ist davon auszugehen, dass im Rahmen eines funktionierenden
Schulsystems die schulische Bildung von den
Schulen geleistet wird; zum anderen macht die Verfügungsklägerin
auch nicht deutlich, dass dies womöglich in ihrem
Falle nicht geschehe (warum?) und ebenso wenig, warum sie
die einzige Person sei, die solches zu leisten bzw. die nicht
dargestellten Mängel in der schulischen Bildung auszugleichen
vermöge. Der hierzu gehaltene Sachvortrag erscheint
der Kammer unzureichend.
Soweit die Verfügungsklägerin zudem Bezug nimmt auf bei
ihr eingetretene Gesundheitsbeeinträchtigungen, ist keineswegs
unstreitig, dass diese durch die Direktionsmaßnahme
der Verfügungsbeklagten adäquat kausal verursacht wären.
Solches ergibt sich auch aus dem vorliegenden Attest des Dr.
... nicht, denn dieses geht ersichtlich von einer im Rahmen
der Anamnese vorgenommenen Schilderung der Verfügungsklägerin
persönlich aus. Eine Objektivierung dessen hat nicht
stattgefunden.
Zudem:
Die Verfügungsklägerin hat sich ausdrücklich – unter Vorbehalt
– mit der arbeitgeberseitig erteilten Weisung einverstanden
erklärt, dies nämlich unter dem Vorbehalt, die Weisung
auf ihre Berechtigung hin überprüfen zu lassen. Dies bedingt
die Hinnahme der Weisung und deren Befolgung jedenfalls
bis zur Abänderung im Rahmen eines Gerichtsverfahrens –
und zwar regelmäßig des Hauptsacheverfahrens.
Die erkennende Kammer hält dafür, dass dieser erklärte Vorbehalt
– ähnlich wie im Falle der Vorbehaltsannahme bei
Änderungskündigung (vgl. dazu LAG Köln, vom 06.12.2001,
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
6 Sa 874/01, NZA – RR 2003, 82; LAG Köln, vom 25.01.2002, 11
Sa 1109/01) – einseitig nicht mehr zurückgenommen werden
kann, so dass die Verfügungsklägerin an ihrer Annahme unter
Vorbehalt festzuhalten ist. Ähnlich wie im Falle der unter Vorbehalt
der sozialen Rechtfertigung angenommenen Arbeitsbedingungen
nach Ausspruch einer Änderungskündigung ist
und bleibt die Verfügungsklägerin nach der Rechtsauffassung
der erkennenden Kammer verpflichtet, zunächst unter den
hingenommenen Arbeitsbedingungen ihre Tätigkeit bei der
Verfügungsbeklagten fortzusetzen.
Ob die der Verfügungsklägerin zugewiesene Tätigkeit inhaltlich
dem materiellen Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin
gerecht wird, ist nicht aufgrund einer nur summarischen
Überprüfung im Eilverfahren, sondern im Rahmen
des laufenden Hauptsacheverfahrens zu überprüfen; jedenfalls
erweisen sich die der Verfügungsklägerin angesonnenen
Bedingungen nicht als in einem so offensichtlichen Maße
rechtsunwirksam, dass der Weisung der Verfügungsbeklagten
dies sozusagen „auf der Stirn geschrieben“ stünde.
■ Arbeitsgericht Bonn
vom 12. März 2008, 2 Ga 4/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Pauly, Kurt-
Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228/6209010,
Fax: 0228/6209091
pauly@pauly-rechtsanwaelte.de;
www.pauly-rechtsanwaelte.de
22. Direktionsrecht, Personalgespräche, Anspruch auf Unterlassung,
einstweilige Verfügung
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren
zur Zulässigkeit von Personalgesprächen mit dem Ziel einer
Arbeitsvertragsänderung. ...
Mit Schreiben vorm 29.07.2008 erhielt die Klägerin von der
Beklagten ein Vertragsangebot, wonach sich (u.a.) das Jahreseinkommen
... reduzieren soll. .. Die Klägerin wurde zwecks
Annahme des Vertragsangebotes der Beklagten eine Bedenkzeit
von 2 Wochen eingeräumt. Die Klägerin nahm das Vertragsangebot
der Beklagten nicht an, so dass am 14.08.2008
die Klägerin zu einem Personalgespräch eingeladen wurde.
An diesem Personalgespräch nahm weiter als Betriebsratsmitglied
Herr K. und die Standortleiterin Frau P. teil. Gegenstand
des Personalgespräches war die Nichtunterzeichnung des von
der Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrages durch die Klägerin.
In diesem Gespräch hat die Klägerin eine Unterzeichnung
des Vertragsangebotes abgelehnt. Streitig ist die Erklärung
der Standortleiterin in diesem Zusammenhang, dass sie erklärt
habe, dass sie im nächsten Gespräch von der Klägerin eine
Unterschrift erwarte. ... Die Klägerin hat sich nach diesem Gespräch
an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin
gewandt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin verfasste
ein Schreiben mit Datum vom 15.08.2008 mit dem Inhalt, dass
die Klägerin zu weiteren Personalgesprächen mit dem Zweck
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41

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
einer Änderung ihres Vertrages verschont werden soll. Dieses
Schreiben wurde per Fax an die Beklagte versandt.
Ein weiteres Personalgespräch wurde mit der Klägerin am
20.08.2008 bzw. 21.08.2008 geführt, in dem die Klägerin nochmals
erklärt hat, dass sie nicht bereit ist, den geänderten Arbeitsvertrag
zu unterschreiben. ...
Unstreitig ist, dass durch die Beklagte nach Erhalt des anwaltlichen
Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin
das für den 25.08.2008 bestimmte Personalgespräch von der
Standortleiterin abgesagt wurde. ...
Mit der am 26.08.2008 eingereichten einstweiligen Verfügung
begehrt nunmehr die Klägerin die Unterlassung von weiteren
Personalgesprächen, die eine Änderung des Arbeitsvertrages
der Klägerin zum Gegenstand haben. Den Verfügungsanspruch
begründet die Klägerin insbesondere damit, dass
die wiederholten Personalgespräche die Klägerin psychisch
unter Druck setzen und einen eindeutigen Verstoß gegen das
Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB darstelle. Darüber
hinaus verletze die Beklagte die Fürsorgepflichten, in dem
durch die Anordnung wiederholter Personalgespräche das Direktionsrecht
der Beklagten überschritten werde. In Folge dieser
mehrfachen Personalgespräche leide die Klägerin bereits
unter Schlafstörungen, so dass weitere gesundheitliche Beeinträchtigungen
nicht ausgeschlossen werden könnten. Aus
diesen Gründen sei es auch der Klägerin nicht zuzumuten, die
Entscheidung des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der zulässige Antrag ist unbegründet. ...
Die Klägerin begehrt die Regelung eines einstweiligen Zustandes
in Bezug auf ein Rechtsverhältnis insbesondere über
dessen Inhalt Meinungsverschiedenheiten bestehen. So besteht
der Streit insbesondere darüber, inwieweit die Beklagte
im Rahmen ihres Direktionsrechtes die Klägerin mehrfach zu
einem Personalgespräch auffordern kann, welches zum Inhalt
hat, den bestehenden Arbeitsvertrag der Klägerin vom
21.04.2006 hinsichtlich der Vergütung, Urlaubsanspruch und
der wöchentlichen Arbeitszeit zum Nachteil der Klägerin abzuändern.
Dem Antrag auf einstweilige Verfügung lag insbesondere
der Umstand zu Grunde, dass durch den Beklagten
der Klägerin ein abänderndes Vertragsangebot mit dem
Arbeitsvertrag vom 29.07.2008 zwecks Annahme vorgelegt
wurde. Unstreitig ist, dass die Klägerin in den geführten Personalgesprächen
mehrfach erklärt hat, dass sie diese der Klägerin(ihr?)
angebotenen Änderungen in Gestalt des Vertragsangebotes
vom 29.07.2008 nicht annimmt. Unstreitig ist auch,
dass die Beklagte am 25.08. das für diesen Tag vorgesehene
weitere Personalgespräch mit der Klägerin abgesagt hat mit
dem Hinweis, dass keine weiteren bzw. vorläufig keine weiteren
Gespräche mit der Klägerin geplant seien. In der letzten
mündlichen Verhandlung ist auch nochmals vom Prozessbevollmächtigten
der Beklagten erklärt worden, dass es weitere
Personalgespräche, im Hinblick auf das vorgelegte Vertragsangebot
vom 29.07.2008, mit der Klägerin nicht mehr geben
wird. Mit dieser Erklärung hat die Beklagte deutlich zu erken-
42 01/09
nen gegeben, dass sie die Ablehnung des Vertragsangebotes
seitens der Klägerin akzeptiert. Selbst wenn die Beklagte erklärt
haben soll, dass vorläufig kein weiteres Personalgespräch
mit der Klägerin geführt wird, ändert diese Erklärung auch
nichts daran, dass es der Beklagten im Rahmen ihres Direktionsrechtes
erlaubt ist, Personalgespräche mit der Klägerin
anzuordnen und durchzuführen. Die Ausübung des Direktionsrechts
muss stets billigem Ermessen entsprechen. Dies
setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen
und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt
werden. Die Ausübung des Direktionsrechts überschreitet
die durch § 315 BGB gezogenen Grenzen, wenn der
Arbeitgeber damit zu Lasten seines Arbeitnehmers allein seine
Interessen durchzusetzen versucht (BAG, Urteil 19.05.1992,
EzA Nr. 39 zu § 315 BGB). Da aber das Vertragsangebot der
Beklagten vom 29.07.2008 nicht mehr ein Streitgegenstand
zwischen den Parteien ist, fehlt es für den vorliegenden Fall
an der erforderlichen Eilbedürftigkeit der von der Klägerin begehrten
Regelung. Auch ist die einstweilige Verfügung nicht
mehr zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich. Soweit
mit der Klägerin weitere Personalgespräche geführt werden
und die Beklagte neue Vertragsangebote unterbreitet, hat die
Klägerin jederzeit die Möglichkeit zu entscheiden, ob sie dieses
Vertragsangebot annimmt oder nicht. Des Weiteren hat
sie auch die Möglichkeit, zu solchen Gesprächen eine Person
ihres Vertrauens hinzuzuziehen. Einer einstweiligen Regelung
bedarf es unter den dargelegten Gründen nicht. ...
■ Arbeitsgericht Erfurt
vom 9. September 2008, 8 Ga 20/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33,
Fax: 0511/215 55 63-43
kanzlei@neef-schrader-straube.de;
www.neef-schrader-straube.de
23. Geldbußen, Erstattung durch Arbeitgeber bei Verstößen
eines Lkw-Fahrers gegen Verkehrsvorschriften
Ein LKW-Fahrer, der innerhalb der Europäischen Gemeinschaft
am grenzüberschreitenden Straßenverkehr teilnimmt, muss
etwaige Geldbußen wegen Verstößen gegen Straßenverkehrsvorschriften
grundsätzlich aus dem eigenen Vermögen
tragen (im Anschluss an BAG, Urteil v. 25.01.2001, 8 AZR
465/00).
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 10. April 2008, 10 Sa 892/06
24. Gleichbehandlungsgrundsatz, Zielvereinbarung, Stichtagsregelung,
Betriebstreue
Stichtagsregelungen sind auch im Zusammenhang mit Zielvereinbarungen
nicht grundsätzlich wirkungslos.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 24. April 2008, 11 Sa 87/08, Rev. zugel.
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25. Mutterschutzlohn oder Entgeltfortzahlung, auch eine
„unerwünschte“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung führt
(nur) zur Entgeltfortzahlung
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entgeltansprüche im Zusammenhang
mit einem Beschäftigungsverbot. ...
Bei der Klägerin bestand eine Schwangerschaft. Ab dem
27.09.2007 wurde sie stationär behandelt. Hierüber existiert
eine ärztliche Bescheinigung ... , in welcher als Diagnose „Cervixinsuffizienz“
bescheinigt wird. Am 24.10.2007 suchte die
Klägerin die gynäkologische Gemeinschaftspraxis Dr. ... auf,
welche die Vertretung für die behandelnde Frauenärztin, Frau
Dr. ... übernommen hatte. Durch die Gemeinschaftspraxis
wurde mit Datum vom 24.10.2007 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
als Folgebescheinigung ausgestellt. Diese gibt
eine bestehende Arbeitsunfähigkeit seit dem 27.09.2007 –
dem Tag der Krankenhausaufnahme – bis voraussichtlich zum
07.01.2008 an. ... Unter dem Datum 03.12.2007 erteilte Frau
Dr. ... eine ärztliche Bescheinigung, ausweislich derer wegen
einer Gesundheitsgefährdung von Mutter und Kind in der Zeit
vom 24.10. bis 12.12.2007 ein totales Beschäftigungsverbot
galt (vgl. BI/25 d. A.). Ein weiteres Beschäftigungsverbot
wurde mit ärztlichem Attest vom 13.12.2007 für den Zeitraum
13.12.2007 bis 07.01.2008 ausgesprochen. ...
Mit ihrer am 21.12.2007 zum Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
erhobenen Klage machte die Klägerin zunächst Entgelt
für November 2007 und für den Zeitraum vom 01.12.
bis 10.12.2007 geltend. ... Mit Schriftsatz vom 11.06.2008
erweiterte die Klägerin die Klage um Zahlung für weitere
Zeiträume, sodass sie zuletzt Leistungen während eines bestehenden
Beschäftigungsverbotes für den Zeitraum 24.10.2007
bis 07.01.2008 verlangt.
Die Klägerin trägt vor, dass das attestierte Beschäftigungsverbot
die nicht wegzudenkende Ursache für das Nichtleisten
der Arbeit gewesen sei. Dieses ging ausschließlich
auf die Schwangerschaft zurück. Es habe von vornherein
eine Risiko-Schwangerschaft bestanden, welche zu dem
stationären Aufenthalt geführt habe. Insofern hätte bereits
seit dem 27.09.2007 eine Gefahr für Leben und Leib bzw.
für die Gesundheit des Kindes bestanden. Aus ihr nicht
nachvollziehbaren Gründen sei sie jedoch zunächst nur
arbeitsunfähig krankgeschrieben worden. .. Erst später sei
das Beschäftigungsverbot durch die behandelnde Gynäkologin
ausgesprochen worden. Jedenfalls habe sie die erst
nachträgliche Ausstellung der ärztlichen Bescheinigung über
das Beschäftigungsverbot nicht zu vertreten. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist unbegründet
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des Entgeltes
durch die Beklagte aufgrund eines ausgesprochenen Beschäftigungsverbotes
für den Zeitraum 24.10.2007 bis 07.01.2008.
Gem. § 11 Abs. 1 MuSchG ist schwangeren Arbeitnehmerinnen,
soweit sie nicht Mutterschaftsgeld nach den Vorschriften
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
der RVO beziehen können, vom Arbeitgeber mindestens der
Durchschnittsverdienst der letzten dreizehn Wochen oder der
letzten drei Monate vor Beginn des Monats in welchem die
Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn
sie u. a. wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1
MuSchG teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen (§ 11
Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Nach § 3 Absatz 1 MuSchG dürfen
werdende Mütter nicht beschäftigt werden, soweit nach ärztlichem
Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind
bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet sind. ...
Allerdings besteht der Anspruch auf Mutterschutzlohn nach
§ 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nur dann, wenn allein das mutterschutzrechtliche
Beschäftigungsverbot dazu führt, dass die
Schwangere mit der Arbeit aussetzt. ... Nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichtes kommt es darauf an, ob ein
krankhafter Zustand – sei es im Zusammenhang mit Schwangerschaft,
sei es unabhängig von dieser – zu der Arbeitsunfähigkeit
der Schwangeren führt. Ist dies der Fall, hat der Arzt
eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen.
Das parallel ausgesprochene Beschäftigungsverbot hat dann
zwar immer noch Wirkungen der §§ 3 Abs. 1, 21, 24 MuSchG,
begründet jedoch keine Vergütungspflicht nach § 11 MuSchG.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin
zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil
vom 13.02.2002, a.a.O.). Dort findet sich zwar die von den
Prozessbevollmächtigten der Klägerin zitierten Passage: „Deshalb
kommt es dann, wenn die entscheidende Verschlechterung
der Gesundheit erst durch die Fortführung der Beschäftigung
eintreten würde, darauf an, ob die Ursache hierfür ausschließlich
in der Schwangerschaft begründet ist. in diesem
Fall, ist das sich verwirklichende Risiko des § 3 Abs. 1, § 11
MuSchG dem Arbeitgeber zugewiesen, die Arbeitsunfähigkeit
dagegen subsidiär. Bei einer anderen Auslegung liefe § 11
MuSchG weitgehend leer.“ (Rz 21 in juris).
Diese Feststeilung hat das BAG jedoch in einem anderen Zusammenhang
getroffen. Streitgegenständlich war in dem dort
zu beurteilenden Sachverhalt, dass eine bestehende Krankheit
bei Fortführung der Beschäftigung eine weitere Verschlechterung
der Gesundheit und erst dadurch die Unfähigkeit zur Arbeitsleistung
bewirkt. Insofern ist zu unterscheiden zwischen
einer Krankheit, die zu einer Arbeitsunfähigkeit führt und solchen
Krankheiten, welche ohne Arbeitsunfähigkeit bestehen.
Vorliegend ist der Fall jedoch anders gelagert. Bereits seit dem
27.09.2007 bestand bei der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit
Sie hatte sich in stationäre Behandlung begeben und es lag
eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
kommt ein hoher Beweiswert hinsichtlich
ihrer Richtigkeit zu. ... Die Klage hätte insoweit dann
Erfolg haben können, wenn die Klägerin dargelegt hätte, dass
die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu Unrecht ausgestellt
wurde, eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit also überhaupt
nicht vorgelegen hätte und die Arbeitsleistung allein
wegen des Beschäftigungsverbotes unterblieben ist.
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43

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 11. Juni 2008, 8 Ca 8096/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstr. 25 28211 Bremen, Tel.: 0421-200730,
Fax: 0421-200 73 99
franzen@dasgsetz.de; www.dasgesetz.de
26. Überstunden, Vergütungsanspruch, Darlegungs- und
Beweislast, Bedeutung des Verhaltens des Arbeitgebers,
unwirksame Berufung auf eine Ausschlussfrist
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin war vom 01.02.2006 bis zum 31.03.2007 bei der
Beklagten als Diplom-Psychologin beschäftigt. ...
Zum Thema Überstunden/Mehrarbeit existiert bei der Beklagten
eine Betriebsvereinbarung. Wegen der Einzelheiten wird
auf diese Betriebsvereinbarung (Bl. 35 ff. d. A.) Bezug genommen.
In der Personalabteilung der Beklagten wurden monatliche
Stundenlisten geführt. In diesen Listen war bezogen auf den
jeweiligen Mitarbeiter, so auch bezogen auf die Klägerin, zunächst
einmal die jeweils tägliche Sollstundenzahl maschinenschriftlich
eingetragen. In der letzten Spalte dieser Liste war
auch der aktuelle Überstundenstand dokumentiert. In diese
Liste wurden handschriftlich jeweils an den einzelnen Tagen
etwaige Überstunden der Mitarbeiter eingetragen. In den Monaten
Februar, März, April, Mai, November und Dezember
2006 wurden bezogen auf die Klägerin die entsprechenden
handschriftlichen Eintragungen der monatlichen Überstunden
von der Vorgesetzten ... gegengezeichnet. ...
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, die
auf dem Bogen für den Monat Dezember 2006 handschriftlich
ausgewiesenen Überstunden im Umfang von 384,75 € abzugelten.
Zwar seien entsprechend § 5.2 des Arbeitsvertrages angefallene
Überstunden regelmäßig durch Freizeit abzugelten. Da
dieses aber bei der Klägerin aufgrund der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich gewesen sei, seien
die Überstunden auszubezahlen. Eine Gewährung von Freizeit
durch die Beklagte sei nicht erfolgt. Die Überstundenabgeltungsansprüche
seien auch nicht gemäß § 15 des Arbeitsvertrages
verfallen. ...
Die Klägerin (verweist) ... im Hinblick auf die geltend gemachte
Mehrarbeitsvergütung ...
auf die arbeitsvertraglichen Vorschriften in §§ 5, 6 des Arbeitsvertrages.
Sie verweist zudem auf die Regelungen der
Betriebsvereinbarung.
Die Beklagte bestreitet, dass die von der Klägerin behaupteten
Überstunden tatsächlich angefallen seien. Sie bestreitet
zudem, dass die Überstunden angeordnet worden seien.
Soweit Überstunden ... gegengezeichnet worden seien, habe
es sich nur um eine nachträgliche Gegenzeichnung der in den
jeweiligen Monaten geleisteten Überstunden und nicht um
eine Bestätigung der Summierung der Überstunden, wie sie
44 01/09
am Ende der Aufzeichnungen enthalten sei, gehandelt. Die
Summierung habe nur statistischen Zwecken gedient. Sie
habe kein Anerkenntnis der Summierung dargestellt. Die
schriftliche Erfassung der Überstunden durch die Personalabteilung
... habe keine Außenwirkung haben sollen. Im
Übrigen sei (die Personalabteilung) nicht berechtigt gewesen,
durch die statistischen Summierungen der Überstunden
gegenüber den einzelnen Mitarbeitern die Fortschreibung
anzuerkennen. Sie habe außerdem in regelmäßigen Abständen
insbesondere bei Vorlage der Monatsaufzeichnungen die
Klägerin darauf hingewiesen, sie solle die monatlichen Überstunden
abfeiern, da sie sonst verfallen könnten. Dieses habe
die Klägerin schlicht und er-greifend ignoriert.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
2) Die Klage ist aber weitgehend begründet, insofern die
Klägerin von der Beklagten die Abgeltung von Überstunden
begehrt. ...
a) Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Arbeitnehmer, der
in einem Rechtsstreit von seinem Arbeitgeber die Vergütung
von Überstunden fordert, beim Bestreiten der Überstunden
grundsätzlich im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls
beweisen muss, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten
er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet
hat (BAG, Urteil vom 03.11.2004, 5 AZR 648/03, zitiert nach
Juris-Datenbank). Gleichzeitig ist in der Rechtsprechung aber
auch anerkannt, dass es Fallsituationen geben kann, in denen
sich insofern die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich
der Darlegung eines Mehrarbeitsvergütungsanspruches ändern
können (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom
22.04.2004, 1 Sa 358/03, zitiert nach Juris-Datenbank).
b) Nach diesen Grundsätzen war die Klägerin entgegen der
Ansicht der Beklagten vorliegend nicht verpflichtet, im Einzelnen
die Ableistung und Anordnung jeder einzelnen Überstunde
darzulegen.
Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten monatlichen
Stundenzettel wurden bei der Beklagten die Überstunden in
der Personalabteilung monatlich summiert. Ausweislich der
maschinenschriftlichen Eintragungen ergaben sich erhebliche
abgeleistete Überstunden zu Gunsten der Klägerin. Wenn
aber die Personalabteilung der Beklagten solche Überstundenlisten
zu wie auch immer gearteten statistischen Zwecken
führte, so ist davon auszugehen, dass es sich bei den dort
geleisteten Überstunden auch tatsächlich um angefallene
und angeordnete Überstunden gehandelt hat. Insofern wäre
es prozessual Sache der Beklagten gewesen, im Einzelnen
darzulegen, dass die maschinenschriftlich aufgezeichneten
Überstunden nicht angefallen und nicht angeordnet worden
sind. Ein solcher Sachvortrag ist nicht erfolgt.
Zudem hat auf den vorbezeichneten Listen teilweise die Vorgesetzte
der Klägerin die monatlich angefallenen Überstunden
gegengezeichnet. Auch insofern geht das Gericht davon
aus, dass die monatlich gegengezeichneten Überstunden angefallen
und auch angeordnet worden sind. Auch insofern
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hätte es der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzustellen,
dass entgegen dieser Abzeichnung die konkreten monatlichen
Überstunden nicht angeordnet wurden und angefallen
sind. ...
d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anspruch der
Klägerin auf Überstundenabgeltung nicht gemäß § 15 des
Arbeitsvertrages verfallen.
Insofern ist der Beklagten allerdings zuzugeben, dass nach
der arbeitsvertraglichen Regelung sämtliche Ansprüche beider
Seiten aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist
von vier Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend
zu machen sind. Die Klägerin hat die Abgeltung von
Überstunden – soweit ersichtlich – erstmals im Februar 2007
geltend gemacht. Gleichwohl ist ein Verfall der Überstundenansprüche
nicht eingetreten.
Dies ergibt sich einerseits zunächst daraus, dass die Zahl der
Überstunden in den von der Personalleitung der Beklagten
geführten Listen unabhängig von der Frist des § 15 des Arbeitsvertrages
fortgeschrieben wurde. Im Verlaufe des Jahres
2006 sind unter dem Gesichtspunkt des Verfalls keinerlei
Überstunden in diesen Personallisten gekürzt worden.
Zudem sollten Überstundenansprüche ausweislich §2–5
der Betriebsvereinbarung vom 12.05.2004 erst dann verfallen,
wenn der Teamleiter dem Mitarbeiter eine konkrete
Möglichkeit gegeben hatte, die Überstunden auszugleichen.
Außerdem sollte hiernach zur Vermeidung eines Verfalls der
Überstunden zusätzlich nach sechs Wochen eine Erinnerung
durch die Personalabteilung erfolgen.
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Teamleiter/die Teamleiterin
der Klägerin eine konkrete Möglichkeit gegeben hat,
Überstunden über das tatsächlich in Anspruch genommene
überstundenfrei hinaus auszugleichen. Es ist von der Beklagten
zudem auch nicht substantiiert dargelegt worden, dass
die Personalabteilung die Klägerin insofern konkret erinnert
hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Personalabteilung
habe die Klägerin in regelmäßigen Abständen aufgefordert,
die monatlichen Überstunden abzufeiern. Wann konkret diese
Aufforderungen erfolgt sind, hat die Beklagte aber nicht dargelegt.
Zudem hat die Beklagte auch nicht dargelegt, in welchen
konkreten Zeiträumen die Klägerin ... die Überstunden
abfeiern sollte.
Nach alledem ist ein Verfall von Überstunden nicht eingetreten.
■ Arbeitsgericht Arnsberg
vom 8. April 2008, 3 Ca 1026/07
eingereicht von Rechtsanwalt Hansjörg Berrisch, Frankfurter
Straße 15, 35390 Gießen, Tel.: 0641/948480,
Fax: 0641/9494820
info@linder-berrisch.de; www.arbeitsrecht-giessen.de
01/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
27. Vergütung, betriebliche Übung, gegenläufige, Sonderzahlung
Es liegt kein Verzicht auf Zahlung eines 13. Monatseinkommens
auch für die Zukunft in der zweimaligen widerspruchslosen
Hinnahme einer Nichtzahlung.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 23. November 2007, 4 Sa 1154/07
28. Vergütung, Schuldanerkenntnis, deklatorisches
Erteilt ein Arbeitnehmer auf Aufforderung des Arbeitgebers
über seinen Bonusanspruch eine Rechnung in Höhe des vom
Arbeitgeber zugestandenen Betrages, so kann damit ein deklaratorischer
Schuldanerkennungsvertrag zustande gekommen
sein.
Dieses Schuldanerkenntnis umfasst nicht die ohnehin nicht
disponible Art der Vergütung als Werklohn bzw. Entgelt aus
Geschäftsbesorgung oder als Arbeitseinkommen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 8. Januar 2008, 9 Sa 1170/07
29. Zeugnis, Vergleich, Entwurfsrecht des Arbeitnehmers,
Bindungswirkung
1. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem gerichtlichen
Vergleich, dem Arbeitnehmer „gemäß dessen Vorlage“ ein gutes
„Dienstzeugnis“, das sich auch auf Führung und Leistung
erstreckt, zu erteilen, so stellt dies ein Schuldanerkenntnis dar.
2. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, ein Zeugnis entsprechend
dem vom Arbeitnehmer vorgelegten Entwurf
zu erteilen. Dies gilt bis zur Grenze offenkundigen Rechtsmissbrauchs.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 2. April 2008, 29 Ca 13.850/07, Berufung zugelassen
30. Zeugnisinhalt, Bindung an vereinbarten Inhalt, soweit
nichts anderes vorbehalten
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Inhalt eines Endzeugnisses
... Im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses einigten
sich die Parteien auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
... Im Rahmen dieses ... Vergleichs ... verpflichtete sich die
Beklagte, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis, „in Anlehnung
an das bereits erteilte Zwischenzeugnis“ zu erteilen. ...
Die Beklagte erteilte dem Kläger ... ein Endzeugnis, welches inhaltlich
wesentlich von dem Zwischenzeugnis abweicht. Hiergegen
wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. ...
Die Beklagte hält sich angesichts angeblich nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses bekannt gewordenen Fehlverhaltens
des Klägers nicht für verpflichtet, ein Endzeugnis wie im
Vergleich versprochen, zu erteilen. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
... Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem Vergleich ...
einen Anspruch auf das begehrte Zeugnis.
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45

Rechtsprechung
Bestandsschutz
Soweit die Beklagte vorträgt, nachträglich in Erfahrung
gebrachte Tatsachen über das Verhalten des Klägers während
der Dauer des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen es
nicht mehr, dem Kläger ein Zeugnis in Anlehnung an das
Zwischenzeugnis zu erteilen, ist dieser Sachvortrag rechtlich
unerheblich. Denn die Beklagte hatte sich in diesem Vergleich
vertraglich verpflichtet, dem Kläger ein Endzeugnis
mit einem bestimmten Inhalt zu erteilen. Sie hatte diese
Verpflichtung nicht davon abhängig gemacht, dass ihr keine
neue Tatsachen über Verhaltensweisen des Klägers während
der Dauer des Arbeitsverhältnisses bekannt wurden. Damit ist
die Beklagte an ihre vertragliche Verpflichtung, die wirksam
ist, und nach wie vor Bestand hat, gebunden. Mithin war sie
antragsgemäß zu verurteilen, bzw. das Versäumnisurteil vom
24.01.2008 aufrecht zu erhalten.
■ Arbeitsgericht Köln
vom 4. September 2008, 6 Ca 9134/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser, Kölner
Straße 2, 50226 Frechen, Tel.: 02234-1820-0,
Fax: 02234/1820-10
office@hdup.de; www.hdup.de
Bestandsschutz
31. Änderungskündigung, Bestimmtheitserfordernis
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten
Änderungskündigung.
Die Beklagte stellt Kunststoffverpackungen her. Der Kläger ist
seit dem 01.12.1991 bei der Beklagten zuletzt als Bereichsleiter
Tiefziehen mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt
von 4.037,00 Euro beschäftigt. ...
Zum 01.01.2001 wurde dem Kläger auch die Aufgabe eines
Assistenten der Produktionsleitung übertragen. Nachdem der
Kläger sich in diese Aufgabe eingearbeitet hatte, wurde er
(mit Schreiben vom 11.11.2002) ab dem 01.11.2002 in seiner
Funktion als Assistent höhergruppiert. ... Gleichzeitig wurde
ihm (mit einem weiteren Schreiben vom 11.11.2002) eine
Prämienzusage erteilt. ...
Gleichzeitig erhielt der Kläger für mögliche anfallende Überstunden
eine Fixprämie in Höhe von 1.000,00 Euro brutto
monatlich ausbezahlt. ...
Mit Schreiben vom 24.01.2008 versetzte die Beklagte den
Kläger als Produktionsanlagenführer in den Produktbereich
PET.
Nachdem der Kläger die freiwillige Übernahme des Arbeitsplatzes
abgelehnt hatte, kündigte die Beklagte mit Schreiben
vom 14.03.2008 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum
Ablauf des 30.09.2008. Gleichzeitig bot sie an den Abschluss
eines neuen Arbeitsverhältnisses zu neuen Arbeitsbedingungen.
... In der Änderungskündigung heißt es wörtlich:
„Zugleich bieten wir Ihnen mit Wirkung ab dem 01.10.2008
46 01/09
den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu folgenden
Bedingungen an:
1. Tätigkeit als Produktionsanlagenführer PET
2. Eingruppierung in die tarifliche Lohngruppe 6
3. Eine übertarifliche Zulage als Bruttostundenlohn von
2,00 €.“
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen
sozial ungerechtfertigt sei. Die mit der Änderung
verbundenen Lohneinbußen seien ihm nicht zumutbar. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Änderungskündigung vom 14.03.2008 ist rechtsunwirksam,
weil das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt
ist. ...
Dem gekündigten Arbeitnehmer muss ersichtlich sein, welche
wesentlichen Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und
welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll.
Nur so kann der Arbeitnehmer seine Entscheidung über das
Angebot in Kenntnis aller wesentlichen Vertragsbedingungen
bzw. Änderung treffen. Dabei genügt eine Bestimmbarkeit
des Angebots. Der Inhalt der Offerte ist nach den Regeln
der §§ 133, 157 BGB zu interpretieren und zu bestimmen.
Ist danach das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt
oder bestimmbar, so führt dies zur Unwirksamkeit
der Änderungskündigung (BAG, vom 16.09.2004, 2 AZR
628/03). Hinsichtlich des Inhalts eines Änderungsangebots
ist aber der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen
(§ 133 BGB). Deshalb können und müssen auch außerhalb
des Kündigungsschreibens liegende, zur Erforschung des
Angebotsinhalts geeignete Umstände herangezogen und
berücksichtigt werden. Nur so kann der Auslegungsregel des
§ 133 BGB Rechnung getragen werden.
Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt das Änderungsangebot
der Beklagten vorliegend nicht. Es ist nicht ersichtlich,
woraus sich bei der Änderungskündigung für den Kläger
die zukünftigen Arbeitsbedingungen ergeben sollen. Insbesondere
kann dem Änderungsangebot nicht entnommen
werden, ob die mit Schreiben vom 11.11.2002 zugesagten
Prämien sowie die Vereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung erhalten
bleiben sollen. Der Kläger war seit dem 11.11.2002
aus der Arbeitszeiterfassung herausgenommen und erhielt
hierfür eine Ausgleichszahlung in Höhe von 1.000,00 Euro
brutto. Diese war ausdrücklich nicht Teil der grundsätzlichen
Vergütungsregelung, wie sich aus den zwei unterschiedlichen
Schreiben vom 11.11.2002 ergibt. Insbesondere handelt es
sich nach diesen Schreiben bei den 1.000,00 Euro nicht um die
im Monatsbetrag zu berücksichtigende übertarifliche Zulage.
Vielmehr handelt es sich um eine monatliche Fixprämie, wie
die Prämienzusage vom 11.11. wiedergibt. Dem Änderungsangebot
der Beklagten vom 14.03.2008 ist in Bezug hierauf
nicht zu entnehmen, ob diese Prämienregelung weiter Bestand
haben soll. Dass dies nicht der Fall ist, war für den
Kläger nach eigenen Angaben nicht offensichtlich. Im Übrigen
ergibt es sich auch nicht aus den sonstigen Begleitumstän-
AE200901.PDF 46 17.02.2009 12:08:07

den. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Prämienzusage
unmittelbar mit der Position des Klägers in der Vergangenheit
zu tun hatte, ist dies nicht ohne weiteres erkennbar. Denn
der Kläger war in der Vergangenheit nach dem 11.11.2002
jedenfalls noch in einer weiteren Funktion, nämlich als Bereichsleiter
tätig. Auch in dieser Position hat er weiterhin die
zugesagten Prämien erhalten und erhielt zudem die Fixprämie
dafür, dass seine Arbeitszeit nicht erfasst wurde. Somit ergibt
sich auch aus den Umständen, dass die Fixprämie nicht nur
für die Position als Assistent der Produktionsleitung zugesagt
worden ist, sondern auch für die Tätigkeit als Bereichsleiter
gelten sollte, vor diesem Hintergrund ist es für den Kläger
nicht zweifelsfrei erkennbar, ob die entsprechenden Zusagen
mit dem Änderungsangebot vom 14.03. weiter aufrechterhalten
bleiben sollen. Auch die weiteren betrieblichen Umstände
rechtfertigen diese Annahme nicht. Insbesondere gibt es bei
der Beklagten keine kollektivrechtlichen Regelungen, die die
Herausnahme aus der Arbeitszeiterfassung oder eine Prämienregelung
regelt. Die Tatsache allein, dass weitere Produktionsanlagenführer
eine solche Prämienregelung nicht haben,
rechtfertigt die Annahme nicht, dass sich aus den Umständen
ergibt, dass diese Regelung für den Kläger nach der neuen
arbeitsvertraglichen Regelung nicht mehr gelten sollte. Insoweit
ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten, dass der
Kläger als Produktionsanlagenführer PET eine Sonderstellung
weiterhin behalten würde, da er der einzige Produktionsanlagenführer
in diesem Bereich ist. Da das Änderungsangebot
der Beklagten vom 14.03.2008 damit nicht die erforderliche
Bestimmtheit aufweist, war die Klage insoweit abzuweisen. Es
kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Änderung der
Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt war.
■ Arbeitsgericht Siegburg
vom 19. November 2008, 3 Ca 855/08
eingereicht von Rechtsanwalt Bernd. M. Heinemann, Bonner
Straße 158-160, 53757 Sankt Augustin, Tel.: 02241/21012,
Fax: 02241/21568
kontakt@heinemann-und-coll.de;
www.heinemann-und-coll.de
32. Arbeitsvertrag, Anfechtung wegen Verschweigen der
Schwerbehinderteneigenschaft, unzulässige Frage nach
AGG?
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit verschiedener
von der Beklagten ausgesprochener Kündigungen sowie
Vertragsanfechtungen der Beklagten auf Grund der Schwerbehinderteneigenschaft
des Klägers ...
Mit Schreiben ... seines Prozessbevollmächtigten vom
17.07.2008 ... teilte der Kläger der Beklagten mit, dass der
Kläger schwerbehindert ist mit einem GdB von 100. ...
Aus den Entscheidungsgründen: ... II. 2. ... Die von der Beklagten
erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages geht ins
Leere, weil ein Anfechtungsrecht nicht bestand, insbesondere
nicht auf Grund von § 123 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
kann seine dem Vertragsschluss zu Grunde liegende Willenserklärung
anfechten, wer – neben dem hier nicht vorliegenden
Fall einer Drohung – durch arglistige Täuschung zur
Abgabe dieser Willenserklärung bestimmt worden ist.
Dies setzt objektiv voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung
oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner
einen Irrtum erregt und ihn zur Abgabe einer Willenserklärung
veranlasst hat. Grundsätzlich kann die Täuschung
auch in einem Verschweigen von Tatsachen bestehen, allerdings
nur dann, wenn der Schweigende zur Offenbarung
der entsprechenden Tatsache auch ungefragt verpflichtet ist.
Daraus folgt, dass nicht jede falsche Angabe des Arbeitnehmers
bei Einstellungsverhandlungen bereits eine arglistige
Täuschung i.S.d. § 123 BGB darstellt, sondern nur eine falsche
Antwort auf eine zulässig gestellte Frage (vgl. ArbG Herne,
Urt. v. 31.03.2006 – 1 Ca 2452/05 – juris Rn 89; Suckow, in:
Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 2. Auflage 2008, § 11 Rn 68
m.w.N.). ...
Soweit das BAG in seiner früheren Rechtsprechung die Frage
nach einer Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers
grundsätzlich für zulässig gehalten hat, kann dies nach
Auffassung des Gerichts im Geltungsbereich der §§ 1,7 AGG
in dieser allgemeinen Weise nicht mehr anerkannt werden
(ebenso Schleusener, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG,
2. Auflage 2008, § 3 Rn 30; ferner bereits vor In-Kraft-Treten
des AGG ArbG Herne, a.a.O. sowie LAG Hamm, Urt. v.
19.10.2006 – 15 Sa 740/06 mit zustimmender Anmerkung
Tolmein, in: jurisPR-ArbR 18/2007 Anmerkung 4).
§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet eine Benachteiligung
schwer behinderter Beschäftigter durch den Arbeitgeber, wobei
§ 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX hinsichtlich der Einzelheiten
auf die Regelungen des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes
verweist. Dieses verbietet in § 7 jede Benachteiligung
aus in § 1 AGG genannten Gründen, also auch aus Gründen
einer Behinderung. Unter Geltung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes
muss daher die allgemeine Frage
nach Vorliegen einer Schwerbehinderung als unmittelbare
Benachteiligung des Bewerbers aufgefasst werden, es sei
denn, sie ist aus Gründen des § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt
(Schleusener, a.a.O., § 3 Rn 30). Daraus wiederum folgt, dass
eine Anfechtung aus in § 1 AGG genannten Gründen nicht in
Betracht kommt (Schleusener, a.a.O., § 7 Rn 30).
In Betracht kommt allein ein Fragerecht des Arbeitgebers im
Rahmen von § 5 AGG, beispielsweise wenn Ziel der Frage
die Eingliederung des schwerbehinderten Menschen oder
eine Steigerung der Beschäftigungsquote schwerbehinderter
Menschen durch den Arbeitgeber ist (Schleusener, a.a.O., § 3
Rn 31). Darüber hinaus ist ein Fragerecht des Arbeitgebers
anzuerkennen hinsichtlich gesundheitlicher, seelischer oder
ähnlicher Beeinträchtigungen des Bewerbers, durch die er zur
Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet
ist (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn 32; ArbG Herne, a.a.O.;
LAG Hamm, a.a.O.). Im gegebenen Falle muss dabei der Arbeitgeber
darlegen, dass dem schwerbehinderten Menschen
eine Anforderung für die beabsichtigte Tätigkeit fehlt, wenn
AE200901.PDF 47 17.02.2009 12:08:07
47

Rechtsprechung
Bestandsschutz
er dem festgelegten Anforderungsprofil entspricht (Schleusener,
a.a.O., § 8 Rn 51).
Ein generelles Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung
oder der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers
kann mithin unter der Geltung der §§ 1, 7 AGG nicht
mehr anerkannt werden. Unter Beachtung dessen kann auf
Grund des Vorbringens der Beklagten nicht festgestellt werden,
dass sie daran anknüpfend zur Anfechtung des Arbeitsvertrages
der Parteien nach § 123 BGB berechtigt gewesen
wäre.
Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Einstellung
des Klägers die Frage nach seiner möglichen Schwerbehinderteneigenschaft
seitens der Beklagten aufgeworfen
worden wäre. Sie hat dies zwar im Rahmen ihres Prozessvortrags
andeutungsweise vorgebracht; wollte man dieses Vorbringen
für substantiiert erachten, wäre die Beklagte in dieser
Hinsicht jedenfalls beweisfällig geblieben, nachdem der Kläger
ausdrücklich bestritten hat, dass bei Einstellung über eine
mögliche Schwerbehinderung gesprochen worden wäre.
Angesichts dessen käme ein Anfechtungsrecht der Beklagten
allein dann noch in Betracht, wenn der Kläger auch ohne eine
hierzu an ihn gerichtete Frage verpflichtet gewesen wäre,
seine Schwerbehinderteneigenschaft zu offenbaren.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann davon im vorliegenden
Falle aber nicht ausgegangen werden. Eine derart
weitgehende Offenbarungspflicht des Bewerbers kann
nur angenommen werden, wenn dieser aus Gründen seiner
Schwerbehinderung zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen
Tätigkeit ungeeignet ist.
Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Soweit die Beklagte
meint, bei einem GdB v. 100 sei davon regelmäßig auszugehen,
kann dem nicht gefolgt werden. Träfe die Auffassung
der Beklagten zu, wäre nicht erklärlich, warum die Beklagte
– wie geschehen – den Kläger über die gesetzliche Probezeit
des § 1 Abs. 1 KSchG hinaus beschäftigt hat. Darüber
hinaus hat die Beklagte selbst vorgetragen, der Kläger habe
bei seiner Bewerbung gute Zeugnisse vorgelegt (so auch im
Verfahren als Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 06.10.2008,
Bl. 169, 170 d.A.). Angesichts dessen erscheint die dazu von
der Beklagten vorgebrachte Auffassung geradezu widerlegt,
so dass auch angesichts des GdB v. 100 nicht davon ausgegangen
werden kann, der Kläger sei für die Position bei
der Beklagten ungeeignet oder in einem Maße eingeschränkt
gewesen, die eine Offenbarungspflicht seiner Schwerbehinderteneigenschaft
nach sich gezogen hätte. Eine Anfechtung
des Arbeitsverhältnisses kommt daher auch unter diesem
Aspekt nicht in Betracht. ...
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 7. Oktober 2008, 8 Ca 1261108 +8Ca15665/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Dupré, Drewitzer Straße
10, 13467 Berlin, Tel.: 030/4050810, Fax: 030/40508111
info@rae-dupre.de; www.rae-dupre.de
48 01/09
33. Befristung des Arbeitsvertrages, Sachgrund, mittelbare
Vertretung
Der Sachgrund der Vertretung für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses
kann auch vorliegen, wenn der Arbeitgeber
bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben
einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten
„gedanklich zuordnet“.
Diese Variante der mittelbaren Vertretung setzt keinen neuen
Arbeitsplan und die Einsparung der Aufgaben auf dem bisherigen
Arbeitsplatz des vertretenen Arbeitnehmers voraus (im
Anschluss an BAG, v. 15.02.2006, 7 AZR 232/05, NZA 2006,
781).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11. Oktober 2007, 6 Sa 751/07, Revision eingelegt zum
Aktenzeichen 7 AZR 59/08
34. Befristung, Vertretung, Inkongruenz von Sachgrund
und Vertragsdauer
Die Wirksamkeit einer Befristung, die mit dem Sachgrund der
Vertretung gerechtfertigt wird, muss nicht dadurch scheitern,
dass zu Beginn des Vertrages für eine kurze Zeit ein Vertretungsfall
nicht vorliegt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 14. Dezember 2007, 4 Sa 992/07
35. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht,
Facharztausbildung
Die Auslegung des § 57b Abs. 1 S 2 HRG ergibt, dass nur der
Berufsgruppe der Ärzte in der Zeit nach abgeschlossener Promotion
eine entsprechende länger befristete Beschäftigung
ermöglicht werden sollte. Hierfür spricht der Wortlaut des
Gesetzes sowie Sinn und Zweck. Die Verlängerung der Befristungszeit
sollte den Erfordernissen der Facharztausbildung
von mehreren Jahren Rechnung tragen. Die Auslegung führt
zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und
praktisch brauchbaren Lösung.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 11. Februar 2008, 8 Sa 1368/07, Revision eingelegt zum
AZ 7 AZR 291/08
36. Befristung des Arbeitsvertrages, gerichtlicher Vergleich,
Treu und Glauben
1. Gerichtlicher Vergleich im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2
Nr. 8 TzBfG ist auch ein Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 1.
Alternative BGB, bei dem die Parteien dem Gericht einen
schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten und das Gericht
das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs
durch Beschluss feststellt.
2. Ein Arbeitnehmer handelt treuwidrig, wenn er bei einem
bestehenden Streit über die Wirksamkeit einer Befristung einer
weiteren Anschlussbefristung zustimmt, mit dem Arbeitgeber
vereinbart, dies im Wege eines gerichtlichen Vergleichs
AE200901.PDF 48 17.02.2009 12:08:08

zu tun und sich anschließend auf das Fehlen eines Sachgrundes
im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG beruft.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19. Dezember 2007, 3 Sa 1123/07, Rev. zugel.
37. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Schriftformerfordernis,
Anforderungen an eine Unterschrift
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten sich darüber, ob ein befristeter Vertrag
und seine Verlängerung formwirksam vereinbart worden sind.
...
Zwischen den Parteien wurde zunächst ein befristetes Arbeitsverhältnis
mit Datum vom 25.12.2005 und einer Befristung bis
zum 31.12.2006 abgeschlossen. Darüber hinaus wurde mit einer
Verlängerungsabrede vom 19.12.2006 der Arbeitsvertrag
weiter nach dem Teilzeit-und Befristungsgesetz befristet bis
zum 31.12.2007.
Mit Schreiben vom 08.11.2007 teilte dann die Beklagte mit,
dass das befristete Arbeitsverhältnis nicht verlängert wird.
Der Kläger ist der Auffassung, dass weder der erste befristete
Vertrag noch dessen Verlängerung formwirksam abgeschlossen
worden seien, da die Unterzeichnung durch den Prokuristen
der Beklagten, Herrn X, nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.
Die Unterschrift könne nicht als formwirksame Unterschrift im
Sinne von § 126 BGB anerkannt werden, weil es sich um eine
Paraphe handeln würde. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist unbegründet. …
Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom
24.01.2008 dazu ausgeführt, dass das Erfordernis der eigenhändigen
Unterschrift nicht verlange, dass unmittelbar bei
Abgabe der schriftlichen Erklärung für den Erklärungsempfänger
die Person des Ausstellers feststehen müsse. Dieser
soll nur identifiziert werden können. Dazu bedarf es nach
der überzeugenden Ausführung des Bundesarbeitsgerichtes
nicht der Lesbarkeit des Namenszuges. Vielmehr genügt
ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden
Schriftzug, der individuelle und entsprechend
charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung
erschweren. Insgesamt muss sich der Schriftzug
als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht
einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen, selbst
wenn die Unterschriftsleistung nur flüchtig niedergelegt
und von einem starken sogenannten Abschleifungsprozess
gekennzeichnet ist. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze
ist die Unterschrift des Herrn X als wirksame Unterzeichnung
der Vereinbarung vom 19.12.2006 anzusehen. Es sind
keine Kriterien dafür ersichtlich, dass es sich nur um einen
sogenannten Notenschlüssel oder um eine reine Paraphe
handelt. Für eine Paraphe ist üblicherweise kennzeichnend,
dass nach dem kurzen Namenszug ein Punkt erfolgt. Dies
ist vorliegend gerade unstreitig nicht erfolgt. Auch ist nicht
davon auszugehen, dass es sich nur um einen sogenannten
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
reinen Notenschlüssel handelt, ohne jeglichen Hinweis auf
Buchstaben, die auf einen Namenszug hinweisen. Immerhin
ist der Anfangsbuchstabe B nach Auffassung der Kammer
deutlich erkennbar und darüber hinaus sind weitere Ansätze
von Buchstaben erkennbar, die auf eine Unterschriftsleistung
des Namensgebers hinweisen. Der Prokurist, Herr X, hat
im Übrigen auch den ersten Vertrag in gleicher Art Weise
unterzeichnet. Der Kläger hat gegen den ersten Vertrag auch
keinerlei Einwände in Bezug auf den Namenszug oder eine
formunwirksame Unterschriftsleistung erhoben. Insgesamt
ergibt sich somit nach Auffassung der Kammer, dass eine
formwirksame Unterschriftsleistung vorliegt und somit eine
wirksame Befristungsvereinbarung. Aus diesen Gründen ist
die Klage insgesamt abzuweisen. ...
■ Arbeitsgericht Bielefeld
vom 29. Mai 2008, 1 Ca 3288/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Heinz Gussen, Rietberger
Straße 2, 33378 Rheda-Wiedenbrück, Tel.: 05242/9204-0,
Fax: 05242/9204-48
rechtanwaelte@pgwc.de; www.pgwc.de
38. Beschäftigung als Rabbiner nach einer fristlosen Kündigung
im Wege der einstweiligen Verfügung
Im Rahmen einer Beschäftigungsklage als Rabbiner nach einer
fristlosen Kündigung im Wege einer einstweiligen Verfügung
überwiegen die besonderen Belange des Arbeitnehmers an
der Beschäftigung gegenüber den besonderen Belangen der
J. Gemeinde wegen Art. 4 GG grundsätzlich nicht.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 9. Mai 2008, 13 SaGa 739/08
39. Beschäftigungsanspruch in der Kündigungsfrist,
einstweilige Verfügung, Verbindung mit Beschäftigungsanspruch
nach § 102 Abs. 5 BetrVG für die Dauer des
Kündigungsrechtsstreits, Unzulässigkeit vertraglicher
Freistellungsklauseln
Aus dem Tatbestand: ... Dem Gericht liegt ein Arbeitsvertrag
der Parteien vom 22.03.2000 vor, der unter Ziffer 11.4
folgende Regelung enthält: „Die Firma behält sich vor, den
Mitarbeiter nach Ausspruch der Kündigung unter Fortzahlung
seiner Vergütung und unter Anrechnung etwaiger Urlaubsund
Gleitzeitansprüche von der Arbeit freizustellen oder ihn
mit anderen Aufgaben zu betrauen.“ ... Mit Schreiben vom
04.11.2008, der Verfügungsklägerin zugegangen am gleichen
Tag, kündigte die Verfügungsbeklagte das Arbeitsverhältnis
zum 28.02.2009. Gleichzeitig stellte die Verfügungsbeklagte
die Verfügungsklägerin mit „sofortiger Wirkung unter Fortzahlung
der Bezüge“ von der Arbeit frei unter Anrechnung auf
Jahresurlaub 2008, anteiligen Jahresurlaub 2009 sowie eventuell
vorhandener Zeitguthaben.
Der Betriebsrat der Verfügungsbeklagten widersprach schriftlich
der Kündigung. Auf den genauen Wortlaut des Wider-
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49

Rechtsprechung
Bestandsschutz
spruchsschreibens (Blatt 26 der Akte) wird Bezug genommen.
...
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte
müsse sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beschäftigen.
Ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse der
Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin bestehe
nicht. Nach Ablauf der Kündigungsfrist ergebe sich der Verfügungsanspruch
aus § 102 Abs. 5 BetrVG, da alle Tatbestandsvoraussetzungen
erfüllt seien. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
Der von der Verfügungsklägerin gestellte Antrag, der einzelne
Arbeitsbedingungen enthält, ist so auszulegen, dass es der
Klägerin nach ihrem Klageziel auf Beschäftigung bzw. Weiterbeschäftigung
wie vor Ausspruch der Kündigung ankommt.
Ihr Klageziel ist es nicht, festgestellt zu wissen, welcher konkrete
Arbeitsvertrag gilt. Das Gericht hat daher den Antrag so
ausgelegt, dass die Klägerin die Weiterbeschäftigung zu den
vor Ausspruch der Kündigung geltenden arbeitsvertraglichen
Bedingungen als Montiererin verlangt, gleichgültig ob sie auf
einem Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1999 oder aus dem Jahr
2000 beruhen.
Das Rechtsschutzbedürfnis für den besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch
nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist gegeben.
Die Klägerin kann diesen Anspruch bereits jetzt mit dem
allgemeinen Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist verbinden. Da die Anspruchsvoraussetzungen
des besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs bereits
jetzt vorhanden sind, kann einheitlich in einem Verfahren
hierüber entschieden werden. Der Verfügungsklägerin ist es
aus Kostengründen nicht zuzumuten, ein weiteres Verfahren
nach Ablauf der Kündigungsfrist durchzuführen. Sollten sich
für die Beklagte Einwendungen gegen den besonderen
Weiterbeschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin nach
§ 102 Abs. 5 BetrVG ergeben, kann die Verfügungsbeklagte
ihrerseits einen Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung
zur Weiterbeschäftigung nach § 105 Abs. 5 Satz 3 BetrVG
stellen.
II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist
begründet.
1. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte
einen Anspruch auf Beschäftigung als Montiererin bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist.
a. Im bestehenden Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer
grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße
Beschäftigung aus § 611 BGB i. V. mit dem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Dieser
allgemeine Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich
auch nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tritt
dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch nur zurück wo
überwiegend schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers
entgegenstehen.
50 01/09
b. Der Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin wird
nicht durch die Regelung in Ziffer 11.4 des Arbeitsvertrages
der Parteien vom 22.03.2000 ausgeschlossen. Diese Regelung
ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 1, § 306 Abs. 1 BGB
unwirksam.
Vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde gemeinhin
von der Zulässigkeit des vertraglichen Abbedingens des
Beschäftigungsanspruchs ausgegangen. Dies hat sich seit
dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und der Geltung
der §§ 305 ff. BGB auch für das Arbeitsrecht geändert. Die
streitgegenständliche Freistellungsklausel verstößt gegen
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziffer 1 BGB und ist deshalb
gemäß § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Es handelt sich um
eine zu Lasten der Verfügungsklägerin unangemessene
Benachteiligung. Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken
gesetzlicher Regelungen nicht vereinbar.
Die Freistellungsklausel kann auch nicht unter Berücksichtigung
der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten aufrechterhalten
werden gemäß § 310 Abs. 4 BGB. Es ist vielmehr gerade
die arbeitsrechtliche Besonderheit, dass auch während
der Kündigungsfrist ein Beschäftigungs-anspruch bejaht wird.
Die Freistellungsklausel kann auch nicht geltungserhaltend
reduziert werden dahingehend, dass die Ausübung des Freistellungsrechts
der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterworfen
wird und unbillig lange Freistellungsdauern auf ein
angemessenes Maß verkürzt werden könnten. Folge der Unwirksamkeit
einer Vertragsklausel ist nämlich gemäß § 306
Abs. 2 BGB die Geltung der gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende
Reduktion auf das noch Zulässige ist daher
grundsätzlich ausgeschlossen.
Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Freistellung
ist auch nicht als einseitige Suspendierung wirksam. Eine
Suspendierung ist im bestehenden Arbeitsverhältnis nur dann
möglich bei erheblicher Gefährdung für die Ordnung des Betriebes
oder bei Drohen von schweren Vertragsverletzungen.
Hierzu wurde von der Verfügungsbeklagten nicht in ausreichendem
Maß vorgetragen. ...
2. Nach Ablauf der Kündigungsfrist hat die Verfügungsklägerin
einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5
Satz 1 BetrVG bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
Der bei der Verfügungsbeklagten bestehende Betriebsrat
hat schriftlich am 03.11.2008 der Kündigung widersprochen
und einen Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Ziffer 3
BetrVG unter Nennung des anderen Arbeitsplatzes, auf
dem die Verfügungsklägerin künftig eingesetzt werden
könnte, – „Packstube Abteilung APZ 3“ – vorgetragen. Dies
ist ausreichend um auf Verlangen der Verfügungsklägerin
den besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch
nach Ablauf der Kündigungsfrist zu
begründen.
3. Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Bei der Verpflichtung
zur Erbringung der Arbeitsleistung handelt es sich um eine
Fixschuld. Mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung
AE200901.PDF 50 17.02.2009 12:08:08

geht somit der Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin
unwiederbringlich verloren. Wegen dieses Rechtsverlustes
kommt auch eine Befriedigungsverfügung in Betracht.
Bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren (1. Termin
zur Verhandlung vor der Kammer Ende Februar 2009) wäre
der Anspruch zum größten Teil untergegangen. Deshalb ist
es auch unerheblich, wenn die Verfügungsklägerin den Beschäftigungsanspruch
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist im
Hauptsacheverfahren in ihrer Klage nicht gestellt hatte. Es
kann der Verfügungsklägerin nicht zugemutet werden, Anträge
zu stellen, die sie im Kammertermin wieder für erledigt
erklären müsste, da in Folge des Zeitablaufs im Hauptsacheverfahren
über diesen Antrag hätte gar nicht mehr entschieden
werden können. Die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin
erst ca. einen Monat nach Erhalt der Kündigung ihren Beschäftigungsanspruch
im einstweiligen Verfügungsverfahren
geltend gemacht hat, steht der Annahme der Eilbedürftigkeit
nicht entgegen. Es kann der Verfügungsklägerin nicht nachteilhaft
ausgelegt werden, dass sie zunächst den Versuch unternommen
hatte, eine gütliche Einigung mit der Verfügungsbeklagten
zu erzielen. Darüber hinaus ist der weitaus größere
Teil des Beschäftigungsanspruches noch erfüllbar und kann
daher von der Verfügungsklägerin, die erklärt hatte, dass sie
arbeitsfähig sei, auch noch geltend gemacht werden. Der Verfügungsgrund
liegt daher vor.
Der Verfügungsklage war daher stattzugeben.
■ Arbeitsgericht München
vom 10. Dezember 2008, 39 Ga 245/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gerhard Schäder, Westendstraße
146, 80339 München, Tel.: 089/5441460,
Fax: 089/5441466
schaeder@schaeder.de; www.schaeder.de
40. Betriebsübergang, Unterrichtung über die Haftungsverteilung
nach § 613a Abs. 2 BGB, Ausübung des Widerspruchsrechts
1. Die Haftungsverteilung nach § 613a Abs. 2 BGB gehört zu
den rechtlichen Folgen des Übergangs, über die nach § 613a
Abs. 5 Nr. 3 BGB zu unterrichten ist.
2. Bei der Prüfung, ob die Widerspruchsfrist nach § 613a BGB
wegen einer unrichtigen oder unvollständigen Unterrichtung
nicht in Gang gesetzt wurde, ist nicht darauf abzustellen, ob
der Unterrichtsmangel kausal dafür war, dass der Arbeitnehmer
dem Übergang zunächst nicht widersprochen hat.
3. Für die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a
Abs. 6 BGB gibt es keine generelle Höchstfrist.
4. Das Recht zur Ausübung des Widerspruchsrechts kann
verwirkt werden. (Rn 71) Allein die Weiterarbeit bei dem Betriebserwerber
erfüllt nicht das erforderliche Umstandsmoment.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 27. November 2007, 9 Sa 146/07, Revision eingelegt zum
AZ 8 AZR 217/08
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
41. Betriebsbedingte Kündigung, Interessenausgleich mit
Namensliste, Auskunftspflichten zu den Gründen der Sozialauswahl
Eine betriebsbedingte Kündigung kann bei Vorliegen eines Interessenausgleiches
mit Namensliste anlässlich einer Betriebsänderung
gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehler
überprüft werden. Diese Privilegierung des Prüfungsmaßstabes
umfasst jedoch nur den Grad etwaiger Fehler, ändert dagegen
nichts an der Systematik des § 1 Abs. 3 KSchG. Auch
bei Vorliegen eines Interessenausgleiches mit Namensliste hat
der Arbeitgeber daher auf Verlangen des Arbeitnehmers die
Gründe darzulegen, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt
haben. Kommt er dem nicht nach, ist die angegriffene
Kündigung bereits aus diesem Grund als sozialwidrig anzusehen,
ohne dass es auf den Prüfungsmaßstab der lediglich
groben Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl noch ankäme
(so BAG, vom 10.02.1999, 2AZR716/98, ArbG Berlin, vom
11.09.2008 –1Ca6392/08).
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 11. September 2008, 1 Ca 6392/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger
Straße 16, 10789 Berlin, Tel.: 030/212 48 99-0,
Fax: 030/212 48 99-20
kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de
42. Betriebsbedingte Kündigung, konkurrierende Sonderkündigungsschutzrechte/tarifliche
Unkündbarkeiten
Aus dem Tatbestand: ...
Die Klägerin ist seit dem 01.08.1991 bei der beklagten Kirchengemeinde
als Kinderpflegerin im dortigen Kindergarten
beschäftigt. ... Ferner war die Klägerin Mitglied der Mitarbeitervertretung
zuletzt als Vorsitzende.
Der Kindergarten wurde bisher mit 4 Gruppen und einem
Personal für 298,375 Wochenstunden geführt. Die Beklagte
beschäftigte hierzu 8 Kinderpflegerinnen und Erzieherinnen,
die alle ordentlich nach § 36 Abs. 2 letzter Halbsatz AVR und
/oder nach § 19 MAVO ordentlich unkündbar sind sowie eine
Leiterin. Im Jahr 2003 war die Stelle der Leiterin neu zu besetzen,
wofür sich jedoch keine der vorhandenen Erzieherinnen
bewarb. Die Beklagte stellte daraufhin Frau B. ein und gab
ihr fortan ... nur befristete Arbeitsverträge. In der Kindertagesstättenbedarfsplanung
des Westerwaldkreises für das Kindergartenjahr
2007/2008 wurde jedoch nur noch ein Bedarf
für 3 Gruppen ... vorgesehen. Hierüber hatte die Verbandsgemeinde
die Beklagte vorab bereits im Januar 2007 informiert.
Auf die Anfrage der Beklagten zum Abbau von 77 Personalstunden
durch Verzicht aller Arbeitnehmerinnen auf einen Teil
ihrer Arbeitszeit erhielt die Beklagte am 01.02.2007 eine negative
Rückantwort der Mitarbeitervertretung. Der Verwaltungsrat
der Beklagten beschloss daraufhin am 01.02.2007, den Kindergarten
ab dem 01.09.2007 dementsprechend nur noch mit
drei Gruppen zu führen und das Personal entsprechend den
personellen Vorgaben der Landesverordnung zur Ausführung
AE200901.PDF 51 17.02.2009 12:08:08
51

Rechtsprechung
Bestandsschutz
des Kindertagesstättengesetzes an die danach nunmehr nur
noch benötigten 202,125 Wochenstunden anzupassen, wodurch
77 Wochenstunden und damit 2 Vollzeitkräfte entfielen.
... Die Beklagte sprach sodann am 29.06.2007 schriftlich
eine ausschließlich betriebsbedingte außerordentliche und
vorsorglich ordentliche Kündigung aus. Ebenso kündigte die
Beklagte noch eine weitere Mitarbeiterin namens K., die nach
dem verwandten Punkteschema die schlechteste Gesamtpunktzahl
erzielte. Die Klägerin wies die zweit schlechteste
Gesamtpunktzahl aus.
Die Klägerin erhob gegen beide Kündigungen je eine Kündigungsschutzklage.
...
Die Klägerin trägt vor, eine ordentliche Kündigung sei bereits
nicht möglich, da die Schließung der 4. Kindergartengruppe
nicht die Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 MAVO erfülle. Auch
läge kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung mit
Auslauffrist vor. Die Beklagte habe nicht alle zumutbaren Anstrengungen
unternommen, um den Betrieb in der bisherigen
Größe weiter zu führen. Die Beklagte hätte insbesondere
die befristete Stelle der Leiterin zum 31.12.2007 auslaufen
lassen und dann einer anderen Mitarbeiterin im Wege der
Änderungskündigung diesen Arbeitsplatz zuweisen müssen.
Für den dann lediglich nötigen Abbau einer weiteren Stelle
hätte die Beklagte die Arbeitszeiten aller Arbeitnehmerinnen
entsprechend mittels Änderungskündigung kürzen müssen.
Auch sei im Rahmen der Sozialauswahl aller Arbeitnehmerinnen
nicht ausreichend die Mitgliedschaft in der Mitarbeitervertretung
berücksichtigt worden.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage hat im Ergebnis keinen Erfolg, da sie insgesamt
unbegründet ist. Denn das Arbeitsverhältnis wurde
durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist mit
Ablauf des 31.12.2007 wirksam aufgelöst. Die ebenfalls angegriffene
vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung wurde
damit gegenstandslos. ...
1. Die Beklagte war vorliegend berechtigt, das Arbeitsverhältnis
der Parteien aus dringenden betrieblichen Erfordernissen
außerordentlich nach § 626 Abs. 1 BGB zu kündigen.
... Die nach § 19 Abs. 3 MAVO ausnahmsweise gegebene
Möglichkeit der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung
eines Mitgliedes der Mitarbeitervertretung bei Schließung
eines Teils der Einrichtung war vorliegend gleich aus zwei
Gründen nicht einschlägig. Zum einem handelt es sich bei
dem Abbau von 2 Vollzeitkräften wegen Schließung der
4. Kindergartengruppe nicht um eine Teilschließung einer
Einrichtung im Sinne dieser Regelung. ... Zum anderen ist
vorliegend die Anwendbarkeit der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit
nach § 19 MAVO auch aufgrund der ordentlichen
Unkündbarkeit aufgrund der über 15-jährigen Betriebszugehörigkeit
der Klägerin nach § 36 AVR ausgeschlossen.
2. Eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem ordentlich
unkündbaren Arbeitnehmer ist aus betriebsbedingten
Gründen unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
ausnahmsweise zulässig, wenn der Arbeitsplatz aufgrund
52 01/09
einer unternehmerischen Entscheidung, die nur auf Rechtsmissbrauch
zu überprüfen ist, weggefallen ist und der Arbeitgeber
auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls
durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen
kann. ... Diese Voraussetzungen waren hier
gegeben.
Soweit die Klägerin insoweit darauf verweist, dass ausreichende
Anfragen vorlagen und etwa in D. für 27 Kinder keine
freien Platze zur Verfügung standen, mit deren Aufnahme
der Wegfall der 4. Gruppe verhindert werden könnte, so geht
dieses Argument fehl. Denn nicht die Beklagte, sondern allein
die Kreisverwaltung entscheidet, wie hoch der Bedarf ist und
mit welchen Maßnahmen gegebenenfalls ein Kinderüberhang
in einer Gemeinde aufgefangen werden soll. ...
b) Auch ist mit Ablauf der Kündigungsfrist die Beschäftigungsmöglichkeit
für die Klägerin als Kinderpflegerin entfallen.
Eine andere freie Einsatzmöglichkeit für die Klägerin auf
einer ihr nach ihren Kenntnissen und Fähigkeiten zumutbaren
freien Stelle war nicht gegeben. Insbesondere war die Klägerin
unstreitig nicht geeignet, die Stelle der Kindergartenleiterin
auszufüllen, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob die
Befristungen der Arbeitsverträge mit Frau B. wirksam waren.
Ferner stand der Beklagten auch keine andere zumutbare
Umorganisationsmöglichkeit als milderes Mittel zu Verfügung.
Insbesondere stellt das von der Klägerin vorgeschlagene Konzept
des Auslaufenlassens der Befristung der Leiterin zum
31.12.2007, die anschließende Besetzung dieser Position mit
einer anderen Arbeitnehmerin der Beklagten zur Not mittels
Änderungskündigung und das Aussprechen von Änderungskündigungen
an alle Arbeitnehmerinnen zur Verringerung der
Arbeitszeit kein solches milderes Mittel dar. ... Das Gericht ist ...
an die Unternehmensentscheidung gebunden und kann diese
allein auf Willkürlichkeit überprüfen.
c) Auch bei ausnahmsweise zulässiger außerordentlichen
Kündigung unkündbarer Arbeitnehmer ist der Arbeitgeber
zu einer sozialen Auswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG
verpflichtet.
Da vorliegend alle 8 Erzieherinnen und Kinderpflegerinnen ordentlich
unkündbaren waren, musste eine Sozialauswahl entsprechend
§ 1 Abs. 3 KSchG unter Einbeziehung der Klägerin
vorgenommen werden.
Denn in dieser besonderen Konstellation, dass alle vergleichbaren
Arbeitnehmerinnen ordentlich unkündbar sind, hat die
Klägerin keinen Anspruch auf Freikündigung eines besetzten
Arbeitsplatzes entsprechend dem Gedanken des § 19 Abs. 3
S. 2 MAVO. Ebenso wie im Rahmen der ähnlichen Regelung
des § 15 Abs. 5 KSchG kommt eine Freikündigung dann nicht
in Betracht, wenn der besetzte Arbeitsplatz ebenfalls durch
einen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besetzt ist, da es
für diese Kündigung an dem erforderlichen wichtigen Grund
im Sinne des § 626 BGB fehlen würde (vgl. KR/Etzel, 8. Aufl,
2007, § 15 KSchG Rn 126). Zudem stellt die vorliegende Kündigung
gerade keine speziell gegen den einzelnen Mandatsträger
an sich gerichtete Maßnahme dar, sondern ist vielmehr
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Folge der generellen Entscheidung, den Personalbestand entsprechend
des Personalschlüssels der Landesverordnung an
die geänderte Situation anzupassen. Die Privilegierung des
§ 19 MAVO soll jedoch nicht speziell vor letzterem schützen.
Vielmehr dient die Regelung insbesondere dazu, dass die Mitglieder
der Mitarbeitervertretung nicht aus Furcht vor Entlassung
davor zurückschrecken, ihre bisweilen nicht einfache
und manchmal naturgemäß auch konfliktbehaftete Aufgabe
durchzustehen (Bleistein/Thiel, 5. Aufl., § 19 MAVO, Rn 2).
■ Arbeitsgericht Koblenz
vom 13. Februar 2008, 4 Ca 1539/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Klaus Schmitt, Holzheimer
Straße 1, 65549 Limburg,
Tel.: 06431/4985-0, Fax: 06431/4985-111
K.Schmitt@slp-anwaelte.de; www.slp-anwaelte.de
Anmerkung:
Die Entscheidung wurde nicht rechtskräftig, weil die Klägerin
lt. Einsender in der für sie nicht aussichtsreichen Berufungsverhandlung
ein bereits erstinstanzlich unterbreitetes
Vergleichsangebot annahm. (me)
43. Betriebsbedingte Kündigung, Darlegung der unternehmerischen
Entscheidung
1. Wird eine betriebsbedingte Kündigung auf eine unternehmerische
Entscheidung gestützt, die allein den Abbau einer
Hierarchieebene zum Ziel hat, erstrecken sich die gesteigerten
Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers
auch auf die Konkretisierung der Unternehmerentscheidung.
2. Beinhaltet diese Entscheidung einen kurzfristigen Wechsel
des Unternehmenskonzepts (hier: zunächst Umgestaltung
einer Einzelhandelsfiliale zu einem MegaStore und drei Monate
später Umbau zu einem Discount-Markt ohne Verkaufsleiter)
bedarf es einer intensiven Prüfung, „ob die getroffene
Unternehmerentscheidung nicht als sachwidrig oder willkürlich
anzusehen war und ob sich“ der Arbeitgeber „nach § 162
BGB angesichts der Vorgeschichte überhaupt auf das neue
Unternehmenskonzept berufen durfte“.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 13. Februar 2008, 2 AZR 1041/06
eingereicht und formuliert von Rechtsanwalt Dr. Georg-R.
Schulz, Josephspitalstr. 9, 80331 München,
Tel. (089) 54 59 81-0, Fax: (089) 55 34 50,
info@kanz-hans-schulz.de; www.kanz-hans-schulz.de
44. Betriebsbedingte Kündigung in einer Werkstatt für
Behinderte
Nur der Wegfall der Werkstattfähigkeit oder die Aufhebung
des Leistungsbescheides durch den Sozialleistungsträger oder
beides zusammen kann zu einer Kündigung des Werkstattverhältnisses
führen. Dies gilt für die ordentliche wie für die
außerordentliche Kündigung. Ein Recht zur Kündigung des
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Werkstattverhältnisses unter anderen, erweiterten Voraussetzungen
kann vertraglich im Werkstattvertrag nicht vereinbart
werden.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16. Januar 2008, 8 Sa 506/07
45. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsübergang bei
Neuvergabe von Rettungsdienstaufträgen
Die Neuvergabe von Rettungsdiensten an einen anderen
Auftragnehmer durch einen Landkreis ist auch ohne Übernahme
eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils
des vom bisherigen Auftragnehmer eingesetzten Personals als
Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB anzusehen, wenn
der Landkreis für die Durchführung der Dienste sämtliche
materiellen Betriebsmittel (wie Wachgebäude, Fahrzeuge
und Ausrüstungsgegenstände) zur Verfügung stellt, ohne
dass es darauf ankommt, ob diese Betriebsmittel vom neuen
Auftragnehmer eigenwirtschaftlich genutzt werden (gegen
LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.08.2001 – 8 (2) Sa 142/01).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19. Oktober 2007, 11 Sa 698/07
46. Betriebsbedingte Kündigung, Austauschkündigung,
Aufgabenverlagerung
Fällt die Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Rahmen einer betrieblichen
Umorganisation nicht weg, sondern wird sie lediglich
verlagert und anschließend von einem neu eingestellten
Arbeitnehmer ausgeübt, so ist die betriebsbedingte Kündigung
des Arbeitnehmers als sog. Austauschkündigung rechtsunwirksam.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 13. Februar 2008, 3 Sa 1238/07
47. Betriebsbedingte Kündigung, soziale Auswahl bei
freier höherwertiger Stelle
Auf einen freien anderweitigen Arbeitsplatz kann sich ein
Arbeitnehmer nicht berufen, wenn es sich dabei für ihn um
eine Beförderungsstelle handelt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 14. Januar 2008, 14 Sa 1079/07
48. Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, Nichtverlängerungsanzeige,
Aufhebungsklage, künstlerische Tätigkeit, Gewandmeisterin,
Ausforschungsbeweisantrag
Der Parteivereinbarung kommt in den Fällen, in denen die vertragliche
Aufgabenstellung unterschiedliche inhaltliche Gestaltungsmöglichkeiten
für den Vertrag offen lässt, besondere
Bedeutung zu.
Die Tätigkeiten einer Gewandmeisterin können sich als künstlerische
Tätigkeiten darstellen.
Sie ist eine Aufgabenstellung überwiegend künstlerischen Zu-
AE200901.PDF 53 17.02.2009 12:08:08
53

Rechtsprechung
Bestandsschutz
schnitts in der Regel auch dann, wenn vom Kostümbildner
skizzierte Vorschläge zur Verfügung stehen.
Bei der Fertigung selbst sind nämlich die Stückinterpretation
des Regisseurs und die Einordnung der Kostüme in der Gesamtkonzept
im Auge zu behalten. Hierbei bleibt ein ausreichendes
Maß künstlerischer Gestaltungsfreiheit erhalten,
wenn man berücksichtigt, dass dem Gewandmeister das Ensemble,
die Rollenbesetzung und damit die jeweilige Person
des Darstellers bekannt sind.
Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen erwies sich
der Tatsachenvortrag der Klägerin, sie sei tatsächlich überwiegend
handwerklich und nicht künstlerisch tätig gewesen, als
nicht hinreichend substantiiert.
Eine Vernehmung der hierfür von der Klägerin benannten
Zeugen hatte zu unterbleiben. Eine Beweisaufnahme würde
einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen. Wird
ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit
der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch
die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlage für
substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden,
ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (vgl. nur
BAG, vom 28.05.1998, 6 AZR 618/96 – AP Nr. 6 zu § 16 TV Ang
Bundespost).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 5. März 2008, 8 Sa 723/07
49. Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung mit
sozialer Auslauffrist
1. Beträgt die krankheitsbedingte Fehlzeitenquote des Arbeitnehmers
in den beiden letzten Jahren vor der Kündigung
100%, in fünf der acht letzten Jahre weit mehr als 50% und
in keinem Jahr dieses Zeitraums unter 30% und wird dem
Arbeitnehmer wenige Wochen vor Ausspruch der Kündigung
eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zugebilligt, so
liegt ein „sinnentleertes“ Arbeitsverhältnis im Sinne der BAG-
Rechtsprechung zur außer-ordentlichen krankheitsbedingten
Kündigung vor.
2. Hat der Arbeitgeber in der Vergangenheit durch diverse
Maßnahmen am Arbeitsplatz versucht, den gesundheitlichen
Problemen des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen und dabei
die extrem hohen Fehlzeiten überdurchschnittlich lange hingenommen,
so ist ihm dies im Rahmen der Interessenabwägung
zugute zu halten. Keineswegs kann aus einem solchen
Verhalten eine Verwirkung des Rechts zur krankheitsbedingten
Kündigung abgeleitet werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11. Juli 2007, 7 Sa 349/07
50. Krankheitsbedingte Kündigung ohne betriebliches
Eingliederungsmanagement
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen
Kündigung.
54 01/09
Die im Juni 1964 geborene und nach einer Achillessehnen-
Operation mit einem Grad der Behinderung von 80% schwerbehinderte
Klägerin hat seit Mai 1985 mit der Beklagten in einem
Arbeitsverhältnis als Maschinenbedienerin/Kontrolleurin
gestanden. ...
Die Klägerin war seit dem Jahre 1988 wiederholt infolge
Krankheit arbeitsunfähig. Im Jahre 2001 leistete die Beklagte
der Klägerin für 83 Arbeitstage Entgeltfortzahlung, im Jahre
2002 für 151 Arbeitstage, im Jahre 2003 für 147 Arbeitstage,
im Jahre 2004 für 113 Arbeitstage und im Jahre 2005 ... für
(95) Arbeitsage. ...
Im Jahre 2006 fielen bei der Klägerin weitere 60 krankheitsbedingte
Fehltage an, für die die Beklagte wiederum Entgeltfortzahlung
leistete. Die Klägerin war sodann im Jahre 2006
an weiteren 163 Tagen krankheitsbedingt arbeitsunfähig, und
im Jahre 2008 bis zum 16. April an weiteren 77 Arbeitstagen.
...
Am 30. April 2008 ließ sich die Klägerin in der Neurologischen
Hochschulambulanz ... untersuchen. ... In der Zeit vom 13.
Dezember 2007 bis einschließlich 19. Mai 2008 nahm die
Klägerin an einem großen interdisziplinären individualisierten
Therapieprogramm im Rückenzentrum ... teil. ...
Mit Schreiben vom 29. April 2008 kündigte die Beklagte
das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Oktober 2008.
Zuvor hörte sie hierzu den für den Betrieb der Beklagten
gewählten Betriebsrat mit Schreiben vom 21. April 2008 nebst
anliegender Begründung und Fehlzeitenübersicht an. Der
Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom
28. April 2008. Zur Begründung führte er aus, dass im Falle
der Klägerin kein betriebliches Eingliederungsmanagement
nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden sei und bei
der Auswahl ihres Arbeitsplatzes nur physische jedoch keine
psychischen Belastungen untersucht worden seien. Wäre die
Beklagte ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsschutzgesetz
nachgekommen, so hätten sich vermutlich die Fehlzeiten
verringert oder wären gar nicht erst vorgekommen.
Zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin hatte die
Beklagte bereits unter dem 01. Oktober 2007 die Zustimmung
des Integrationsamtes beantragt. Zur Begründung verwies sie
darauf, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin
auch nach Aufhebung ihrer Kündigung zum 30. November
2005 weiterhin sehr hoch seien. Soweit die Klägerin immer
behauptet hätte, die Fehlzeiten seien einzig und allein darauf
zurückzuführen, dass sie nicht behindertengerecht eingesetzt
wurde, sei dies bei ihrem derzeitigen Arbeitsplatz berücksichtigt
worden, auch wenn sich die Klägerin insoweit
beklage, beim Betreten und Verlassen des Arbeitsbereiches
ihre Schuhe wechseln zu müssen. In einem vom Integrationsamt
eingeholten Gutachten der Fachärztin für Chirurgie-
Sozialmedizin, Frau H., führt die Gutachterin aus, dass aus
chirurgischer Sicht für die Klägerin zurzeit Arbeitsfähigkeit für
eine leichte überwiegend sitzende Tätigkeit bestehe. Sie sei
wie bisher als Prüferin einsetzbar. Unter Berücksichtigung der
bisher dokumentierten Fehlzeiten in den letzten 10 Jahren
AE200901.PDF 54 17.02.2009 12:08:08

müsse jedoch damit gerechnet werden, dass sich die Klägerin
auch in Zukunft wegen verschiedener Diagnosen von
verschiedenen Ärzten immer wieder Arbeitsunfähigkeit attestieren
lassen werde. Bei dem Einsatz der Klägerin in ihrer
Tätigkeit sei durch das Leiden eine besondere Gefahr für sie
nicht gegeben. Die Klägerin sei in der Lage, vollschichtig einer
leichten körperlichen Tätigkeit mit überwiegendem Sitzen
nachzugehen, wobei aus chirurgischer Sicht auch keinerlei
Bedenken gegen den Einsatz im Schichtsystem bestünden.
Mit Bescheid vom 14. April 2008 stimmte das Integrationsamt
der von der Beklagten beabsichtigten Kündigung zu. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die gemäß der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO i.V. mit
den §§ 4, 7, 23 Abs. 1 KSchG zulässige Klage ist unbegründet.
...
1. ...
1.2. Die Kündigung ist durch einen in der Person der Klägerin
liegenden Grund sozial gerechtfertigt.
Im Anschluss an die ständige Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts
(siehe u.a. BAG, Urteil vom 08.11.2007, 2 AZR
292/06) sind auch häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten geeignet,
eine Kündigung sozial zu rechtfertigen, sofern diese
Fehlzeiten die betrieblichen bzw. wirtschaftlichen Interessen
des Arbeitgebers auf Dauer erheblich beeinträchtigen und
dem Arbeitgeber nach Abwägung der beiderseitigen Interessen
eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zugemutet werden kann. Jährlich jeweils für einen Zeitraum
von mehr als 6 Wochen aufzuwendende Entgeltfortzahlung
stellt dabei schon eine erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigung
dar. Des Weiteren indizieren Fehlzeiten aus den der
Kündigung vorangegangenen 2-3 Kalenderjahren eine entsprechende
künftige Entwicklung.
Daran gemessen ist die Kündigung aufgrund der vergangenen
und auch künftig zu besorgenden krankheitsbedingten
Ausfallzeiten der Klägerin und den damit für die Beklagte
verbundenen Beeinträchtigungen gerechtfertigt.
1.2.1. Im Falle der Klägerin sind auch künftig erhebliche krankheitsbedingte
Fehlzeiten zu prognostizieren.
Die Klägerin vermochte das entsprechende aus den Fehlzeiten
der jüngeren Vergangenheit abzuleitende Indiz für eine entsprechende
künftige Entwicklung nicht zu erschüttern. Soweit
sie sich darauf berufen hat, die Fehlzeiten seien maßgeblich
auf einen nicht leidensgerechten Arbeitsplatz zurückzuführen,
kann dies anhand des weiteren Vortrags der Klägerin und
der von ihr eingereichten ärztlichen Stellungnahmen nicht
nachvollzogen werden. ... Danach leidet die Klägerin u.a.
unter chronischer Bronchitis und Magenbeschwerden. Diese
Fehlzeiten sind nicht in Verbindung mit ihrem Arbeitsplatz
zu bringen. Angesichts dessen kann letztlich dahin stehen,
ob der letzte Arbeitsplatz der Klägerin ihren orthopädischen
Einschränkungen gerecht geworden ist. Die Jahre 2006 und
2007 zeigen deutlich, dass die Fehlzeiten der Klägerin nicht
auf die Arbeitsbedingungen zurückgeführt werden können.
Dies dürfte, wenn es hier auch nicht maßgeblich ist, auch
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
für die Rückenbeschwerden gelten. ... Nach dem Bericht des
Rückenzentrums hat die Klägerin im Rahmen des die Behandlung
abschließenden Gesprächs mitgeteilt, keine deutliche
Verbesserung des psychischen und körperlichen Befindens zu
verspüren. Sie leide unverändert nach 30 Min. Sitzen oder
Stehen unter Rückenschmerzen von der rechten Schulter bis
zum unteren Kreuz. Der Abschlussbericht weist insoweit die
Diagnose Depressive Entwicklung, Chronifiziertes neuropathisches
Schmerzsyndrom bzw. chronische Schmerzstörung in
Verbindung mit medizinischen und psychologischen Faktoren
aus. Dieses Krankheitsbild war indes bei Zugang der Kündigung
noch nicht ausgeheilt. Nach dem Bericht des Rückenzentrums
war insoweit noch nicht einmal eine baldige Besserung
zu erwarten.
1.2.2. Angesichts der im Falle der Klägerin gegebenen negativen
Gesundheitsprognose, sind die wirtschaftlichen Interessen
der Beklagten erheblich beeinträchtigt. ...
1.2.3. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung
fällt zu Lasten der Klägerin aus. ...
Da die Beklagte sich unter Einbeziehung des Integrationsamtes
um einen leidensgerechten Arbeitsplatz für die Klägerin
bemüht hat, der zuletzt von der Klägerin innegehabte Arbeitsplatz
im Hinblick auf seine körperlichen Anforderungen von
der Gutachterin des Integrationsamtes, wie auch den Ärzten
des Rückenzentrums auch als leidensgerecht beurteilt worden
ist, spielt es auch keine Rolle, ob die Beklagte vor Ausspruch
der Kündigung ein förmliches betriebliches Eingliederungsmanagement
durchgeführt hat. Dass dieses unterblieben ist,
macht die Kündigung deshalb hier nicht unwirksam.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 19. September 2009, 6 Ca 7597/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann,
Budapester Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/254591-0,
Fax: 030/254591-66
p.osche@advocati.de; www.advocati.de
51. Kündigung, Rechtsbedingung, Weiterbeschäftigung,
einstweilige Verfügung, wirtschaftliche Notlage
1. Kündigt ein Arbeitgeber nach der Zurückweisung seiner
Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil, mit dem der
Klage des Arbeitnehmers gegen eine erste Kündigung stattgegeben
worden war, „hilfsweise und erneut“ das Arbeitsverhältnis,
so kann dies dahin zu verstehen sein, er werde prüfen,
ob eine Wiederaufnahme des Verfahrens entsprechend
§§ 578 ff. ZPO in Betracht komme. Jedenfalls ist die zweite
Kündigung an eine zulässige Rechtsbedingung geknüpft.
2. Es fehlt der für eine einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung
erforderliche Verfügungsgrund, wenn der Arbeitnehmer
die Dringlichkeit mit seiner wirtschaftlichen Notlage
begründet, er tatsächlich aber nach rechtskräftigem Obsiegen
im ersten Kündigungsrechtsstreit seinen Vergütungsanspruch
aus Annahmeverzug für die Zeit bis zum Ausspruch der erneuten
Kündigung gegen den Arbeitgeber durchsetzen kann,
AE200901.PDF 55 17.02.2009 12:08:08
55

Rechtsprechung
Bestandsschutz
ggf. in einem gerichtlichen Eilverfahren, und er erneut einen
Anspruch auf Arbeitslosengeld erworben hat.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 20. Dezember 2007, 9 Ta 356/07
52. Kündigung, Treu und Glauben, Ehegattenarbeitsverhältnis
Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn im Kleinbetrieb
der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu seiner Ehefrau
vor dem Hintergrund eines laufenden Scheidungsverfahrens
kündigt.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 9. Mai 2008, 6 Sa 598/08
53. Kündigungserklärung, Zurückweisung nach § 174 BGB
1. Nach § 55 Abs. 8 S. 2 NLO (juris LKreisO ND) kann in der
Hauptsatzung die Vertretung für bestimmte Aufgabengebiete
besonders geregelt werden. Hierzu ist erforderlich, dass einzelne
Aufgabengebiete, für die die Vertretung in der allgemeinen
Verwaltung erfolgen soll, in der Hauptsatzung genannt
werden. Bestimmte Aufgabengebiete sind dabei solche, die
der Rat durch ausdrückliche Regelungen in der Hauptsatzung
bestimmt hat. Sie müssen eindeutig definiert sein.
2. § 174 S. 1 BGB gilt sowohl seinem Wortlaut als auch seiner
Stellung im BGB nach nur für den rechtsgeschäftlich bevollmächtigten
Vertreter, jedoch nicht für einen Vertreter, dessen
Vertretungsmacht nicht auf der Erteilung einer Vollmacht
durch den Vertretenen, sondern auf gesetzlicher Grundlage
beruht.
3. Aus der dem Personalleiter übergeordneten Stellung eines
Bereichsleiters folgt nicht im Sinne des § 174 S 2 BGB,
dass der (übergeordnete) Bereichsleiter neben dem Personalleiter
stets zur Erklärung einer Kündigung befugt ist, ohne
dass diese Berechtigung ausdrücklich oder durch sonstige
Umstände bekannt gemacht wurde.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 28. April 2008, 9 Sa 1325/07, Nichtzulassungsbeschwerde
eingelegt zum Aktenzeichen 2 AZN 684/08
54. Kündigungsfrist, Altersdiskriminierung durch Nichtanrechnung
der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr
Aus den Entscheidungsgründen: ...
2.2 Die Kündigung vom 17. Oktober 2006 vermochte das
Arbeitsverhältnis der Parteien unter Berücksichtigung der tariflichen
Kündigungsfrist nach § 15 Abs. 2 MTV-EH, der jedenfalls
kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis
Anwendung findet, erst zum 31. Mai 2007 zu beenden.
Danach beträgt die Kündigungsfrist 7 Monate, wenn das
Arbeitsverhältnis mehr als 15 Jahre bestanden hat. Für die
Berechnung der Beschäftigungsdauer waren unabhängig von
dem Lebensalter der Klägerin sämtliche Zeiten seit Beginn
des Arbeitsverhältnisses anzurechnen. Die Einschränkung in
56 01/09
§ 15 Abs. 2 Satz 4 MTV-EH, der die Nichtberücksichtigung von
Zeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres vorsieht, ist –
ebenso wie der gleichlautende § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB – wegen
Verstoßes gegen den europarechtlichen Gleichheitssatz
nicht anzuwenden.
2.2.1 Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung, wie er
auch in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November
2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für
die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung
und Beruf (ABl. EG 2000 L 303 S. 16) ausgeformt ist, ist die
unmittelbare und mittelbare Diskriminierung u.a. wegen des
Alters verboten. Dabei bezieht sich der Begriff „Alter“ auf
das Lebensalter. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet mithin
nicht nur eine Ungleichbehandlung wegen hohen Alters,
sondern jede Anknüpfung an das Alter, sofern sie nicht durch
eine Rechtfertigung – ausnahmsweise – gestattet ist (Annuß,
BB 2006, 325-327). ...
2.2.1.2 Ein Rechtfertigungsgrund für diese Ungleichbehandlung
liegt nicht vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Primärrecht
und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 78/2000/EG, auf die als
primärrechtskonforme Regelung zur Auslegung zurückgegriffen
werden kann, eine unterschiedliche Behandlung wegen
des Alters zulassen, wenn sie objektiv und angemessen und
durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist.
Sinn und Zweck verlängerter Kündigungsfristen ist es, die
berufliche Existenz der vom Arbeitsplatzverlust betroffenen,
länger beschäftigten, in der Regel älteren Arbeitnehmer sichern
zu wollen: Die Anpassung an eine veränderte berufliche
Situation, die Suche nach einer anderen Arbeitsstelle und der
möglichst nahtlose Übergang in eine neue Beschäftigung soll
mit den längeren Kündigungsfristen erleichtert werden (vgl.
BVerfG, 1. Senat, v. 16.11.1982
1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 – BVerfGE 62, 256-294). Ein solches
Ziel kann es jedoch nicht rechtfertigen, die von den
Arbeitnehmern in jüngeren Jahren erdienten Betriebszugehörigkeitszeiten
nicht in Betracht zu ziehen (Annuß, BB 2006,
325, 326; Wolff, FA 2006, 260, 263). Denn wenn es Ziel ist,
den älteren Arbeitnehmern eine längere Kündigungsfrist zu
gewähren, wird dieses Ziel durch die Altersgrenze nicht erreicht.
Jedenfalls für diejenigen (älteren) Arbeitnehmer, die
ihre Betriebszugehörigkeit vor dem 25. Lebensjahr begonnen
haben, bleiben diese Zeiten für ihre Kündigungsfristen außer
Betracht. Für sie gilt im Ergebnis dieselbe Kündigungsfrist, wie
für gleichaltrige Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung erst mit
vollendetem 25. Lebensjahr begonnen haben. ...
Auch bei einer Gesamtbetrachtung der tariflichen Regelungen
(so zu § 622 BGB Tavakoli/Westhauser, DB 2008, 702, 706) lässt
sich ein ausreichender Rechtfertigungsgrund nicht erkennen.
Die Altersgrenze trifft nämlich junge Menschen ungleich. Jene
Gruppe, die ohne oder nach nur kurzer Berufsausbildung früh
eine Arbeitstätigkeit aufnimmt, ist härter betroffen als die
andere Gruppe, die nach langer Ausbildung erst später in
den Beruf eintritt (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein,
v. 28.05.2008 – 3 Sa 31/08 in juris). ...
AE200901.PDF 56 17.02.2009 12:08:08

2.2.3 Grundsätze des Vertrauensschutzes stehen der Nichtanwendung
der Regelung zur Kappung der Betriebszugehörigkeitsjahre
bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht
entgegen.
Dabei kann dahinstehen, ob es Vertrauensschutz für Diskriminierungshandlungen
überhaupt geben kann. Denn dies
würde bedeuten, dass der Diskriminierungstatbestand zu Lasten
des sich gerade wehrenden Diskriminierten perpetuiert
würde (Kreft, a.a.O., S. 43). Jedenfalls aber konnte die Beklagte
bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht
in „schutzwürdiger Weise auf die Vereinbarkeit der tariflichen
Norm mit Europarecht vertrauen.
(wird ausgeführt). ...
Fehlte es aber an einem Ansatzpunkt zur Gewährung von
Vertrauensschutz, bedurfte es auch nicht unter diesem Gesichtspunkt
einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 26. August 2008, 7 Sa 252/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann,
Budapester Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/254591-0,
Fax: 030/254591-66
p.osche@advocati.de; www.advocati.de
55. Kündigungsschutzgesetz, Anwendbarkeit bei Vertragsunterbrechungen,
Probezeitvereinbarung, treuwidrige
Kündigung
Der Kläger war mehrfach mit befristeten Verträgen als Lehrer
tätig, jeweils unterbrochen durch die Sommerferien. Der letzte
Vertrag war unbefristet und wurde innerhalb der vereinbarten
Probezeit mangels Eignung gekündigt.
Aus den Entscheidungsgründen:
... B. ... I. Die Kündigung vom 12. Januar 2006 war nicht
am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Sie
bedurfte keines verhaltens- oder personenbedingten Kündigungsgrundes
i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG. Das letzte Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien hat zum Zeitpunkt des Zugangs
der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden.
Es steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
auch nicht mit den vorausgegangenen Arbeitsverhältnissen in
einem derart engen Zusammenhang, dass von einem ununterbrochenen,
einheitlichen Arbeitsverhältnis auszugehen ist.
...
b) Wenn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen
ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses
anknüpft, so schadet nach dem Wortlaut der Vorschrift
schon jede rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses,
sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise
würde aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht
gerecht werden. Wird das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung
des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen
Zeitraum unterbrochen, so kann sich je nach den Umständen
der Arbeitgeber auf die von ihm selbst gesetzte Ursache der
Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht berufen (vgl.
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
§ 162 BGB zu diesem Ansatz, st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt
19. Juni 2007 – 2 AZR 94/06 – AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit
Nr. 23 = EzA SGB IX § 90 Nr. 2). ...
2. Es hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz,
wenn das Landesarbeitsgericht unter Anwendung dieser
Grundsätze im Entscheidungsfall das Vorliegen eines engen
sachlichen Zusammenhangs zwischen dem letzten unbefristeten
Arbeitsverhältnis und dem vorangegangenen befristeten
Arbeitsverhältnis der Parteien verneint und damit das
Tatbestandsmerkmal des „ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses“
in § 1 Abs. 1 KSchG als nicht erfüllt angesehen hat.
a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht zunächst hervor, dass
eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 7. Juli 2005
bis zum 17. August 2005, also ein Unterbrechungszeitraum
von sechs Wochen, grundsätzlich erheblich ist und man deshalb
im Prinzip nicht von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis
ausgehen kann. Dies gilt grundsätzlich auch dann,
wenn der Unterbrechungszeitraum mit den Sommerferien in
den Schulen Nordrhein-Westfalens deckungsgleich ist.
b) Weiter hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen,
ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Arbeitsverhältnissen
scheitere daran, dass der Kläger vor und
nach den Sommerferien in unterschiedlichen Schultypen und
Klassenstufen an Schulen in Nordrhein-Westfalen als Lehrer
eingesetzt worden ist. ...
Obwohl die Ausbildungsqualifikation des Klägers es ihm ermöglicht,
an beiden Bildungseinrichtungen tätig zu werden,
ist im Entscheidungsfall kein Beurteilungsfehler des Landesarbeitsgerichts
erkennbar, weil unterschiedliche Anforderungen
an einen Lehrer bei der Erteilung des Unterrichts in den verschiedenen
Schultypen und unterschiedlichen Klassenstufen
gestellt werden.
c) Demgegenüber zeigt der Kläger keinen revisionsrechtlich
relevanten Fehler auf.
aa) Soweit er darauf verweist, das beklagte Land habe
bereits ausreichend Gelegenheit gehabt, seine Eignung und
Leistung in den früheren Arbeitsverhältnissen zu erproben
und zu beurteilen, so gilt dieser Umstand lediglich für seine
frühere Tätigkeit an einem Berufskolleg mit einer durchaus
anderen Schülerschaft. Auf Grund der unterschiedlichen
Schulstrukturen und der unterschiedlichen Schülerschaft
einerseits und den daraus resultierenden unterschiedlichen
Unterrichtsanforderungen und -vermittlungen andererseits,
kann durchaus ein erneutes Beurteilungsbedürfnis bei einem
Einsatz eines Lehrers in einem anderen Schultyp bestehen
und anerkannt werden.
bb) Der weitere Hinweis des Klägers auf die gleiche Vergütung
(BAT IIa) rechtfertigt nicht notwendig eine andere Beurteilung.
Die Tätigkeiten eines Lehrers an einem Gymnasium
und einem Berufskolleg werden vergütungsmäßig als gleich
angesehen. Angesichts der Tatsache, dass beide Schultypen
auch die Sekundarstufe II umfassen, erscheint eine solche vergütungsmäßige
Gleichbehandlung durchaus nachvollziehbar.
Sie rechtfertigt jedoch noch nicht zwingend von einem engen
AE200901.PDF 57 17.02.2009 12:08:08
57

Rechtsprechung
Bestandsschutz
sachlichen Zusammenhang unterschiedlicher Tätigkeiten an
unterschiedlichen Bildungseinrichtungen auszugehen.
cc) Der Hinweis des Klägers auf die Sonderregelung des SR
2y BAT lässt einen engen sachlichen Zusammenhang nicht
erkennen. Die Protokollnotiz Nr. 4 zur Nr. 1 ... sieht lediglich
eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Einstellung auf
Dauerarbeitsplätze vor, was im Übrigen im vorliegenden Fall
geschehen ist. ...
II. Die Kündigung vom 12. Januar 2006 ist auch nicht treuwidrig
i.S.v. § 242 BGB.
1. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist
§ 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und
anzuwenden.
a) Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines
Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes
sind die grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre
Bedeutung zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch
außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes
über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer
sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts
des Arbeitgebers geschützt werden (§§ 242, 138 BGB). Im
Rahmen dieser Generalklauseln ist der objektive Gehalt der
Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten.
Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die
Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht
dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes
dem Arbeitgeber praktisch die dem Kündigungsschutzgesetz
vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt
werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer
vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden
Kündigungen zu schützen (vgl. BVerfG, v. 27. Januar 1998 –
1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169; zum Ganzen zuletzt BAG, v.
28. Juni 2007 – 6 AZR 750/06 – AP BGB § 307 Nr. 27 = EzA
BGB 2002 § 310 Nr. 5). ...
Eine willkürliche Kündigung liegt aber nicht vor, wenn ein
irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht
(vgl. Senat, v. 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – AP BGB § 242
Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4;
zuletzt BAG, v. 28. Juni 2007 – 6 AZR 750/06 – AP BGB § 307
Nr. 27 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 5). Für das Vorliegen von
solchen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergeben
soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast
(Senat, v. 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – AP KSchG 1969 § 1
Wartezeit Nr. 18; v. 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE
97, 92, 103). Dabei wird dem verfassungsrechtlich gebotenen
Schutz des Arbeitnehmers durch eine abgestufte Darlegungsund
Beweislast Rechnung getragen. In einem ersten Schritt
muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegung des Arbeitgebers,
die zu seiner Kündigung geführt hat, nicht kennt,
lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit
der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber
muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf
58 01/09
diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der
Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag
des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden
(vgl. Senat, v. 16. September 2004 – 2 AZR 447/03 – AP BGB
§ 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung
Nr. 5).
2. Gemessen hieran ist eine Treuwidrigkeit der Kündigung
vom 12. Januar 2006 nicht erkennbar.
Das beklagte Land hat das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil
nach der dienstlichen Beurteilung vom 10. Januar 2006 beim
Kläger erhebliche Leistungs- und Eignungsmängel aufgetreten
sein sollen. Das beklagte Land hat damit einen einleuchtenden
Grund für seine Kündigung vom 12. Januar 2006 vorgetragen.
Der Kläger hat diesen nicht hinreichend entkräftet.
Sein bloßes Bestreiten hierzu ist nicht ausreichend. ...
■ Bundesarbeitsgericht
vom 28. August 2008, 2 AZR 101/07
eingereicht von Rechtsanwalt Klemens Rütte, Marker Allee 48,
59063 Hamm, Tel.: 02381/13434, Fax: 02381/13433
info@rae-stallmeister.de; www.rae-stallmeister.de
56. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung,
Ausgangskontrolle Rechtsanwalt
Die Sicherung des rechtzeitigen Eingangs einer Kündigungsschutzklage
bei Gericht macht eine zuverlässige Fristen- und
Ausgangskontrolle des beauftragten Rechtsanwalts notwendig.
Zu der Ausgangskontrolle gehört die Anordnung, dass
die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines
jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer
dazu beauftragten Bürokraft nochmals selbständig überprüft
wird. Eine Anordnung, zu prüfen, ob die ablaufenden Fristen
im Fristenkalender gestrichen oder mit Häkchen als erledigt
gekennzeichnet sind, genügt nicht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 23. Januar 2008, 5 Ta 320/07
57. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung, Unkenntnis
von Klagefrist, Erkrankung im Ausland
1. Die Unkenntnis von der Klagefrist des Kündigungsschutzgesetzes
kann einen Arbeitnehmer nicht i..S. des § 5 KSchG
entschuldigen. Es gehört zu den an jeden Arbeitnehmer
zu stellenden Sorgfaltsanforderungen, dass er sich zumindest
nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum
kümmert, ob und wie er gegen eine Kündigung vorgehen
kann und gegebenenfalls muss (BAG, v. 26.8.1993, NZA 1994,
281; Stahlhacke/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz in
Arbeitsverhältnis, Rn 1855).
2. Krankheit rechtfertigt eine nachträgliche Zulassung einer
Kündigungsschutzklage nur ausnahmsweise dann, wenn im
Ergebnis das Krankheitsbild in Verbindung mit den sonstigen
Begleitumständen sich derartig ausgewirkt haben, dass die
Klageerhebung tatsächlich unmöglich geworden ist (ebenso
LAG Köln, v. 19.3.2006, BeckRS 2006, 41425; LAG Rheinland-
AE200901.PDF 58 17.02.2009 12:08:08

Pfalz, v. 3.8.2007, BeckRS 2007, 48186-; Ascheid/Preis/Schmidt,
KSchG, § 5 Rn 38).
3. Sind Unkenntnis von der Klagefrist und bestehende
Erkrankung glaubhaft gemacht, so rechtfertigt dies eine
nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage nur
ausnahmsweise dann, wenn im Ergebnis das Krankheitsbild
in Verbindung mit den sonstigen Begleitumständen sich
derart ausgewirkt haben, dass eine Erkundigung, was gegen
die Kündigung zu unternehmen ist, tatsächlich unmöglich
war.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 28. Dezember 2007, 8 Ta 355/07
58. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung wegen
Täuschung durch den Arbeitgeber
1. Über sofortige Beschwerden gegen unter der Geltung des
§ 5 KSchG in der bis zum 31.03.2008 geltenden Fassung ergangene
Beschlüsse der Arbeitsgerichte über die nachträgliche
Zulassung der Kündigungsschutzklage ist durch Beschluss
zu entscheiden.
2. Allein die Angabe des Arbeitgebers in einem Kündigungsschreiben,
die Kündigung erfolge aus „dringenden betrieblichen
Erfordernissen“ stellt ohne weitere Umstände keine
Täuschung des Arbeitnehmers über die Erfolgsaussichten der
Kündigungsschutzklage dar, die die nachträgliche Zulassung
der Kündigungsschutzklage rechtfertigt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 23. Mai 2008, 9 Ta 85/08
59. Sonderkündigungsschutz, Restitutionsklage, Restitutionsgrund,
Anerkennung als Schwerbehinderter, Verwaltungsakt,
Verwaltungsbehörde, Vorfrist, Negativtest, Aussetzung
des Kündigungsschutzverfahrens
1. Wird der im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig unterlegene
Arbeitnehmer nachträglich rückwirkend auf einen
Zeitpunkt vor Ausspruch der streitigen Kündigung als schwerbehinderter
Mensch i.S.v. § 85 SGB IX anerkannt, so stellt der
Erlass des Anerkennungsbescheides einen Restitutionsgrund
i.S.v. § 580 Nr. 6 und/oder Nr. 7b ZPO dar.
2. Liegt im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Anerkennung
als schwerbehinderter Mensch i.S.v. § 85 SGB IX noch
nicht vor, bleibt der Sonderkündigungsschutz gemäß § 90
Abs. 2a, 2. Alt. SGB IX dennoch bestehen, wenn der Antrag
auf Anerkennung so frühzeitig vor Kündigungszugang gestellt
worden war, dass eine Entscheidung hierüber vor Ausspruch
der Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers
– binnen der Frist des § 69 I 2 SGB IX möglich
gewesen wäre. Der Antrag muss also mindestens drei Wochen
vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein. § 90 Abs. 2a,
2. Alt. SGB IX erweist sich damit als Bestimmung einer Vorfrist
(Anschluss an BAG, v. 1.3.2007, 2 AZR 217/06).
3. Die nachträgliche Anerkennung als schwerbehinderter
Mensch erst durch die Widerspruchsbehörde oder im Zuge
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
eines sozialgerichtlichen Verfahrens steht im Rahmen des
§ 90 Abs. 2a, 2. Alt. SGB IX einer Anerkennung durch das
Versorgungsamt selbst gleich.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19. September 2007, 7 Sa 506/07
60. Verhaltensbedingte Kündigung eines Busfahrers wegen
Verstoß gegen Alkoholverbot
1. Auch bei einem Busfahrer ist bei einem einmaligen Verstoß
gegen ein absolutes Alkoholverbot eine Abmahnung
nicht generell entbehrlich.
2. Der Konsum einer Flasche Bier (0,33 Liter) in einer Arbeitspause
2 Stunden vor Beginn der Personenbeförderung
durch einen langjährig beschäftigten Busfahrer rechtfertigt
ohne vorherige Abmahnung nicht die fristlose Kündigung des
Arbeitsverhältnisses.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 8. Februar 2008, 9 Sa 759/07
61. Verhaltensbedingte Kündigung, Diebstahl, fehlerhafte
Ware
1. Entwendet ein Verkäufer aus dem Baumarkt, in dem er
beschäftigt ist, 2 Kartons fehlerhafter Fliesen, so kann dies
den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung jedenfalls dann
berechtigten, wenn er die strikte Anweisung erteilt hatte,
abgeschriebene Ware dürfe von Beschäftigten nur mit seiner
Zustimmung mitgenommen werden, die Befolgung dieser
Anweisung sei quasi deren „Lebensversicherung“.
2. Bei einem vorsätzlichen Eigentumsdelikt zu Lasten des
Arbeitgebers bedarf es vor Ausspruch der Kündigung keiner
vorherigen Abmahnung.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 27. November 2007, 9 Sa 866/07
62. Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung wegen
verspäteteter Krankmeldung
Die Versäumung der Pflicht zur rechtzeitigen Mitteilung einer
Arbeitsunfähigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG rechtfertigt
nach einschlägiger Abmahnung regelmäßig keine außerordentliche
Kündigung; in Betracht kann aber eine ordentliche
Kündigung kommen (im Anschluss an BAG, Urteil vom
15.01.1986 – 7 AZR 128/83 – AP Nr. 93 zu § 626 BGB).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 7. Januar 2008, 14 Sa 1311/07
63. Verhaltensbedingte Kündigung, Servicekraft, Bonierungsvorschriften
Vergisst eine mit dem Verkauf von Snacks und Getränken in
DB-Zügen betraute Servicekraft nach mehreren einschlägigen
Abmahnungen erneut, verkaufte Waren den Bonierungsvorschriften
entsprechend in die Kasse einzugeben, kommt eine
ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auch dann in Be-
AE200901.PDF 59 17.02.2009 12:08:08
59

Rechtsprechung
Bestandsschutz
tracht, wenn die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung
wegen eines versuchten Vermögensdeliktes (noch) nicht vorliegen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 20. Juni 2007, 7 Sa 1373/06
64. Verhaltensbedingte (Verdachts-)Kündigung, dringender
Verdacht, Erklärungspflicht des Arbeitnehmers, § 626
II und Ermittlungsrecht des Arbeitgebers
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit für vorliegendes Teilurteil von
Belang – um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen,
hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen des Verdachts
des Betruges und der Untreue. ... Der 1960 geborene, verheiratete
Kläger ist seit 1. Oktober 1979 bei der Beklagten tätig,
zuletzt als Leiter Maschinenversand ...
Die Beklagte stand seit mehreren Jahren in regelmäßiger Geschäftsbeziehung
zur Lieferantin X, bei der im Jahr 2003 Verbrauchsmaterialien
im Wert von ca. 350.000,00 Euro bestellt
wurden. Am 14. August 2007 teilte der Leiter Finanz- und
Rechnungswesen ... dem Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten
telefonisch mit, im Zuge einer Innenrevision bei der
Muttergesellschaft der ... seien Unregelmäßigkeiten bei der
Lieferung und Abrechnung von Verbrauchsmaterialien aufgedeckt
worden. Im Jahr 2003 seien fingierte Rechnungen über
Verbrauchsgüter fakturiert, tatsächlich jedoch Konsumgüter
berechnet und von der Beklagten bezahlt worden, die teilweise
an drei Mitarbeiter der Beklagten privat geliefert worden
seien, während die Verbrauchsgüter vielfach nicht zur
Beklagten gelangt seien. Nachdem die Unregelmäßigkeiten
am 21. August 2007 in einem Gespräch in ... unter Hinzuziehung
eines für die Muttergesellschaft der ... tätigen Rechtsanwaltes
für Steuer- und Steuerstrafrecht erläutert worden
waren, leitete die Beklagte interne Aufklärungsmaßnahmen
unter Einschaltung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ... ein.
Nach einem ersten Treffen am 29. August 2007 mit der Wirtschaftsprüferin
... und der Steuerberaterin wurde am 31. August
2007 der Kläger als einer der drei betroffenen Mitarbeiter
angehört. Er bestritt, mit der Sache irgendetwas zu tun zu
haben. Am 21. September 2007 wurde der Auftrag erteilt, eine
interne Revision vor Ort ... durchzuführen. Die Sonderuntersuchung
fand vom 26. September bis 02. Oktober 2007 statt.
Am 10. Oktober 2007 wurde der Beklagten auszugsweise der
Bericht der Innenrevision der ... bzw. ihrer Muttergesellschaft
zugeleitet. Am 13. November 2007 erhielt die Beklagte den
Abschlussbericht. Am 19. November 2007 hörte sie erneut den
Kläger im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden an. Der Kläger
bestritt die ihm zur Last gelegten Vorwürfe.
...
Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 27. November 2007 ... außerordentlich fristlos,
hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2008, hilfsweise zum
nächstmöglichen Zeitpunkt. ...
60 01/09
Aus den Entscheidungsgründen:
A. II. 1a) bb) ...
1. Nach Dafürhalten der Kammer lag bei Ausspruch der fristlosen
Kündigung vom 27. November 2007 der dringende Verdacht
vor, dass der Kläger sich des Betruges (§ 263 StGB) bzw.
der Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der Beklagten strafbar
gemacht hat, da er in seiner Funktion als Leiter des Maschinenversandes
Verbrauchsgüter bei der Lieferantin ... bestellt
hat, statt deren Lieferung jedoch die Lieferung von Konsumgütern
zum privaten Gebrauch an sich oder Dritte auf Kosten
der Beklagten veranlasst hat. Hierbei kommt es im Hinblick
auf die Kündigung nicht darauf an, ob die Vorwürfe der Beklagten
zu sämtlichen Vorfällen aus ihrer zur Akte gereichten
Aufstellung zutreffend sind. Jedenfalls steht für die Kammer
aufgrund der Einlassungen des Klägers im Rechtsstreit fest,
dass der Verdacht der Beklagten berechtigt war zumindest
hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe auf Kosten der
Beklagten die Lieferung u.a. eines Herdes und einer Mikrowelle
an die Firma ... veranlasst, deren Geschäftsführer sein
Schwiegervater ist. Die Beklagte hat vorgetragen, es existiere
eine von ihr beglichene Rechnung vom 05. Juni 2003 – Rechnungsnummer
05/38693 – über 2.923,00 Euro im Hinblick auf
1.400 Kunststoffpaletten, die mit einer in den Unterlagen der
Firma ... aufgefundenen Rechnung gleicher Rechnungsnummer
über den gleichen Betrag zu den gelieferten Elektrogeräte
übereinstimme. Unerheblich war für die Kammer hierbei,
dass nach der von der Beklagten zur Akte gereichten Tabelle
eine entsprechende vom Kläger unterzeichnete Anforderung
bezüglich der Paletten fehlt. Allein die Tatsache, dass die
Gegenstände über die Kostenstelle des Klägers abgerechnet
worden sind und nach dem Vortrag der Beklagten an die
Firma geliefert wurden, deren Geschäftsführer sein Schwiegervater
ist und in der – nach den Mitteilungen gegenüber dem
Betriebsrat – auch seine Frau beschäftigt ist, genügt, um von
einer Veranlassung der Lieferung durch den Kläger ausgehen
zu dürfen. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten nicht
ausreichend bestritten, insbesondere konnte er sich nicht darauf
zurückziehen, sein Bestreiten zu den Kündigungsvorwürfen
lediglich auf die beiden von der Beklagten exemplarisch
näher geschilderten Vorfälle (Kaffeemaschinen, Wiesenmäher)
zu beschränken. Die Beklagte hat sämtliche gegenüber dem
Kläger erhobenen Vorwürfe tabellarisch aufgelistet und die
entsprechenden Belege in einem aufgearbeiteten Anlagenkonvolut
beigefügt. Vor diesem Hintergrund musste der Kläger
sich hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten Verdachtes
einer Straftat zu den einzelnen Vorfällen erklären. ...
Da der Kläger dies nicht getan hat, gilt der Vortrag der Beklagten
als zugestanden (§ 138 Abs. 3 2PO). ... Damit liegen
ausreichende Anhaltspunkte für den dringenden Verdacht eines
strafbaren Verhaltens des Klägers zu Lasten der Beklagten
vor, den dieser im Rechtsstreit nicht ausgeräumt hat. Einer
vorangegangenen Abmahnung bedurfte es trotz steuerbaren
Verhaltens des Klägers vor diesem Hintergrund nicht. ...
2. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte angesichts des
AE200901.PDF 60 17.02.2009 12:08:08

dringenden Verdachts einer Straftat eine fehlerhafte Interessenabwägung
bei Kündigungsausspruch vorgenommen hat,
bestehen nicht. Trotz der langen Betriebszugehörigkeit des
Klägers seit Oktober 1979 wiegt der Vertrauensbruch gegenüber
der Beklagten so schwer, dass dieser eine Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist nicht zuzumuten war. Der Kläger ist als
Leiter Maschinenversand verantwortlich für die ordnungsgemäße
Abwicklung der von der Beklagten veranlassten Bestellungen.
Gerade im Zusammenhang mit dieser ihm übertragenen
Verantwortung hat sich der Kläger eine erhebliche Pflichtverletzung
gegenüber der Beklagten zu schulden kommen
lassen. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagten zudem
hierdurch ein – noch nicht in allen Einzelheiten geklärter –
Schaden entstanden ist, der auch steuerrechtliche Weiterungen
mit sich, bringt, überwiegt das Interesse der Beklagten an
der fristlosen Kündigung das Interesse des Klägers an seiner
Weiterbeschäftigung.
b) Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte auch
die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei Ausspruch
der Kündigung vom 27. November 2007 gewahrt.
aa) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche
Kündigung wirksam nur innerhalb von zwei Wochen erklärt
werden. Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den
für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
...
bb) Ausgehend hiervon hat die Beklagte die Ausschlussfrist
des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten. Die Ausschlussfrist
hat entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht
vor dem 19. November 2007 begonnen, da erst zu diesem
Zeitpunkt die von der Beklagten eingeleitete Sonderuntersuchung
durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ... einschließlich
der internen Überprüfung des Abschlussberichtes
beendet und der Kläger zum ermittelten Kündigungssachverhalt
angehört war.
Der gegenüber dem Kläger erhobene Kündigungsvorwurf erstreckt
sich nicht lediglich auf eine einzige Tathandlung, sondern
betrifft einen komplexen Sachverhalt, der eine Vielzahl
von Bestellungen und Buchungen aus den Jahren 2002 und
2003 und damit aus einem weit zurückliegenden Zeitraum
umfasst und in den nach Auffassung der Beklagten neben
dem Kläger auch zwei seiner Kollegen verwickelt sind. Da ein
Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer Verdachtskündigung
alles ihm mögliche zur Sachverhaltsaufklärung tun und auch
entlastende Momente ermitteln muss, war die Beklagte gezwungen,
sämtliche in Rede stehenden Bestellungen, Buchungen
und Lieferungen zu ermitteln, nachzuvollziehen, zuzuordnen,
zu Beweiszwecken zusammenzutragen und aufzuarbeiten.
Dies gilt umso mehr, als der Kläger bis zuletzt bestritten
hat, in die Vorfälle verwickelt zu sein. Da es sich um eine
Vielzahl von Vorgängen handelt und zudem der Abgleich der
doppelten Rechnungen nicht nur im Unternehmen der Beklagten,
sondern auch bei der ... erforderlich war, entspricht es
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine derartige Überprüfung
einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt.
Der Zeitraum von ca. drei Monaten, den die – nicht zur hektischen
Eile an gehaltene – Beklagte vorliegend bis zum Abschluss
ihrer Ermittlungsarbeiten am 16. November 2007 benötigt
hat, ist nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden,
da zeitliche Lücken in ihren nachvollziehbaren Aufklärungsmaßnahmen
nicht ersichtlich sind.
■ Arbeitsgericht Koblenz
vom 6. Mai 2008, 3 Ca 2816/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Pauly, Kurt-
Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228/6209010,
Fax: 0228/6209091
pauly@pauly-rechtsanwaelte.de;
www.pauly-rechtsanwaelte.de
65. Verhaltensbedingte Kündigung, Arbeitsverweigerung
aus Gewissensgründen (Religion)
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten ... über die Wirksamkeit einer außerordentlichen
sowie einer vorsorglichen ordentlichen Arbeitgeberkündigung
und die Entfernung von zwei Abmahnungen
aus der Personalakte der Klägerin.
Die Klägerin war seit April 2000 als Mitarbeiterin in der Verwaltung
bei der Beklagten beschäftigt. Im Dezember 2006
wechselte sie von der Finanzbuchhaltung zum Bereich Bildung
und Führungswesen. Dort gehörte es zu ihren Aufgaben,
Führungsbuchungen entgegenzunehmen, zu bearbeiten
und weiterzuleiten. Bei Antritt der neuen Stelle teilte die Klägerin
ihrer Vorgesetzten mit dass sie Zeugin Jehovas sei und
ihre Religion das Feiern von Geburtstagen nicht vorsehe. Sie
bat darum, möglichst wenig mit der Organisation von Kindergeburtstagen
zu tun haben zu müssen. Die zunächst neben
der Klägerin mit Führungsbuchungen betraute Mitarbeiterin
übernahm im Juni 2007 endgültig eine andere Aufgabe, so
dass die Klägerin zunehmend bei der Buchung von Führungen
anlässlich von Kindergeburtstagen tätig wurde. ...
Mit Schreiben vom 30.3.2007 wurde der Klägerin vom Personalleiter
der Beklagten vorgehalten, sie habe bei der Aufnahme
von Kinderführungen die Aufnahme relevanter Buchungsdetails
unterlassen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. In einem Gespräch mit dem Personalleiter
am 11.9.2007 erklärte die Klägerin, sie könne den Zusatz
Kindergeburtstag, Vorname des Kindes und Geburtstag
vermerken, wenn sie diese Daten schon habe. Aus Gewissensgründen
könne sie nach diesen Daten allerdings nicht
fragen, da sie damit das Feiern von Geburtstagen fördere.
... Am 17.9.2007 erhielt die Klägerin eine Abmahnung vom
13.9.2007 mit dem Vorwurf, sie habe es wiederholt unterlassen,
Führungszettel, die Kindergeburtstage betreffen, vollständig
auszufüllen ... In einem Gespräch vom 19.9.2007 mit
ihrem Bereichsleiter wurde festgestellt, dass die Klägerin die
Weisung vom 12.9.2007 nicht ausgeführt hatte und zwei neue
AE200901.PDF 61 17.02.2009 12:08:09
61

Rechtsprechung
Bestandsschutz
Buchungen von Kindergeburtstagen die gewünschten Daten
nicht enthielten. Die Klägerin erklärte, sie könne dies aus Gewissensgründen
nicht nachholen. ...
Am 27.9.2007 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung
..., am 10.10.2007 die ordentliche zum 31.3.2009.
Die Klägerin hält die Kündigungen für unwirksam. Eine Arbeitsverweigerung
liege nicht vor, da die Weisungen bezüglich
der Kindergeburtstage nicht billigem Ermessen entsprechen
wurden. Sie würden das verfassungsmäßig gewährleistete
Recht auf Gewissensfreiheit nicht berücksichtigen. Nach
ihrer Religion habe das Feiern von Geburtstagen mit Aberglauben
zu tun. Sie lehne das Feiern von Geburtstagen und
das Fördern solcher Feiern ab. Wenn sie ausdrücklich nach einem
Geburtstag und dem Namen des Geburtstagskindes fragen
müsse, erkenne sie einen Geburtstag als etwas an, das zu
feiern wäre. Durch die von der Beklagten gewünschten Gratulation
erhalte die Führung den Charakter einer Geburtsfeier.
Außerdem seien die Kündigungen unverhältnismäßig, denn
sie hätte auf einen Arbeitsplatz umgesetzt werden können,
auf dem sie keinem Gewissenskonflikt ausgesetzt gewesen
wäre. ...
Die Beklagte sieht in dem Verhalten der Klägerin eine Arbeitsverweigerung.
Der geltend gemachte Gewissenskonflikt sei
nicht nachvollziehbar, denn der Klägerin werde nicht angesonnen,
Kindergeburtstage zu fördern oder mitzufeiern. Eine
Umsetzung sei nicht möglich gewesen, da es keine geeigneten
freien Arbeitsplätze gegeben habe. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht
zu Recht angenommen hat. dass das Arbeitsverhältnis
der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten
vom 10.10.2007 aufgelöst wurde. Wegen der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin keinen Anspruch auf Entfernung
der Abmahnungen vom 29.8. und 13.9.2007 aus ihrer
Personalakte. ...
1. Die Kündigung vom 10.10.2007 ist durch Gründe, die
im Verhalten der Klägerin liegen bedingt (§ 1 Abs, 2. Satz 1
KSchG),
a) Bei der Begründung dieses Ergebnisses hat das Arbeitsgericht
den subjektiven Gewissensbegriff nicht verkannt, sondern
ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Weisung der
Beklagten in Verbindung mit Kinderführungen billigem Ermessen
entspricht (§ 315 BGB).
Die Relevanz einer auf Tatsachen gestützten inneren Gewissensentscheidung
unterliegt zwar nicht der gerichtlichen
Überprüfung und eine solche Gewissensentscheidung kann
auch nicht nach objektiven Kriterien eingegrenzt werden
(BAG a.a.O.). Dies bedeutet allerdings nicht, dass jede
Weisung, die irgendeine Berührung mit einer Gewissensentscheidung
hat, unwirksam wäre. Vielmehr nimmt das
Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung an,
dass unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien
festzustellen ist, ob die Zuweisung einer Tätigkeit, die den
62 01/09
Arbeitnehmer in einen Gewissenskonflikt bringt, nicht der
Billigkeit des § 315 BGB entspricht und der Arbeitnehmer
daher nicht verpflichtet ist, diese Tätigkeit auszuüben. Kollidiert
das Recht des Arbeitgebers, im Rahmen seiner grundrechtlich
geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit
Art. 12 Abs. 1 GG) den Inhalt der Arbeitsverpflichtung des
Arbeitnehmers näher zu konkretisieren, mit grundrechtlich
geschützten Positionen des Arbeitnehmers (Art. 4 GG), so
ist das Spannungsverhältnis im Rahmen der Konkretisierung
und Anwendung der Generalklausel des § 315 BGB einem
grundrechtskonformen Ausgleich der Rechtspositionen zuzuführen.
Dabei sind die kollidierenden Grundrechte in ihrer
Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass die
geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst
weitgehend wirksam werden (praktische Konkordanz). Bei
dieser Abwägung ist die Intensität der umstrittenen Freiheitsbeschränkung
genauso zu berücksichtigen, wie etwa die von
den Vertragspartnern durch den Abschluss des Vertrags selbst
eingeräumte Begrenzung ihrer grundrechtlichen Freiheiten
und das Gewicht des mit dem Eingriff verfolgten Ziels (BAG,
vom 10.10.2002, 2 AZR 472/01 – NZA 2003, 483).
Bei Anwendung dieser Grundsätze wird der Klägerin eine Berufung
auf eine Gewissensentscheidung nicht versagt, wenn
das Arbeitsgericht annimmt, die Gewissensentscheidung
könne der Weisung der Beklagten nicht entgegengesetzt
werden. Diese Annahme des Arbeitsgerichts ist vielmehr
das Ergebnis einer Interessenabwägung, bei der auch die
Gewissensentscheidung der Klägerin zu berücksichtigen ist
bzw. eines grundrechtekonformen Ausgleichs der Rechtspositionen
der Parteien. Dabei wird zu Gunsten der Klägerin
zugrunde gelegt, dass sie von ihrem Gewissen her
einen Unterschied zwischen der bloßen Weitergabe eines
ihr mitgeteilten Geburtstages und der Frage danach sieht.
Allerdings beschränkt die Weisung der Beklagten, nach dem
Vorliegen eines Kindergeburtstags sowie dem Namen und
dem Geburtsdatum des Geburtstagskindes zu fragen, die
Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Klägerin gem. Art. 4
Abs. 1 GG nicht besonders intensiv. Die Klägerin soll nicht
etwa selbst an einer Geburtstagsfeier teilnehmen. Ihre eigene
ungestörte Religionsausübung (Art. 4 Abs. 2 GG) ist auch dann
gewährleistet wenn sie die angewiesenen Fragen stellt.
Das Stellen dieser Fragen ist auch kein bedeutsamer Beitrag
zur Förderung des Feierns von Geburtstagen. Zu Recht weist
die Beklagte darauf hin, dass das Empfinden von Eltern und
Kindern, einen Geburtstag als ein freudiges Ereignis zu feiern,
nicht davon abhängt, ob die Führungsperson gratuliert und
ein kleines Geschenk überreicht.
Der von der Klägerin geltend gemachte Gewissenskonflikt
ist damit jedenfalls nicht ähnlich intensiv wie etwa derjenige
eines Forschers, der aus Gewissensgründen die Entwicklung
einer militärischen Zwecken dienenden Substanz ablehnt
(darum ging es in dem vom Bundesarbeitsgericht am
24.5.1998 entschiedenen Fall).
Zu berücksichtigen ist weiter, dass das von der Klägerin ver-
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langte Abfragen von Daten keinen unmittelbaren Bezug zu
ihrer eigenen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit hat. Die Klägerin
ist vielmehr auch dann frei im Feiern von Geburtstagen
einen Aberglauben zu sehen, wenn sie aufgrund einer Weisung
zum Stellen dieser Fragen verpflichtet wird. ...
Schließlich hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen,
dass die Klägerin schon bei Übernahme der neuen Tätigkeit
damit rechnen musste, in der nun verweigerten Weise mit
Kindergeburtstagen zu tun zu haben. Das Bundesarbeitsgericht
hält es im Rahmen der Interessenabwägung für
bedeutsam, ob der Arbeitnehmer schon bei Vertragsschluss
damit rechnen musste, dass ihm die später verweigerte
Tätigkeit zugewiesen werden könnte. Dies gilt in ähnlicher
Weise bei einer Versetzung. Wenn die Klägerin unstreitig
darum bat, möglichst wenig mit der Organisation von
Kindergeburtstagen zu tun haben zu müssen, brachte sie
damit noch nicht zum Ausdruck, dass schon eine lediglich
mittelbare Verbindung wie das Abfragen von Daten sie in
einen Gewissenskonflikt bringen würde. Sie konnte auch nicht
damit rechnen, dass sämtliche Tätigkeiten in Verbindung mit
Kindergeburtstagen von einer Kollegin verrichtet würden. Es
war vielmehr nicht zu erwarten, dass immer und dauerhaft
eine Kollegin zur Verfügung stehen würde. Außerdem war es
von Anfang an nicht sachgerecht, bei der Entgegennahme
von Buchungen, Kunden dann an eine Kollegin zu verweisen,
wenn erkennbar wurde, dass anlässlich einer Führung ein
Kindergeburtstag gefeiert wird. Ein solches Vorgehen kann
Kunden der Beklagten kaum vermittelt werden.
Die geringe Anzahl von Kinderführungen aus Anlass von Geburtstagen
kann nicht zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt
werden. Dieser Umstand bedeutet nämlich nicht, dass die
Beklagte die damit verbundenen Tätigkeiten leicht anders organisieren
könnte. Vielmehr führt die Weigerung der Klägerin
dazu, dass die Beklagte entweder auf die von ihr gewünschten
Fragen verzichten oder insgesamt einen anderen Mitarbeiter
mit den Tätigkeiten in Verbindung mit der Buchung von Führungen
betreuen muss. ...
b) Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur fehlenden
Umsetzungsmöglichkeit auf einen anderen Arbeitsplatz sind
nicht zu beanstanden. ... Die Klägerin hat sich schriftsätzlich
insoweit nur auf eine Beschäftigung in der Buchhaltung bezogen.
Eine Zurückversetzung in diesen Bereich ist der Beklagten
allerdings nicht zumutbar. Unstreitig hat die Klägerin
ihren früheren Arbeitsbereich in der Buchhaltung verlassen,
weil es dort Probleme zwischen ihr und ihren Vorgesetzten
gab. Es ist davon auszugehen, dass diese Probleme jedenfalls
teilweise der Klägerin zuzuschreiben sind. ...
c) Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung
ist nicht zu beanstanden. Zu Gunsten der Klägerin sind
zwar zunächst die Dauer der Betriebszugehörigkeit und ihr Alter
zu berücksichtigen. Es wird für die Klägerin sicherlich nicht
einfach sein, eine vergleichbare neue Stelle zu finden. Für sie
spricht auch, dass die Arbeitsverweigerung nur einen relativ
01/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
geringen Anteil ihrer Aufgaben betrifft und – wie ausgeführt –
auf einer Gewissensentscheidung beruht.
Andererseits würde die Weiterbeschäftigung der Klägerin
über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bedeuten,
dass die Beklagte dauerhaft in ihren Einsatzmöglichkeiten
beschränkt wäre. Die Beklagte hat die Kündigung auch nicht
vorschnell ausgesprochen, sondern die Klägerin mehrfach in
Gesprächen sowie in der Abmahnung auf die Folgen ihrer
Weigerung hingewiesen. Die Klägerin hat die Beendigung
ihres Arbeitsverhältnisses bewusst in Kauf genommen und
ihren Gewissenskonflikt nicht in der Weise gelöst, dass sie die
Weisung der Beklagten als bindend und ihrer Entscheidung
vorgehend akzeptiert. ...
■ Landesarbeitsgericht München
vom 13. November 2008, 2 Sa 699/08
eingereicht von Rechtsanwalt Stephan Dunkhorst, Nymphenburger
Straße 113, 80636 München, Tel: 089/121526-0,
Fax: 089/121526-33
sd@klein-partner-muc.de;
66. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung,
schwerer oder weniger schwerer Unwertgehalt
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen
verhaltensbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses.
Der 53-jährige, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten, die
bundesweit Baumärkte betreibt, seit dem 01.04.1981 tätig.
... Mit Schreiben vom 20.03.2008 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich.
...
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam.
Es fehle bereits an einer erforderlichen Abmahnung. Es handele
sich um den Vorwurf verbaler sexueller Belästigung. Eine
Kündigung, insbesondere eine fristlose Kündigung, sei nicht
verhältnismäßig. ...
Die Beklagte behauptet, im Rahmen einer Besprechung im
April 2007 mit dem Kläger und seinen beiden Stellvertretern,
der Zeugin S. sowie Herrn F., habe die Zeugin S. erzählt,
dass sie im Urlaub eventuell einen Tauchkurs machen werde.
Der Kläger habe daraufhin gefragt, ob sie denn Schnorcheln
könne, was die Zeugin bestätigt habe. Daraufhin habe der
Kläger erklärt: „Dann können Sie ja schon einmal bei mir unter
dem Tisch anfangen zu Schnorcheln.“ Die Aussage habe
unmissverständlich einen sexuellen Charakter gehabt.
Im September 2007 habe der Kläger im Rahmen einer Besprechung
mit Frau F. und der Zeugin S. über die Personalsituation
gesagt: „Ich muss mal mit Herrn K. (dem Geschäftsführer)
sprechen, damit er ihnen mal ein paar knackige Geschäftsleiter
oder stellvertretende Geschäftsleiter einstellt.“ Auch diese
Aussage habe einen sexuellen Charakter gehabt. ...
Die Beklagte behauptet, Ende Januar 2008 sei in der Niederlassung
das Ostersortiment im Kassenbereich aufgebaut
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63

Rechtsprechung
Bestandsschutz
worden, was unstreitig ist. ... Auf die Anmerkung der Zeugin
S. gegenüber dem Kläger, die Ostersachen würden gut laufen,
habe der Kläger geäußert: „Ja, Frau S., ich weiß ja, dass Sie auf
Eier stehen“ bzw. „Ich weiß ja, Sie stehen auf dicke Eier“. Diese
Aussage habe ebenfalls einen sexuellen Charakter gehabt.
Die Beklagte behauptet, am 04.02.2008 habe die Zeugin
S. den Kläger darauf angesprochen, wie sie den Geschäftsführer
K., der am 05.02.2008 in die Niederlassung kommen
sollte, am besten auf eine Gehaltserhöhung an-spreche, was
unstreitig ist. ... Am Nachmittag habe es dann ein weiteres
Gespräch mit dem Kläger in dessen Büro gegeben, zu
dem der Zeuge Ka. hinzugestoßen sei. Der Kläger habe ...
gesagt, sie könne sich ja mit dem Geschäftsführer K. oben
im Schulungsraum unter vier Augen unterhalten. „Wenn Sie
dem kleinen D. was Gutes tun, freut sich der große H. und
dann bekommen Sie alles von ihm, was Sie möchten, Ihre
Gehaltserhöhung und Ihren Urlaub.“ ...
Die Beklagte behauptet, Ende Juli 2007 habe die Mitarbeiterin
van L. um ein Gespräch wegen der Verlängerung ihres befristeten
Vertrages gebeten. Der Kläger habe ihr mitgeteilt, sie
solle sich keine Sorgen machen. Sie soll aber darauf achten,
dass sie nicht noch breiter werde.
Der Kläger behauptet hierzu, er habe die Mitarbeiterin van
L. floskelhaft und sinngemäß darauf angesprochen, ob sie
zugenommen habe. Er habe lediglich nach dem allgemeinen
Befinden fragen wollen. Eine halbe Stunde später sei dann die
ehemalige Kassenaufsicht Frau E. hereingekommen und ihm
erklärt, dass Frau van L. weinen würde. Daraufhin habe er die
Mitarbeiterin ins Büro der Kassenaufsicht gebeten und sich
ausdrücklich entschuldigt. Er habe diese Mitarbeiterin eingestellt
und ihr ihren Vertrag zweimal verlängert, was unstreitig
ist.
Die Beklagte behauptet, Ende Januar/Anfang Februar 2008
hätten sich die Mitarbeiterinnen Le. und Sch. im Kassenbüro
befunden und der Kläger sei hereingekommen und habe sich
breitbeinig auf die Arbeitsplatte des Schreibtisches gesetzt.
Die Zeugin Sch. sei in die Hocke gegangen, um nach Unterlagen
unterhalb der Schreibtischplatte zu sehen.
Der Kläger habe dann zu der Mitarbeiterin Sch. gesagt: „Ich
kann mir schon denken, wo sie hinschauen wollen.“
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist begründet
I. Der Klageantrag zu 1) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis
der Parteien ist durch die Kündigung vom 20.03.2008 weder
fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden. Die Kündigung ist
unwirksam. Es liegt weder ein wichtiger Grund im Sinne des
§ 626 Abs. 1 BGB vor, noch ist die ordentliche Kündigung aus
verhaltensbedingten Gründen im Sinne des § 1 KSchG sozial
gerechtfertigt.
b) ...
aa) Zunächst ist nach Auffassung der Kammer darauf hinzuweisen,
dass sämtliche Vorwürfe, ausgenommen der vom
04.02.2008, nicht geeignet sind, eine außerordentlichen Kün-
64 01/09
digung zu rechtfertigen, selbst wenn man den Vortrag der
Beklagten als zutreffend unterstellt. Bei sämtlichen Pflichtverletzungen
würde es sich allenfalls um eine verbale sexuelle
Belästigung handeln. ...
Nach Auffassung der Kammer ist die Intensität dieser möglichen
sexuellen Belästigungen allerdings nicht als besonders
hoch einzustufen. Es handelt sich in keinem Fall um eine
Aufforderung zu einer sexuellen Handlung. ... Es ist, den Vortrag
der Beklagten als zutreffend unterstellt, vielmehr auffällig,
dass der Kläger sämtliche Aussagen im Beisein von Dritten getroffen
hat. Diese Einschätzung ist im Übrigen von der Zeugin
S. in ihrer Aussage bestätig worden. Es ging dem Kläger also
nicht um eine ernsthafte Aufforderung zu sexueller Handlung,
vielmehr ging es ihm anscheinend um eine bestimmte Art des
Auftretens.
Zwar kann auch eine verbale sexuelle Belästigung an sich ein
Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Es gilt aber
der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Vor dem Hintergrund,
dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bereits seit 27
Jahren und davon insgesamt 26 Jahre beanstandungslos
bestand, ist eine fristlose Kündigung unverhältnismäßig. Die
Beklagte hätte vielmehr an mildere geeignete Maßnahmen
denken müssen. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich,
warum vorliegend eine Abmahnung ohne Erfolg hätte
bleiben müssen. .. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass
eine nochmalige Unterrichtung des Klägers im Bereich der
Mitarbeiterführung Erfolg hätte versprechen können.
bb) Die Kündigung ist auch nicht wegen des Vorfalls am
04.02.2008 gerechtfertigt. Nach der ständigen Rechtsprechung
des BAGs sind Beleidigungen durch den Arbeitnehmer,
die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung
für den betroffenen Arbeitgeber bedeuten, als Verstoß des
Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen
Kündigung geeignet (vgl. etwa BAG, v. 17.02.2000 –2AZR
927/98). Kündigungsrechtlich ausschlaggebend ist dabei nicht
die strafrechtliche Beurteilung (BAG, v. 17.02.2000, a.a.O.).
Eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrechtlich umso
schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter
sie ausgeführt wurde. ...
Nach Auffassung der Kammer stellt die behauptete Erklärung
einen wichtigen Grund an sich dar. Eine solche ernst gemeinte
Aufforderung hätte den Aussagewert, dass die Zeugin
S. bereit ist, sich zu prostituieren, und der Geschäftsführer bei
seinen Entscheidungen durch sexuelle Handlungen käuflich
ist.
Aufgrund der Beweisaufnahme ... steht aber nicht zur
Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger die Zeugin
S. ernsthaft aufgefordert hat, sexuelle Handlungen am
Geschäftsführer vorzunehmen, um eine Gehaltserhöhung
durchzusetzen. ..
Die Zeugin hat in der Vernehmung erklärt, dass der Kläger
nach seinem Spruch ein Lächeln aufgesetzt und sie selbst
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dieses Lächeln so interpretiert habe, dass der Kläger gedacht
habe, da habe er wieder einen klasse Spruch abgelassen. ...
Eine solche verbale Entgleisung hat nicht denselben Unwertgehalt
wie eine ernsthafte Aufforderung, eine sexuelle Handlung
am Geschäftsführer vorzunehmen, um eigene Gehaltsvorstellungen
durchzubringen. Dieser mehr als verunglückte
Scherz rechtfertigt aber jedenfalls nach Durchführung einer
Interessenabwägung keine außerordentliche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses. ...
2. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist
nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt
im Sinne des § 1 KSchG. Auf die obigen Ausführungen wird
Bezug genommen.
■ Arbeitsgericht Düsseldorf
vom 2. September 2008, 7 Ca 1837/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser, Kölner
Straße 2, 50226 Frechen, Tel.: 02234-1820-0,
Fax: 02234/1820-10
office@hdup.de; www.hdup.de
sowie von
Rechtsanwalt Peer Jenssen, Westwall 112, 47798 Krefeld,
Tel.: 02151/771006, Fax: 02151/771009
RAJenssen@t-online.de; www.rechtsanwaelte-kr.de
67. Verhaltensbedingte Kündigung, Verdachtskündigung,
Anhörung § 626 II BGB
1. Der Arbeitgeber ist berechtigt, vor Ausspruch einer außerordentlichen
Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat
den Aus- oder Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens
abzuwarten. Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB ist so
lange gehemmt (Anschluss: BAG, Urteil vom 17.03.2005, 2 AZR
245/04 = AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).
2. Beantragt der Arbeitgeber frühzeitig Einsichtnahme in die
Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft, so stellt der erstmalig
gewährte Einblick regelmäßig einen sachgerechten zeitlichen
Einschnitt dar, um zu entscheiden, ob hinreichende
Verdachtsmomente für den Ausspruch einer außerordentlichen
Kündigung vorliegen. Dies gilt auch, wenn sich aus den
Akten keine neuen belastenden oder entlastenden Momente
ergeben. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Abschluss
der Ermittlungen abzuwarten.
3. Äußert ein Arbeitnehmer zu Beginn einer Anhörung zu
den Verdachtsmomenten, er werde sich zum Sachverhalt
nicht äußern, sondern alles über seinen Rechtsanwalt regeln,
so ist der Pflicht zur Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung
regelmäßig genüge getan. Der Arbeitgeber ist in
diesem Fall – auch im Hinblick auf die Einhaltung der Frist
gem. § 626 Abs. 2 BGB – nicht verpflichtet, vor Ausspruch
der Kündigung einen weiteren Gesprächstermin – ggf. in
Anwesenheit des Bevollmächtigten des Arbeitnehmers –
durchzuführen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn sich
der Arbeitnehmer zumindest im Ansatz mit den Vorwürfen
01/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
auseinandersetzt und sich hieraus weiterer Aufklärungsbedarf
ergibt.
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 3. April 2008, 3 Sa 207/07, rkr.
Betriebsverfassungs-/
Personalvertretungsrecht
68. Arbeitgebervertreter, Ablehnung der Person durch
den Betriebsrat
Aus den Gründen:
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Arbeitgeber
dem Betriebsrat einen bestimmten Gesprächspartner zur Verfügung
zu stellen hat. In diesem Zusammenhang begehrt der
antragstellende Betriebsrat nach zwischenzeitlicher Umstellung
des Antrags von der Antragsgegnerin, zukünftig einen
bestimmten Mitarbeiter nicht mehr als ihren Vertreter zu benennen.
...
Als Ansprechpartner in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsrechts
benannte die Antragsgegnerin in der Vergangenheit
ihren Serviceleiter A. als Arbeitgebervertreter. ...
Am 12.02.2008 fand eine Besprechung der Abteilung Kundendienst
statt. Ausweislich des Protokolls ... gab A an, im Vergleich
seien am ... viele „Soll-Werte“ nicht erreicht worden.
...
Der Antragsteller vertritt die Auffassung, der Betriebsrat habe
Anspruch auf einen Gesprächspartner, welcher die notwendige
Kompetenz und das Vertrauen
des Betriebsrats besitzt. Dies sei bei Herrn A. nicht der Fall.
Bereits der Vorfall vom 12.02.2008 zeige, dass Herr A. die
Tätigkeit des Betriebsrats als unnötige und lediglich kostenverursachende
Tätigkeit betrachte.
Darüberhinaus habe Herr A. mehrfach die Grundsätze einer
vertrauensvollen Zusammenarbeit missachtet. ... Er habe sich
negativ über „die Monteure“ geäußert. Diese würden „viel zu
hoch bezahlt“ und „bescheißen“. Er benötige weder einen
Betriebsrat noch die IG Metall; er regele grundsätzlich alles
selbst. Herr A. habe mehrfach Mitarbeiter des Diebstahls bezichtigt.
Dann habe sich herausgestellt, dass die betroffenen
Mitarbeiter unschuldig gewesen, vielmehr Abbuchungsfehler
Ursache der Differenz gewesen seien. Herr A. habe dies nicht
richtig gestellt. Er habe eine Mitarbeiterin gemobbt und gehe
in Mitarbeitergesprächen auf Einwände nicht ein. Er setze
sich über das Betriebsverfassungsgesetz, Regelungen in Tarifverträgen
und Betriebsvereinbarungen hinweg. Arbeitszeiten
würden von ihm eigenmächtig verändert, ohne den Betriebsrat
zu beteiligen. Stempelkarten würden von ihm eingezogen
und Überstunden nicht vergütet. Er selbst halte sich
nicht an die geregelte Arbeitszeit und stempele falsch. Auch
verlange er entgegen den Regelungen im Tarifvertrag von
Arbeitnehmern die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen
bereits am ersten Tag. Nicht abgestimmte Kontrollen
AE200901.PDF 65 17.02.2009 12:08:09
65

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
der Mitarbeiter führten zu einer erheblichen Verschlechterung
des Betriebsklimas. Er habe auch Beschuldigungen gegen einzelne
Betriebsratsmitglieder wegen einer angeblichen Unterschriftenaktion
erhoben.
II. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
1. Der Antrag ist als Globalantrag zulässig. Er zielt darauf, alle
Fallgestaltungen (Angelegenheiten des Betriebsverfassungsrechts)
zu erfassen, in denen die Antragsgegnerin die Berechtigung
in Anspruch nimmt, sich durch Herrn A. vertreten zu
lassen. Ein derartiger Antrag (Globalantrag) ist als eindeutiges,
alle Fallkonstellationen umfassendes Begehren inhaltlich
hinreichend bestimmt (BAG, v. 11.12.1991, 7 ABR 16/91, zitiert
nach Juris).
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Ein Globalantrag ist unbegründet, wenn er auch nur einen
Sachverhalt mit umfasst, bei dem das begehrte Recht nicht
oder nicht ohne Einschränkung bzw. das geleugnete Recht
doch oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen besteht
(BAG, v. 11.12.1991, 7 ABR 16/91, zitiert nach Juris).
Das Betriebsverfassungsgesetz enthält keine eindeutige und
abschließende Regelung, ob und durch wen sich der Arbeitgeber
bei der Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher
Aufgaben gegenüber dem Betriebsrat vertreten lassen darf.
Das Betriebsverfassungsgesetz sieht in § 43 Abs. 2 Satz 3 und
in § 108 Abs. 2 Satz 1 vor, dass für den Arbeitgeber auch sein
Vertreter handeln kann. Daraus folgt jedoch nicht, dass der
Arbeitgeber im Übrigen seine betriebsverfassungsrechtlichen
Aufgaben nur selbst oder durch seine gesetzlichen Vertreter
wahrnehmen kann. Die Zulässigkeit rechtsgeschäftlicher
Stellvertretung des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat
ist vielmehr maßgeblich nach Art und Funktion des in Frage
stehenden Beteiligungsrechts zu beurteilen (vgl. dazu BAG, v.
11.12.1991 a.a.O.)
Der vom Betriebsrat gestellte Globalantrag ist unbegründet.
Der Antragsteller hat keine Anhaltspunkte dafür beigebracht,
dass Herr A. in sämtlichen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsrechts
als Ansprechpartner für den Betriebsrat
nicht geeignet ist. Es sind zahlreiche Fallgestaltungen im
Rahmen der „Angelegenheiten des Betriebsverfassungsrechts“
denkbar, bei denen es zur Erfüllung von Beteiligungs-,
Unterrichtungs- und Beratungspflichten (nur) auf die Fachkompetenz
des benannten Vertreters ankommt. Die Fachkompetenz
des Herrn A. wurde vom Betriebsrat nicht in
Abrede gestellt.
Auf eine „persönliche“ Ungeeignetheit des Herrn A. wegen
Verstoßes gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit
kann sich der Antragsteller nicht berufen. Hierbei
übersieht der Antragsteller, dass das Gebot der vertrauensvollen
Zusammenarbeit nicht Herrn A. persönlich trifft, sondern
den Arbeitgeber als Betriebspartner des Betriebsrats. Nur
an ihn richtet sich das Gebot. Verstößt Herr A. nach den –
insgesamt unsubstantiiert bleibenden – Behauptungen des
Antragstellers bei seiner Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat
66 01/09
durch Äußerungen, Beschuldigungen, angeordnete Kontrollen
etc. gegen Regelungen aus Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung
oder gegen den Grundsatz der vertrauensvollen
Zusammenarbeit, ist dies bei einem Handeln für den Arbeitgeber
als Verstoß der Antragsgegnerin zu werten. Denn
nach allgemeinen Grundsätzen muss sich der Vertretene (die
Antragsgegnerin) das Handeln seines Vertreters A. zurechnen
lassen. Der Antragsteller übersieht, dass nicht Herr A. selbst
etwa unabgestimmt Kontrollen anordnet, Beschuldigungen
erhebt, Überstunden anordnet etc., sondern die Antragsgegnerin
vertreten durch Herrn A. Daraus mag der Antragsteller
Konsequenzen ziehen und – mit konkretisiertem Vortrag – gegen
seinen Betriebspartner, die Antragsgegnerin, vorgehen.
Direkte Ansprüche gegen Herrn A. entstehen daraus ebenso
wenig wie ein allgemeines Recht des Betriebsrats, zukünftig
Gespräche bzw. Verhandlungen mit Herrn A. abzulehnen. ...
Auf die protokollierte Äußerung des Herrn A. in der Besprechung
der Abteilung Kundendienst am 12.02.2008 kann der
Antragsteller sein Begehren nicht stützen. Selbst wenn die
Äußerung des Herrn A. als Diskreditierung der Betriebsratstätigkeit
anzusehen wäre, folgten hieraus allenfalls Widerrufsoder
Unterlassungsansprüche gegenüber dem Arbeitgeber
oder das Vorliegen einer Straftat nach § 119 Abs. 1 Nr. 2
BetrVG. Auch hierbei würde nur die Äußerung selbst bzw.
die angebliche Behinderung der Betriebsratstätigkeit betrachtet.
Eine über den konkreten Vorfall hinausgehende,
allgemeine Unterlassungspflicht des Arbeitgebers, den Urheber
der Äußerung zukünftig in allen Angelegenheiten des
Betriebsverfassungsrechts nicht mehr als Ansprechpartner zu
benennen, folgt daraus nicht.
Abgesehen davon folgt die Kammer der Bewertung der Antragsgegnerin,
dass in der Äußerung des Herrn A. in der Besprechung
am 12.02.2008 eine Diskreditierung/Behinderung
des Betriebsrats nicht gesehen werden kann. Zwar kann auch
der Hinweis des Arbeitgebers auf die Kosten der Betriebsratstätigkeit
eine Behinderung darstellen, wenn nicht erkennbar
wird, dass es sich um für die Betriebsratstätigkeit erforderliche
und verhältnismäßige Kosten handelt (BAG, v. 12.11.1997 7
ABR 14/97, BB 1998, 1006). Ähnliches kann gelten, wenn der
Arbeitgeber das Nichterreichen von Unternehmenszielen mit
einer extensiven Betriebsratstätigkeit begründet. Hier hat Herr
A. in der Besprechung am 12.02.2008 dargestellt, im Vergleich
mit den anderen P ... -Zentren seien Soll-Werte nicht erreicht
worden. Er begründet dies mit Langzeitkranken und erheblicher
Betriebsratstätigkeit. Entgegen der Auffassung des Antragstellers
ist in dieser Aussage weder ein Vorwurf noch
die Behauptung erkennbar, die „erhebliche“ Betriebsratstätigkeit
sei auch unverhältnismäßig gewesen. Wie die Antragsgegnerin
in ihren vorprozessualen Schreiben gegenüber dem
Antragsteller bereits betont hat, sollte die Aussage lediglich
feststellenden Charakter haben. Fällt Betriebsratstätigkeit an,
sind die einzelnen Betriebsratsmitglieder nach dem Gesetz
(§ 37 Abs. 2 BetrVG) von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung
AE200901.PDF 66 17.02.2009 12:08:09

freizustellen. Dadurch ist es möglich, dass durch erhebliche
Betriebsratstätigkeit im Vergleich zu anderen Betriebsstätten
Unternehmenswerte nicht erreicht werden. Dies ist jedoch im
Zusammenhang der Äußerung betrachtet nicht als Vorwurf
unverhältnismäßigen Handelns zu verstehen. Denn – worauf
die Antragsgegnerin zu Recht verweist – auch Langzeiterkrankten,
die ebenfalls zu einer Belastung des angestrebten
Betriebsergebnisses führen können, kann ihre Erkrankung
nicht vorgeworfen werden.
■ Arbeitsgericht Düsseldorf
vom 7. Oktober 2008, 10 BV 73/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Tschöpe, Münsterstraße
21, 33330 Gütersloh, Tel.: 05241/90 33-0,
Fax: 05241 / 148 59
info@t-s-c.org; www.t-s-c.org
69. Beschlussverfahren, Behandlung nach Recht und
Billigkeit, Durchsetzungs-anspruch des Betriebsrates,
Rechtsschutzbedürfnis
Aus den Gründen:
Die Beteiligten streiten über die Feststellung eines Verstoßes
der Arbeitgeberin gegen die Grundsätze von Recht und Billigkeit
bei der Behandlung eines Mitarbeiters durch Vorgesetzte.
Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2. unterhält eine Spielbank.
Der Antragsteller und Beteiligte zu 1. ist der im Betrieb
der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat. ...
Der Beteiligte zu 1. beantragt, festzustellen, dass die Beteiligte
zu 2. im Falle des Mitarbeiters RS durch die nachfolgenden
Maßnahmen gegen die Grundsätze von Recht und Billigkeit
verstoßen hat:
– der Mitarbeiter RS wurde durch den Tischchef W. in barschem
Ton aufgefordert, an seinem Tisch keine privaten Gespräche
mit anderen Kollegen zu führen;
– obwohl die Mitarbeiter H. und Ho. den Mitarbeiter RS aufgrund
von dessen Schmerzen in der Schulter bei seiner Tätigkeit
am Roulettetisch ablösen wollten, wurde dies durch
den ersten Saalchef Herrn MM und den Tischchef Herrn W.
kategorisch abgelehnt;
– die Bitte des Mitarbeiters Herrn RS gegenüber Herrn MM
um ein Gespräch mit dem Schwerbehindertenvertreter Herrn
M. wurde durch Herrn MM in barschem Ton als absolute
Ausnahme genehmigt. Darüber hinaus wurde der Mitarbeiter
RS darauf hingewiesen, beim nächsten Mal nur in dringenden
Fällen in der Freizeit ein solches Gespräch zu fordern;
– nachdem der Mitarbeiter RS durch die entstandene Verunsicherung
bei der Arbeit schweißnasse Hände bekommen
hatte, bat er den Tischchef Herrn W., einen Handwechsel
vorzunehmen. Dies wurde dem Mitarbeiter RS kategorisch
verweigert und stattdessen erhielt dieser lediglich ein paar
Papiertaschentücher auf den Tisch gelegt. ...
II. 1. Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist zwar im arbeitsgerichtlichen
Beschlussverfahren gemäß § 2a) Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2
ArbGG statthaft, jedoch im Übrigen unzulässig.
01/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Es fehlt an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse für einen
Antrag, mit dem die Feststellung begehrt wird, dass eine bestimmte,
bereits abgeschlossene Maßnahme unwirksam oder
rechtswidrig sei oder dass an ihr ein Mitbestimmungsrecht
des Betriebsrates bestanden habe, wenn diese Maßnahme
für die Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der Entscheidung
keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. Eine solche
Entscheidung könnte einem Verfahrensbeteiligten lediglich
bescheinigen, dass er Recht oder Unrecht gehabt hat. Allein
der Umstand, dass die Entscheidung für künftige Fälle Richtschnur
für das Handeln der Beteiligten sein könnte, begründet
kein Rechtsschutzinteresse. Mit einer solchen Entscheidung
würde das Gericht lediglich gutachterlich tätig werden. Das
ist nicht Aufgabe der Gerichte. Sofern zu erwarten ist, dass
bei künftigen Vorgängen und Maßnahmen gleicher Art die
gleiche Streitfrage unter den Beteiligten wieder auftritt,
kann die Streitfrage bezogen auf diese künftigen Fälle zur
Entscheidung gestellt werden. Der auf den abgeschlossenen
Vorgang bezogene Antrag und der Antrag hinsichtlich
künftiger gleichartiger Vorgänge beträfen unterschiedliche
Streitgegenstände. Der Eine ist in dem Anderen nicht
enthalten (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge,
Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Auflage 2008, § 81 Rn 25 m. w. N.).
So verhält es sich vorliegend, denn es wird lediglich die Feststellung
für das am 17. Februar 2007 bereits abgeschlossene
Handeln begehrt, ohne damit eine Bindungswirkung der Beteiligten
für künftige betriebsverfassungsrechtliche Streitfragen
zur Entscheidung zu stellen.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 1. Oktober 2008, 39 BV 8697/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann,
Budapester Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/254591-0,
Fax: 030/254591-66
p.osche@advocati.de; www.advocati.de
70. Betriebsratsschulung, Schulung kommunikativer Fähigkeiten
Seminare, die sich schwerpunktmäßig mit Kommunikations-,
Rede- und Argumentationstechnik befassen, sind nützliche,
aber in der Regel nicht erforderliche Schulungsveranstaltungen
i. S. d. § 37 VI BetrVG.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 20. Dezember 2007, 10 TaBV 53/07
71. Betriebsratstätigkeit, Reisezeit, Vergütung, Freizeitausgleich
1. Zur Frage, ob Betriebsratsmitglieder Anspruch auf tarifliche
Zeitzuschläge nach § 23 MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal
der Dt. Lufthansa AG haben, wenn sie für mit Betriebsratstätigkeit
zusammenhängende Reisezeiten Freizeitausgleich
nach § 37 III BetrVG erhalten.
2. Sieht eine betriebliche Regelung über Dienstreisen für
Arbeitnehmer keine Zuschläge beim Freizeitausgleich vor, gilt
AE200901.PDF 67 17.02.2009 12:08:09
67

Rechtsprechung
Tarifrecht
dies wegen § 78 S. 2 BetrVG auch für den Freizeitausgleich für
Reisezeiten im Zusammenhang mit Betriebsratstätigkeit.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 20. Dezember 2007, 10 Sa 1020/07, Rev. zugel.
72. Betriebsratswahl, Anfechtung, gemeinsamer Betrieb
1. Für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes ist u. a.
Voraussetzung, dass feststellbar ist, dass sich dessen einheitliche
Leitung auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers
in personellen und sozialen Angelegenheiten bezieht.
2. Durch Tarifvertrag können abweichende Arbeitnehmervertretungsstrukturen
gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nur festgelegt
werden, wenn die gesetzlichen Regelungen aufgrund
besonderer Umstände und Erfordernisse einer wirksamen und
zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer nicht
genügt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 18. Juli 2007, 8 TaBV 4/07
73. Sozialplanabfindung, Auslegung von Interessenausgleich
und Sozialplan
1. Heißt es in der Präambel eines Sozialplans, dass dieser
zum Ausgleich bzw. zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile
vereinbart wird, die den Arbeitnehmern durch einen im
Interessenausgleich beschriebenen Personalabbau entstehen,
so findet der Sozialplan – vorbehaltlich hiervon abweichender
Regelungen in dessen Einzelbestimmungen – grundsätzlich
nur auf diejenigen Arbeitnehmer Anwendung, die von dem
im Interessenausgleich bezeichneten Personalabbau betroffen
sind.
2. Hat ein Interessenausgleich allein die Stilllegung eines
Betriebsteils und den sich hieraus ergebenden Wegfall der
dortigen oder damit in Verbindung stehenden Arbeitsplätze
zum Gegenstand, werden von ihm keine betriebsbedingten
Kündigungen erfasst, die auf anderen, von der Teilbetriebsstilllegung
unabhängigen Gründen (hier: der Umverteilung
von nach der Teilbetriebsstilllegung weiterhin vorhandenen
Tätigkeiten) beruhen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 30. November 2007, 11 Sa 911/07
74. Sozialplan, Kappungsgrenze, Altersdiskriminierung
Höchstbegrenzungsklauseln für Abfindungen (sog. Kappungsgrenzen)
verstoßen nicht gegen § 75 Abs. 1 BetrVG
und stellen keine altersmäßige Benachteiligung einzelner
Arbeitnehmer dar.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 7. November 2007, 3 Sa 203/07, Rev. zugel.
68 01/09
Tarifrecht
75. BAT, Sonderzahlung, Rückzahlungspflicht aufgehoben
Aus dem Tatbestand: ...
Gemäß § 59 Abs. 1 Ziffer 3 BAT erhält der Beschäftigte in dem
Jahr kein Anspruch auf Zuwendung, in welchem er in der Zeit
bis einschließlich 31. März des folgenden Kalenderjahres aus
seinem Verschulden oder aus eigenem Wunsch ausscheidet.
Der seit dem 01.11.2006 in Kraft getretene TV-L enthält in
§ 20 eine Regelung für Sonderzahlungen. Für Beschäftigte,
die nach der Kündigung der Zuwendungstarifverträge im
Jahr 2003 und vor Inkrafttreten des neuen Tarifrechts zum
01.11.2006 neu eingestellt worden sind, richtet sich der
Anspruch auf die Jahressonderzahlung nach § 21 Abs. 2
TVÜ-L. Er enthält auszugsweise folgende Regelung:
§ 21 Jahressonderzahlung in den Jahren 2006 und 2007
(1)...
(2) Für die Beschäftigten, mit denen arbeitsvertraglich vor
dem 31. Oktober 2006 abweichende Vereinbarungen zur Zuwendung
und zum Urlaubsgeld getroffen worden sind, gilt:
a) Im Jahr 2006 richtet sich der Anspruch auf Zuwendung
und Urlaubsgeld nach den am 19. Mai 2006 geltenden Landesregelungen.
b) Im Jahr 2007 wird die nach den jeweiligen arbeitsvertraglichen
Vereinbarungen zustehende Summe aus Zuwendung
und Urlaubsgeld um 50 v. H. des Differenzbetrages zu der
Jahressonderzahlung TV-L erhöht, sofern die Jahressonderzahlung
nach § 20 TV-L höher wäre.
c) Ab dem Jahr 2008 gilt § 20 TV-L.
§ 20 TV-L sieht eine Rückzahlung der Weihnachtszuwendung
nicht vor.
Mit Bezüge-Mitteilung aus April 2008 hat das Landesamt für
Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen dem Kläger
gegenüber eine Rückzahlungsforderung der Weihnachtssonderzuwendung
... geltend gemacht.
Der Kläger macht geltend, ein Anspruch sei weder dem
Grunde noch der Höhe nach gegeben.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist begründet.
Die Beklagte ist nicht berechtigt, die für das Jahr 2007 an
den Kläger gezahlte Zuwendung zurückzufordern, denn es
fehlt an einer Anspruchsgrundlage. Der auf das Arbeitsverhältnis
anzuwendende TVÜ-L sieht in § 21 eine Rückzahlungsverpflichtung
nicht vor. Es handelt sich um einen eigenständigen
Tarifvertrag, der den Übergang in das neue Tarifrecht
regeln soll. Für die Jahre 2006 und 2007 weist er in § 21 unter
der Überschrift Jahressonderzahlungen 2006 und 2007 jeweils
unterschiedliche Regelungen aus.
§ 21 Abs. 2a verweist für das Jahr 2006 auf die am 19. Mai
2006 geltenden Landesregelungen. Danach wäre der Kläger
verpflichtet gewesen, eine Sonderzahlung für 2006 bei Ausscheiden
vor dem 31.03.2007 zurückzuzahlen.
§ 21 Abs. 2b enthält für das Jahr 2007 keine Bezugnahme
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auf die am 19.05.2006 geltenden Landesregelungen. Vielmehr
regelt § 21 Abs. 2b nur die Höhe der zu zahlenden Jahressonderzahlung
für das Jahr 2007. Die Tarifvertragsparteien haben
an keiner Stelle deutlich gemacht, dass für das Jahr 2007 hinsichtlich
der Anspruchsvoraussetzungen die gleichen Voraussetzungen
gelten sollen wie das Jahr 2006. Sie hätten durch
einen Zusatz „im Übrigen gelten die am 19. Mai 2006 geltenden
Landesregelungen“ eine Klarstellung erreichen können.
Gerade vor dem Hintergrund, dass es Ziel der Vorschrift des
§ 21 TVÜ-L gewesen ist, die Folgen aus der Kündigung der
Zuwendungstarifverträge in 2006 und teilweise in 2007 noch
nachwirken zu lassen und nur eine verzögerte Angleichung an
die Sonderzahlung nach TV-L herbeizuführen, ist eine schrittweise
Angleichung in § 20 TV-L durch eine Unterscheidung für
die Jahre 2006 und 2007 auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen
für die Zahlung der Sonderzuwendung nachvollziehbar
und folgerichtig.
■ Arbeitsgericht Aachen
vom 23. Oktober 2008, 7 Ca 2236/08
eingereicht von Rechtsanwalt Axel Kanert, Kackertstraße 11,
52072 Aachen-Laurensberg, Tel.: 0241/9329596,
Fax: 0241/9493810
kontakt@Sparla-Rechtsanwaelte.de;
www.Sparla-Rechtsanwaelte.de
76. Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, Befristung, Schriftform
Arbeitsverträge mit Künstlern, in denen die Tarifverträge des
deutschen Bühnenvereins vereinbart wurden, unterlagen bis
zum 01.05.2000 nicht dem Schriftformerfordernis für die Befristung.
Die bei Beginn des Vertrags abgegebene Willenserklärung
umfasst eine unbestimmte Anzahl von jeweils für
eine Spielzeit abgeschlossenen Vertragsverlängerungen. Auch
nach Inkrafttreten des § 623 BGB/§ 14 TzBfG bedarf die Verlängerung
deshalb keiner neuen Willenserklärung und unterliegt
damit nicht jeweils der Schriftform.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 21. Januar 2008, 2 Sa 1046/07
77. Eingruppierung, Auslegung von Eingruppierungsrichtlinien
Ist nach Richtlinien über die Eingruppierung von Lehrkräften
u. a. eine „abgeschlossene Hochschulausbildung“ Voraussetzung
für die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe
des BAT, so werden von diesem Merkmal auch Lehrkräfte
mit abgeschlossener Fachhochschulausbildung erfasst,
sofern der Wille des Richtliniengebers, dieses Merkmal nur
auf Lehrkräfte mit abgeschlossener Universitätsausbildung zu
beschränken, in den Richtlinien nicht erkennbar seinen Niederschlag
gefunden hat.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 14. Dezember 2007, 11 Sa 815/07, Revision eingelegt zum
AZ 4 AZR 79/08
01/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
78. Eingruppierung, Energieelektroniker, Entgeltrahmen-
Abkommen für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz
(ERA) vom 06.07.2004
1. Die Erfüllung eines nach § 5 Abs. 6 ERA gebildeten Niveaubeispiels
macht die Prüfung der in § 5 Abs. 4 ERA normierten
abstrakten Eingruppierungsmerkmale nicht entbehrlich.
Die Niveaubeispiele geben aber Anhaltspunkte für die
Auslegung der abstrakten tariflichen Eingruppierungsmerkmale.
2. Eine Eingruppierung in die nächsthöhere Entgeltgruppe
kommt nicht allein deshalb in Betracht, weil in einzelnen eingruppierungsrelevanten
Merkmalen die betriebliche Tätigkeit
ihren Anforderungen nach die niedrigere Entgeltgruppe übersteigt.
3. „Schwierige“ Facharbeiten im Sinne der Entgeltgruppe E6
liegen nur vor, wenn die Arbeitsinhalte ein Anforderungsprofil
bedingen, welches zumindest teilweise und erkennbar das
nach Durchlaufen der regulären Berufsausbildung erreichte
Ausbildungsniveau übersteigt.
4. Zur Bestimmung des durch eine Berufsausbildung regelmäßig
vermittelten Ausbildungsniveaus kann auf die Bestimmungen
der jeweiligen Ausbildungsverordnung zurückgegriffen
werden.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 31. Januar 2008, 9 TaBV 58/07, Rechtsbeschwerde eingelegt
zum AZ 4 ABR 31/08
79. Eingruppierung ERA NRW, „Können“ liegt nur bei
Nachweis standardisierter Ausbildungsgänge vor, zum
Nachweis von Selbstständigkeit und Abstimmungsprozessen
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Eingruppierung des Klägers
nach den Grundsätzen des Entgeltrahmenabkommens für
die Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie
Nordrhein-Westfalens vom 18.12.2003 (im Folgenden ERA).
...
Bis zur Einführung des ERA war der Kläger in Tarifgruppe T 5
des jeweiligen Gehaltsrahmenabkommens eingruppiert.
Im Zuge der Einführung des ERA ermittelte die Beklagte für
den Kläger eine Gesamtpunktzahl von 126 und ordnete ihn
der Entgeltgruppe 12 zu. ... Nachdem der Kläger außergerichtlich
erfolglos Widerspruch gegen diese Eingruppierung
erhoben hatte, verfolgt er die von ihm begehrte Eingruppierung
in Entgeltgruppe 14 des ERA mit vorliegender Klage
weiter. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
... II. 1. ... b) Die für die Ausführung der übertragenen
Arbeitsaufgabe erforderlichen Fachkenntnisse, über die ein
Beschäftigter verfügen muss, werden in der Regel durch „Ausbildung“
erworben,
wobei hierzu auch die erforderliche aufgabenspezifische Fortund
Weiterbildung gehört. Das erforderliche Können wird
AE200901.PDF 69 17.02.2009 12:08:09
69

Rechtsprechung
Tarifrecht
also im Regelfall durch entsprechende standardisierte Ausbildungsgänge
erreicht. Allerdings können die erforderlichen
Fachkenntnisse auch auf anderem Wege erworben werden.
aa) Dass der Kläger, der lediglich eine abgeschlossene Ausbildung
als technischer Zeichner vorzuweisen hat und sich
zum Maschinenbautechniker weitergebildet hat, bereits vor
seiner Einstellung bei der Beklagten oder im Verlauf des Arbeitsverhältnisses
auf andere Weise Fachkenntnisse erworben
hat, die ihn befähigen, Arbeitsaufgaben zu erledigen, die ein
Können erfordern, das in der Regel durch eine abgeschlossene
Fachhochschulausbildung erworben wird, konnte die Kammer
nicht erkennen. Der Kläger hat nicht dargelegt, in welcher
Weise er gegebenenfalls Fachkenntnisse erworben hat, die
den Kenntnissen eines Fachhochschulabsolventen gleichstehen.
Wenn das erforderliche Können im Regelfall durch
standardisierte Ausbildungsgänge erreicht wird, allerdings
auch auf anderem Wege erworben werden kann, so muss
der Kläger nachvollziehbar darlegen, auf welchem Wege dies
geschehen sein soll. Dass er entsprechende Lehrgänge oder
Weiterbildungsveranstaltungen besucht hat, durch die ihm
Fachkenntnisse vermittelt worden sind, die einer Fachhochschulausbildung
gleichstehen, hat er nicht dargelegt.
bb) Unabhängig davon wird durch bestimmte Ausbildungsgänge
bzw. die auf anderem Wege erworbenen Fachkenntnisse
für sich allein kein Anspruch auf Einstufung in eine
bestimmte Bewertungsstufe begründet, wenn die übertragene
Arbeitsaufgabe diesen Ausbildungsgang nicht verlangt.
Dementsprechend könnte der Kläger nur dann die Zubilligung
von 94 Punkten verlangen, wenn die ihm zugewiesene
Arbeitsaufgabe ein Können erfordert, das in der Regel
durch eine abgeschlossene Fachhochschulausbildung erworben
wird.
(1) Die Beklagte hat bestritten, dass die vom Kläger zu erledigenden
Arbeiten eine Fachhochschulausbildung erfordern,
und vorgetragen, die Anforderungen an die Arbeit des Klägers
seien mit der Technikerausbildung abgedeckt. Die Beklagte
hat weiter vorgetragen, bei dem Arbeitsplatz des Technikers
handele es sich nicht um einen Einzelarbeitsplatz in dem
Sinne, dass vergleichbare Mitarbeiter nicht vorhanden seien;
sämtliche weiteren, mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter
seien beanstandungsfrei in Entgeltgruppe 12 eingruppiert.
(2) Unter Berücksichtigung des Sachvortrags des Klägers war
für die Kammer nicht erkennbar, dass er Anspruch auf Zubilligung
von 94 Punkten beim Anforderungsmerkmal
„Können“ hat. Die Beklagte hat den Kläger im Jahre 1989 als
Konstrukteur eingestellt. Da er weder über eine Fachhochschulausbildung
verfügte noch dargelegt hat, dass er derartige
Kenntnisse auf anderem Wege erworben hatte, ist vom
Regelfall auszugehen, dass ihm im Anschluss an seine Einstellung
Tätigkeiten übertragen wurden, die seinem Kenntnisstand
entsprachen. Dass die Beklagte ihm damals in Abweichung
hiervon trotz fehlender Fachkenntnisse Aufgaben
zugewiesen hat, deren Erledigung eine abgeschlossene Fachhochschulausbildung
erforderte, kann nicht unterstellt wer-
70 01/09
den; ein solches Verhalten der Beklagten, das als ungewöhnlich
zu bezeichnen wäre, hätte näherer Darlegung durch den
Kläger bedurft. Für die Kammer war weiter nicht ersichtlich,
dass sich die Anforderungen der dem Kläger im weiteren
Verlauf des Arbeitsverhältnisses zugewiesenen Tätigkeiten in
einem Maße erhöht haben, dass ihre Erledigung nunmehr
die in einem Fachhochschulstudium vermittelten Kenntnisse
erfordern. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die
dem Kläger übertragene Arbeitsaufgabe lediglich ein Können
erfordert, das in der Regel durch eine abgeschlossene Ausbildung
in einem anerkannten Ausbildungsberuf und durch eine
zusätzliche anerkannte zweijährige Fachausbildung erworben
wird.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass er früher in Gehaltsgruppe
T 5 eingruppiert gewesen ist, kann hiermit eine Zuordnung
zur Bewertungsstufe 11 im Bereich des Anforderungsmerkmals
„Können“ nicht begründet werden. Tätigkeiten der
früheren Gehaltsgruppe T 5 können sowohl der Bewertungsstufe
10 als auch der Bewertungsstufe 11 im Rahmen der ERA-
Eingruppierung entsprechen, wobei maßgebend ist, welche
Ausbildung zur Erfüllung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist.
Dass hierfür im Falle des Klägers ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium
erforderlich ist, war für die Kammer nicht
ersichtlich.
2. Ein Anspruch des Klägers auf Zubilligung von 30 Punkten
im Rahmen der Bewertung des Anforderungsmerkmals
„Handlungs- und Entscheidungsspielraum“ ist nicht gegeben.
Dem Sachvortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass
die Erfüllung der ihm übertragenen Arbeitsaufgaben überwiegend
ohne Vorgaben weitgehend selbständig erfolgt. ...
aa) Durch Einordnung in Stufe 3 hat die Beklagte eingeräumt,
dass der Kläger ca. 50 % Vorgaben im Rahmen der Erfüllung
seiner Arbeitsaufgabe hat, während ca. 50 % Freiraum
verbleibt.
bb) Wenn der Kläger demgegenüber eine Zuordnung in
Stufe 4 erreichen will, so muss er darlegen, dass der sogenannte
Freiraum, also die Tätigkeiten ohne Vorgabe, im Rahmen
der Erfüllung der übertragenen Arbeitsaufgabe ca. 20 –
30 % höher liegt als bei einer Tätigkeit in Stufe 3. Dahingehende
Tatsachen, die es der Kammer ermöglicht hätten, eine
Quantifizierung vorzunehmen, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Sie ergeben sich auch nicht aus den vom Kläger zu den
Akten gereichten Tätigkeitsnachweisen. Die Tätigkeitsnachweise
enthalten lediglich eine Aufzählung von Arbeiten, die
der Kläger an den jeweiligen Tagen erledigt hat. Ausführungen
dazu, welchen zeitlichen Umfang die von ihm genannten
Tätigkeiten eingenommen haben und welche dieser Tätigkeiten
mit welchen Vorgaben bzw. Freiräumen versehen waren,
finden sich dort nicht. ...
3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die
Beklagte ihn beim Anforderungsmerkmal „Kooperation“ statt
in Bewertungsstufe 3 mit 10 Punkten in Bewertungsstufe 4
mit 15 Punkten einstuft. Denn die Kammer konnte, sich nicht
davon überzeugen, dass die Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben
AE200901.PDF 70 17.02.2009 12:08:10

über die regelmäßige Kommunikation und Zusammenarbeit
hinaus auch eine regelmäßige Abstimmung im Sinne des ERA
erfordert.
a) Ausweislich der Orientierungshilfen für die Bewertung
müssen „Abstimmungen“ periodisch vorhersehbar und von
größerer Häufigkeit sein. Dabei ist eine gemeinsame Koordination
der Arbeitsausführungen/Aufgabenerfüllungen
verschiedener Beschäftigter bzw. Bereiche erforderlich, um
unterschiedliche Interessenlagen und/oder Zielsetzungen
in Einklang zu bringen. Im Ergebnis der Abstimmung sind
die jeweiligen Arbeitsausführungen/Aufgabenerfüllungen
zueinander passend zu gestalten. Abstimmungen beinhalten
somit die Auseinandersetzung mit anderen zu einem
bestimmten Sachverhalt mit Rückwirkung entweder auf
die eigene Arbeitsausführung/Aufgabenerfüllung oder die
Arbeitsausführung/Aufgabenerfüllung anderer. Abstimmung
ist demzufolge nicht gleichzusetzen mit Absprache bzw.
Rücksprache. ...
aa) Soweit der Kläger sich auf die von ihm zu den Akten gereichten
Tätigkeitsnachweise bezieht, lassen diese einen Rückschluss
auf eine Regelmäßigkeit nicht zu. Vielmehr lässt sich
aus den Tätigkeitsnachweisen lediglich ableiten, dass der Kläger
an vereinzelten, situationsbedingten Abstimmungsprozessen
teilgenommen hat.
bb) Soweit der Kläger auf die bei der Beklagten regelmäßig
stattfindende Konstruktionsbesprechung verweist, an der er
jedenfalls in der Vergangenheit teilgenommen hat, kann hiermit
nicht belegt werden, dass die Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben
eine regelmäßige Abstimmung erfordert.
(1) Zum einen nimmt der Kläger unstreitig seit Ende Dezember
2007 nicht mehr an diesen
Konstruktionsbesprechungen teil. ...
(2) Darüber hinaus war für die Kammer nicht ersichtlich, dass
die eventuellen Beiträge des Klägers anlässlich seiner Teilnahme
an den Konstruktionsbesprechungen das Merkmal der
„Abstimmung“ im Sinne des ERA erfüllt haben. Die Beklagte
hat dies bestritten. Der Kläger hat zwar geltend gemacht,
er habe an den Konstruktionsbesprechungen im Sinne des
Merkmals „Abstimmung“ teilgenommen, hat allerdings eingeräumt,
er könne im Nachhinein nicht darlegen, um welche Einzelheiten
es sich dabei tatsächlich gehandelt habe. Angesichts
dessen konnte die Kammer nicht davon ausgehen, dass durch
die frühere Teilnahme an den Konstruktionsbesprechungen
das Merkmal der „regelmäßigen Abstimmung“ im Sinne der
Bewertungsstufe 4 des Anforderungsmerkmals „Kooperation“
erfüllt worden ist. ...
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 18. September 2008, 15 Sa 672/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klemens Rütte, Marker Allee 48,
59063 Hamm, Tel.: 02381/13434, Fax: 02381/13433
info@rae-stallmeister.de; www.rae-stallmeister.de
01/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
80. Einzelhandel, Auslegung des Tarifbegriffes „Urlaubszeiten“
Unter „Urlaubszeiten“, die gemäß § 6 Ziff. 6 S. 3 des Manteltarifvertrages
für den Einzel- und Versandhandel Rheinland-
Pfalz vom 18.07.2003 nicht berücksichtigt werden dürfen, sind
ausschließlich die individuellen Urlaubszeiten der/des den
Verlängerungsanspruch erhebenden Teilzeitbeschäftigten zu
verstehen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16. Januar 2008, 7 Sa 398/06
81. Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarung, Einigungsstelle,
offensichtlich unzuständig, Zusatzurlaub, Nachtarbeit
1. Die Öffnungsklausel für ergänzende Betriebsvereinbarungen
über Zusatzurlaub bei nicht ständiger Wechselschichtarbeit
und bei nicht ständiger Schichtarbeit im Bereich der
Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) gemäß
§ 27 Abs. 3 TVöD kann nicht im Wege der ergänzenden
Auslegung dahin erweitert werden, dass auch bei ständiger
Nachtarbeit eine entsprechende Regelungskompetenz der Betriebsparteien
besteht.
2. § 8 Abs. 1 S. 2 Buchst. b TVöD stellt eine Ausgleichsregelung
im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG dar.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 16. Oktober 2007, 9 TaBV 52/07
82. Orchestermusiker, Auslegung des § 12 Abs. 2 S. 1
TVK – Zur Durchführung der Instandsetzung erforderliche
Fahrtkosten, also vom Arbeitgeber zu erstattende
„Instandsetzungskosten“
Der in § 12 Abs. 2 S 3 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern
vom 01.07.1971 (TVK) verwendete Begriff der Instandsetzungskosten
umfasst auch erforderliche Fahrtkosten,
die dem Arbeitnehmer durch die Verbringung und spätere
Abholung seines Instruments von seinem Wohnort zum Ort
des Instrumentenbauers zur Instandsetzung entstehen. Dies
gilt jedenfalls dann, wenn den Arbeitnehmern, denen der
Arbeitgeber gemäß § 12 Abs. 1 TVK ein Instrument zuweist,
solche Kosten regelmäßig erstattet werden und es keine sachlichen
Gründe gibt, den Arbeitnehmern im Sinne von § 12
Abs. 2 TVK, die ihr eigenes Instrument benutzen, eine solche
Erstattung zu versagen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 25. März 2008, 13 Sa 653/07, Revision eingelegt zum AZ
6 AZR 351/08, (18.06.2008 sonstige Erledigung)
AE200901.PDF 71 17.02.2009 12:08:10
71

Rechtsprechung
Tarifrecht
83. Kirchliches Arbeitsrecht, Rechtskontrolle, Angemessenheitskontrolle
und Inhaltskontrolle von AVR, Eingruppierung
und Übergangsregelung nach der Einführung
gliedkirchlich-diakonischer Arbeitsvertragsrichtlinien
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf den Unterschiedsbetrag
zwischen dem Vollentgelt und dem geminderten Entgelt aus
der Entgeltgruppe 9 AVR-K für die Monate April bis September
2006 und für die Zuwendung des Monats Juni 2006, da er
lediglich das geminderte Entgelt nach Teil E § 2 Abs. 1 AVR-K
verlangen kann.
I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich nach den AVR-
K.
1. Nach dem Dienstvertrag vom 25. Juni 1991 waren die
AVR/EKD in ihrer jeweiligen Fassung in Bezug genommen
a) Nach heutigem Recht handelt es sich bei der Jeweiligkeitsklausel
um eine allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305
Abs. 1 BGB), die jedoch entgegen der Ansicht des Klägers
nicht als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB unwirksam
ist. Die Kirchen regeln verfassungsrechtlich geschützt
ihre Arbeitsverhältnisse durch Arbeitsvertragsrichtlinien, die
im Konsens von arbeitsrechtlichen Kommissionen erstellt werden.
Bezugnahmeklauseln auf die AVR in ihrer jeweiligen Fassung
in Arbeitsverträgen von Arbeitnehmern der Diakonie
sind nicht ungewöhnlich, sondern üblich. Die Platzierung in
§ 3 des Dienstvertrags ist auffällig und im Zusammenhang mit
der Inbezugnahme der AVR erfolgt.
b) Die Klausel ist auch klar und verständlich im Sinne des
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB formuliert. Allein in der Mühewaltung,
sich Kenntnis von der jeweiligen Fassung der AVR zu verschaffen,
liegt keine unangemessene Benachteiligung. Sie
stellt vielmehr eine Besonderheit des Arbeitsrechts i.S.d. § 310
Abs. 4 S. 2 BGB dar (vgl. zu dynamischen Bezugnahmeklauseln
auf das Tarifrecht des öffentlichen Rechts: BAG, Urt. v. 3. April
2007 – 9 AZR 283/06, AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2l).
c) Die Klausel verstößt schließlich nicht gegen § 308 Nr. 4
BGB, weil eine Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses
durch die AVR nicht durch den Arbeitgeber als Verwender im
Sinne des § 308 Nr. 4 BGB erfolgt, sondern durch Beschluss
der arbeitsrechtlichen Kommission (BAG, Urt. v. 26. Januar
2005 – 4 AZR 171/03, Rn 41, AP Nr. 1 zu AVR Diakonisches
Werk Anlage 18).
2. Die in Bezug genommenen AVR/EKD verweisen ihrerseits
auf die gliedkirchlich-diakonischen Arbeitsvertragsrichtlinien,
soweit in deren Bereich eigene arbeitsrechtliche Kommissionen
gebildet worden sind (§ 1a Abs. 2 AVR/EKD). Das ist
für den Bereich der Evangelisch-lutherischen Landeskirche
B-Stadt durch das ARRGD, dem sich die Beklagte gem. § 2
Abs. 2 ARRGD angeschlossen hat, geschehen, indem die auf
dieser Grundlage gebildete arbeitsrechtliche Kommission die
AVR-K verabschiedet und in Kraft gesetzt hat.
72 01/09
3. Darüber hinaus ist auch von einer einzelvertraglichen
Inbezugnahme der AVR-K auszugehen.
Bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 hat die Beklagte
darauf verwiesen, dass zukünftig die AVR-K an die Stelle
der AVR/EKD treten. Nach Inkrafttreten der eigenständigen
AVR-K ist das Arbeitsverhältnis der Parteien auf ihrer Grundlage
vollzogen worden.
Der Kläger ist von der Vergütungsgruppe VbindieEntgeltgruppe
8 übergeleitet worden unter Zahlung einer Besitzstandszulage
gem. § 2 Abs. 2 des Teils E der AVR-K. Die neue
Entgeltgruppe 8, die Berechnungen der Vergleichsentgelte
und die Berechnung der Besitzstandszulage auf der Grundlage
des Teils E der AVR-K sind ihm schriftlich mitgeteilt worden.
Schließlich haben die Parteien im Zuge der Übertragung der
Tätigkeit eines Gruppenleiters und der Höhergruppierung des
Klägers am 10. Mai 2004 einen schriftlichen Änderungsvertrag
auf der Grundlage der AVR-K geschlossen, in dem ausdrücklich
die Vergütung nach E9AVR-K dokumentiert und auf die Kündigungsmöglichkeit
nach § 4 Abs. 1 AVR-K verwiesen worden
ist.
Soweit der Kläger meint, damit sei lediglich die Entgeltgruppe
9 AVR-K ohne jeden Bezug zu dem übrigen Inhalt der AVR-
K vereinbart worden, kann ihm nicht gefolgt werden. Der
Änderungsvertrag befasst sich nicht nur mit dem Entgelt, sondern
auch mit der Kündigungsmöglichkeit von Nebenabreden
nach § 4 Abs. 1 AVR-K. Beides ist nur verständlich auf der
Grundlage der Geltung des Regelwerks der gesamten AVR-K.
Der Kläger wusste aufgrund des Schreibens der Beklagten
vom 15. Dezember 1997, dass sie das Arbeitsverhältnis auf
die Grundlage der AVR-K stellen wollte und wusste auch, dass
das Arbeitsverhältnis auf dieser Grundlage bisher vollzogen
worden war. Wenn die Beklagte ihm nunmehr eine Übertragung
höherwertiger Tätigkeiten und die Eingruppierung in
die Entgeltgruppe 9 AVR-K anbot, war für ihn klar erkennbar,
dass sie das zu den Bedingungen der AVR-K tat, zumal sie
auch in einem anderen Punkt (§ 4 Abs. 1 AVR-K) auf die AVR-K
Bezug nahm.
II. Das geminderte Entgelt nach der Übergangsregelung E der
AVR-K ist nicht nur im Falle der Überleitung von der alten Vergütungsgruppe
in die neue Entgeltgruppe zum 31. Dezember
2003/1. Januar 2004 zu zahlen, sondern auch im Falle der
Höhergruppierung im Laufe der Übergangszeit.
1. Auch wenn § 1 Abs. 1 ausdrücklich das Vergleichsentgelt
1 nach altem Recht und das Vergleichsentgelt 2 nach neuem
Recht per 1. Januar 2004 definiert und sich die Abschlagsregelung
in § 2 Abs. 1 auf den Unterschiedsbetrag zwischen
diesen Vergleichsentgelten bezieht, bedeutet das nicht, dass
im Falle der Höhergruppierung kein Vergleichsentgelt auf der
Basis der höheren Entgeltgruppe zu bilden und kein Abschlag
nach § 2 Abs. 1 zu berechnen, sondern das volle Entgelt der
höheren Entgeltgruppe zu zahlen wäre.
Die Übergangsregelung bedarf insoweit der Auslegung.
Die Auslegung der AVR erfolgt, obwohl es sich nicht um
AE200901.PDF 72 17.02.2009 12:08:10

Tarifnormen handelt, sondern um kollektive Vereinbarungen
besonderer Art, die auf die Arbeitsverhältnisse der bei kirchlichen
Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer lediglich
aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme Anwendung
finden, nach dem für die Tarifauslegung maßgeblichen
Grundsätzen. Danach ist zunächst vom Wortlaut der Vorschrift
auszugehen. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche
Wille der Normgeber und der damit von ihnen beabsichtigte
Sinn und Zweck der Regelung zu berücksichtigen, sofern und
soweit sie in den Bestimmungen ihren Niederschlag gefunden
haben. Hierzu ist auch auf den Gesamtzusammenhang des
Regelungswerks abzustellen, weil häufig nur aus ihm und
nicht aus der einzelnen Vorschrift auf den wirklichen Willen
der Normgeber geschlossen und nur bei Mitberücksichtigung
des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck der Bestimmungen
zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben
hiernach noch Zweifel, können ohne Bindung an eine
Reihenfolge weitere Kriterien wie Entstehungsgeschichte
des Regelungswerks oder die praktische Handhabung der
Vorschriften berücksichtigt werden. Im Zweifel gebührt
derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen,
sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren
Regelung führt (BAG, Urt. v. 26. Juli 2006 – 7 AZR 505/05, AP
Nr. 1 zu § 5 AVR Diakonisches Werk).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass auch
im Falle der Höhergruppierung ein Vergleichsentgelt 2 zu
bilden und ein Abschlag zu berechnen ist.
a) Zwar ist nicht ausdrücklich geregelt, wie sich das Entgelt
im Falle einer Höhergruppierung in der Übergangszeit
berechnet. Aus dem Umstand, dass die Berechnung der Vergleichsentgelte
in § 1 Abs. 1 nur per 1. Januar 2004 geregelt
ist, kann jedoch nicht auf den Willen der Normgeber geschlossen
werden, im Falle der späteren Höhergruppierung keine
Vergleichsentgelte zu bilden, sondern das Vollentgelt zur Auszahlung
zu bringen. Dagegen streitet, dass bereits nach dem
Wortlaut ein Fall der Erhöhung des Vergleichsentgelts 2 in § 2
Abs. 6 geregelt ist. Dort heißt es, dass sich die Besitzstandszulage
nach § 2 Abs. 2 – 5 entsprechend vermindert, wenn
sich das Vergleichsentgelt 2 nach § 5 des Teils B I der AVR-K
erhöht. § 5 des Teils B I der AVR-K beinhaltet aber gerade
eine Erhöhung des Entgelts während der Übergangszeit in
Folge des Aufstiegs in eine höhere Tätigkeitsstufe. Aus dem
Wortlaut ist folglich der Wille der Normgeber erkennbar, dass
entgegen der Definition der Vergleichsentgelte in § 1 Abs. 1
per 1. Januar 2004 diese sich im Laufe der Übergangszeit
verändern können. Das ergibt sich im Übrigen auch aus der
Regelung in § 2 Abs. 3, nach der sich das Vergleichsentgelt 1
nach dem 1. Januar 2004 erhöhen kann.
b) Ein Vollentgelt im Falle der Höhergruppierung in der
Übergangszeit widerspräche auch dem Gesamtzusammenhang
und dem Regelungsziel der Übergangsregelung.
Regelungsziel ist nach der Präambel des Teils E der AVR-K
die Personalkostenneutralität der Neufassung der Eingruppierungsregeln.
Nachteile durch eine Eingruppierung in eine
01/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
geringer entlohnte Entgeltgruppe werden mit einer Besitzstandszulage
ausgeglichen (§ 2 Abs. 2 – 5), die jedoch nicht an
Tariferhöhungen teilnimmt. Als Kompensation erhalten diejenigen,
die in eine Entgeltgruppe eingruppiert werden, die
eine höhere Entlohnung mit sich bringt, das erhöhte Entgelt
zunächst gemindert, wobei sich dieses bis zum Ende der Übergangszeit
in Stufen auf das Vollentgelt erhöht. Eine Herausnahme
aus der Abschlagsregelung im Falle der Höhergruppierung
widerspräche diesem Ziel. Auch wäre sie nicht mit
der Regelung in § 3 in Einklang zu bringen. Nach § 3 erhalten
Neueinstellungen das Tarifentgelt in der Übergangszeit
nur mit Abschlägen. Deren Entgelt ist die Untergrenze der
Abschlagsregelung nach § 2 Abs. 1 S. 3. Alle Gruppen haben
folglich zur Kostenneutralität beizutragen. Für eine Herausnahme
der Gruppe der Höherzugruppierenden gäbe es auch
keinen Sachgrund.
III. Die Übergangsregelungen des Teils E der AVR-K sind wirksam.
1. Formelle Bedenken an ihrem ordnungsgemäßen Zustandekommen
bestehen nicht. Die Arbeitsvertragsrichtlinien
wurden durch die kirchengesetzlich zuständige arbeitsrechtliche
Kommission getroffen. Bedenken gegen die ordnungsgemäße
Bildung und Besetzung der Kommission bestehen
gleichfalls nicht.
2. Die Übergangsregelungen halten auch einer materiellen
Prüfung stand.
a) Sie enthalten keinen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine sachwidrige
Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen
Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie die
sachwidrige Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer
bestimmten Ordnung verbietet. Auf die zutreffenden
Ausführungen unter I 2. b) der Entscheidungsgründe des
arbeitsgerichtlichen Urteils, die vom Kläger nicht angegriffen
worden sind, wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
b) Die Übergangsregelungen halten auch einer Inhaltskontrolle
stand.
Arbeitsvertragsrichtlinien sind keine Tarifverträge im Sinne
des § 310 Abs. 4 S. 3 BGB. Gleichwohl ist umstritten, ob sie wegen
der Besonderheiten des Arbeitsrechts gem. § 310 Abs. 4
S. 2 BGB lediglich der Rechtskontrolle wie Tarifverträge unterliegen
oder auch einer Billigkeitskontrolle (BAG, Urt. v. 26.
Januar 2005, a.a.O.; v. 8. Juni 2005 – 4 AZR 412/04, AP Nr. 1 zu
§ 42 Mitarbeitervertretungsgesetz – EK Rheinland-Westfalen;
v. 17. November 2005 – 6 AZR 160/05, AP Nr. 45 zu § 611 BGB
Kirchendienst).
aa) Bei einer Billigkeitskontrolle ist jedoch zu beachten, dass
die arbeitsrechtliche Kommission als Dritter i.S.d. §§ 317, 319
BGB die Leistungen der Beklagten bestimmt. Die Übergangsregelung
erweist sich jedoch nicht als offenbar unbillig i.S.d.
§ 319 Abs. 1 BGB. Von einem groben Verstoß gegen Treu und
Glauben, der sich bei unbefangener, sachkundiger Prüfung
sofort aufdrängt, kann nicht ausgegangen werden. Vielmehr
erscheint der Ausgleich der widerstreitenden Interessen in der
AE200901.PDF 73 17.02.2009 12:08:10
73

Rechtsprechung
Tarifrecht
Übergangszeit gelungen. Diejenigen, die nach der neuen Eingruppierungsregelung
einen Entgeltverlust erleiden, erhalten
eine nicht dynamische Besitzstandszulage. Diejenigen, die ein
höheres Entgelt erhalten, erhalten es wegen des anerkennenswerten
Sachgrundes der Personalkostenneutralität vorübergehend
nur mit sich verringernden Abschlägen.
bb) Bei einer Rechtskontrolle nach den für Tarifverträge geltenden
Maßstäben ist das Ergebnis kein anderes.
Diese sind nicht auf die gerechteste oder zweckmäßigste Regelung
zur überprüfen, sondern nur ob sie rechtswidrig sind,
weil sie gegen die Verfassung, gegen anderes höherrangiges
zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstoßen. Das
ist vorliegend nicht der Fall. Auch insoweit kann auf die Entscheidungsgründe
I 2b) des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug
genommen werden.
c) Die Übergangsregelungen sind auch nicht wegen Verstoßes
gegen die §§ 307 – 309 BGB unwirksam.
aa) Die AVR-K sind wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogen.
§ 305 Abs. 2 BGB findet gem. § 310 Abs. 4 S. 2 2. Halbsatz
BGB keine Anwendung.
bb) Die Übergangsregelungen in Teil E der AVR-K enthalten
keine Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende
oder ergänzende Regelungen vereinbart werden,
sodass gem. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der § 307 Abs. 1 u. 2 und
die §§ 308, 309 BGB nicht einschlägig sind.
cc) Die Übergangsregelungen sind nicht nach § 307 Abs. 3
S. 2 BGB i. V. m. Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Regelungen
sind klar und verständlich und in ihrer Auslegung eindeutig,
wie oben unter II dargelegt. Der Kläger rügt zwar, dass sich
aus den Bestimmungen aus § 2 i.V.m. § 1 der Übergangsregelung
nicht hinreichend klar entnehmen lasse, in welcher Höhe
ihm jeweils Entgelt zustehe. Er bezieht das aber nicht auf
die Frage der Auslegung der Übergangsregelung für den Fall
der Entgeltberechnung bei Höhergruppierung während der
Übergangszeit, sondern darauf, dass er durch den pauschalen
Verweis auf die Jeweiligkeitsklausel jederzeit mit nicht vorhersehbaren
vertraglichen Verschlechterungen rechnen müsse.
....
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 23. April 2008, 15 Sa 604/07, Revision eingelegt zum AZ
4 AZR 493/08
84. (Gewillkürte) Tarifpluralität, Spartentarifvertrag Nahverkehr
NW und TV Versorgungsbetriebe
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrags
für Versorgungsbetriebe (TV-V) sowie um Zahlungsansprüche.
Der nicht tarifgebundene Kläger ist seit dem 01.09.1998 als
kaufmännischer Sachbearbeiter bei der Beklagten beschäftigt.
Grundlage des Rechtsverhältnisses der Parteien ist ein Arbeitsvertrag
vom 18.09.1998, der in § 2 die tariflichen Vorschriften
des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) in der für den Be-
74 01/09
reich der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden
Fassung für anwendbar erklärt. ...
Die Beklagte ist ein Unternehmen der öffentlichen Daseinsvorsorge.
...
In ihrem Betriebsbereich Center 24 (Center „Verkehr“) sind
die Aktivitäten der Beklagten auf dem Gebiet des öffentlichen
Nahverkehrs zusammengefasst, namentlich der Fahrdienst,
die Buswerkstatt und eine Abteilung „Verkehrswirtschaft“.
Dort beschäftigt die Beklagte neben dem Kläger ca.
170 Arbeitnehmer, davon etwa 50 mittelbar über ihre Tochtergesellschaft
Verkehrsbetrieb Hamm GmbH.
Zum 01.04.2007 hat die Beklagte für ihre im Center „Verkehr“
beschäftigten Mitarbeiter den Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe
NW (TV-N) aufgrund einer Anwendungsvereinbarung
vom 26.03.2007 ... eingeführt. Bestandteil der
Anwendungsvereinbarung ist ein Verzeichnis aller überzuleitenden
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten,
insgesamt 128 Personen. Für alle anderen Beschäftigten der
Beklagten ... gelten seit dem 01.04.2007 ... die tariflichen
Bestimmungen des TV-V. Die Beklagte hat dem Kläger
mit Schreiben vom 29.03.2007 mitgeteilt, er werde in die
Entgeltgruppe 8 Stufe nach dem TV-N eingruppiert. ... Der
Kläger ist der Auffassung, nach dem Grundsatz der Tarifeinheit
gelte für sein mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis
der TV-V.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
1. Ob § 2 des Arbeitsvertrags des Klägers als Gleichstellungsabrede
wirkt, kann letztlich dahinstehen. Wäre die Vertragsklausel
als statische Verweisung auf den BAT zu verstehen, ergäbe
sich daraus jedenfalls nicht die vom Kläger gewünschte
Rechtsfolge einer Anwendbarkeit des TV-V, ...
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers verstößt es
nicht gegen den Gleichheits-grundsatz, wenn im Betrieb
der Beklagten für Arbeitnehmer, die im Center „Verkehr“
beschäftigt sind, der TV-N Anwendung findet, während
hinsichtlich der übrigen mit der Beklagten bestehenden
Arbeitsverhältnisse der TV-V gilt. Zwar sind auch Tarifvertragsparteien
verpflichtet, den Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG zu beachten. Allerdings folgt nicht aus jeder
Ungleichbehandlung schon eine Verletzung des allgemeinen
Gleichheitssatzes. Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung
zwischen unterschiedlich behandelten Gruppen
von Normadressaten müssen Unterschiede von solcher Art
und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung
rechtfertigen (BAG, Urteil vom 12.10.2004 – 3
AZR 571/03 = NZA 2005, 1127 ff.). Der Schutzbereich des
allgemeinen Gleichheitssatzes ist dann nicht eröffnet, wenn
die Vergleichsfälle verschiedenen Ordnungsbereichen angehören
und damit in anderen systematischen Gesamtzusammenhängen
stehen. Der allgemeine Gleichheitssatz enthält
kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in
verschiedenen Ordnungsbereichen gleich zu regeln bzw. zu
behandeln. Die Anforderungen an eine gleichheitsgerechte
Behandlung einzelner Personengruppen beinhaltet zwar auch
AE200901.PDF 74 17.02.2009 12:08:10

eine Systemgerechtigkeit, d.h. ein hinreichendes Maß an
folgerichtiger Wertung, jedoch nur innerhalb des gleichen
Ordnungsbereichs (BAG, Urteil vom 03.12.1997 – 10 AZR
563/96 = NZA 1998, 438 ff.).
Auf den vorliegenden Fall angewendet ist festzustellen, dass
die Tarifvertragsparteien sich dafür entschieden haben, die
bisher einheitlichen Tarifverträge im Bereich des öffentlichen
Dienstes für die Beschäftigten von Versorgungsbetrieben
durch den Spartentarifvertrag TV-V und für die Beschäftigten
in Nahverkehrsbetrieben durch den Spartentarifvertrag TV-N
abzulösen. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes
vermag die Kammer in diesem Vorgang nicht zu erblicken. ...
3. Die Klage könnte daher nur dann erfolgreich sein, wenn
nach dem Grundsatz der Tarifeinheit der Spartentarifvertrag
TV-N im-Betrieb der Beklagten zugunsten der Anwendbarkeit
des TV-V zurücktreten müsste, wie dies der Kläger meint. Dies
ist jedoch nicht der Fall. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit
gilt, dass alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb grundsätzlich
nach demselben Tarifvertrag geordnet werden sollen (BAG,
Urteil vom 29.03.1957 – 1 AZR 208/55 = AP Nr. 4 zu § 4 TVG
Tarifkonkurrenz).
Für das vorliegende Verfahren kann dahinstehen, ob an dem
Prinzip der Tarifeinheit festzuhalten ist, denn auch unter Zugrundelegung
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
kann die vorliegende Klage nicht erfolgreich sein. Der Grundsatz
der Tarifeinheit gilt nämlich nicht uneingeschränkt.
Zunächst ist es seit langem anerkannt, dass der Grundsatz
der Tarifeinheit dann nicht gilt, wenn in einem Betrieb mehrere
selbstständige Betriebsteile existieren, für die jeweils eigenständige
tarifliche Regelungen gelten. Selbstständige Betriebsabteilungen
sind Abteilungen, die bezogen auf einen
konkreten Gesamtbetrieb eine personelle Einheit darstellen,
organisatorisch abgrenzbar sind, über eigene technische Betriebsmittel
verfügen sowie einen spezifischen Eigenzweck
verfolgen. Darüber hinaus ist eine deutliche räumliche und organisatorische
Abgrenzung sowie ein besonders ausgeprägter
arbeitstechnischer Zweck erforderlich (BAG, Urteil vom
11.09.1991 – 4 AZR 40/91 = AP Nr. 145 zu § 1 TVG Tarifverträge
Bau; BAG, Urteil vom 26.09.2007 – 10 AZR 415/06 = NZA 2007,
1442 ff.; BAG, Urteil vom 03.02.1965 – 4 AZR 461/63 = AP
Nr. 11 zu § 4 TVG Geltungsbereich). ...
Diese vorgenannten Voraussetzungen für eine selbstständige
Betriebsabteilung, sind im vor-liegenden Fall erfüllt. Der Center
„Verkehr“ der Beklagten verfügt über eigene technische
Betriebsmittel, nämlich die Linienbusse nebst Zubehör, verfolgt
einen eigenen spezifischen Zweck, nämlich die Durchführung
des öffentlichen Personennahverkehrs im Gebiet der
Stadt H, ist personell, räumlich und organisatorisch abgegrenzt.
... Dagegen spricht nicht, dass es daneben zentralisierte
Bereiche, etwa in der Personalverwaltung, der Datenverarbeitung,
der Öffentlichkeitsarbeit und dem Einkauf gibt.
Nach Auffassung der Kammer steht dies der Annahme einer
selbständigen Betriebsabteilung ebenso wenig entgegen, wie
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
die vom Kläger vorgetragene Aufgabenvermischung bei drei
einzelnen Arbeitnehmern.
Außerdem ist mit der neueren Rechtsprechung des BAG davon
auszugehen, dass das Prinzip der Tarifeinheit jedenfalls
in Fällen der gewillkürten Tarifpluralität nicht gilt (BAG, Urteil
vom 11.02.2004 – 4 AZR 94/03 – juris). Wie die Anwendungsvereinbarung
vom 26.03.2007 einerseits und der Tarifvertrag
zur Einführung des TV-V vom selben Tag andererseits eindeutig
belegen, waren sich die Tarifvertragsparteien darüber im
Klaren, dass ab dem 01.04.2007 im Betrieb der Beklagten zwei
sich hinsichtlich der Regelungsgegenstände überschneidende
Tarifverträge nebeneinander Geltung beanspruchen würden.
Eben dies war ihre erklärte Absicht, wie insbesondere in Ziffer
II des Einführungstarifvertrags vom 26.03.2007 zum Ausdruck
kommt. Da somit im vorliegenden Fall der Eintritt der Tarifpluralität
vom Willen der Tarifvertragsparteien getragen war,
bedarf es keiner Entscheidung mehr darüber, ob für konkurrierende
Tarifverträge, die jeweils von denselben Tarifvertragsparteien
abgeschlossen wurden, der Grundsatz der Tarifeinheit
überhaupt gilt.
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 12. August 2008, 4 Sa 227/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klemens Rütte, Marker Allee 48,
59063 Hamm, Tel.: 02381/13434, Fax: 02381/13433
info@rae-stallmeister.de; www.rae-stallmeister.de
85. Tarifvertragsbindung, Betriebsübergang, Kündigungsrecht
nach Transformation
1. Die Ablösung eines vor dem Betriebsübergang normativ
geltenden Tarifvertrages (§ 3 Abs. 1 TVG) durch einen „anderen
Tarifvertrag“ i. S. von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB setzt die kongruente
Tarifgebundenheit des Betriebswerbers und des Arbeitnehmers
voraus (vgl. BAG, vom 30.08.2000, 4 AZR 581/99 –
EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13).
2. Ein nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB individualrechtlich fortgeltender
Tarifvertrag kann auf Arbeitgeberseite nur durch
den Betriebsveräußerer auf Arbeitnehmerseite allenfalls durch
sämtliche von der Weitergeltung der Tarifnormen betroffenen
Arbeitnehmer gekündigt werden.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 14. Februar 2008, 11 Sa 1922/07, Revision eingelegt zum
AZ 4 AZR 280/08
Sonstiges
86. Anhörungsrüge gegen LAG-Urteil
Eine Anhörungsrüge gemäß § 78a ArbGG ist gegen Urteile
des Landesarbeitsgerichts in Klageverfahren wegen der
Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde
gemäß § 72a ArbGG grundsätzlich auch dann unstatthaft,
wenn das Landesarbeitsgericht die Revision nicht zugelassen
hat.
AE200901.PDF 75 17.02.2009 12:08:10
75

Rechtsprechung
Sonstiges
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 11. Juni 2008, 3 Sa 110/07, rkr.
87. Arbeitnehmerüberlassung, Verstoß gegen Schriftformerfordernis,
zur Haftung des Verleihers bei Schlechtleistung
des Leiharbeitnehmers, Entreicherung
Tatbestand:
Die Klägerin, die eine Arbeitnehmerüberlassung betreibt, unterbreitete
unter Nennung eines konkreten Stundenverrechnungssatzes
dem Beklagten ein von ihm erbetenes Angebot
für einen Heizungsmonteur zur Ausführung von Schweißarbeiten.
Der Beklagte forderte aufgrund dieses Angebotes von
der Klägerin dann einen bestimmten Mitarbeiter an, denn diesen
kannte der Beklagte von früher, weil er im selben Betrieb
wie er gelernt hatte und der nach Kenntnis des Beklagten
als Heizungsmonteur bei der Klägerin tätig war. Den ihm zugesandten
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unterzeichnete
der Beklagte nicht, nahm aber gleichwohl die Dienste des
Mitarbeiters in Anspruch. Die erbrachten Arbeitsstunden wurden
von der Klägerin abgerechnet. Die Rechnung beglich der
Beklagte nicht, da er der Ansicht war, dass der entliehene
Mitarbeiter mangelhaft gearbeitet habe. Im Prozess erkannte
er einen Teil der Klageforderung an. Wegen des über das Anerkenntnis
hinausgehenden Betrages verteidigte er sich mit
fehlender Bereicherung, da die Beseitigung dervon dem entliehenen
Mitarbeiter verursachten Schäden geraume Arbeitszeit
eigener Mitarbeiter in Anspruch genommen hätte, mit der
entsprechend gegengerechnet wurde. Die Klägerin bestritt
die Schlechtleistung ihres Mitarbeiters. Dieser würde seit rund
30 Jahren als Heizungsmonteur und seit fünf Jahren für die
Klägerin arbeiten und habe in dieser Zeit nie Anlass für Kundenbeschwerden
gegeben. Er verfüge über einen Schweißerpass
und ein Facharbeiterzeugnis, u.a. für Rohrleitungs- und
Behälterbau.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch über
das Anerkenntnis des hinausgehenden weiteren Betrages aus
§ 812 I 1 BGB gegen den Beklagten zu.
Unstreitig hat der Beklagte die Dienste des von der Klägerin
überlassenen Arbeitnehmers in Anspruch genommen, ohne
dass die Parteien einen schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
geschlossen hätten. Ein mündlicher Vertrag
mag zwar vorliegen; dieser ist jedoch formungültig, weil § 12
I AÜG die Schriftform vorschreibt.
Der Beklagte ist mangels eines Vertrages, also eines Rechtsgrundes
für das Behaltendürfen, grundsätzlich zur Herausgabe
des Erlangten verpflichtet. Da die Arbeitsleistung nach
ihrer Erbringung nicht herausgegeben werden kann, muss
der Wert für die Überlassung des Arbeitnehmers im besagten
Umfang ersetzt werden, § 812 I 1 i.V.m. § 818 II BGB. Der Wert
entspricht dem, was der Beklagte üblicherweise bei einem
wirksamen Vertrag für die Arbeitsleistung zu zahlen hätte. Dabei
ist davon auszugehen, dass der ursprünglich eingeklagte
76 01/09
Betrag auch der üblichen Vergütung entspricht. Die sonst vereinbarte
Vergütung stellt dabei zugleich die Obergrenze des
Wertes dar (vgl. BGH NJW 2000, 1560). Dass der Arbeitnehmer
die abgerechneten Stunden erbracht hat und der Stundensatz
üblich und angemessen ist, hat der Beklagte auch nicht
bestritten.
Ein Anspruch der Klägerin steht § 814 BGB nicht entgegen.
Danach kann derjenige, der eine Leistung erbringt, obwohl
er weiß, dass er dazu nicht verpflichtet war, das Geleistete
nicht zurückfordern. § 814 BGB ist in vorliegendem Fall nicht
anzuwenden, denn die Klägerin hat die Leistung in Erwartung
der Heilung der Formnichtigkeit erbracht, da sie damit
rechnete, dass der Beklagte den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
noch unterzeichnen würde (vgl. BGH NJW 1999, 2892).
Die Beklagte war nicht entreichert, § 818 III BGB. Wenn
keine Bereicherung mehr vorliegt, entfällt die Herausgabebzw.
Wertersatzpflicht. Dabei ist die Frage, ob der Bereicherungsschuldner
(hier der Beklagte) bei Aufwendungen im
Zusammenhang mit der Bereicherung diese bereicherungsmindernd
geltend machen kann, danach zu entscheiden,
wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts
das Entreicherungsrisiko zu tragen hätte (vgl. BGH NJW
1998, 2529). Dieses Risiko trägt hier der Beklagte. Denn
der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist kein Dienst- oder
Werkvertrag, wonach der Dienstverpflichtete zur Erbringung
fehlerfreier Dienste bzw. Werkleistungen verpflichtet ist. Bei
Vorliegen eines solchen Vertrages würde das Risiko, dass der
Leistungserbringer eine mangelbehaftete Leistung abliefert,
der Verpflichtete tragen (z.B. wegen der Gewährleistungsrechte
des Bestellers in § 634 BGB). Bei dem vorliegend
beabsichtigten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt
es sich dagegen um einen Vertrag, der die Klägerin (nur)
zur Überlassung eines für die angegebenen Zwecke des
Entleihers geeigneten Arbeitnehmers verpflichtet. Aus dem
beabsichtigten Vertrag ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin
für Fehler ihrer entsprechend den Kundenwünschen korrekt
ausgewählten Arbeitnehmer haften müsste. Der Arbeitnehmer
hat den Anweisungen des Entleihers Folge zu leisten und
die Arbeiten dementsprechend auszuführen. Er ist insofern
wie ein eigener Arbeitnehmer des Entleihers tätig; dieser
muss lediglich keinen eigenen Anstellungsvertrag mit dem
Arbeitnehmer schließen. Der Verleiher hat während der
Dauer des Leiharbeitsverhältnisses keine Weisungsbefugnis
inhaltlicher Art gegenüber dem überlassenen Arbeitnehmer.
Das Risiko der fehlerhaften Ausführung der Arbeit trägt der
Entleiher daher so wie bei einem eigenen Angestellten.
Eine fehlerhafte Auswahl des überlassenen Arbeitnehmers,
die allein zu einer Risikotragung der Klägerin führen würde,
liegt nicht vor. Der Beklagte hat ausdrücklich einen bestimmten
Arbeitnehmer angefordert. Damit hat er das Risiko der
Verwendung übernommen. Unerheblich ist, ob er tatsächlich
dessen Qualifikation genauestens kannte oder nicht. Wenn er
eine konkrete Person verlangt, gibt er damit zu verstehen,
dass es ihm auf die Qualifikation nicht explizit ankommt. Die
AE200901.PDF 76 17.02.2009 12:08:10

Anforderung dieses Mitarbeiters beruht auch nicht auf einem
Irrtum über dessen Qualifikation. In dem Fall könnte anzunehmen
sein, dass es dem Beklagten nicht in erster Linie auf
die Person ankam, sondern darauf, einen Heizungsmonteur
auszuleihen, und da er den Mitarbeiter kannte, sich für diesen
entschieden hat. Der Beklagte ist aber nicht durch die Klägerin
über die Qualifikation des Arbeitnehmers getäuscht worden.
Nach dem Vortrag der Klägerin hat dieser eine langjährige
Erfahrung mit der Arbeit als Heizungsmonteur. Ob er nun die
Berufsbezeichnung „Heizungsmonteur“ tragen oder sich nur
„Schweißer oder Maschinen- und Anlagemonteur“ nennen
darf, ist angesichts dieser Berufspraxis von untergeordneter
Bedeutung.
Auf die Fragen, ob die Leistungen des Arbeitnehmers tatsächlich
mangelhaft waren und ob dies auf sein eigenes Verhalten
oder eine unzureichende Einweisung zurückzuführen ist,
kommt es danach nicht an.
Der Beklagte hat die Bereicherung in vollem Umfang, also
über das Anerkenntnis hinaus, herauszugeben.
■ Amtsgericht Berlin Mitte
vom 19. November 2008, 11 Ca 134/08
eingereicht und formuliert von Rechtsanwalt Heiner Willems,
Steinplatz 1,10623 Berlin,
Tel.: 030 / 31 50 67 – 47, Fax: 030 / 31 50 67 – 49
willems@lsrw.de; www.lsrw.de
88. Berufung, Verwerfung als unzulässig bei Säumnis in
der mündlichen Verhandlung
Ein Urteil, durch das bei Säumnis des Berufungsführers in der
mündlichen Verhandlung die Berufung als unzulässig verworfen
wird, ergeht als unechtes Versäumnisurteil, gegen das ein
Einspruch nicht zulässig ist.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 17. August 2007, 4 Sa 359/07
89. Brutto- und Nettoentgeltforderungen
Eine Entgeltforderung ist nicht schlüssig dargelegt, wenn in
einer Entgeltaufstellung unzulässigerweise Brutto- und Nettoforderungen
miteinander verrechnet und aufgerechnet werden
(im Anschluss an BAG, Urteil vom 15.03.2005 – 9 AZR
502/03, NZA 2005, 682 ff.).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 18. Februar 2008, 14 Sa 1029/07
90. Elterngeld, Bemessung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG,
Modifizierung des Zuflussprinzips, Steuerklassenwechsel
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist zulässig und begründet. ...
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von
(mindestens) 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor
der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen
Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag
von 1.800,00 € monatlich für volle Monate gezahlt, in denen
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
die berechtigte Person kein Erwerbseinkommen erzielt. Da die
Klägerin als berechtigte Person ab 19.09.2007 Mutterschaftsgeld
bezogen hat, bleiben gemäß § 2 Abs. 7 Satz 5 und 6
BEEG die Monate September und Oktober 2007 bei der Bestimmung
der zwölf zugrunde zu legenden Kalendermonate
vor der Geburt unberücksichtigt. Maßgeblicher Bemessungszeitraum
für die Berechnung des Elterngeldes der Klägerin
sind also die zwölf Kalendermonate von September 2006 bis
August 2007. Das nach § 2 Abs. 1 BEEG maßgebliche „Einkommen“,
von dem in der Regel 67 % den Elterngeldbetrag
ergeben, ist ein Nettoeinkommen. Dies ergibt sich vorliegend
aus § 2 Abs. 7 BEEG. Danach ist als Einkommen aus nichtselbstständiger
Arbeit der Überschuss der Einnahmen über
die pauschal abzusetzenden Werbungskosten, die um die auf
dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund
dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge in Höhe des
gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich
der Beiträge zur Arbeitsförderung zu vermindern sind, zu berücksichtigen
(Satz 1). Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a
Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als
Einnahmen berücksichtigt (Satz 2); dies sind die so genannten
Einmalzahlungen. Als auf die Einnahmen entfallenden Steuern
gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag
und Kirchensteuer (Satz 3). Grundlage der Einkommensermittlung
sind die entsprechenden monatlichen Lohnund
Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (Satz 4).
Die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtswidrig, als
zum einen bei der Bemessung des Elterngeldes das Erwerbseinkommen
für August 2007, zum anderen der Steuerklassenwechsel
ab Juli 2007 nicht berücksichtigt worden ist.
Die vom Beklagten unter Hinweis auf eine Durchführungsanweisung
der Bezirksregierung Münster vom 31.08.2007 vertretene
Auffassung, dass nur tatsächlich (jedenfalls im Kalenderjahr
des maßgeblichen Lohnabrechnungszeitraums) zugeflossenes
Arbeitsentgelt zur Bemessung des Elterngeldes herangezogen
werden könne, findet weder im BEEG, noch in
der Begründung des Gesetzgebers zum BEEG, noch in den
vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend
herausgegebenen „Richtlinien zum BEEG“ eine Stütze.
Das Bundessozialgericht (BSG) hat bereits für andere Sozialleistungen
(Unterhaltsgeld, Arbeitslosengeld, Krankengeld) das
strenge Zuflussprinzip, das ein „Erzielen“ von Arbeitsentgelt
nur dann anerkannte, wenn es im Bemessungszeitraum nicht
nur erarbeitet, sondern auch tatsächlich zugeflossenen war,
modifiziert. Danach ist bei der Bemessung dieser Sozialleistungen
auch zunächst vorenthaltenes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen,
das für den maßgeblichen Bemessungszeitraum bei
Verzug des Arbeitgebers zur nachträglichen Vertragserfüllung
zugeflossen ist (BSG, Urteile vom 28.06.1995 -7 RAr 102/94 =
BSGE 76, 162 = SozR 3-4100 § 112 Nr. 22; vom 21.03.1996-11
RAr 101/94 = BSGE 78, 109 = SozR 3-1300 § 48 Nr. 48 und vom
30.05.2006 –B1KR19/05 R = BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47
Nr. 4). Dies gilt auch für die Berechnung des Elterngeldes.
Das Elterngeld ist eine – nach oben begrenzte – Lohnausfall-
AE200901.PDF 77 17.02.2009 12:08:10
77

Rechtsprechung
Sonstiges
leistung für das erste Lebensjahr des Kindes. Wenn der Gesetzgeber
insoweit auf das durchschnittlich in den zwölf Kalendermonaten
vor der Geburt „erzielte“ (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1
BEEG) Einkommen abstellt, ist jedenfalls auch solches Arbeitsentgelt
zu berücksichtigen, das dem Elterngeldberechtigten
im Bemessungszeitraum zugestanden hat, weil er es erarbeitet
hat, und ihm aufgrund Verzugs des Arbeitnehmers nicht
zeitnah zugeflossen, sondern erst nachträglich gezahlt und
abgerechnet worden ist. Wäre die Rechtsauffassung des Beklagten
zutreffend, so würden Erziehungsgeldberechtigte, die
ihr Arbeitsentgelt arbeitsvertragswidrig nicht zeitnah erhalten
und erst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren erstreiten
müssen, zusätzlich „bestraft“, wenn sie aufgrund dieses Fehlverhaltens,
des Arbeitgebers niedrigeres Elterngeld erhielten.
Dieses Ergebnis wäre auch nicht mit der Intention des Gesetzgebers
des BEEG vereinbar, durch das Elterngeld Familien bei
der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützen, wenn
sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern,
und dazu beizutragen, dass es beiden Elternteilen auf
Dauer besser, gelingt ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern.
Bei der Berechnung des Elterngeldes war desweiteren auch
der ab Juli 2007 vorgenommene Steuerklassenwechsel zu berücksichtigen.
Bis Juni 2007 war die Klägerin in Steuerklasse I.
Wohl aufgrund ihrer Eheschließung, aber auch weil das Nettoarbeitsentgelt
ihres Ehemannes höher ausfallen sollte, erfolgte
der Steuerklassenwechsel. Dieser war beachtlich. Denn
nach § 2 Abs. 7 Satz 3 BEEG ist u.a. die „abgeführte“, also
die tatsächlich entrichtete Lohnsteuer maßgeblich. Ein Lohnsteuerklassenwechsel
wäre selbst dann beachtlich und nicht
rechtsmissbräuchlich, wenn – wofür hier allerdings keine Anhaltspunkte
vorliegen – allein mit dem Ziel erfolgt wäre, später
höheres Elterngeld zu erhalten (vgl. dazu ausführlich das
Urteil der Kammer vom 23.09.2008 –S 13 EG 36/07).
■ Sozialgericht Aachen
vom 23. September 2008, S 13 EG 10/08
eingereicht von Rechtsanwalt Volker Thiele, Oberstraße 1/
Jesuitengasse 2, 52349 Düren,
Tel.: 02421/13040, Fax: 02421/17469
info@fachanwalt-thiele.de; www.fachanwalt-thiele.de
91. Kostenerstattung Anwaltskosten, unzuständiges Gericht
Nach § 12a I 3 ArbGG gilt Satz 1 nicht für Kosten, die dem
Beklagten dadurch entstehen, dass der Kläger ein Gericht
der ordentlichen Gerichtsbarkeit angerufen und dieses den
Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen hat. Für die Kosten
ist die Erstattung vielmehr durch § 46 II 1 ArbGG i. V. mit
§ 91 ZPO geregelt.
§ 12a I 3 ArbGG ist nicht zu entnehmen, dass erstattungsfähig
nur die Differenz zwischen den Kosten sei, die dem Beklagten
im Rechtsstreit tatsächlich entstanden sind und denjenigen,
die ihm bei sofortiger Anrufung des zuständigen Gerichts entstanden
wären. Diese Rechtsauffassung hat den Wortlaut der
78 01/09
Norm gegen sich. § 12a I 3 ArbGG spricht nicht von „Mehrkosten“,
sondern von Kosten, die dem Beklagten dadurch
entstanden sind, dass der Kläger ein Gericht der ordentlichen
Gerichtsbarkeit, der allgemeinen Verwaltungs-gerichtsbarkeit,
der Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit angerufen und dieses
den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen hat (ebenso
BAG, v. 1. 11. 2004, NZA 2005, 429).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 3. Januar 2008, 8 Ta 377/07
92. Kostenfestsetzung, außergebührenrechtlicher Einwand
Erhebt ein Rechtsanwalt für einen Arbeitnehmer Klage gegen
eine ordentliche Kündigung und gründet er während der
Kündigungsfrist ein Konkurrenzunternehmen für den Arbeitnehmer
trotz des für diesen noch geltenden Wettbewerbsverbots
und erfolgt sodann eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses
durch den Arbeitgeber, so kann der Arbeitnehmer
einen Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt
haben, mit der er auch gegen den Gebührenanspruch des
Rechtsanwalts aus dem Kündigungsschutzprozess aufrechnen
kann.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 12. Dezember 2007, 5 Ta 334/07
93. Kostenfestsetzungsbeschluss, Kostengrundentscheidung,
Urteilsberichtigung
1. Formell rechtskräftige Urteilsberichtigungsbeschlüsse
können nicht im Kostenfestsetzungsverfahren darauf überprüft
werden, ob die Grenzen des § 319 ZPO eingehalten
worden sind.
2. Ein Urteilstenor kann um den versehentlich unterbliebenen
Kostenausspruch nach § 319 ZPO ergänzt werden, wenn
die Kostenentscheidung in den Entscheidungsgründen behandelt
worden ist. Es bedarf keiner Ergänzung nach § 321
ZPO.
3. Eine Anhörung der Parteien vor Erlass eines Urteilsberichtigungsbeschlusses
ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich,
wenn reine Formalien wie etwa ein Schreib- oder Rechenfehler
berichtigt werden, ohne dass ein Eingriff in die Rechtsstellung
einer Partei oder gar eine Schlechterstellung erfolgt.
4. Berichtigungsbeschlüsse werden bereits dann existent,
wenn sie der Partei formlos, z. B. durch telefonischen Anruf
der Geschäftsstellenverwalterin, mitgeteilt worden sind.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 12. Dezember 2007, 5 Ta 344/07
94. Kostenfestsetzung, Ratenzahlungsvereinbarung
Wird von der Partei lediglich das (unwirksame) Zustandekommen
einer Ratenzahlungsvereinbarung vorgetragen und
keine weiteren Einwendungen gegen die Kostenfestsetzung
vorgebracht, ist dem Kostenfestsetzungsantrag stattzugeben.
Eine wirksame Ratenzahlungsvereinbarung hindert die
AE200901.PDF 78 17.02.2009 12:08:10

Vollstreckbarkeit, nicht aber den Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 2. April 2008, 2 Ta 56/08
95. Kostenprivilegierung, Beendigung des Verfahrens, Ruhen,
Erledigung
Voraussetzung für eine Kostenprivilegierung nach Anmerkung
2 zu Nr. 8210 KV GKG ist die endgültige prozessuale
Erledigung des Verfahrens. Das bloße Nichtbetreiben eines
Verfahrens über einen Zeitraum von 6 Monaten genügt nicht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22. April 2008, 3 Ta 215/07
96. Kündigungsschutzklage, Aussetzung, vorgreiflicher
Rechtsstreit
Klagt ein Arbeitnehmer auf Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis
nach § 613a BGB auf eine andere Arbeitgeberin
übergegangen ist, und kündigt während dieses Rechtsstreits
die bisherige Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis, so kann es
ermessensfehlerhaft sein, wenn das Gericht den Kündigungsrechtsstreit
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsprozesses
aussetzt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11. Dezember 2007, 5 Ta 282/07
97. (Kein) Ordnungsgeld gegen Partei, wenn Entschuldigung
des Nichterscheinens nicht zu vertreten ist
Aus den Gründen:
Zwar hat das Arbeitsgericht die Klägerin zum Kammertermin
am 20.05.2008 ordnungsgemäß zum persönlichen Erscheinen
geladen. Die Klägerin ist gleichwohl zum Termin nicht erschienen.
Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist jedoch
ermessensfehlerhaft. ...
Die Klägerin hat ihr Fehlen nunmehr hinreichend entschuldigt.
Zwar bestanden zu Recht erhebliche Zweifel aufgrund
der bisher vorgelegten Unterlagen bezüglich der Verhinderung
der Klägerin. ... (Es) wurde jedoch eine ärztliche Bestätigung
... eingereicht, dass sich die Klägerin in der Zeit vom
15.05.2008 bis 21.05.2008 in stationärer Behandlung befunden
hat, so dass sie zum Termin nicht erscheinen konnte.
Zwar wäre es der Klägerin möglich gewesen, den Hinderungsgrund
bereits vor dem Termin dem Arbeitsgericht mitzuteilen,
wozu sie auch verpflichtet gewesen wäre.
Die Klägerin hat aber ausweislich der eingereichten Unterlagen
ihren Prozessbevollmächtigten über ihre Verhinderung
unterrichtet, der dieses jedoch an das Gericht nicht weitergegeben
hat. Die Nichtweitergabe durch den Prozessbevollmächtigten
war pflichtwidrig, da dieser das Gericht im Vorfeld
auf das Nichterscheinen der Klägerin hätte hinweisen müssen.
Die Klägerin ihrerseits hatte damit aus ihrer Sicht alles
getan, um ihr Erscheinen zu entschuldigen. Das Verschulden
des Prozessvertreters ist der Partei jedoch nicht gemäß § 85
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Abs. 2 ZPO hinzuzurechnen. Das Nichterscheinen zum Termin
trotz Ladung zum persönlichen Erscheinen ist ein persönliches
Fehlverhalten der Partei und hat mit der Wirkung der
Prozessvollmacht gemäß § 85 ZPO nichts zu tun.
Nach alledem kann der Klägerin insgesamt ein persönliches
Fehlverhalten nicht vorgeworfen werden, so dass der Ordnungsgeldbeschluss
aufzuheben ist.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 25. November 2008, 16 Ta 411/08
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide,
Beethovenstraße 21, 47226 Duisburg, Tel.: 02065/3000-0,
Fax: 02065/3000-50
info@ra-npp.de; www.ra-npp.de
98. Örtliche Zuständigkeit, Verweisungsbeschluss, Bindungswirkung,
„greifbare Gesetzwidrigkeit“, Außendienstmitarbeiter,
rechtliches Gehör
Es liegt kein die Bindungswirkung eines arbeitsgerichtlichen
Verweisungsbeschlusses in Frage stellender Fall einer „greifbaren
Gesetzwidrigkeit“ vor, wenn das Arbeitsgericht bei
der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für die Klage
eines Außerdienstmitarbeiters in Übereinstimmung mit einer
in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Meinung von
einer früheren Entscheidung des BAG abweicht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22. November 2007, 7 Ta 309/07
99. Prozesskostenhilfe, Erfolgsaussichten, maßgeblicher
Zeitpunkt
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussicht
i.S.d. § 114 ZPO ist der Zeitpunkt der Entscheidungsreife des
Prozesskostenhilfegesuchs.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 1. April 2008, 9 Ta 53/08
100. Prozesskostenhilfe, Hinweispflicht, Zustellung einer
fristgebundenen Auflage
1. Erinnert der Antragsteller das Gericht daran, über sein
PKH-Gesuch zu entscheiden, so entspricht es nicht dem Gebot
der prozessualen Fairness, eine sofortige Entscheidung ohne
Angaben von Gründen zu verweigern und sodann erst nach
Instanzende auf einen nicht mehr behebbaren Mangel des
Gesuchs hinzuweisen, der zur Zurückweisung des Gesuchs
führen muss.
2. Eine Aufforderung, die formgerechte Erklärung über die
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 II, III
ZPO) binnen einer bestimmten Frist einzureichen, ist förmlich
zuzustellen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 30. Januar 2008, 9 Ta 24/08
AE200901.PDF 79 17.02.2009 12:08:10
79

Rechtsprechung
Sonstiges
101. Prozesskostenhilfe, Insolvenz
Liegen vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der Prozesskostenhilfe beantragenden Partei sämtliche
Bewilligungsvoraussetzungen vor, steht die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens einer PKH-Bewilligung nicht entgegen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 10. Juni 2008, 9 Ta 109/08
102. Prozesskostenhilfe, Erwerbstätigenfreibetrag auch
für Einkünfte unterhaltsberechtigter Personen
Aus den Entscheidungsgründen: ...
II. Nach § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2a ZPO ist vom Einkommen des
Antragstellers auch für seinen Ehegatten ein Betrag in Höhe
des um 10 vom Hundert erhöhten höchsten durch Rechtsverordnung
nach § 28 Abs. 2 S. 1 des zwölften Buches Sozialgesetzbuch
festgesetzten Regelsatzes für den Haushaltsvorstand
abzusetzen; der aktuelle Freibetrag beläuft sich auf 382,00
EUR. Im vorliegenden Fall ist dieser Freibetrag jedoch nicht
in voller Höhe zu berücksichtigen, da die Ehefrau des Klägers
über eigenes Einkommen in Höhe von monatlich 396,50 EUR
verfügt. Die Unterhaltsfreibeträge sind nämlich gemäß § 115
Abs. 1 S. 7 ZPO um das eigene Einkommen der unterhaltsberechtigten
Person zu vermindern.
Bei dieser Verminderung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht
das volle monatliche Einkommen der Ehefrau des Klägers in
Höhe von 396,50 EUR in Ansatz zu bringen, sondern lediglich
ein Betrag von 222,50 EUR. Dies folgt daraus, dass nach
Auffassung der Beschwerdekammer bei der Ermittlung des
Einkommens der Ehefrau des Klägers ein Freibetrag in analoger
Anwendung von § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 1b ZPO zu berücksichtigen
ist. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist vom
Einkommen des Antragstellers bei Parteien, die ein Einkommen
aus Erwerbstätigkeit erzielen, ein Betrag in Höhe von
50 vom Hundert des höchsten durch Rechtsverordnung nach
§ 28 Abs. 2 S. 1 des zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzten
Regelsatzes für den Haushaltsvorstand abzusetzen.
Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut ausschließlich die
Berechnung des Erwerbseinkommens des Antragstellers. Sie
ist aber auf das Erwerbseinkommen eines Ehegatten im Zusammenhang
mit § 115 Abs. 1 S. 7 ZPO entsprechend anzuwenden,
da insoweit eine Gesetzeslücke besteht.
Diese Gesetzeslücke wird offenbar, wenn die Rechtslage vor
der Reform zum 01.04.2005 mit dem danach geltenden Recht
verglichen wird und die Gesetzesmaterialien herangezogen
werden um festzustellen, inwiefern der Gesetzgeber bewusst
Änderungen herbeiführen wollte. Nach der alten Rechtslage
verminderte sich gemäß § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZPO a. F. der
Unterhaltsfreibetrag, der dem Antragsteller für seinen Ehegatten
oder Lebenspartner einzuräumen war, um dessen eigenes
Einkommen. Dabei wurde, ausgehend von einem einheitlichen
Einkommensbegriff, das Einkommen des Antragstellers
ebenso behandelt wie jenes seines Ehegatten. Das heißt, in
beiden Fällen wurde ein Freibetrag für Einkünfte aus Erwerbs-
80 01/09
tätigkeit bei der Ermittlung des einsetzbaren Einkommens eingeräumt
(vgl. Nickel, MDR 2005, 729, 733).
Den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucksache 15/4952 S. 46 f.)
lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber
im Zusammenhang mit der Änderung des Freibetrages
für Erwerbseinkommen nunmehr eine unterschiedliche
Behandlung von Antragstellern und deren Ehegatten beabsichtigt
hat. Die gesetzliche Neuregelung enthält somit eine
Lücke, welche durch eine analoge Anwendung von § 115
Abs. 1 S. 3 Nr. 1a ZPO zu schließen ist (vgl. Nickel, a.a.O.; Zöller,
ZPO, 26. Auflage, § 115 Rz 29).
Für die analoge Anwendung der genannten Vorschrift sprechen
im Übrigen auch Sinn und Zweck der Unterhaltsfreibeträge
sowie der Regelung in § 115 Abs. 1 S. 7 ZPO. Ein Unterhaltsfreibetrag
soll demnach nicht in Ansatz gebracht werden,
wenn der Ehepartner über eigenes Einkommen verfügt.
Dieses Einkommen muss aber tatsächlich auch für Ausgaben
bereitstehen, da ansonsten weiterhin der Bedarf für Unterhalt
gegeben ist. Der Unterhaltsbedarf besteht aber gerade
in jenem Bereich, in dem eine geringfügige Vergütung von einem
Ehegatten bezogen wird und bei dessen Erwerbstätigkeit
Werbungskosten anfallen, die diese geringfügige Vergütung
weiter mindern. In diesen Fällen darf nach dem Sinn und
Zweck der Unterhaltsfreibetragsregelung nur das um einen
Erwerbstätigenfreibetrag verminderte Einkommen des Ehegatten
berücksichtigt werden, da nur dieses für den Unterhalt
tatsächlich verwandt werden kann.
Ausgehend von dieser Rechtslage war das zur Verfügung
stehende Einkommen der Ehegattin des Klägers auf 222,50
EUR zu beziffern. Von dem ursprünglich durch die Ehefrau
bezogenen monatlichen Arbeitsentgelt in Höhe von 396,50
EUR ist der Erwerbstätigenfreibetrag in Höhe von 174,00 EUR
in Abzug zu bringen. ...
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 3. Juni 2008, 7 Ta 82/08
103. Prozesskostenhilfe, Abfindung als Vermögen, aktuelle
Höhe des Schonvermögens
Aus den Gründen: ...
II. ... Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen,
inwiefern gezahlte Abfindungen als Vermögen
im Sinne des § 115 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen sind
(Beschluss vom 24.04.2006 – 3 AZB 12/05 – NZA 2006, 251).
Danach ist eine Abfindung, die aufgrund eines gerichtlichen
Vergleichs gezahlt worden ist, grundsätzlich zu berücksichtigen,
wenn sie tatsächlich zugeflossen ist. Da eine Abfindung
aber auch dazu dient, dem Arbeitnehmer die durch den Verlust
des Arbeitsplatzes typischerweise entstehenden Kosten
zu ersetzen, müssen derartige Kosten in typisierender Weise
berücksichtigt werden. Insofern ist das Schonvermögen nach
§ 115 Abs. 3 S. 2 ZPO i. V. mit der Durchführungsverordnung
zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII zu verdoppeln.
Dem schließt sich die erkennende Kammer an. Insofern sind
AE200901.PDF 80 17.02.2009 12:08:10

die Urteile des Landesarbeitsgerichts Berlin, soweit sie im
Beschluss vom 21. Juli 2008 zitiert werden, überholt.
(Das Schonvermögen) beträgt aktuell 2.600,- € (vgl. auch
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof vom 17.07.2008 – 5 C
08.558 – juris).
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 1. Oktober 2008, 15 Ta 1984/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger
Straße 16, 10789 Berlin, Tel.: 030/212 48 99-0,
Fax: 030/212 48 99-20
kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de
104. Prozesskostenhilfe, Beiordnung eines auswärtigen
Rechtsanwalts, Reisekosten, Beschwerderecht für weitergehende
Antragstellung
Aus den Gründen: ...
II. ... 1. Der sofortigen Beschwerde fehlt auch nicht etwa
deshalb die Beschwer, weil dem Kläger das in vollem Umfang
bewilligt worden ist, was er beantragt hat. In einem von einem
nicht am angerufenen Gericht niedergelassenen Rechtsanwalt
für seinen Mandanten gestellten Prozesskostenhilfeantrag
liegt grundsätzlich ein konkludentes Einverständnis mit
einer der Bestimmung in § 121 Abs. 3 ZPO entsprechenden
einschränkenden Bewilligung (vgl. BGH, 10. 10. 2006 – XI ZB
1/06, NJW 2006, 3783). Der Prozessbevollmächtigte kennt das
Mehrkostenverbot des § 121 Abs. 3 ZPO und kann daher nur
erwarten, dass die Prozesskostenhilfe alleine zu diesen Bedingungen
bewilligt wird. Der nicht im Gerichtsbezirk niedergelassene
Anwalt hat daher grundsätzlich in seinem Antrag
deutlich zu machen, dass er eine über § 121 Abs. 3 ZPO
hinausgehende Bewilligung für seine Partei zu beantragen
beabsichtigt. Andernfalls kann das Gericht ohne Nachfrage
davon ausgehen, dass der Prozessbevollmächtigte mit einer
beschränkten Beiordnung einverstanden ist.
Einen solchen ausdrücklichen Hinweis auf eine beantragte Bewilligung
der Prozesskostenhilfe über die Grenzen des § 121
Abs. 3 ZPO hinaus enthält weder der Antrag noch die dazu ergangene
Antragsbegründung des Klägers. Auch in den Gründen
ist dazu nichts ausgeführt, so dass das Arbeitsgericht auch
keine Veranlassung hatte, sich mit dieser Fragestellung im Bewilligungsbeschluss
auseinanderzusetzen. Gleichwohl ist im
konkludenten Einverständnis kein Beschwerdeverzicht zu sehen.
Liegen die Voraussetzungen vor, bei denen die Beiordnung
eines auswärtigen Anwalts das Mehrkostenverbot nicht
berührt, hat die Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts
unbeschränkt zu erfolgen. Geschieht dies nicht, steht dem betroffenen
Anwalt ein eigenes Beschwerderecht zu (BGH, a.a.O.
m.w.N; BAG, 18.07.2005 – 3 AZB 65/03 – NJW 2005, 3083).
2. Doch sind die Voraussetzungen, untere denen eine
Beiordnung eines auswärtigen Anwalts in Betracht kommen,
nicht gegeben. Die grundsätzlich zulässige (vgl. BAG,
Beschluss vom 18.07.2005 – 3 AZB 65/03 – NJW 2005, 3083)
Beiordnung eines Anwalts zu den Bedingungen eines im
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Bezirk des Prozessgerichts niedergelassenen Rechtsanwalts
war auch hier geboten. Die Voraussetzungen, unter denen
ausnahmsweise entgegen des Mehrkostenverbots des § 121
Abs. 3 ZPO eine Bewilligung der Prozesskostenhilfe unter
Beiordnung des bezirksfremden Rechtsanwalts in Betracht
kommt, lagen nicht vor.
Die Beiordnung eines nicht im Gerichtsbezirk niedergelassenen
Prozessbevollmächtigten kann nur dann erfolgen, wenn
dadurch keine zusätzlichen Kosten entstehen (§§ 11a Abs. 3
ArbGG, 121 Abs. 3 ZPO). Bereits vor Inkrafttreten der Neufassung
des § 121 Abs. 3 ZPO ging das Bundesarbeitsgericht
bei entsprechenden Anwendung des § 121 Abs. 3 ZPO a.F.
davon aus, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren statt auf die
Zulassung des Rechtsanwaltes bei einem bestimmten Gericht
nur auf seine Ansässigkeit am Ort des Gerichtes abzustellen
sei (BAG, Beschluss vom 18.07.2005, a.a.O.; LAG Bremen vom
11.05.1988, LAGE ZPO § 121 Nr. 3). Dem trägt die jetzige Fassung
des § 121 Abs. 3 ZPO Rechnung. ...
Bei der Entscheidung, ob durch die Beiordnung eines auswärtigen
Anwalts weitere Kosten nicht entstehen, ist stets
zu überprüfen, ob die Kosten eines Verkehrsanwalts erspart
werden, die durch dessen Beiordnung nach § 124 Abs. 4 ZPO
entstehen könnten (BAG, 18.07.2005, a.a.O.; BGH, 23.06.2004 –
XII ZB 61/04 – NJW 2004, 2749; LAG Hamm, 07.09.2005 – 5 Ta
568/05 –).
Nach § 121 Abs. 4 Alt. 2 ZPO hat eine Partei, wenn besondere
Umstände dies erfordern, das Recht, dass ihr zur Vermittlung
des Verkehrs mit dem am Gerichtsort ansässigen
Prozessbevollmächtigten ein Rechtsanwalt beigeordnet wird.
Soweit unter diesen Voraussetzungen durch die Beiordnung
eines auswärtigen Prozessbevollmächtigten die Kosten eines
Verkehrsanwalts erspart werden, sind die durch die Beiordnung
eines auswärtigen Anwalts entstandenen Reisekosten
erstattungsfähig.
Nach § 121 Abs. 4 ZPO müssen besondere Umstände die
Beiordnung eines Verkehrsanwalts erfordern. Dies ist dann
der Fall, wenn dessen Beiziehung zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung im Sinne des § 91 ZPO „notwendig“ ist. Notwendig
ist ein Verkehrsanwalt im Allgemeinen dann, wenn
der auswärts wohnenden Partei wegen weiter Entfernung
oder Reiseunfähigkeit, mangels Schreibgewandtheit oder
wegen Rechtsunerfahrenheit eine angemessene schriftliche
Information des Prozessbevollmächtigten nicht möglich oder
wegen des Umfangs, der Schwierigkeiten oder Bedeutung der
Sache nicht zumutbar ist (Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, 4.
Aufl., Rn 578 m.w.N.). Solche besonderen Umstände sind hingegen
nicht ersichtlich, worauf das Arbeitsgericht zutreffend
hingewiesen hat.
Die Beschwerdekammer vermag nicht zu erkennen, dass dem
außerhalb des Gerichtsbezirks wohnenden Kläger eine Anreise
zu einem im Bezirk des Arbeitsgerichts Herne niedergelassenen
Rechtsanwalts wegen der weiten Entfernung nicht
möglich sein soll. Der Kläger hat im Bezirk des Arbeitsgerichts
Herne gearbeitet, nämlich in Herten. Dort hat der Kläger –
AE200901.PDF 81 17.02.2009 12:08:10
81

Rechtsprechung
Sonstiges
wie der Klageschrift zu entnehmen ist – nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses am 16.01.2008 im Bereichsbüro der
Arbeitgeberin die ihm überlassene Arbeitskleidung abgegeben.
Waren dem Kläger hingegen Fahrten im Zusammenhang
mit der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses möglich, ist nicht
ersichtlich, warum es dem Kläger nicht zuzumuten sein soll,
den Prozessbevollmächtigten vor Ort zu informieren. Dies gilt
auch unter Berücksichtigung der Entfernung von 117 Kilometern
für die Hin- und Rückfahrt des Klägers bis zum Sitz
des Prozessgerichts. Dies ist einerseits eine Fahrtstrecke, die
keineswegs zu einer Unzumutbarkeit führt. Andererseits ist
für die angestellte Betrachtung nicht auf die Fahrtstrecke zum
Gericht, sondern auf die zu den Grenzen des Gerichtsbezirks
abzustellen, die deutlich kürzer ist.
Im Übrigen ist auch unter Berücksichtigung des Streitgegenstandes
nicht zu erkennen, dass dem Kläger eine angemessene
mündliche Information des Prozessbevollmächtigten vor
Ort nicht möglich sein soll. Zu Recht weist das Arbeitsgericht
darauf hin, dass der Abrechnungsstreit eher einfach gelagert
ist und dies auch für die Abwehr der auf Herausgabe von
Arbeitsgegenständen – im Wesentlichen Arbeits- und Sicherheitsbekleidung
– gerichteten Widerklage gilt.
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 18. August 2008, 7 Ta 519/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klemens Rütte, Marker Allee 48,
59063 Hamm, Tel.: 02381/13434, Fax: 02381/13433
info@rae-stallmeister.de; www.rae-stallmeister.de
105. Rechtsweg; Arbeitsgerichtsbarkeit; vermögenswirksame
Leistung; Rückzahlung
Für die Klage eines ehemaligen Arbeitgebers auf Rückzahlung
von vermögenswirksamen Leistungen, die irrtümlich über das
Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus gewährt wurden, ist gemäß
§ 2 Abs. 1 Nr. 4a ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten
eröffnet.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 7. Februar 2008, 7 Ta 354/07
106. Rechtsweg, Zusammenhangsklage
Vermittelt ein Makler für denselben Auftraggeber den Verkauf
von Immobilien als weisungsgebundener Arbeitnehmer und
freiberuflich den Abschluss von Mietverträgen, so kann der
Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 3 ArbGG für
einen Streit aus der Vermittlung von Mietverträgen gegeben
sein, wenn eine Streitigkeit über den Verkauf von Immobilien
dort bereits anhängig ist oder gleichzeitig anhängig wird.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 30. Juli 2007, 9 Ta 223/07
82 01/09
107. Rechtsschutzversicherung, Eintrittspflicht bei Kündigungsandrohung
des Arbeitgebers
Pressemitteilung des Bundesgerichtshofes Nr. 113/2008
I. Der Kläger verlangt von seinem Rechtsschutzversicherer
die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren. Versichert ist u. a.
die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Arbeitsverhältnissen.
Der Arbeitgeber teilte dem Kläger mit, dass aufgrund eines
„Restrukturierungsprogrammes“ und „der damit verbundenen
Stellenreduzierung“ beabsichtigt sei, ihm zu kündigen, falls er
nicht einen ihm angebotenen Aufhebungsvertrag annehme.
Die vom Kläger daraufhin beauftragten Rechtsanwälte wandten
sich gegen das Vorgehen seines Arbeitgebers. Eine Kostenübernahme
dafür lehnte der Rechtsschutzversicherer ab.
Er ist der Auffassung, dass ein Versicherungsfall nicht eingetreten
sei, da noch kein Rechtsverstoß vorliege. Das bloße Inaussichtstellen
einer Kündigung begründe als reine Absichtserklärung
noch keine Veränderung der Rechtsposition des
Klägers; dementsprechend stünde ihm auch ein Rechtsbehelf
dagegen nicht zur Verfügung. Dies sei allein bei einer unberechtigt
erklärten Kündigung möglich. Das Aufhebungsangebot
habe sich im Rahmen der Privatautonomie bewegt.
II. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die von
dem Rechtsschutzversicherer dagegen eingelegte Berufung
hat das Landgericht zurückgewiesen.
Nach dessen Auffassung liegt ein Rechtsverstoß schon in
der Kündigungsandrohung selbst. Mit der Erklärung des
Arbeitgebers, seine Beschäftigungspflicht nicht mehr erfüllen
zu wollen, sei die Rechtsschutz auslösende Pflichtverletzung
unabhängig davon, ob die in Aussicht gestellte Kündigung
rechtmäßig sei begangen und beginne die sich vom Rechtsschutzversicherer
übernommene Gefahr zu verwirklichen. Die
Rechtsposition des Klägers sei bereits mit der Kündigungsandrohung
beeinträchtigt; ihr Ausspruch nur noch eine rein
formale Umsetzung. Eine weitere Pflichtverletzung sah das
Landgericht darin, dass der Arbeitgeber dem Kläger trotz
Aufforderung die Sozialauswahl nicht dargelegt habe und
ihn damit nicht in die Lage versetzt hat, eine sachgerechte
Entscheidung treffen zu können.
III. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom
heutigen Tage die Revision des Rechtsschutzversicherers zurückgewiesen
und damit die Vorinstanzen im Ergebnis bestätigt.
Nach seit langem gefestigter, nicht umstrittener Rechtsprechung
des Senats erfordert die Annahme eines Rechtsschutzfalles
i. S. von § 14 Abs. 3 Satz 1 ARB 75 bzw. § 4 (1) c) ARB
94/2000/2008 ein Vorbringen des Versicherungsnehmers mit
objektivem Tatsachenkern, mit dem er den Vorwurf eines
Rechtsverstoßes aufstellt und auf den er seine Interessenverfolgung
stützt.
Diese Grundsätze gelten auch für die Androhung einer Kündigung
des Arbeitsgebers. Damit kommt es auf Differenzierungen
wie sie in Instanzrechtsprechung und Schrifttum vorge-
AE200901.PDF 82 17.02.2009 12:08:10

nommen werden etwa zwischen Kündigungsandrohung und
Kündigungsausspruch, Verhaltens- und betriebsbedingten
Kündigungen und eingetretenen oder noch bevorstehenden
Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Versicherungsnehmers
nicht an. Ebenso wenig gibt es eine besondere
Fallgruppe für Kündigungen von Vertragsverhältnissen oder
gar speziell für betriebsbedingte Kündigungen von Arbeitsverhältnissen.
Im zu entscheidenden Fall ist auch der Bundesgerichtshof
vom Eintritt eines Rechtsschutzfalles ausgegangen.
Der Kläger hatte ein tatsächliches Geschehen aufgezeigt,
mit dem er den Vorwurf eines Rechtsverstoßes durch seine
Arbeitgeberin verbunden hatte: Sie habe ihm einen Aufhebungsvertrag
angeboten, im Falle der Nichtannahme eine
betriebsbedingte Kündigung angedroht, später mitgeteilt,
dass er von der geplanten Stellenreduzierung betroffen sei,
Angaben zur Sozialauswahl verweigert und dann zugleich
ein befristetes Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages
unterbreitet. An der Ernsthaftigkeit, das Arbeitsverhältnis
auf diese Weise auf jeden Fall zu beenden und
nicht etwa nur vorbereitende Gespräche über Möglichkeiten
von betrieblich bedingten Stellenreduzierungen und deren
etwaigen Umsetzungen führen zu wollen, bestand nach
diesen Behauptungen kein Zweifel. Auf diese vom Kläger
behaupteten Tatsachen hatte er den Vorwurf gegründet, die
Arbeitgeberin habe ihre Fürsorgepflicht verletzt und damit
eine Vertragsverletzung begangen, sie habe eine Kündigung
ohne Auskunft über die Sozialauswahl in Aussicht gestellt,
die weil sozial ungerechtfertigt rechtswidrig wäre. Schon
mit diesem vom Kläger behaupteten Verhalten begann sich
die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu
verwirklichen; der Rechtsschutzfall war damit eingetreten.
■ Urteil vom 19. November 2008 – IV ZR 305/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Siegfried Mennemeyer, Herrenstraße
23, 76133 Karlsruhe
Tel.: 0721-180 58 58, Fax: 0721-180 58 59
karlsruhe@bgh-anwalt.de; www.bgh-anwalt.de
108. Sachverständiger, Ablehnung, Rechtsmittel
Über die Ablehnung eines Sachverständigen in der II. Instanz
wird abschließend entschieden und ein Rechtsmittel in die
III. Instanz ist nicht gegeben (analoge Anwendung von § 49
Abs. 3 ArbGG).
■ Bundesarbeitsgericht vom 22. Juli 2008, 3 AZB 26/08
eingereicht von Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus Neef, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33,
Fax: 0511/215 55 63-43
kanzlei@neef-schrader-straube.de;
www.neef-schrader-straube.de
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
109. Schwerbehindertenvertreter, Erstattung von Schulungs-
und Reisekosten, Verfahrensart, Vorabentscheidung
muss ausdrücklich gefordert werden
Aus den Gründen:
I. Die Beteiligten streiten über die Höhe der dem Gesamtschwerbehindertenvertreter
B. zu erstattenden Reisekosten
anlässlich der Teilnahme an einem Seminar in
Rottach-Egern sowie darüber, ob der Erstattungsanspruch
in dem Beschlussverfahren oder Urteilsverfahren geltend zu
machen ist.
(In den Betrieben der Arbeitgeberin) sind Schwerbehindertenvertretungen
gewählt, die eine Gesamtschwerbehindertenvertretung
gebildet haben, die Beteiligte zu 1). Schwerbehindertenvertreter
... und Vorsitzender der Gesamtschwerbehindertenvertretung
ist B.
Der Vorsitzende der Beteiligten zu 1) nahm entsprechend
einem Beschluss der Beteiligten zu 1) ... an einem Seminar
... teil. Er führte diese Reise mit seinem Privatfahrzeug durch
...
Die Arbeitgeberin erstattete ihm lediglich den Preis für eine
Bahnfahrt ... mit der Begründung, die Anreise mit dem Pkw
sei nicht genehmigt worden. Die Differenz wird in dem vorliegenden
Beschlussverfahren von der Beteiligten zu 1) geltend
gemacht.
Maßgeblich für die Abrechnung von Reisekosten ist zunächst
die Reisekostenrichtlinie der Arbeitgeberin ...
Der Gesamtschwerbehindertenvertreter B. leidet an einem
Anfallsleiden, das es erforderlich macht, ein Sauerstoffgerät
mit sich zu führen. Er bat die Arbeitgeberin deshalb,
... Dienstreisen zukünftig grundsätzlich mit dem Privatfahrzeug
durchführen zu können. Die Arbeitgeberin erklärte mit
Schreiben ihrer Geschäftsführer ... :
1. Wir sind damit einverstanden, dass Sie bei allen genehmigten
Dienstreisen ihren privaten Pkw benutzen können. ...
Mit Schreiben vom 25.01.2006 an die Geschäftsführung der
Arbeitgeberin ... beantragte der Gesamtschwerbehindertenvertreter
die Kostenübernahme und Freistellung für das in
Streit stehende Seminar ... Die Arbeitgeberin erwiderte mit
einem von dem Geschäftsführer Ch. unterzeichneten Schreiben
... :
Wir genehmigen Ihnen die Teilnahme am oben genannten
Seminar in Rottach vom 13. März bis zum 17. März 2006.
Wir weisen darauf hin, dass mit diesem Schreiben nicht automatisch
die Dienstreise von ihnen genehmigt ist. ...
Mit Formular vom 13.02.2006 beantragte der Gesamtschwerbehindertenvertreter
die Genehmigung der Dienstreise bei
seinem (Vorgesetzten). Dieser genehmigte die Dienstreise
... mit der Einschränkung:
Für die Reise nach Rottach wird nur das Verkehrsmittel Bahn
genehmigt.
Die Beteiligte zu 1) wandte sich ... gegen die Ablehnung der
Nutzung des privaten Pkw. (Die Beteiligte zu 2) erwiderte,
da das Seminar u. a. auch in Düsseldorf angeboten werde,
AE200901.PDF 83 17.02.2009 12:08:11
83

Rechtsprechung
Sonstiges
komme ein Anspruch auf Freistellung und Fahrtkostenerstattung
für die Teilnahme in Rottach ganz offenkundig nicht in
Betracht. ...
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, der in Streit stehende
Anspruch hätte nicht im Beschlussverfahren, sondern im Urteilsverfahren
geltend gemacht werden müssen. Es gehe im
vorliegenden Verfahren nicht um Rechte der Gesamtschwerbehindertenvertretung,
sondern um den geltend gemachten
Kostenerstattungsansprach für die Teilnahme an einer Schulung
eines einzelnen Mitglieds der Gesamtschwerbehindertenvertretung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
müsse dieser Anspruch im Urteilsverfahren verfolgt
werden.
Die streitigen Fahrtkosten seien nicht erstattungsfähig, da ihre
Verursachung zum einen nicht notwendig und zum anderen
auch nicht genehmigt war. Die Arbeitgeberin sei aus Kostengründen
bereit gewesen, die im Dezember 2006 in Düsseldorf
stattfindende Schulung bei einer Anreise mit dem Privat-Pkw
zu genehmigen oder aber die Fahrten mit der Bahn nach
Rottach-Egern und zurück.
Der Schwerbehindertenvertreter B. könne sich nicht auf die
allgemeine Dienstreisegenehmigung vom 13.11.2003 berufen.
Diese setze eine genehmigte Dienstreise voraus. ...
II. ... 2.1 Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der
im Streit stehende Erstattungsanspruch in dem arbeitsgerichtlichen
Beschlussverfahren nach § 2a ArbGG zu verfolgen ist.
Die erkennende Kammer ist vorliegend nicht gemäß §§ 88,
65 ArbGG gehindert, die Zulässigkeit der gewählten Verfahrensart
nachzuprüfen. Zwar kann das Beschwerdegericht nach
diesen Vorschriften grundsätzlich nicht prüfen, ob die gewählte
Verfahrensart zulässig ist. Eine Ausnahme hiervon besteht
jedoch, wenn das Arbeitsgericht wie vorliegend trotz
der Rüge der richtigen Verfahrensart durch die Arbeitgeberin
hierüber nicht vorab durch Beschluss nach §§ 48 Abs. 1
ArbGG, 17a Abs. 3 GVG entschieden hat (BAG, vom 26.03.1992,
2 AZR 443/91, AP Nr. 7 zu § 48 ArbGG 1979). Dann kann
diese Frage nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung noch
im Rahmen der Überprüfung der Hauptsache geklärt werden
(Germelmann, 5. Aufl. 2008, § 65 ArbGG, Rz 14; Grunsky, §80
ArbGG Rz 12a).
2.2 Das Beschlussverfahren ist die zutreffende Verfahrensart
für den geltend gemachten Erstattungsanspruch aus § 96
Abs. 8 SGB IX. ...
Der Gesetzgeber hat ... erstmals mit Wirkung vom 01.08.1996
geregelt, dass Angelegenheiten aus § 54c SchwbG in dem
arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu entscheiden sind.
Im Jahre 2000 wurde die Zuständigkeit auf die in den §§ 24,
25 SchwbG geregelten Tatbestände ergänzt. Nach der derzeitigen
Fassung des § 2a Abs. 1 Nr. 3a ArbGG sind die Gerichte
für Arbeitssachen im Beschlussverfahren zuständig für Angelegenheiten
aus den §§ 94, 95, 139 SGB IX.
Rechtsgrundlage für den vorliegend im Streit stehenden Erstattungsanspruch
ist § 96 Abs. 8 Satz 1 SGB IX. Dies spricht
84 01/09
von der Gesetzessystematik zunächst dagegen, dass vorliegend
das Beschlussverfahren die zutreffende Verfahrensart ist.
Die erkennende Kammer geht mit dem LAG Nürnberg (Beschluss
vom 22.10.2007, 6 Ta 155/07, ZTR 2008, 116 – 117)
davon aus, dass die Nichterwähnung des § 96 Abs. 8 SGB
IX in § 2a Abs. 1 Nr. 3a ArbGG auf einem Versehen des Gesetzgebers
beruht, weshalb die gesetzliche Lücke durch eine
entsprechende Anwendung von § 2a Abs. 1 Nr. 3a ArbGG zu
schließen ist.
Ziel des Gesetzgebers war, die Angelegenheiten der Schwerbehindertenvertretung
im Beschlussverfahren entscheiden zu
lassen (BT-Drs. 13/11289 vom 17.07.1998). Ausdrücklich erwähnt
wurden dabei die §§ 24 und 25 SchwbG, die die Wahl
und Amtszeit sowie die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung
regelten (jetzt: §§ 94, 95 SGB IX). Der Gesetzgeber
hat offenbar übersehen, dass die nicht in Bezug genommene
Regelung des § 26 SchwbG (jetzt: § 96 SGB IX) ebenfalls Vorschriften
enthält, die nicht persönliche Rechte des jeweiligen
Schwerbehindertenvertreters regeln, sondern Rechte des Organs.
...
Bei dem in Streit stehendem Anspruch auf Erstattung von
Reisekosten handelt es sich um einen organschaftlichen Streit
in diesem Sinne. Anspruchsgrundlage für den in Streit stehenden
Anspruch ist § 96 Abs. 8 SGB IX. Nach dieser Vorschrift
trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit der Schwerbehindertenvertretung
entstehenden Kosten. Hierunter fallen
auch die in Streit stehenden Reisekosten. Die Teilnahme an
dem Seminar mit dem Thema „Schwerbehindertenvertretung
Aktuell“ diente ausschließlich der ordnungsgemäßen Wahrnehmung
der Aufgaben der Beteiligten zu 1). Der Anspruch
hat deshalb seine Grundlage nicht im Arbeitsverhältnis des
Gesamtschwerbehindertenvertreters B., sondern in dem von
ihm wahrgenommenen Amt der Schwerbehindertenvertretung.
...
2.3 Das Landesarbeitsgericht war vorliegend nicht verpflichtet,
über die Frage der Zulässigkeit des Beschlussverfahrens
durch Beschluss vorab zu entscheiden (a.A. BAG,
vom 26.03.1992, a.a.O.). Der gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG
entsprechend anwendbare § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG besagt
lediglich, dass dann, wenn der beschrittene Rechtsweg, hier
die gewählte Verfahrensart, zulässig ist, das Gericht dies
vorab aussprechen kann. Das Gericht handelt somit nach
pflichtgemäßem Ermessen.
Eine Verpflichtung zur Vorabentscheidung besteht nach
Satz 2 nur dann, wenn eine Partei dies rügt. Die Rüge muss
dabei in der mündlichen Verhandlung deutlich erkennbar
erhoben werden (MK-Zimmermann, 3. Aufl. 2008, § 17a GVG
Rz 12; Wieczorek/Schütze-Schreiber, 3. Aufl., § 17a GVG Rz 18).
Vorliegend hat die Arbeitgeberin zwar bis zuletzt die Auffassung
vertreten, das Urteilsverfahren sei die richtige Verfahrensart.
Sie hat jedoch nicht ausdrücklich zu erkennen gegeben,
dass sie eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit
der Verfahrensart begehrt. Unter diesen Umständen ist es ausnahmsweise
zulässig, über die Zulässigkeit des Beschlussver-
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fahrens und die Hauptsache gleichzeitig durch einen die Instanz
beendenden Beschluss zu entscheiden. Hierdurch wird
dem das arbeitsgerichtliche Verfahren prägenden Beschleunigungsgrundsatz
des § 9 Abs. 1 ArbGG Rechnung getragen.
2.4 Die Beteiligte zu 1) hat gegen die Arbeitgeberin einen Anspruch
auf Erstattung weiterer (Reisekosten) aus § 96 Abs. 8,
Abs. 4 Satz 3 SGB IX. Über die Erforderlichkeit der Seminarteilnahme
... besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass nach
... der Reisekostenrichtlinie ... die Genehmigung von Schulungsveranstaltungen
einschließlich der damit verbundenen
Dienstreisen den Geschäftsführern ... obliegt.
Die in Streit stehende Schulungsveranstaltung ist dem Gesamtschwerbehindertenvertreter
B. durch den Geschäftsführer
Ch. genehmigt worden.
Die Geschäftsführer der Arbeitgeberin hatten sich auch bereits
mit Schreiben vom 13.11.2003 damit einverstanden erklärt,
dass der Gesamtschwerbehindertenvertreter B. bei allen
genehmigten Dienstreisen seinen privaten Pkw benutzen
darf. Diese pauschale Genehmigung bezieht sich zwar nur auf
alle „genehmigten Dienstreisen“, setzt also die Genehmigung
einer Dienstreise voraus. Eine derartige Genehmigung ist jedoch
vorliegend mit Schreiben vom 03.02.2006 erfolgt.
Dem steht nicht entgegen, dass der dem Schwerbehindertenvertreter
B. Vorgesetzte ... die Reise nach Rottach-Egern nur
mit dem Verkehrsmittel Bahn genehmigt hat.
Für den (Vorgesetzten) blieb jedoch, wie das Arbeitsgericht
richtig entschieden hat, kein Spielraum mehr bei der Wahl
des Schulungsortes oder des zu verwendenden Verkehrsmittels,
da hierüber bereits eine verbindliche Entscheidung der
Geschäftsführung gemäß dem Schreiben vom 03.02.2006 und
13.11.2003 vorlag. ...
Die Arbeitgeberin ist somit verpflichtet, an die Beteiligte zu 1)
(weitere) Fahrtkosten zu zahlen.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 7. August 2008, 7 TaBV 148/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33,
Fax: 0511/215 55 63-43
kanzlei@neef-schrader-straube.de;
www.neef-schrader-straube.de
Anmerkung:
Die zugelassene Rechtsbeschwerde wird durchgeführt zum
AZ: 7 ABR 83/08. (me)
110. Sozialversicherungspflicht bei Urlaubsgewährung
während widerruflicher Freistellung
Aus dem Tatbestand:
Streitig ist die Pflicht zur Entrichtung von Beiträgen zur freiwilligen
Kranken- und Pflegeversicherung im Dezember 2005
sowie Januar 2006. (Das Arbeitsverhältnis endete durch Vergleich.)
...
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Mit Beschluss vom 12. Juli 2005 stellte das Arbeitsgericht/Elmshorn
folgenden Vergleich fest:
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet aufgrund ordentlicher
und fristgemäßer Kündigung der Beklagten aus
dringenden betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des
31.01.2006. ...
3. Der Kläger bleibt widerruflich von der Verpflichtung zur
Arbeitsleistung freigestellt. ...
Die Versicherungspflicht als Arbeitnehmer ende am 22. November
2005. Vom 23. November bis zum 30. November 2005
liege Beitragsfreiheit gemäß § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V vor. ..
Aus den Entscheidungsgründen: ...
Der Kläger war auch im streitigen Zeitraum versicherungspflichtig.
...
Grundsätzlich ist die tatsächliche Leistung von Arbeit das entscheidende
Kriterium dafür, ob ein sozialversicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis besteht oder nicht (vgl. LSG
Bayern, Urteil vom 15. April 2008, L5KR22/08).
Das Leistungsrecht des SGB III geht gemäß § 119 Abs. 1
Nr. 1 SGB III davon aus, dass ein Beschäftigungsverhältnis nur
vorliegt, wenn die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht werden
soll. Demnach besteht ein Beschäftigungsverhältnis dann
nicht mehr, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien vergleichsweise
darauf einigen, dass der Arbeitnehmer bei Fortbestehen
der Entgeltzahlungspflicht endgültig von der Arbeit freigestellt
wird, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis
verzichtet (vgl. BSG, Urteil vom 28. September 1993, 11 RAr
69/92). Daher kann bei dieser Sachlage trotz Fortbestehens
eines Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinne ein
Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehen.
Die Kammer schließt sich der Auffassung des Landessozialgerichts
Mainz an (L 5 KR 231/06), wonach dieser Begriff des
Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne
des SGB III nicht auf das Beitragsrecht der Sozialversicherung
übertragen werden kann. Denn im Beitragsrecht kommt dem
Beschäftigungsverhältnis die Funktion zu, den Versicherungsschutz
zu gewährleisten, weshalb es regelmäßig angemessen
ist, die Feststellung des Beschäftigungsverhältnisses weitgehend
an den Merkmalen des Arbeitsverhältnisses auszurichten.
Es widerspricht dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts,
eine Beitrags- und Versicherungspflicht während
Zeiten der Freistellung von der Arbeit bei Fortbestehen der
Entgeltzahlungspflicht zu verneinen (LSG Mainz, a.a.O).
Das BSG hat dementsprechend in der Vergangenheit entschieden,
das vorübergehende Unterbrechungen der tatsächlichen
Arbeitsleistung den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses
unberührt lassen, wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht,
z. B. im Falle des Festhaltens am Arbeitsverhältnis
mit Fortzahlung des Arbeitsentgelts trotz Verhaftung des Arbeitnehmers
(BSGE 68, 236, 240). Außerdem soll es nicht zu
einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses kommen,
wenn im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers eine sofortige
Freistellung der Arbeitnehmer zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens
erfolgt und es deshalb an einer Ausübung von Wei-
AE200901.PDF 85 17.02.2009 12:08:11
85

Rechtsprechung
Sonstiges
sungsrechten seitens des Arbeitgebers und der Unterordnung
des Arbeitnehmers unter diese fehlt (BSGE 59, 183, 185).
Weiterhin hat das BSG festgestellt, dass es im beitragsrechtlichen
Sinne regelmäßig angemessen sei, die Feststellung des
Beschäftigungsverhältnisses weitgehend an den Merkmalen
des Arbeitsverhältnisses auszurichten, auch wenn die Arbeitskraft
des Versicherten tatsächlich nicht in Anspruch genommen
werde (BSG, Urteil vom 28.09.1993 , L RAr.69/92 – und
vom 25. April 2002 –B11AL65/01R).
Da es dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts widersprechen
würde, eine Beitrags- und Versicherungspflicht während
Zeiten der Freistellung von der Arbeit bei Fortbestehen
der Entgeltzahlungspflicht zu verneinen, kann die Kammer
sich nicht der Auffassung des LSG Bayern (L 5 KR 22/08) anschließen.
Dieses argumentiert, es halte das Erfordernis der
tatsächlichen Arbeit und in Sonderfällen das Fortbestehen des
Direktionsrecht des Arbeitgebers sowie der Verfügungsbereitschaft
des Arbeitnehmers als Voraussetzung eines Beschäftigungsverhältnisses
für unverzichtbar, um zu verhindern, dass
die Sozialversicherung zu einem beliebig erkaufbaren Versicherungsschutz
werde. Dem steht entgegen, dass eine solche
Beliebigkeit im Falle von Vergleichen zur Beendigung von
Arbeitsverhältnissen stark eingeschränkt ist, weil Arbeitgeber
und Arbeitnehmer sich an den Kündigungsschutz zu halten
und die gegenseitigen Ansprüche auf Arbeitsleistung und
Vergütung der Arbeitsleistung orientieren müssen. Deshalb
erfolgt die Freistellung auch nicht beliebig, weil diese nach
dem Wortlaut des vom Kläger mit seinem bisherigen Arbeitgeber
abgeschlossenen Vergleichs im streitigen Zeitraum unter
Anrechnung auf den noch bestehenden Erholungsurlaub und
etwaiger sonstiger Freizeitausgleichsansprüche erfolgt. In der
Tat kann es – entsprechend der Ansicht des Klägers – nicht
darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer seinen Urlaub bereits
zu Beginn des Vergleichszeitraumes und nicht am Ende
des Arbeitsverhältnisses nimmt. Im Falle des Urlaubs bestehen
unstreitig sowohl das Arbeits- als auch das Beschäftigungsverhältnis
fort. In der Tat steht es im Belieben der Arbeitsvertragsparteien,
wann der Arbeitnehmer den Urlaub geltend macht
und nimmt. Allein damit jedoch ist die Sozialversicherung
nicht vom Belieben der Arbeitsvertragsparteien abhängig.
Auch aus der Regelung des § 7 Abs. 1a SGB IV lässt sich nicht
folgern, dass der Fortbestand eines Beschäftigungsverhältnisses
im beitragsrechtlichen Sinne trotz endgültiger Beendigung
der tatsächlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmer auf
die dort geregelte Fallgruppe der Ansammlung eines Wertguthabens
beschränkt ist.
Denn diese Bestimmung bezweckt, die Fälle der Freistellungsphase
nach Erlangung eines Wertguthabens zu erfassen. Damit
wird sie noch nicht zu einer abschließenden Regelung des
Fortbestehens der Versicherungspflicht trotz endgültiger Freistellung
von der Arbeit. Vielmehr regelt sie nur den speziellen
Fall der Verwertung eines Wertguthabens. Daraus kann nicht
gefolgert werden, dass eine anders begründete Freistellung
86 01/09
von der Arbeitsleistung in jedem Fall das Ende des Beschäftigungsverhältnisses
bedeutet.
■ Sozialgericht Itzehoe
vom 2. Juli 2008, S1KR31/07
eingereicht von Rechtsanwältin Verena Zahn, Stadthausbrücke
12, 20355 Hamburg,
Tel.: 040/378687-15, Fax: 040/378687-20
Verena.Zahn@web.de
111. Verfrühungsschaden bei zeitlich befristeter Unkündbarkeit
Zum Sachverhalt (Redaktion):
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Feststellung
einer Forderung zur Insolvenztabelle. Der Beklagte ist
durch Beschluss des Amtsgerichts bestellter Insolvenzverwalter.
Die Schuldnerin und die zuständige Gewerkschaft hatten
Regelungen vereinbart, nach denen der Klägerin eine Unkündbarkeit
zustand, als der Beklagte ihr am 25. Dezember
2003 zum 31. März 2004 kündigte. Die Klägerin begehrt die
Anerkennung eines Verfrühungsschadens.
Aus den Entscheidungsgründen: ...
Die Klage ist ... unbegründet ... Ein Ersatzanspruch gemäß
§ 113 Satz 3 InsO besteht nicht.
Es kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden,
dass infolge Ziffer III Abs. 1 TV Bord vom 22. April 1998,
Ziffer III Abs. 1 TV Bord vom 12. Mai 1998 und Ziffer II TV
Krisenbewältigung eine Beschäftigungsgarantie zustande gekommen
ist, die Klägerin in deren Geltungsbereich fällt und
die Beschäftigungsgarantie auch gegenüber der Klägerin den
Ausschluss ordentlicher betriebsbedingter Kündigungen bis
31. Dezember 2004 zum Inhalt hat. Es kann ferner zugunsten
der Klägerin davon ausgegangen werden, dass diese
Beschäftigungsgarantie wirksam zustande gekommen ist, hinreichend
bestimmt ist, sie, nachdem keine Flottenreduzierung
durchgeführt wurde, alle am 31. Dezember 2001 zur Schuldnerin
in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmer
erfasst, die Beschäftigungsgarantie nicht als „Gegenleistung“
zu einer vereinbarten Flottenreduzierung anzusehen
ist und daher auch nicht mangels Flottenreduzierung
„ins Leere“ geht, sie vielmehr die „Gegenleistung“ für eine
tarifvertraglich vereinbarte Kürzung tariflicher Vergütungsbestandteile
ist. Es kann ferner zugunsten der Klägerin davon
ausgegangen werden, dass Geschäftsgrundlage der Beschäftigungsgarantie
nicht der fortdauernde Betrieb von Flugzeugen
durch die Schuldnerin ist, schließlich auch, dass bei der
Berechnung eines etwaigen Verfrühungsschadens von einem
Bruttomonatsverdienst der Klägerin von 2.504,00 € auszugehen
wäre. Einer Entscheidung hierüber bedarf es nicht, da
auch unter Zugrundelegung dieser Annahmen kein zu ersetzender
Verfrühungsschaden besteht.
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin konnte vom Beklagten
ohne Rücksicht auf eine Beschäftigungsgarantie durch befristeten
Ausschluss des Rechts zur ordentlichen betriebs-
AE200901.PDF 86 17.02.2009 12:08:11

edingten Kündigung gekündigt werden, § 113 Satz 1 InsO,
und zwar jedenfalls mit der vom Beklagten eingehaltenen
Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, § 113
Satz 2 InsO.
Im Fall der. Kündigung durch den Insolvenzverwalter gewährt
§ 113 Satz 3 InsO dem Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch
wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
... Der Anwendungsbereich des § 113 Satz 3 InsO erstreckt
sich .. zunächst auf die Fälle, in denen der Insolvenzverwalter
mit der insolvenzspezifischen Höchstfrist des § 113
Satz 2 InsO kündigt und eine längere gesetzliche, arbeitsvertragliche
oder tarifvertragliche Kündigungsfrist nicht einhalten
muss. Dementsprechend entsteht der Schadensersatzanspruch
hier nur für die Zeitspanne von der tatsächlichen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist,
mit der ohne den Insolvenzfall vertragsgemäß hätte gekündigt
werden können (KR-Weigand, 8. Aufl., §§ 113, 120 ff. InsO
Rn 88) bzw. bis zu dem Kündigungstermin, zu dem die Kündigung
vertragsgemäß hätte ausgesprochen werden dürfen
(Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 113 Rn 108). Der Anwendungsbereich
des § 113 Satz 3 InsO erstreckt sich ferner
auf die Fälle, in denen eine arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich
vereinbarte Unkündbarkeit durch § 113 Satz. 1 und 2
InsO durchbrochen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
der die Kammer folgt, ist im Fall der vereinbarten
Unkündbarkeit der Schadensersatzanspruch des § 113
Satz 3 InsO als Verfrühungsschaden auf die ohne die vereinbarte
Unkündbarkeit maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist
beschränkt (BAG, 16. Mai 2007 – 8 AZR 772/06 – AP
InsO § 113 Nr. 24). Das Bundesarbeitsgericht ist damit weder
der in der Literatur vertretenen Auffassung gefolgt, wonach
die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses in diesem
Fall analog §§ 9, 10 KSchG zu bewerten sei, noch der Auffassung,
wonach der gemäß § 113 Satz 3 InsO zu ersetzende
Schaden bei bestehender Unkündbarkeit in dem gesamten
hochzurechnenden Verdienstausfall bis zu der an sich vorgesehenen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu sehen sei.
Die Auslegung des § 113 Satz 3 InsO im Sinne eines typisierenden
Abstellens – oder einer abstrakt generellen Beschränkung
– auf den Verdienstausfall für den Lauf der längsten
maßgeblichen Kündigungsfrist beruht. darauf, dass aus § 113
Satz 1 InsO folgt, dass der aus Unkündbarkeitsvereinbarungen
resultierende Schutz im Fall der Insolvenz nicht anzuerkennen
ist (BAG, 16. Mai 2007 – 8 AZR 772/06 – a.a.O.). Dies gilt für zeitlich
unbefristete und zeitlich befristete Unkündbarkeitsregeln
gleichermaßen. ...
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es bei der Beschränkung
des Verfrühungsschadens bei vereinbarter Unkündbarkeit
auf die maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist
nicht darauf an, aus welchen Gründen die Unkündbarkeit
vereinbart wurde. ...
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 1. September 2008, 17 Sa 341/08
01/09
Rechtsprechung
Sonstiges
eingereicht von Rechtsanwalt Miklós Gerner-Barna, Waldhofer
Straße 17, 69123 Heidelberg, Tel.: 06221/38930-0,
Fax: 06221/3893012
heidelberg@walter-rae.de; www.walter-rae.de
112. Zwangsvollstreckung, Einstellung, unersetzlicher
Nachteil, Weiterbeschäftigungspflicht
Aus den Gründen:
Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist im arbeitsgerichtlichen
Urteilsverfahren nach § 62 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung
mit Satz 2 ArbGG nur ausnahmsweise zulässig. Der Schuldner
muss glaubhaft machen, dass ihm die Vollstreckung einen
unersetzlichen Nachteil bringen würde. Daran fehlt es nach
Lage des Falles. ...
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Einstellung der
Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil
des Arbeitsgerichts regelmäßig nicht in Betracht kommt,
wenn der Schuldner es versäumt hat, im erstinstanzlichen Verfahren
einen Schutzantrag nach § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu
stellen, es sei denn, die Gründe, auf die der Einstellungsantrag
gestützt wird, lagen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
vor dem Arbeitsgericht noch nicht vor oder konnten
aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft
gemacht werden (LAG Berlin-Brandenburg, 23.08.2007 -15 Sa
1630/07 – NZA-RR 2008, 42, 43; vgl. auch LAG Düsseldorf,
03.01.2008 – 13 Sa 1895/07 -juris).
Danach kann die Schuldnerin nicht mit dem Hinweis auf das
angeblich „absolut zerstörte Vertrauensverhältnis“ zwischen
ihr und dem Gläubiger ... einen „nicht zu ersetzenden Nachteil“
i. S. v. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 62 Abs. 1 Satz 2
ArbGG, der ihr durch die Weiterbeschäftigung des Gläubigers
aufgrund des angefochtenen Urteils entstehen würde,
begründen. Dies hätte sie, da diese Situation bereits vor Verkündung
des angefochtenen Urteils aus ihrer Sicht schon bestand,
durch einen Antrag nach § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG geltend
machen müssen. Hieran ändert auch nichts der erst in
zweiter Instanz seitens der Schuldnerin gestellte Auflösungsantrag
nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Dieser bedarf nach Auffassung
der Schuldnerin im Hinblick auf die Regelung in § 14
Abs. 2 Satz 2 KSchG keinerlei Begründung, so dass es auf die
Feststellung, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken
dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Schuldnerin
und Gläubiger nicht erwarten lassen, nicht ankommt.
Davon abgesehen würde die Stattgabe des Auflösungsantrages
der Schuldnerin dieser, da der Weiterbeschäftigungsanspruch
des Gläubigers in diesem Fall erlöschen würde, nur den
Weg zu einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1
ZPO eröffnen (vgl. LAG Thüringen, v. 05.01.2005 –1Ta148/04
– ArbuR 2005, 166 LS.). Soweit die Schuldnerin ihren Antrag
nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG mit einer angeblichen Neubesetzung
des Arbeitsplatzes des Gläubigers nach Verkündung
des erstinstanzlichen Urteils begründet, führt dieser Gesichtspunkt
nicht zur Einstellung der vorläufigen Vollstreckbarkeit
AE200901.PDF 87 17.02.2009 12:08:11
87

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
des Weiterbeschäftigungstitels. Insofern fehlt es an der hierfür
notwendigen Glaubhaftmachung (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 3 mit
Satz 2 ArbGG).
Schließlich führt die dem Gericht bei seiner Entscheidung
nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Rahmen seiner Ermessensausübung
zustehende Berücksichtigung der Erfolgsaussichten
der von der Schuldnerin eingelegten Berufung (vgl. z. B. BAG,
v. 06.01.1971 – 3 AZR 384/70 – AP Nr. 3 zu § 719 ZPO; BAG,
v. 22.06.1972 – 3 AZR 263/92 – AP Nr. 4 zu § 719 ZPO; LAG
Düsseldorf, v. 07.03.1980 – 8 Sa 59/80 – EzA § 62 ArbGG
1979 Nr. 2) nicht zu einer Einstellung der Zwangsvollstreckung
aus dem Weiterbeschäftigungstitels nach § 62 Abs. 1 Satz 3
ArbGG. Es kann nämlich zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht
erkannt werden, dass die Aussichten, das erstinstanzliche Urteil
hinsichtlich des Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsanspruchs
abzuändern und die Klage abzuweisen, die Aussichten,
das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen, überwiegen.
In diesem Zusammenhang ist auch noch darauf hinzuweisen,
dass die Schuldnerin bereits erstinstanzlich umfangreicher
die angebliche Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung
des Gläubigers hätte begründen müssen (vgl. BAG, v.
27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht
Nr. 14, zu C II 3c der Gründe).
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 1. Dezember 2008, 11 Sa 1490/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser, Kölner
Straße 2, 50226 Frechen, Tel.: 02234-1820-0,
Fax: 02234/1820-10
office@hdup.de; www.hdup.de
Streitwert und Gebühren
113. Streitwert, Änderungskündigung bei Annahme unter
Vorbehalt; wiederkehrende Leistung bei Abhängigkeit
von Änderungskündigung
1. Nimmt der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter
Vorbehalt an und zielt die Änderungskündigung auf eine
Reduzierung der Vergütung ab, dann ist in entsprechender
Anwendung der Regelungen in § 42 Abs. 3 und Abs. 4 S. 1
und 2 GKG bei der Bestimmung des Streitwertes grundsätzlich
vom dreifachen Jahresbetrag der monatlichen Vergütungsdifferenz
auszugehen, höchstens jedoch vom Vierteljahresverdienst
des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG. Da bei der Annahme unter
Vorbehalt nicht der Bestand des Arbeitsverhältnisses in Streit
steht, sondern nur einzelne Arbeitsbedingungen, ist die Obergrenze
des Vierteljahresverdienstes grundsätzlich zu halbieren.
2. Beantragt der Arbeitnehmer neben einem Kündigungsschutzantrag
im Wege der objektiven Klagehäufung die Feststellung,
dass der Arbeitgeber zur Zahlung der bisherigen
Lohnhöhe verpflichtet sei, so ist der letztgenannte Feststellungsantrag
zwar grundsätzlich mit dem 36-fachen Bezugs-
88 01/09
wert zu bewerten. Dieser Wert ist jedoch wegen des sozialen
Schutzzwecks des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG jedenfalls dann auf
ein Bruttomonatsgehalt zu beschränken, wenn der zusätzliche
Feststellungsantrag ausschließlich mit der Begründetheit bzw.
Unbegründetheit der Änderungskündigung steht oder fällt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 11. Juni 2008, 1 Ta 108/08
114. Streitwert bei Herausgabe eines Leasing-Fahrzeuges
Aus den Gründen: ...
Die Beklagte beantragte ... im Wege der Widerklage die Verurteilung
des Klägers zur Herausgabe einer Reihe von näher
bezeichneten Gegenständen an sie, darunter unter anderem
das dem Kläger überlassene Firmenfahrzeug vom Typ Audi A4
Avant. Dieses Firmenfahrzeug hatte die Beklagte ihrerseits zu
einer monatlichen Rate von 375,00 EUR geleast. ...
II. ... 2. Im Hinblick auf die Widerklage hat sich das Arbeitsgericht
an den Zahlen orientiert, die die Beklagte mit Schriftsatz
vom 01.08.2008, welcher dem Kläger ebenfalls zur Anhörung
zugeleitet wurde, angegeben hat. Darin ist der Verkehrswert
des Audi A4 Avant mit ca. 30.000,00 EUR angegeben und
der Wert der sonstigen Gegenstände mit insgesamt 2.000,00
EUR. Diese Zahlen hat der Beschwerdeführer ihrer Höhe nach
nicht angegriffen, weswegen sie bei der Wertfestsetzung zugrunde
gelegt werden können. Dabei war insbesondere für
die Herausgabe des Pkw auf dessen Verkehrswert abzustellen
und nicht etwa auf die Höhe der Leasingraten. Insoweit
ist gemäß. § 6 Satz 1 ZPO der Wert der herauszugebenden
Sache entscheidend, wenn es auf ihren Besitz ankommt. So
lag es hier, da die Beklagte und Widerklägerin keinerlei eigentumsrechtliche
Ansprüche geltend gemacht hat, sondern
die Herausgabe des geleasten und an den Beschwerdeführer
überlassenen Pkw.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16. Oktober 2008, 1 Ta 190/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Wolf, Seemenbachstraße
3, 63654 Büdingen, Tel.: 06042/962211,
Fax: 06042/962223
115. Streitwert, nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines in den
Arbeitsvertrag aufgenommenen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots,
entspricht der Streitwert der gesetzlich
vorgeschriebenen Mindestentschädigung. Dies gilt jedenfalls
immer dann, wenn sich im Einzelfall keine konkreteren
Anhaltspunkte für die Streitwertberechnung ergeben.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 12. November 2007, 7 Ta 295/07
AE200901.PDF 88 17.02.2009 12:08:11

116. Streitwert bei mehreren streitigen Beendigungstatbeständen
(hier: auflösende Bedingung und Maximalbefristung)
1. Die Grundsätze der Streitwertfestsetzung im Kündigungsschutzprozess
mit Folgekündigung sind auf Fälle einer vereinbarten
auflösenden Bedingung des Arbeitsverhältnisses und
zusätzlich vereinbarter Maximalbefristung entsprechend anzuwenden.
2. Liegt im Einzelfall zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts
der streitigen auflösenden Bedingung einerseits und der vereinbarten
Maximalbefristung, deren Wirksamkeit ebenfalls in
Streit ist, für die in Betracht zu ziehende jeweiligen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von weniger als
drei Monaten, ist hiernach neben der Bewertung des Streits
um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe
der auflösenden Bedingung mit einem Quartalsverdienst, § 42
Abs. 4 S. 1 GKG, der Entgeltbetrag der Zeitdifferenz der Beendigungstermine,
mindestens aber ein Bruttomonatsverdienst
anzusetzen.
3. Liegt zwischen den in Streit stehenden in Betracht zu ziehenden
Beendigungsterminen ein Zeitraum von mindestens
drei Monaten, so ist der Quartalsverdienst nach § 42 Abs. 4
S. 1 GKG doppelt in Ansatz zu bringen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 17. Januar 2008, 8 Ta 393/07
117. Streitwert, Vergleichsmehrwert, Sozialplanabfindung
1. Eine Sozialplanabfindung kann streitwertrelevant sein
und auch einen Vergleichsmehrwert begründen.
2. Voraussetzung dafür ist, dass über die Sozialplanabfindung
gerichtlich oder zumindest außergerichtlich gestritten
wurde oder sich der Arbeitgeber mit der Erfüllung des Abfindungsanspruchs
bei Vergleichsabschluss in Verzug befunden
hat (ebenso Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz, Beschluss
vom 09.10.2007 –1Ta219/07).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22. Dezember 2007, 8 Ta 26/07
118. Streitwert, Beschlussverfahren, Feststellung Gemeinschaftsbetrieb
1. Die im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anfallenden
Streitsachen sind typischerweise nichtvermögensrechtlicher
Natur.
2. Bei der Bewertung des Verfahrens nach § 18 II BetrVG ist
zu beachten, dass es in einem engen Zusammenhang zum
Wahlanfechtungsverfahren nach § 19 BetrVG steht. Die Frage
der Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betrieb stellt eine wesentliche
Vorfrage auch für das Wahlanfechtungsverfahren
dar. Es erscheint deshalb sachgerecht, bei der Wertfestsetzung
für diese Zuordnungsverfahren an die für Wahlanfechtungsverfahren
nach § 19 BetrVG entwickelten Grundsätze anzu-
01/09
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
knüpfen (vgl. LAG Köln v. 24.2.1989, LAGE BRAGO § 8 Nr. 11;
LAG Hamburg v. 17.12.1996, LAGE BRAGO § 8 Nr. 37).
3. Auch in einem Verfahren nach § 18 II BetrVG erscheint
dabei der Rückgriff auf die Stufen des § 9 BetrVG angemessen,
weil sich in diesen Stufen und der dort jeweils festgelegten
Anzahl der Mitglieder des Betriebsrates die Bedeutung der
Angelegenheit widerspiegelt (LAG Bremen v. 12. 5. 1999, LAGE
BRAGO § 8 Nr. 43; LAG Hamm v. 1.3.2006 – 10 Ta 21/06,
BeckRS 2006, 41 161 = EzA-SD 2006, Nr. 7, 18).
4. In Anwendung dieser Grundsätze ist ausgehend vom
anderthalbfachen Hilfswert bei einem einköpfigen Betriebsrat
für jede weitere Staffel des § 9 BetrVG eine Anhebung
um jeweils den einfachen Hilfswert, d. h. für jedes weitere
Betriebsratsmitglied um den halben Hilfswert, vorzunehmen
(LAG Hamm, BeckRS 2006, 41 161 = EzA-SD 2006, Nr. 7, 18;
LAG Köln v. 19. 5. 2004 – 10 Ta 79/04).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 3. Januar 2008, 8 Ta 277/07
119. Streitwert, Beschlussverfahren, Zustimmungsersetzungsverfahren,
Eingruppierung
Bei der Bestimmung des Gegenstandswerts eines betriebsverfassungsrechtlichen
Streits um eine Eingruppierung ist auch
der dahinterstehende materiell-rechtliche Streit um die richtige
Eingruppierung zu berücksichtigen, was eine Anlehnung
an die Wertvorschrift des § 42 IV 2 GKG mit einem Abschlag
von 20% rechtfertigt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19. März 2008, 10 Ta 43/08
120. Streitwert, Beschlussverfahren, Aufhebung von
personellen Einzelmaßnahmen und Feststellung deren
Rechtswidrigkeit
Das Arbeitsgericht Duisburg hat in einem Beschluss vom 31.
Oktober 2008, 2 BV 85/08, zwar ohne Begründung aber in
der Summe dem detailliertem Begehren des Antragstellers folgend
bei mehreren gleichartigen Maßnahmen zwar entsprechend
der herrschenden Meinung für die erste Maßnahme
€ 4.000,00 angesetzt, für die weiteren Maßnahmen dann aber
€ 2.000,00 (statt € 1.000,00).
■ Arbeitsgericht Duisburg
vom 31. Oktober 2008, 2 BV 85/08
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide,
Beethovenstraße 21, 47226 Duisburg, Tel.: 02065/3000-0,
Fax: 02065/3000-50
info@ra-npp.de; www.ra-npp.de
121. Streitwert eines Verfahrens gem. §§ 22, 13 Abs. 2
Ziff. 3 BetrVG
1. Der Antrag gem. §§ 22, 13 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG eines Betriebsrats
festzustellen, dass dieser nach kollektivem Rücktritt
bis zu einer Betriebsratsneuwahl die Geschäfte weiterführt, ist
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89

Impressum
wegen seiner zeitlichen Befristung von geringerer Bedeutung
als ein Wahlanfechtungsverfahren.
2. In diesem Fall rechtfertigt sich bei einem 3-köpfigen Betriebsrat
ein Abschlag von 25% gegenüber dem doppelten
Hilfswert gem. § 23 Abs. 3 RVG, mithin ein Streitwert i.H.v.
€ 6.000,00.
Impressum
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Rezension
Prof. Dr. Reinhard Richardi
Arbeitsrecht in der Kirche
Verlag C. H. Beck, 5. neubearbeitete Auflage 2009, 598 Seiten,
kartoniert, EUR 48,00
ISBN 978-3-406-55682-1
Der Verlag teilt in seiner Programminformation mit, nach dem
Staat seien die Kirchen zweitgrößter Arbeitgeber in der Bundesrepublik.
Das entspricht dem eigenen Praxiserleben des
Rezensenten. Natürlich sind es nicht die originären Kirchen,
sondern vor allem ihre diakonischen und vergleichbaren Einrichtungen,
die zu einem immer größeren Teil Einrichtungen
gründen oder – zunehmend – aus privater oder staatlicher
Hand übernehmen, die im weitesten Sinne dem Begriff der
Pflege zuzuordnen sind. Dem Kreis des Lebens folgend beginnt
es mit der Geburt in einem kirchlichen Krankenhaus
und kann mit dem christlichen Hospiz enden. Dazwischen
liegen Kinderbetreuungsstätten, Einrichtungen für geistig und
körperlich Behinderte ebenso wie Einrichtungen zum Schutz
missbrauchter osteuropäischer Frauen. In allen diesen Einrichtungen
findet Arbeitsrecht statt, nach Arbeitsvertrag, vor allem
aber nach diversen Arbeitsvertragsrichtlinien, entstanden
auf dem so genannten „Dritten Weg“ und mitgestaltet durch
eine Betriebsvertretung, Mitarbeitervertretung genannt, geregelt
nach kirchlichen Gesetzen. Inhalt und Grenzen dieser
kirchlichen Regeln, die neben das staatliche Arbeitsrecht treten,
zu kennen und die Zuständigkeitsbereiche gegeneinander
abgrenzen zu können, sind eine unabweisbare Notwendigkeit
für jeden, der auf diesem Gebiet tätig sein will. Nicht
selten kommt es vor, dass man sich aus Unkenntnis zwischen
die Stühle setzt, d.h. mit falschen Anträgen sowohl hier wie
da wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen wird, denn es gibt
weder ein gegenseitiges Verweisungsrecht noch eine Abhängigkeit
in dem Sinne, dass das eine oder andere Verfahren bis
zur Klärung im anderen Rechtsweg ausgesetzt würde.
Wegen der Häufigkeit der möglicherweise zu bearbeiteten
Arbeitsverhältnisse einerseits und der Komplexität des Rechtsgebietes
andererseits ist das hier besprochene Werk eine
große Hilfe. Auch der Erfahrene wird sich hier immer wieder
orientieren müssen, um dann vielleicht mit einem Kommentar
z.B. zum Mitarbeitervertretungsrecht die letzte Erleuchtung zu
finden. Der Unerfahrene wird sich ohne dieses Werk unsicher
fühlen und in der Vertretung nicht den besten Eindruck
01/09
Rezension
machen. Das Werk hilft prägnant, anschaulich und ausführlich,
insbesondere in den zentralen Praxisthemen staatskirchenrechtliche
und kirchenrechtliche Grundlagen, Gestaltung des
staatlichen Kündigungs- und Arbeitsschutzrechts im Rahmen
kirchlicher Arbeitsverhältnisse, Koalitionsfreiheit und ihre Ausübung
in kirchlichen Einrichtungen, Arbeits-, Regelungs- und
Mitarbeitervertretungsrecht der Kirchen sowie Rechtsschutz
und berücksichtigt dabei natürlich die Rechtsentwicklung der
letzten Jahre, z.B. zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
und zu den Änderungen bzw. der Einführung von Verfahrensregeln
der kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit, die es in der
katholischen Kirche erst seit dem Jahre 2004 gibt, in der
evangelischen Kirche hingegen bereits eine lange Tradition
hat.
Der Autor ist nicht nur der Nestor des Kirchlichen Arbeitsrechts
aus der Sicht von Forschung und Lehre, sondern wird
einem unter Umständen auch auf der anderen Seite des
„Tresens“ begegnen, ist er doch Präsident des Kirchlichen
Arbeitsgerichtshofes der katholischen Kirche. Insoweit ist ihm
allerdings aus anwaltlicher Sicht eine nicht unwesentliche
Informationslücke vorzuhalten. Fehlen schon im Sachverzeichnis
die Begriffe Postulationsfähigkeit, Prozessvertreter
oder Verfahrensbevollmächtigter, so fehlt es erst recht in der
Darstellung der Gerichtsbarkeit der evangelischen Kirche an
einem entsprechenden Hinweis. Vor den Kirchengerichten
erster (auch Schieds- oder Schlichtungsstelle genannt) und
zweiter Instanz der evangelischen Kirche kann nämlich nur
der als Prozessvertreter tätig werden, der Mitglied einer evangelischen
Kirche ist, die ihrerseits der Arbeitsgemeinschaft
christlicher Kirchen angehört (§ 21 KiGG.EKD). Hinsichtlich der
katholischen Kirche teilt der Autor zutreffend mit, dass die
Postulationsfähigkeit sich hier auf die Sach- und Rechtskunde
der Vertretungsperson beschränkt. Nur zu leicht könnte durch
die beanstandete Lücke deshalb der Eindruck entstehen, vor
evangelischen Kirchengerichten gäbe es überhaupt keine
Einschränkung.
Im materiellen Teil ist das Werk jedoch ohne Fehl und Tadel
und gehört sofort auf den Tisch, sobald eine Bearbeitung im
Bereich des Arbeitsrechts der Kirche auftritt.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
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Stichwortverzeichnis
(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen)
Abwerbung –1
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Ausschlussfrist – 2
Behinderung – 32
geschlechtsbezogen – 3
Passivlegitimation – 2
Vermittler – 2
Altersdiskriminierung
Kündigungsfrist – 54
Sozialplan – 74
Altersteilzeit
Aufstockungsbetrag – 4
Vergütungsberechnung – 4
Änderungskündigung
Auslegung – 31
Bestimmtheit – 31
Anerkenntnis
konkludentes – 28
Anfechtung
Aufhebungsvertrag – 14
Drohung – 14
Anhörungsrüge
Zulässigkeit – 86
Annahmeverzug
anderweitiger Verdienst – 5, 6
Arbeitgeberhaftung
Arbeitsunfall – 13
Arbeitgebervertreter
Ablehnung durch BR- 68
Arbeitnehmerhaftung
Buchhaltung – 8
gesamtschuldnerische Haftung – 8
Schuldanerkenntnis – 7
Arbeitnehmerstatus
freiwilliges soziales Jahr – 11
Organstellung, Ende – 10
Redakteur – 9
Arbeitnehmerüberlassung
Entreicherung – 87
Schlechtleistung – 87
Schriftform – 87
Arbeitsunfall
Haftungsausschluss – 13
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
unerwünschte – 25
Arbeitsvertrag
Anfechtung wegen Täuschung – 32
konkludente Abänderung – 12
Arbeitsverweigerung
Gewissensgründe – 65
Aufhebungsvertrag
Anfechtung – 14
Schadensersatz – 15
Täuschung – 15
Auslagenerstattung
Geldbuße – 22
Auslegung
Urteilstenor – 9
Ausschlussfrist
AGG–2
Anforderung – 26
Rechtsmissbrauch – 26
Außerordentliche Kündigung
Frist nach § 626 Abs. 2 BGB – 64, 67
krankheitsbedingte – 49
Nebenpflicht – 62
sexuelle Belästigung – 66
Verdacht – 64, 67
Aussetzung
außerordentliche/ordentliche Kündigung – 96
AVR
Inhaltskontrolle – 83
Übergangsregelung – 83
BAT
Sonderzahlung – 85
Befristung des Arbeitsverhältnisses
gerichtlicher Vergleich – 36
Hochschulrecht – 35
Künstler – 76
Schriftform – 37, 76
Vertretung mittelbar – 33, 34
Bereicherungsrecht
Entreicherung – 87
Berufung
Säumnis – 88
Beschäftigungsanspruch
einstweilige Verfügung – 38, 39
Freistellungsklausel – 39
Kündigungsfrist – 39
Beschlussverfahren
Gutachten des Arbeitsgerichts – 69
Betriebliche Altersversorgung
Unverfallbarkeit – 17
VBL-Neuregelung – 18
Vertrauensschutz – 16
Betriebliche Übung
gegenläufige – 19, 27
Betriebsbedingte Kündigung
Auskunftspflicht Sozialauswahl – 41
Austauschkündigung – 46
Betriebsübergang –45
Interessenausgleich mit Namensliste – 41
Sonderkündigungsschutz – 42
Sozialauswahl – 47
unternehmerische Entscheidung – 43, 44
Werkstatt für Behinderte – 44
Betriebsrat
Durchführungsanspruch – 69
Schulung siehe Betriebsratsschulung
Betriebsratsmitglied
Freizeitausgleich – 71
Betriebsratsschulung
Kommunikation – 70
Stichwortverzeichnis
01/09
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93

Stichwortverzeichnis
Betriebsratswahl
gemeinsamer Betrieb – 72
Betriebsstilllegung
Vortäuschung – 15
Betriebsübergang
Begriff – 45
Dienstleistungsgewerbe – 45
Rettungsdienst – 45
Tarifbindung – 85
Unterrichtung – 40
Betriebsvereinbarung
Auslegung – 73
tarifliche Öffnungsklausel – 81
Beweisangebot
Ausforschung – 48
Bühnenrecht
Nichtverlängerungsmitteilung – 48
Darlegungs- und Beweislast
Überstunden – 26
Direktionsrecht
Arbeitsort – 20, 21
Arbeitszeit – 21
billiges Ermessen – 20
einstweilige Verfügung – 21
Personalgespräch – 22
Überschreitung – 12
Vertrag – 12
Diskriminierung
geschlechtsbezogene – 3
Eingruppierung
AVR–83
Ausbildungsbegriff – 79
Energieelektroniker – 78
ERA – 78, 79
Hochschulausbildung – 77
selbständige Leistung – 79
Einigungsstelle
offensichtliche Unzuständigkeit – 81
Einstweilige Verfügung
Direktionsrecht – 21, 22
Personalgespräch – 22
Weiterbeschäftigungsanspruch – 51
Elterngeld
Bemessung – 90
Feststellungsinteresse
VBL–18
Freistellung
anderweitiger Verdienst – 6
Sozialversicherungspflicht – 110
widerruflich – 6
Freiwilliges soziales Jahr
Arbeitsverhältnis – 11
Geldbuße
Erstattungsanspruch – 22
Gleichbehandlung
Geschlechtsdiskriminierung – 3
persönliche Zulage – 4
Stichtag – 24
Insolvenz
Verfrühungsschaden – 111
Interessenausgleich
grob fehlerhafte Sozialauswahl – 41
94 01/09
Kostenerstattung in Arbeitsgerichtsverfahren
unzuständiges Gericht – 91
Kostenfestsetzung
Einwendungen – 92
fehlerhafte Kostengrundentscheidung – 93
Ratenzahlung – 94
Kostenprivilegierung
Erledigung – 95
Krankheitsbedingte Kündigung
außerordentliche – 49
betriebliches Eingliederungsmanagement – 50
Interessenabwägung – 49
negative Prognose – 50
Kündigung – siehe auch unter betriebsbedingte-, krankheitsbedingte-,
verhaltensbedingte-, außerordentliche und personenbedingte-
Änderungskündigung – siehe dort
Sonderkündigungsschutz, behördliche Zustimmung – 59
Rechtsbedingung – 51
Kündigungserklärung
Zurückweisung mangels Vollmacht – 53
Kündigungsschutz allgemein
Treu und Glauben – 52, 55
Kündigungsschutzgesetz
Unterbrechung des Vertrages – 55
Kündigungsschutzklage
nachträgliche Zulassung – 56, 57, 58
Mutterschutz
Arbeitsunfähigkeit – 25
Orchestermusiker
Instandhaltungskosten – 82
Ordnungsgeld
persönliches Erscheinen – 97
Örtliche Zuständigkeit
Außendienstmitarbeiter – 98
gesetzeswidrig – 98
Versetzung – 20
Passivlegitimation
AGG, Vermittler – 2
unlauterer Wettbewerb – 1
Personenbedingte Kündigung
krankheitsbedingte Kündigung siehe dort
Persönliches Erscheinen siehe Ordnungsgeld
Prozesskostenhilfe
Abfindung – 103
Anwaltsbeiordnung – 104
Beschleunigung – 100
Beschwerde – 104
Erwerbstätigenfreibetrag – 102
Insolvenz – 101
mutwillige Rechtsverfolgung – 99
Schonbetrag – 103
Unterhaltsberechtigte – 102
Verkehrsanwalt – 104
Recht und Billigkeit
Durchsetzung des BR – 69
Rechtsschutzversicherung
außergerichtliche Tätigkeit – 107
Rechtsweg
Vorabentscheidung – 109
vermögenswirksame Leistung – 105
Zusammenhangsklage – 106
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Restitutionsklage
nachträgliche Anerkennung als Schwerbehinderter – 59
Sachverständiger
Ablehnung – 108
Schadensersatzanspruch
Täuschung – 15
Schuldanerkenntnis
Arbeitnehmerhaftung – 7
konkludent – 28
Schwerbehinderte
Fragerecht – 32
nachträgliche Anerkennung – 59
Sonderkündigungsschutz – 59
Schwerbehindertenvertretung
Kostenerstattung – 109
Sonderkündigungsschutz
konkurrierender – 42
Sonderzuwendung
Bindungsdauer – 75
Sozialauswahl
Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers – 41
Beförderungsstelle – 47
freier Arbeitsplatz – 47
Kappungsgrenze – 74
tariflich Unkündbare – 42
Sozialplan
Auslegung – 73
Sozialversicherungspflicht
Freistellung – 110
Urlaub – 110
Streitwert
Beschlussverfahren siehe dort
Kündigungsschutzverfahren siehe dort
Leasingfahrtzeug – 114
nachträgliches Wettbewerbsverbot – 115
Sozialplanabfindung – 117
wiederkehrende Leistungen – 113
Streitwert im Beschlussverfahren
Feststellung Gemeinschaftsbetrieb – 118
Feststellung Geschäftsführung – 121
personelle Einzelmaßnahme – 119, 120
Streitwert im Kündigungsschutzverfahren
Änderungskündigung – 113
mehrere Beendigungstatbestände – 116
Vergleichsmehrwert – 117
Tarifbindung
Betriebsübergang – 85
Kündigung – 85
Tarifpluralität
gewillkürte – 84
Tarifvertrag
Auslegung – 80
TV Einzelhandel
Urlaubszeit – 80
Überstunden
Vergütungsanspruch – 26
Unterschrift
Anforderungen – 37
unlauterer Wettbewerb
Abwerbung – 1
Passivlegitimation – 1
Urteilstenor
Auslegung – 9
VBL
Startguthabenberechnung – 18
Verfrühungsschaden
Insolvenz – 111
Vergütungsanspruch
brutto/netto – 89
Verhaltensbedingte Kündigung
Alkoholgenuss – 60
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – 62
Arbeitsverweigerung – 65, siehe dort
Diebstahl – 61
Leistungsmangel – 63
Nebenpflichtverletzung 62
sexuelle Belästigung – 66
Verdacht – 63, 64
Vermögenswirksame Leistung
Rechtsweg – 105
Verspätetes Vorbringen
Berufungsinstanz – 14
Weiterbeschäftigung
einstweilige Verfügung – 51
wirtschaftliche Notlage – 51
Zeugnis
Bindung – 29, 30
Entwurfsrecht – 29
Vereinbarung – 30
Zielvereinbarung
Stichtagsregelung – 24
Zwangsvollstreckung
Einstellung – 112
Stichwortverzeichnis
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